rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2014-04-24
rok: 2014
data dokumentu: 2014-04-24
rok: 2014
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 735/14
KIO 735/14
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
M………. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………… K……….., ul. Grzybowa
3/4, 62-030 Luboń w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Poznaniu, ul. Zielona 8, 61-851 Poznań
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez
wykonawcę
M………. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………… K……….., ul. Grzybowa
3/4, 62-030 Luboń w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Poznaniu, ul. Zielona 8, 61-851 Poznań
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
M………. K………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………
K………, ul. Grzybowa 3/4, 62-030 Luboń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
M……..
K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane CAMINO M………. K………., ul. Grzybowa 3/4, 62-030
Luboń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 735/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru
inwestorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi powiatowej nr 2401P Dopiewo-Poznań w m.
Skórzewo od ul. Malwowej do ul. Zakręt – Etap I – odcinek od końca skrzyżowania ul.
Poznańskiej i ul. Malwowej do początku skrzyżowania ul. Poznańskiej i ul. Batorowskiej.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 marca 2014 r. pod numerem 93812-2014.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., Nr 231), a tym samym art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału z postępowania, co
powoduje uznanie jego oferty za odrzuconą niezgodnie z tymi przepisami, a także
art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust.
1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu postępowania,
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
podania
rzeczywistej,
konkretnej
i
wyczerpującej
przyczyny
wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako
najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę stanowi ta złożona przez
Odwołującego,
5) art. 8 ust 1 oraz art. 9 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust 1 pkt 2 i
3 ustawy Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia
oferty wykonawcy oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co stanowiło
naruszenie zasady jawności oraz pisemności postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący odnosząc się wykluczenia
Odwołującego z postępowania podniósł, że zarówno sama treść wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, jak i dołączona do wyjaśnień Odwołującego umowa zawarta z firmą Usługi
Budowlane M………. F……… wskazuje na to, iż zleceniobiorca (M…….. F……) zobowiązuje
się do osobistej współpracy przy realizacji powyższego zamówienia przez cały okres jego
trwania (§ 1). Zaś w § 2 umowy zostało zawarte zobowiązania M……… F…….. do
osobistego przekazywania sumy wiadomości i umiejętności.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa umowa zawiera wszystkie
elementy wymagane przez Zamawiającego zgodnie z pkt VI.2.5) SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający postawił wymagania odnoszące się do
wykonawcy w punkcie V.2.2) SIWZ i w tym zakresie Odwołujący posłużył się
doświadczeniem firmy Usługi Budowlane M……… F………… na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, natomiast wymagania dotyczące personelu zostały sprecyzowane w punkcie
V.2.4) SIWZ, w tym również zostały postawione przez Zamawiającego skonkretyzowane
wymagania w stosunku do doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu, które jednak są
odmienne od wymagań w zakresie doświadczenia wykonawcy. Nie jest więc, jak podkreślił
Odwołujący, zrozumiałe, dlaczego w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014 r. Zamawiający
utożsamia te dwa podmioty (wykonawcę wykazującego się określonym doświadczeniem i
Inżyniera kontraktu będącego członkiem personelu wymaganym dla realizacji niniejszego
zamówienia) twierdząc z całkowicie niezrozumiałych i nie wyjaśnionych w piśmie względów,że podmiot użyczający doświadczenia (a wiec potencjalnie mogłaby to być również osoba
prawna) powinien pełnić rolę tożsamą z Inżynierem Kontraktu, czyli członkiem personelu,
którego kwalifikacje zostały opisane w pkt V.2.4.) SIWZ. Logicznym jest stwierdzenie, że
gdyby takie było oczekiwanie Zamawiającego, to powinien był postawić w odniesieniu do
doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu analogiczne wymagania jak te, postawione w
stosunku do wykonawcy, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Zdaniem Odwołującego,
uzasadnienie Zamawiającego jest pozbawione logiki, jako że nawet gdyby Odwołujący
wskazał swoje własne doświadczenie jako potwierdzające spełnienie warunku pkt V.2.2)
SIWZ, to po pierwsze, Zamawiający nie wymagał wskazania, kto pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na referencyjnej budowie, a po drugie nie wymagał, aby w przedmiotowym
zamówieniu ta sama osoba pełniła tę funkcję — również w takiej sytuacji i to w zgodzie z
postanowieniami SIWZ mogłyby to być dwie różne osoby. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę, że w pkt V.2.2.) SIWZ Zamawiający wskazał zamiennie pełnienie przez wykonawcę
funkcji Inżyniera Kontraktu i Inspektora Nadzoru nad budową jako poświadczające
doświadczenie wykonawcy, przy czym nie definiuje żadnej z tych funkcji, pomimo tego, że
nie czynią tego również przepisy prawa (prawo budowlane posługuje się wyłącznie pojęciem
„inspektora nadzoru inwestorskiego”).
W opinii Odwołującego, z niezrozumiałych względów Zamawiający przypisuje również
podmiotowi użyczającemu doświadczenie (którym może być też potencjalnie osoba prawna)
pełnienie funkcji wskazanych w art. 25 i 26 Prawa budowlanego, a więc funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, co po pierwsze nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji
postępowania, a po drugie jest niespójne z pozostałymi wywodami Zamawiającego
łączącymi podmiot użyczający doświadczenia z innym członkiem personelu - Inżynierem
Kontraktu.
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie wskazał w SIWZ, na czym może
polegać jego zdaniem, a na czym nie osobisty udział w realizacji zamówienia, zarzuty w tym
zakresie postawione Odwołującemu nie znajdują więc żadnego uzasadniona w dokumentacji
postępowania. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1201/13.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że z niezrozumiałych względów Zamawiający
kwestionuje możliwość uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia przez M……… F……,
przy uwzględnieniu jego wynagrodzenia. Trzeba mieć bowiem na względzie tę okoliczność,że brak jest wymogu permanentnej obecności przedstawicieli firmy Usługi Budowlane M…….
F…… na budowie. Dodatkowo, członkowie personelu nie są przecież laikami — posiadają
uprawnienia budowlane i bogate doświadczone wymagane przez Zamawiającego i
udokumentowane w ofercie. Ponadto, strony w przeszłości już ze sobą w sposób udany
współpracowały wykonując wspólnie w ramach konsorcjum usługę nadzoru inwestorskiego w
zakresie budowy obwodnicy miejskiej dla miasta Luboń. Na dowód powyższego Odwołujący
przedłożył referencje z Miasta Luboń z 20 lutego 2014 r.
Z powyższych względów Odwołujący uznał wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu za całkowicie bezzasadne, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, w opinii Odwołującego, uzasadniony jest też zarzut
naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp a to poprzez uznanie, że Odwołujący warunków
takich nie spełnia oraz art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania przez niego warunków, dotyczących wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący stoi na stanowisku, że udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobem udostępniającym wiedzę i doświadczenie, to jest firmą Usługi Budowlane M……..
F………, jako że przedstawił stosowne zobowiązanie, jak również umowę o współpracy
zawierającą wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego na podstawie § 1 ust 6 pkt
2 powoływanego rozporządzana, a tym samym należało uznać, że Odwołujący przedstawił
wszystkie dokumenty wymagane przepisami prawa oraz wyszczególnione przez
Zamawiającego, a poświadczające rzeczywisty dostęp oraz faktyczne dysponowanie
użyczanym zasobem doświadczenia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykluczenie
Odwołującego stanowi również naruszenie art. 26 ust 2b ustawy Pzp w zw. z § 1 ust 6 pkt 2
rzeczonego rozporządzenia.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podniósł, że
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2553/13 „okonieczności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust, 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych powinien decydować następujący wynik analizy: szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę w ofercie
cena, porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne
rozbieżności, wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych”.
Odwołujący odnosząc się do tych kryteriów oceny ceny jako rażąco niskie, które jak
zauważa, nie są kwestionowane w orzecznictwie, zwrócił uwagę, że rozważenia wymagają
następujące kwestie:
1) czy szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż
zaoferowana przez Odwołującego w ofercie cena;
Zdaniem Odwołującego, na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco przy
uwzględnieniu tej okoliczności, że szacunkowa wartość zamówienia obliczona przez
Zamawiającego jest obarczona błędem. Jak bowiem wynika ze zbiorczego zestawienia ofert
w ramach postępowania na udzielenie zamówienia dotyczącego przedmiotowej inwestycji w
zakresie robót budowlanych, które mają być przedmiotem nadzoru, kwota którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 9.100.000,00 zł brutto. Oferta
wykonawcy, który będzie realizował przedmiotowe roboty budowlane opiewała natomiast na
kwotę 4.880.628,92 zł, a więc stanowiła około 53% kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Co jednak najistotniejsze, z dokumentu „Ustalenie wartości zamówienia"
znajdującego sie w dokumentacji postępowania i opracowanego przez Zamawiającego
wynika, że wartość robót budowlanych netto szacowana była przez Zamawiającego na
kwotę 8.379.797,87 zł, czyli zaokrąglając brutto 10.307.152,00 zł, a wartość nadzoru na 1%
z tej kwoty.
Powyższe oznacza zatem, że skoro faktyczna cena za zrealizowanie robót
budowlanych będzie wynosiła 4.880.628,92 zł, to cena zaoferowana przez Odwołującego za
nadzór wynosi prawie dokładnie 1% wartości robót budowlanych. W konsekwencji, gdyby
kalkulacja Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania została przygotowana
prawidłowo, okazałoby się, że Odwołujący idealnie wyliczył koszt robót budowlanych
przyjmując równocześnie powszechnie stosowaną na rynku stawkę za nadzór w stosunku do
wartości robót, czyli 1%. Gdyby więc Zamawiający prawidłowo oszacował wartość robót
budowlanych, a tym samym nadzoru inwestorskiego, w ogóle nie doszłoby do wszczęcia w
stosunku do Odwołującego procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
2) czy porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne
rozbieżności;
Na to pytanie, zdaniem Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Cena oferty
złożonej przez Odwołującego była niższa od ceny oferty wykonawcy, która została wybrana
w ramach postępowania o 13.512,78 zł, czego nie można uznać za znaczącą rozbieżność.
3) czy wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych;
Na to pytanie, w ocenie Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Aktualnie
panujący nadal zastój na rynku robót budowlanych powoduje, że ceny usług oferowane w tej
branży nie są wygórowane. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedstawił zrealizowaną
przez siebie umowę zawartą z Gminą Tamowe Podgórne na pełnienie funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego nad przebudową drogi powiatowej, w ramach której zobowiązany był
również do dostarczenia zespołu inspektorów - cena, za którą Odwołujący wykonał usługę
wynosiła 6.666,66 zł brutto, przy wartości robót budowlanych 1.591.312,97 zł oraz okresie
wykonywania usługi od 27 maja 2013 r. do 27 września 2013 r.
Przekładając tę kalkulację na realia przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że
przy wartości robót na poziomie 4.880.628,92 zł (cena oferty wykonawcy, który będzie
realizował roboty budowlane w ramach inwestycji, której dotyczy niniejsze postępowanie)
należałoby założyć poziom wynagrodzenia za pełnienie nadzoru trzykrotnie wyższy za okres
pięciomiesięczny, co daje w przybliżeniu 20.000 zł, a przy uwzględnieniu dodatkowo kwestii
konieczności pełnienia nadzoru w ramach przedmiotowego zadania przez około 7 miesięcy -
około 28.000 zł brutto.
Odwołujący podał, że wykonywał również funkcje analogiczne z tymi, które są
przedmiotem niniejszego postępowania na podstawie umowy z Powiatem Grodziskim
(Starostwo Powiatowe w Grodzisku Wielkopolskim). Cena za wykonanie zamówienia
wynosiła 35.990,00 zł, a okres realizacji wynosił od października 2009 r. do sierpnia 2010 r.
Wartość zadania objętego nadzorem była zbliżona do przedmiotowego postępowania i
wynosiła 4.882.232,43 zł. Usługi te zostały wykonane należycie, na dowód czego
Odwołujący przedłożył referencje.
Odwołujący wyjaśnił również, że dodatkowym elementem wpływającym korzystnie na
wysokość zaoferowanej ceny jest okoliczność, że wszystkie osoby wchodzące w skład
personelu zamieszkują niedaleko miejsca, w którym będą wykonywane roboty budowlane,
dzięki czemu mogły zaoferować stosunkowo korzystne, lecz ciągle rynkowe ceny.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał, iż
wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla uznania, że cena nie jest rażąco niska.
Nie wskazał,
które czynniki cenotwórcze nie są rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek
elementy zamówienia zostały przez Odwołującego pominięte.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach wskazał na wszystkie czynniki
cenotwórcze, to jest na wynagrodzenie wszystkich członków zespołu, których udział jest
wymagany przez Zamawiającego i który to koszt wyczerpuje niemal 100% kosztów
ponoszonych na realizację usługi. Zdaniem Odwołującego, trzeba mieć na względzie, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które to usługi mają być świadczone
poprzez osoby wymagane przez Zamawiającego i wskazane przez wykonawcę w ofercie.
Zamawiający nie wymaga świadczenia jakichkolwiek innych usług, niż te wskazane powyżej.
Zamawiający nie wymagał też żadnych szczególnych ubezpieczeń, czy też innychświadczeń, które generowałyby dla Odwołującego dodatkowe koszty, lecz pomimo tego
Odwołujący wskazał jako rezerwę kwotę 2.460,00 zł - na nieprzewidziane wydatki.
Jednocześnie na stronie 2. wyśnień Odwołujący wyraźnie wskazał na to, że cena oferty
obejmuje całkowity koszt jej wykonania - to jest personelu, ubezpieczeń, transportu i innymi
dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć. Wskazał również na oszczędność kosztów
wynikającą z niedalekiej odległości inwestycji od miejsca jego zamieszkania, co umożliwia
oszczędność kosztów transportu. Jest to istotne z tego punktu wiedzenia, że to Odwołujący
jako inspektor nadzoru robót drogowych oraz Inżynier Kontraktu będzie kluczową osobą w
realizacji zamówienia. Z tego samego powodu nie został w wyjaśnieniu ceny wskazany zysk,
skoro jest on zawarty w wynagrodzeniu Odwołującego (inspektor drogowy) wskazanym w
wyjaśnieniach.
Odwołujący stoi na stanowisku, że żaden przepis prawa nie uprawnia Zamawiającego
do żądania przedstawienia dowodów dotyczących sposobu skalkulowania ceny. Art. 90 ust.
1 ustawy Pzp odwołuje się jedynie do wyjaśnień. Dodatkowo Odwołujący podaje, że
dowodów takich wykonawca może nie posiadać, skoro mowa jest o etapie składnia ofert, a
więc o fazie, w której wykonawca nie musi mieć podpisanych umów, skoro sens ich
podpisania zaktualizuje się wyłącznie w przypadku wygrania przetargu. Niezależnie od
powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenia złożone przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego potwierdzające wynagrodzenie ustalone na realizację przedmiotowego
zamówienia.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że odrzucając ofertę Odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zaś żądanie dowodów
dotyczących sposobu skalkulowania ceny stanowi, w opinii Odwołującego, o naruszeniu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że z pisma Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2014 r. nie
wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla
uznania, że cena nie jest rażąco niska. Nie wskazał, które czynniki cenotwórcze nie są
rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek elementy zamówienia zostały przez Odwołującego
pominięte. Z treści pisma Zamawiającego trudno wywnioskować, jaka była faktyczna
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, również przyczyny
wykluczenia Odwołującego trudno uznać za rzeczywiste i konkretne. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie powołuje się na orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 18
grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2593/12, KIO 2599/12, KIO 2600/12, KIO 2601/12, wyrok KIO
z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2150/12, wyrok z dnia 30 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 918/13.
Odwołujący podsumowująco podał, że Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę
niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, czym naruszył art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Zaś poprzez naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i bezpodstawne wykluczenie przez Zamawiającego
Odwołującego z udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako
najkorzystniejszej, podczas gdy jako najkorzystniejsza winna zostać wybrana oferta
Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu bez prawidłowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tego
wykluczenia, co stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania. Powyższe stanowi
też, zdaniem Odwołującego, naruszenie pisemnej formy prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 9 ust 1 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części V pkt 2 ppkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, niezbędnego do wykonywania
zamówienia wskazując, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony; jeżeli Wykonawca
(Wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów lub podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia - doświadczenie w/w podmiotów nie sumuje się) wykaże, iż w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych również wykonuje) należycie minimum dwie usługi podobne do objętych
przedmiotem zamówienia. Za usługę podobną zamawiający uzna usługi o wartości brutto
równej, co najmniej 60 000,00 PLN każda, w zakresie pełnienia obowiązków Inżyniera
Kontraktu/Inspektora nadzoru nad budową/przebudową/rozbudową/modernizacją dróg o
nawierzchni bitumicznej.”
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł (część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ), że „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
innych podmiotów; niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(złożone w oryginale, podpisane przez upoważnioną osobę podmiotu udostępniającego
zasoby). Zamawiający; w celu oceny
,
czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów; żąda przedstawienia stosownych dokumentów dotyczących, w szczególności:
a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;
c) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia;
d) ewentualnego zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
W szczególności Wykonawca składa następujące dokumenty z poniższego wykazu:
a) W przypadku polegania na doświadczeniu innych podmiotów uznany zostanie każdy
dokument np. umowa współpracy, podwykonawstwa itp., z którego będzie wynikać iż
podmiot udzielający tych zasobów będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia.
Dokument ten winien zawierać następujące informacje: strony porozumienia, zasady
współpracy w związku z udostępnieniem zasobów, forma uczestnictwa w realizacji
zamówienia, podstawa prawna, zakres uczestniczenia, cel, czas udostępnienia itd.”
Dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący posłużył się
doświadczeniem M………. F………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Budowlane M……… F………… z siedzibą w Jelczu Laskowicach.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, „czy podmiot udostępniający
zasób doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia lub do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku doświadczenia określonego
w ust. 2 pkt 2 rozdziału VI SIWZ.” W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z zapisem ust. 2 pkt. 5 i 6 rozdziału VI SIWZ złożyli Państwo z ofertą zobowiązanie
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego firmy p.
M……… F………... Z w/w zobowiązania oraz z oferty Państwa nie wynika, że podmiot
udostępniający zasoby doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu
zamówienia. Zamawiający wymagał w w/w zapisach SIWZ, aby w przypadku dysponowania
odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i
doświadczenia wykazać osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu udzielonego
zamówienia.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że w toku badania i oceny ofert stwierdził, że w Państwa ofercie cena odbiega w sposób znaczny w stosunku do przedmiotu zmówienia
i w związku z powyższym zwraca się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o przedłożenie
wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Cena w ofercie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia oraz od cen
innych wykonawców. Istnieje zatem uzasadnione przypuszczenie, że usługa ta nie zostanie
wykonana należycie, lub podana cena jest zaniżona w stosunku do kosztów jakie będzie
musiał ponieść Wykonawca. Zamawiający ma wątpliwości czy Wykonawca w ramach
zaoferowanej ceny przewidział wykonanie wszystkich czynności składających się na usługę
pełnienia nadzoru inwestorskiego w przedmiotowym postępowaniu. Większość z tych
czynności Inżyniera Kontraktu jest czasochłonna i wymaga sporego zaangażowania
osobistego m.in.
1) Inżynier Kontraktu wraz z Inspektorami nadzoru sprawdza projekt budowlany,
wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, a
zauważone błędy wyjaśnia z Projektantem i Zamawiającym,
2) pracuje we wszystkie dni, w których odbywają się prace na budowie,
3) kontroluje wytwórnie materiałów i prefabrykatów w celu sprawdzenia zgodności i
akceptacji stosowania metod wytwarzania,
4) sprawuje ciągły nadzór przy prowadzeniu robót bitumicznych,
5) składa okresowe sprawozdania z postępów w realizacji zadania,
6) koordynuje nadzór nad inwestycją i przekazaniem zadania inwestycyjnego
Zamawiającemu,
7) sporządza protokoły konieczności,
8) uczestniczy w cotygodniowych radach budowy,
9) kontroluje rozliczenia Wykonawcy Robót w oparciu o zapisy umowy i harmonogram
finansowo-rzeczowy,
10) przedkłada na żądanie Zamawiającego cykliczne dane dotyczące postępu robót,
harmonogramu rzeczowo-finansowego a także wszelkich raportów i sprawozdań.”
Zamawiający szacunkową wartość zamówienia ustalił („Ustalenie wartości
zamówienia) na poziomie 103.071,52 zł, odnosząc powyższe do wartości robót
budowlanych, będących przedmiotem nadzoru (10% wartości robót budowlanych). W
postępowaniu na realizację robót budowlanych zaoferowano następujące ceny: 4.880.628,92
zł, 5.449.759,89 zł, 5.591.930,76 zł, 5.728.589,89 zł, 6.306.136, 58 zł (Zbiorcze zestawienie
ofert w przetargu ograniczonym). Zaś, w niniejszym postępowaniu ceny kształtowały się na
następującym poziomie: 47.970,00 zł, 61.482,78 zł, 77.490,00 zł, 115.620,00 zł
(Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 kwietnia 2014 r.) Odwołujący wyjaśnił, „że podmiot
udzielający zasobu wiedzy i doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia i w związku z powyższym uzupełniam dokumenty potwierdzające spełnienie
warunku doświadczenia określonego w ust. 2 rozdziału VI o oryginał umowy współpracy,
który potwierdza osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.” Z treści
przedmiotowej umowy wynika, że M………. F……… „zobowiązuje się do osobistego
uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia pełnienia w/w nadzoru inwestorskiego poprzez
osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności zdobytych w wyniku obserwacji
poszczególnych sytuacji składających się na dane zdarzenia usługi nadzoru, a także
wynikających z konieczności rozwiązywania problemów, podejmowania decyzji i
podejmowania określonych działań. Ponadto przedmiotem współpracy będzie osobiste
doradztwo Zleceniobiorcy, gdyż w taki sposób istnieje praktyczna możliwość korzystania z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia. Zleceniobiorca
będzie osobiście uczestniczył poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia nad
prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik nadzoru inwestorskiego, użycia
określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też
technicznego przedsiębiorstwa. Zleceniobiorca jest świadomy, że nie jest możliwe
oddzielenie doświadczenia i wiedzy od podmiotu, który je posiada i w ramach powyższej
współpracy osobiście i bezwarunkowo oddaje się w całości do dyspozycji Zleceniodawcy” (§
2 rzeczonej umowy).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podał: „Kalkulując wysokość ceny
ofertowej dla przedmiotu zamówienia na poziomie 47.970,00 zł brutto brałem pod uwagę:
- wynagrodzenie inspektora drogowego w kwocie 24.600,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora sanitarnego (kan., wod., gaz.) w kwocie 9.840,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora elektrycznego w kwocie 4.920,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora telekomunikacyjnego w kwocie 3.690,00 zł brutto,
- wynagrodzenie z tytułu umowy współpracy w kwocie 2.460,00 zł brutto,
- koszt ewent. badań laboratoryjnych i nieprzewidzianych wydatków – 2.460,00 zł brutto.
Informuję, że wszystkie podane wyżej wynagrodzenia obejmują całkowity koszt nadzoru
inwestorskiego zgodnie z SIWZ wraz z wszelkimi ubezpieczeniami, składkami, kosztami
transportu i innymi dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć podczas nadzoru.
Informuję, że kalkulując cenę wynagrodzenia w odniesieniu do innych możliwych
konkurencyjnych ofert brałem pod uwagę oszczędność metody wykonywania zamówienia
poprzez obniżenie kosztu dojazdu na miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Informuję, że
jestem świadomy złożonej oferty i obejmuje ona całość kosztów obowiązków określony
SIWZ dla zadania.”
Pismem z dnia 7 kwietnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że: „Z
oferty oraz ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby
doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia. W ramach
wyjaśnień Wykonawca p. M…….. K….. przedstawił Zamawiającemu zawartą między nim a p.
M………. F………. umowę współpracy. Zapisy tej umowy są jednak blankietowe i nie są
skorelowane z zapisami ustawy Prawo budowlane. Prawo budowlane w art. 25 i 26 wymaga
osobistego uczestniczenia w procesie budowlanym czego niewątpliwie nie zapewniają
blankietowe zapisy umowy współpracy. Rozszerzeniem i uzupełnieniem tych zapisów są
zapisy SIWZ wraz z załącznikami, które wymagają od Inżyniera Kontraktu konkretnych,
materialnych czynności, typu sprawdzanie projektów budowlanych wykonawczych,
organizowanie prac na budowie, podejmowanie decyzji zgodnie z prawem budowlanym w
oparciu o stan robót i posiadaną dokumentację. Tymczasem umowa o współpracy wspomina
wyłącznie o doradztwie i mentalnym udziale w budowie, czynności Inżyniera kontraktu
natomiast wymagają udziału na budowie i tam faktycznie rozgrywa się podejmowanie decyzji
i korzystanie z wiedzy i doświadczenia. Nie można z wiedzy w zakresie budownictwa
korzystać na odległość i w oderwaniu od stanu faktycznego na budowie. Analiza
dokumentacji technicznej może się odbywać tylko tam, gdzie ona istnieje tj. na placu
budowy. Trudno zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia na odległość ok. 200 km
(zamieszkanie p. M………. F…...) Jak wynika z umowy o współpracy nie gwarantuje on
udziału na budowie tylko bliżej nie określonego przekazania sumy doświadczeń. Warunek
doświadczenia został tak postawiony, aby mógł zagwarantować Zamawiającemu nadzór nad
inwestycją osób doświadczonych w realizacjach analogicznych inwestycji. Logicznym jest
zatem założenie, że udział mentora w realizacji inwestycji powinien występować
przynajmniej tak często jak udział samego Inżyniera Kontraktu – co jest w tym konkretnym
przypadku mało prawdopodobne przy założeniu, że mieszka on daleko od miejsca budowy,
a kilkumiesięczne wynagrodzenie za sprawowanie jego pieczy nad inwestycją opiewa na
kwotę 2.460,00 zł.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską
cenę. Zamawiający podał, że: „W wyznaczonym terminie wpłynęło do Zamawiającego pismo
zawierające wyjaśnienia Wykonawcy w tym kalkulację ceny ofertowej. Jednak wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę nie były wystarczające do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że nie zawierały one dowodów, o
które Zamawiający prosił (dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny).
Obowiązujące orzecznictwo wskazuje, że istotnym jest, aby Wykonawca składając
wyjaśnienia wskazał, które z elementów wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
przyczyniają się do tak korzystnego ukształtowania ceny (…). Wykonawca wskazał, że
kalkulując cenę wynagrodzenia do innych możliwych konkurencyjnych ofert brał pod uwagę
oszczędność metody wykonywania zamówienia poprzez obniżenie kosztu dojazdu na
miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie były
przekonujące i nie zawierały dowodów (…).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego
warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający w część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ
sprecyzował, jak należy potraktować w przedmiotowym postępowaniu wykazywanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, wymagając by – w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, wykazał osobisty udział
tych podmiotów w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że na gruncie
przedmiotowego postępowania, Zamawiający postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i
doświadczenia, niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, determinuje osobisty
udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47
ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia dopuszczają
poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel
przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy Pzp (ustawa z dnia 5 listopada 2009r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, Dz.U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika nadto z uzasadnienia
wskazanej nowelizacji.
Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość
skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących
do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z
jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej
części aż dwukrotnie akcentuje posłużenie się niezbędnymi zasobami należącymi do
podmiotu trzeciego (udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być
niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu
formalnego: wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje
potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania
wymaganej treścią SIWZ wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany z
obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22
ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu interesów Zamawiającego,
któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To podstawowe wymogi
ekonomiczno–techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej uprawdopodobnić)
realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy, warunki udziału w
postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, jakie
zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis od wyrażonej w art. 26
ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie działając w
ramach konsorcjum – art. 23 ustawy Pzp) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w
przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu, jak również, że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na
gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w
wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. Na gruncie analizowanej sprawy,
wobec jednoznacznego brzmienia SIWZ, owo udowodnienie, o którym mowa w
analizowanym przepisie, powinno obejmować wykazanie zarówno, że podmiot
udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że zasób ten odpowiada swym
zakresem warunkowi postawionemu przez Zamawiającego, że nastąpi jego bezwarunkowe
oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu realizacji tego
zamówienia. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobu (lub inny, alternatywny dowód
na tę okoliczność), jeśli jego przedmiotem jest wiedza i doświadczenie powinno także
nawiązywać - tak jak wymaga tego część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ – do udziału podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający
postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wymaga w wykonaniu zamówienia udziału podmiotu, który
taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego,
czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.
Na gruncie niewątpliwej co do treści, definitywnie ukształtowanej SIWZ oddanie przez
podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga udziału tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, a zatem ten udział – w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
także jest objęty obowiązkiem udowodnienia. Powyższy udział, w dozwolonej przez prawo
postaci i zakreślony przez zamawiającego musi zostać wykazany przez wykonawcę w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie zobligowany
do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
wiedzą i doświadczeniem.
Tym samym, dowód składany przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie
publiczne, mający służyć przekonaniu zamawiającego, że wykonawca ten dysponuje
wymaganym do realizacji zamówienia zasobem, którym to dowodem może być między
innymi, wymienione jako przykładowe w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pisemne
zobowiązanie innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, powinien wskazywać wszelkie
informacje, które pozwolą na przyjęcie (pozwolą zamawiającemu uznać za udowodnione), że
w konkretnej sytuacji wykonawca ubiegający się o zamówienie, jakkolwiek samodzielnie nie
spełnia danego warunku, to w momencie realizacji zamówienia będzie dysponować
wymaganym zasobem jak własnym. Na gruncie analizowanego postępowania, wobec
postawionego wymagania w SIWZ, treścią udowodnienia za pomocą zobowiązania do
udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia objęty jest także udział podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że nie jest uprawnione wnioskowanie, zgodnie z
którym, skoro w zobowiązaniu (lub innym dokumencie), o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zawarto deklarację udzielenia innemu podmiotowi wiedzy i doświadczenia, to
skutkuje to udziałem wystawcy takiego oświadczenia w realizacji zamówienia. O ile bowiem
możliwa jest relacja odwrotna – fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu
zamówienia co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu
udzielającego tego zasobu w zakresie wynikającym z tego udziału, nie sposób uznać, by
taka sama sytuacja zachodziła, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy i
doświadczenia a jednocześnie nie jest wykazany jego udział w realizacji zamówienia, czy to
jako podwykonawca czy na innej podstawie. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot
trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, co znajdzie wyraz w przekazaniu referencji (lub innego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się
nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie brał udziału w wykonaniu tego
zamówienia albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany
zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia lub też jego
udział będzie nieadekwatny, zważywszy na przedmiot zamówienia czy też wymagania
zamawiającego. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie użyczenie jedynie dokumentu w
postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) tylko dla formalnego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
O ile, co do zasady zgodzić się z poglądem, że uczestnictwo w realizacji zamówienia
może w konkretnych sytuacjach przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz
wykonawcy korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od
charakteru udostępnianego zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie w danym
postępowaniu oraz przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest
wymagana wiedza i doświadczenie.
Nie ulega wątpliwości, że SIWZ zawiera wymaganie wskazania udziału w
wykonywaniu zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu
podmiotu trzeciego. Bezspornym jest, że z zobowiązania załączonego do oferty
Odwołującego nie wynika taki udział podmiotu udzielającego zasobu, jakim jest wiedza i
doświadczenie. Również w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu, Odwołujący nie złożył dokumentu, z którego by wynikało
spełnienie postawionego warunku. Wezwanie z dnia 1 kwietnia 2014 r. do uzupełnienia
dokumentu szczegółowo i precyzyjnie wskazywało niedoskonałości uprzednio złożonego
zobowiązania,
podając
wyraźnie
postanowienie
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia, gdzie wymagano udziału wystawcy zobowiązania w realizacji zamówienia, z
zaakcentowaniem, poprzez „pogrubienie tekstu” tego udziału.
Nie sposób przy tym wnioskować, iż okolicznością przemawiającą za uznaniem
warunku za spełniony jest fakt, że z przedstawionych przez Odwołującego dowodów
dysponowania doświadczonymi osobami z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu
usług tożsamych możliwe jest należyte i terminowe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Dysponowanie odpowiednimi osobami nie zastępuje wykazania - w sposób określony w
treści specyfikacji – dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Nie wydaje się właściwym
przyjęcie założenia, że w razie oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia, to przekazanie wiedzy i doświadczenia może w konkretnej sytuacji być
następstwem innej, niż udział w wykonywaniu zamówienia aktywności podmiotu
udostępniającego, w tym przykładowo zaangażowania pracowników tego podmiotu.
Zamawiający wszak dla uzyskania pewności prawidłowej realizacji zamówienia stawia różne
warunki – każdy z nich ma inny charakter i znaczenie. Czym innym jest wymaganie wiedzy
i doświadczenia, inną zaś sprawą dysponowanie odpowiednimi osobami, wyposażenie
w niezbędne maszyny i sprzęt. Nie jest dopuszczalną sytuacja zastąpienia wykazania
postawionego warunku innym, czyli tak jak ma to miejsce w odniesieniu do argumentacji
Odwołującego - zaangażowanie osób miałoby być substytutem wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Nie wystarczy także subiektywne przeświadczenie wykonawcy o zdolności
wykonania zamówienia - ta zdolność, w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych -
jest pochodną spełnienia określonych warunków, tak jak postawił je w danym postępowaniu
Zamawiający.
W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości postawił wymóg
osobistego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie
wskazanie na osobisty udział w realizacji zamówienia powoduje, uwzględniając znaczenie
językowe przymiotnika „osobisty”, konieczność zaangażowania bez udziału pośredników, we
własnej osobie (Słownik Języka Polskiego, PWN). Analiza wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, że jakkolwiek Odwołujący w powoływanej umowie o
współpracy nawiązuje do osobistego udziału podmiotu użyczającego zasobu w postaci
wiedzy i doświadczenia, to jednak w ocenie Izby, po pierwsze, postanowienia te mają
charakter blankietowy i wydają się być nakierowane na uzyskanie wrażenia o osobistym
udziale w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego. Posługiwanie się sformułowaniami
„osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności”, „osobiste doradztwo”, „osobiste
czuwanie w toku realizacji zamówienia” w okolicznościach niniejszej sprawy niewiele
oznacza, w istocie bowiem można jedynie dedukować o pewnym mentorskim charakterze tej
współpracy. Jednocześnie opis tej współpracy jest na tyle ogólny, że w żaden sposób udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia jest niesprawdzalny przez Zamawiającego, może
mieć charakter fikcyjny i nie łączy się, a przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał, z
fizyczną obecnością tego podmiotu na budowie.
I w tym zakresie dotykamy kolejnego aspektu przekazania wiedzy i doświadczenia, a
więc sposobu transferu tychże. Na gruncie niniejszej sprawy, w ocenie Izby, osobisty udział
w realizacji zamówienia, zważywszy na rodzaj zamówienia, nie może polegać na
przekazaniu wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Proces budowlany jest na tyle
skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że ograniczenie wypełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do usług o charakterze
konsultingowym nie jest wystarczające. Zaś, ze sformułowania o „osobistym czuwaniu” nie
można wyprowadzić tak daleko idących wniosków, że podmiot trzeci będzie brał udział w
toku czynności na miejscu realizacji przedsięwzięcia, a nie w inny sposób. Co więcej, za
przyjęciem, że udział podmiotu trzeciego będzie miał bliżej nieokreślone znaczenie i
charakter przemawia wynagrodzenie dla wspomnianego podmiotu. Biorąc pod uwagę okres i
miejsce realizacji zamówienia, miejsce zamieszkania M………. F………. i ogólnikowość
umowy o współpracy należy przyjąć, że wynagrodzenie to stanowi surogat za udostępnienie
potencjału, w istocie referencji, na potrzeby niniejszego zamówienia a nie stanowi
wynagrodzenia związanego z realnym udostępnieniem potencjału pomiotu trzeciego, który
wyraża się w faktycznym i adekwatnym uczestnictwie M……... F……. w realizacji
zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający nie tyle, jak twierdzi Odwołujący, utożsamia rolę
podmiotu trzeciego z funkcją Inżyniera Kontraktu, ale zwraca uwagę na złożoność,
charakter, znaczenie i częstotliwość czynności podejmowanych przez poszczególnych
inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz rolę Inżyniera Kontraktu, dla których mentorskie
wsparcie, w świetle potrzeb i brzmienia SIWZ, należy uznać za niewystarczające i
twierdzenie to należy podzielić. Gdyby pójść tokiem rozumowania Odwołującego należałoby
dojść do przekonania, że spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie potencjału
osobowego daje gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, zaś przekazanie wiedzy i
doświadczenia nie ma istotnego znaczenia wobec uprawień inspektorów nadzoru
inwestorskiego i Inżyniera Kontraktu. Z poglądem tym nie należy się jednak zgodzić, bowiem
Zamawiający wyraźnie rozgraniczył oba warunki udziału w postępowaniu, wskazując na
odrębny sposób spełnienia każdego z nich.
Podkreślenia wymaga, że rolą Odwołującego nie jest formalne wypełnienie żądań
Zamawiającego, ale faktyczne wykazanie udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie został bowiem wprowadzony w celu
„handlu referencjami” i zapewnienia instrumentu do pozornego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale by dać możliwość zwiększenia konkurencyjności
uczestników rynku zamówień publicznych.
Podsumowując stwierdzić należy, że wymaganego w postępowaniu udziału podmiotu
udostępniającego wiedzy i doświadczenia w wykonaniu zamówienia Odwołujący nie wykazał
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentu.
Z tego względu, zasadną i poprawną była ocena dokonana przez Zamawiającego, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przechodząc do oceny drugiego aspektu sprawy, a mianowicie rażąco niskiej ceny,
stwierdzić należy, iż w ocenie Izby, zaniechanie przedłożenia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 3 kwietnia 2014 r. nie może stanowić w
istocie podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający
mocą przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawniony jest do żądania wyjaśnień, Zamawiający
nie może zaniechać ich oceny albo też poprzestać na konstatacji, że wyjaśnienia są
niewystarczające. Skoro Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów istotnych elementów
cenotwórczych zamówienia to Zamawiający uznając cenę za rażąco niską zobowiązany jest
ustalić, że kalkulacja ta obarczona jest błędem i wadliwość jej wskazać. Koszty usług
inspektów nadzoru mogą być ocenione na podstawie doświadczenia życiowego tym bardziej,że Zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku robót budowlanych. Zamawiający
nie udźwignął obowiązku w tym zakresie i już z tej przyczyny należy uznać, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp była nieprawidłowa.
Dodatkowo wskazać należy, iż cena za realizację niniejszego zamówienia odpowiada
cenom rynkowym, oscyluje bowiem na poziomie 1% wartości robót budowlanych. Nie
odbiega również w sposób znaczący od ceny oferty najkorzystniejszej co powoduje, iż brak
podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Jeśli idzie o pozostałe czynności kwestionowane przez Odwołującego, to biorąc pod
uwagę, że nie mieszczą się one w katalogu czynności, o których mowa w przepisie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie mogą być przedmiotem odwołania w zamówieniach tzw.
podprogowych, zarzuty sformułowane przez Odwołującego w tym przedmiocie nie podlegają
rozpoznaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
M………. K………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane CAMINO M………
K………, ul. Grzybowa 3/4, 62-030 Luboń i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
M……..
K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowo-Budowlane CAMINO M………. K………., ul. Grzybowa 3/4, 62-030
Luboń tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 735/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „pełnienie nadzoru
inwestorskiego dla zadania: Rozbudowa drogi powiatowej nr 2401P Dopiewo-Poznań w m.
Skórzewo od ul. Malwowej do ul. Zakręt – Etap I – odcinek od końca skrzyżowania ul.
Poznańskiej i ul. Malwowej do początku skrzyżowania ul. Poznańskiej i ul. Batorowskiej.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20 marca 2014 r. pod numerem 93812-2014.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego
oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz § 1 ust 6 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., Nr 231), a tym samym art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z udziału z postępowania, co
powoduje uznanie jego oferty za odrzuconą niezgodnie z tymi przepisami, a także
art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,
2) art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 90 ust.
1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu postępowania,
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niewskazanie przez Zamawiającego
uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie
podania
rzeczywistej,
konkretnej
i
wyczerpującej
przyczyny
wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty,
4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z
udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako
najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę stanowi ta złożona przez
Odwołującego,
5) art. 8 ust 1 oraz art. 9 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 92 ust 1 pkt 2 i
3 ustawy Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia
oferty wykonawcy oraz wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co stanowiło
naruszenie zasady jawności oraz pisemności postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
odrzucenia jego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący odnosząc się wykluczenia
Odwołującego z postępowania podniósł, że zarówno sama treść wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, jak i dołączona do wyjaśnień Odwołującego umowa zawarta z firmą Usługi
Budowlane M………. F……… wskazuje na to, iż zleceniobiorca (M…….. F……) zobowiązuje
się do osobistej współpracy przy realizacji powyższego zamówienia przez cały okres jego
trwania (§ 1). Zaś w § 2 umowy zostało zawarte zobowiązania M……… F…….. do
osobistego przekazywania sumy wiadomości i umiejętności.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowa umowa zawiera wszystkie
elementy wymagane przez Zamawiającego zgodnie z pkt VI.2.5) SIWZ.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający postawił wymagania odnoszące się do
wykonawcy w punkcie V.2.2) SIWZ i w tym zakresie Odwołujący posłużył się
doświadczeniem firmy Usługi Budowlane M……… F………… na zasadzie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, natomiast wymagania dotyczące personelu zostały sprecyzowane w punkcie
V.2.4) SIWZ, w tym również zostały postawione przez Zamawiającego skonkretyzowane
wymagania w stosunku do doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu, które jednak są
odmienne od wymagań w zakresie doświadczenia wykonawcy. Nie jest więc, jak podkreślił
Odwołujący, zrozumiałe, dlaczego w piśmie z dnia 7 kwietnia 2014 r. Zamawiający
utożsamia te dwa podmioty (wykonawcę wykazującego się określonym doświadczeniem i
Inżyniera kontraktu będącego członkiem personelu wymaganym dla realizacji niniejszego
zamówienia) twierdząc z całkowicie niezrozumiałych i nie wyjaśnionych w piśmie względów,że podmiot użyczający doświadczenia (a wiec potencjalnie mogłaby to być również osoba
prawna) powinien pełnić rolę tożsamą z Inżynierem Kontraktu, czyli członkiem personelu,
którego kwalifikacje zostały opisane w pkt V.2.4.) SIWZ. Logicznym jest stwierdzenie, że
gdyby takie było oczekiwanie Zamawiającego, to powinien był postawić w odniesieniu do
doświadczenia osoby Inżyniera Kontraktu analogiczne wymagania jak te, postawione w
stosunku do wykonawcy, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Zdaniem Odwołującego,
uzasadnienie Zamawiającego jest pozbawione logiki, jako że nawet gdyby Odwołujący
wskazał swoje własne doświadczenie jako potwierdzające spełnienie warunku pkt V.2.2)
SIWZ, to po pierwsze, Zamawiający nie wymagał wskazania, kto pełnił funkcję Inżyniera
Kontraktu na referencyjnej budowie, a po drugie nie wymagał, aby w przedmiotowym
zamówieniu ta sama osoba pełniła tę funkcję — również w takiej sytuacji i to w zgodzie z
postanowieniami SIWZ mogłyby to być dwie różne osoby. Dodatkowo Odwołujący zwrócił
uwagę, że w pkt V.2.2.) SIWZ Zamawiający wskazał zamiennie pełnienie przez wykonawcę
funkcji Inżyniera Kontraktu i Inspektora Nadzoru nad budową jako poświadczające
doświadczenie wykonawcy, przy czym nie definiuje żadnej z tych funkcji, pomimo tego, że
nie czynią tego również przepisy prawa (prawo budowlane posługuje się wyłącznie pojęciem
„inspektora nadzoru inwestorskiego”).
W opinii Odwołującego, z niezrozumiałych względów Zamawiający przypisuje również
podmiotowi użyczającemu doświadczenie (którym może być też potencjalnie osoba prawna)
pełnienie funkcji wskazanych w art. 25 i 26 Prawa budowlanego, a więc funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego, co po pierwsze nie znajduje żadnego uzasadnienia w dokumentacji
postępowania, a po drugie jest niespójne z pozostałymi wywodami Zamawiającego
łączącymi podmiot użyczający doświadczenia z innym członkiem personelu - Inżynierem
Kontraktu.
Odwołujący podniósł również, iż Zamawiający nie wskazał w SIWZ, na czym może
polegać jego zdaniem, a na czym nie osobisty udział w realizacji zamówienia, zarzuty w tym
zakresie postawione Odwołującemu nie znajdują więc żadnego uzasadniona w dokumentacji
postępowania. W tym miejscu Odwołujący powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 6 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1201/13.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że z niezrozumiałych względów Zamawiający
kwestionuje możliwość uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia przez M……… F……,
przy uwzględnieniu jego wynagrodzenia. Trzeba mieć bowiem na względzie tę okoliczność,że brak jest wymogu permanentnej obecności przedstawicieli firmy Usługi Budowlane M…….
F…… na budowie. Dodatkowo, członkowie personelu nie są przecież laikami — posiadają
uprawnienia budowlane i bogate doświadczone wymagane przez Zamawiającego i
udokumentowane w ofercie. Ponadto, strony w przeszłości już ze sobą w sposób udany
współpracowały wykonując wspólnie w ramach konsorcjum usługę nadzoru inwestorskiego w
zakresie budowy obwodnicy miejskiej dla miasta Luboń. Na dowód powyższego Odwołujący
przedłożył referencje z Miasta Luboń z 20 lutego 2014 r.
Z powyższych względów Odwołujący uznał wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu za całkowicie bezzasadne, co świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, w opinii Odwołującego, uzasadniony jest też zarzut
naruszenia art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp a to poprzez uznanie, że Odwołujący warunków
takich nie spełnia oraz art. 26 ust. 2a ustawy Pzp przez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania przez niego warunków, dotyczących wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp).
Odwołujący stoi na stanowisku, że udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował
zasobem udostępniającym wiedzę i doświadczenie, to jest firmą Usługi Budowlane M……..
F………, jako że przedstawił stosowne zobowiązanie, jak również umowę o współpracy
zawierającą wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego na podstawie § 1 ust 6 pkt
2 powoływanego rozporządzana, a tym samym należało uznać, że Odwołujący przedstawił
wszystkie dokumenty wymagane przepisami prawa oraz wyszczególnione przez
Zamawiającego, a poświadczające rzeczywisty dostęp oraz faktyczne dysponowanie
użyczanym zasobem doświadczenia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wykluczenie
Odwołującego stanowi również naruszenie art. 26 ust 2b ustawy Pzp w zw. z § 1 ust 6 pkt 2
rzeczonego rozporządzenia.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty Odwołującego, Odwołujący podniósł, że
zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2553/13 „okonieczności
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust, 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych powinien decydować następujący wynik analizy: szacunkowa wartość
przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę w ofercie
cena, porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne
rozbieżności, wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych”.
Odwołujący odnosząc się do tych kryteriów oceny ceny jako rażąco niskie, które jak
zauważa, nie są kwestionowane w orzecznictwie, zwrócił uwagę, że rozważenia wymagają
następujące kwestie:
1) czy szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia jest znacznie wyższa niż
zaoferowana przez Odwołującego w ofercie cena;
Zdaniem Odwołującego, na to pytanie należy odpowiedzieć przecząco przy
uwzględnieniu tej okoliczności, że szacunkowa wartość zamówienia obliczona przez
Zamawiającego jest obarczona błędem. Jak bowiem wynika ze zbiorczego zestawienia ofert
w ramach postępowania na udzielenie zamówienia dotyczącego przedmiotowej inwestycji w
zakresie robót budowlanych, które mają być przedmiotem nadzoru, kwota którą Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia wynosiła 9.100.000,00 zł brutto. Oferta
wykonawcy, który będzie realizował przedmiotowe roboty budowlane opiewała natomiast na
kwotę 4.880.628,92 zł, a więc stanowiła około 53% kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia.
Co jednak najistotniejsze, z dokumentu „Ustalenie wartości zamówienia"
znajdującego sie w dokumentacji postępowania i opracowanego przez Zamawiającego
wynika, że wartość robót budowlanych netto szacowana była przez Zamawiającego na
kwotę 8.379.797,87 zł, czyli zaokrąglając brutto 10.307.152,00 zł, a wartość nadzoru na 1%
z tej kwoty.
Powyższe oznacza zatem, że skoro faktyczna cena za zrealizowanie robót
budowlanych będzie wynosiła 4.880.628,92 zł, to cena zaoferowana przez Odwołującego za
nadzór wynosi prawie dokładnie 1% wartości robót budowlanych. W konsekwencji, gdyby
kalkulacja Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania została przygotowana
prawidłowo, okazałoby się, że Odwołujący idealnie wyliczył koszt robót budowlanych
przyjmując równocześnie powszechnie stosowaną na rynku stawkę za nadzór w stosunku do
wartości robót, czyli 1%. Gdyby więc Zamawiający prawidłowo oszacował wartość robót
budowlanych, a tym samym nadzoru inwestorskiego, w ogóle nie doszłoby do wszczęcia w
stosunku do Odwołującego procedury wskazanej w art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
2) czy porównanie zaoferowanej ceny z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne
rozbieżności;
Na to pytanie, zdaniem Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Cena oferty
złożonej przez Odwołującego była niższa od ceny oferty wykonawcy, która została wybrana
w ramach postępowania o 13.512,78 zł, czego nie można uznać za znaczącą rozbieżność.
3) czy wartość oferty znacznie odbiega od cen rynkowych;
Na to pytanie, w ocenie Odwołującego, należy odpowiedzieć przecząco. Aktualnie
panujący nadal zastój na rynku robót budowlanych powoduje, że ceny usług oferowane w tej
branży nie są wygórowane. Na potwierdzenie tego Odwołujący przedstawił zrealizowaną
przez siebie umowę zawartą z Gminą Tamowe Podgórne na pełnienie funkcji inspektora
nadzoru inwestorskiego nad przebudową drogi powiatowej, w ramach której zobowiązany był
również do dostarczenia zespołu inspektorów - cena, za którą Odwołujący wykonał usługę
wynosiła 6.666,66 zł brutto, przy wartości robót budowlanych 1.591.312,97 zł oraz okresie
wykonywania usługi od 27 maja 2013 r. do 27 września 2013 r.
Przekładając tę kalkulację na realia przedmiotowej sprawy Odwołujący wskazał, że
przy wartości robót na poziomie 4.880.628,92 zł (cena oferty wykonawcy, który będzie
realizował roboty budowlane w ramach inwestycji, której dotyczy niniejsze postępowanie)
należałoby założyć poziom wynagrodzenia za pełnienie nadzoru trzykrotnie wyższy za okres
pięciomiesięczny, co daje w przybliżeniu 20.000 zł, a przy uwzględnieniu dodatkowo kwestii
konieczności pełnienia nadzoru w ramach przedmiotowego zadania przez około 7 miesięcy -
około 28.000 zł brutto.
Odwołujący podał, że wykonywał również funkcje analogiczne z tymi, które są
przedmiotem niniejszego postępowania na podstawie umowy z Powiatem Grodziskim
(Starostwo Powiatowe w Grodzisku Wielkopolskim). Cena za wykonanie zamówienia
wynosiła 35.990,00 zł, a okres realizacji wynosił od października 2009 r. do sierpnia 2010 r.
Wartość zadania objętego nadzorem była zbliżona do przedmiotowego postępowania i
wynosiła 4.882.232,43 zł. Usługi te zostały wykonane należycie, na dowód czego
Odwołujący przedłożył referencje.
Odwołujący wyjaśnił również, że dodatkowym elementem wpływającym korzystnie na
wysokość zaoferowanej ceny jest okoliczność, że wszystkie osoby wchodzące w skład
personelu zamieszkują niedaleko miejsca, w którym będą wykonywane roboty budowlane,
dzięki czemu mogły zaoferować stosunkowo korzystne, lecz ciągle rynkowe ceny.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał, iż
wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla uznania, że cena nie jest rażąco niska.
Nie wskazał,
które czynniki cenotwórcze nie są rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek
elementy zamówienia zostały przez Odwołującego pominięte.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach wskazał na wszystkie czynniki
cenotwórcze, to jest na wynagrodzenie wszystkich członków zespołu, których udział jest
wymagany przez Zamawiającego i który to koszt wyczerpuje niemal 100% kosztów
ponoszonych na realizację usługi. Zdaniem Odwołującego, trzeba mieć na względzie, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług, które to usługi mają być świadczone
poprzez osoby wymagane przez Zamawiającego i wskazane przez wykonawcę w ofercie.
Zamawiający nie wymaga świadczenia jakichkolwiek innych usług, niż te wskazane powyżej.
Zamawiający nie wymagał też żadnych szczególnych ubezpieczeń, czy też innychświadczeń, które generowałyby dla Odwołującego dodatkowe koszty, lecz pomimo tego
Odwołujący wskazał jako rezerwę kwotę 2.460,00 zł - na nieprzewidziane wydatki.
Jednocześnie na stronie 2. wyśnień Odwołujący wyraźnie wskazał na to, że cena oferty
obejmuje całkowity koszt jej wykonania - to jest personelu, ubezpieczeń, transportu i innymi
dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć. Wskazał również na oszczędność kosztów
wynikającą z niedalekiej odległości inwestycji od miejsca jego zamieszkania, co umożliwia
oszczędność kosztów transportu. Jest to istotne z tego punktu wiedzenia, że to Odwołujący
jako inspektor nadzoru robót drogowych oraz Inżynier Kontraktu będzie kluczową osobą w
realizacji zamówienia. Z tego samego powodu nie został w wyjaśnieniu ceny wskazany zysk,
skoro jest on zawarty w wynagrodzeniu Odwołującego (inspektor drogowy) wskazanym w
wyjaśnieniach.
Odwołujący stoi na stanowisku, że żaden przepis prawa nie uprawnia Zamawiającego
do żądania przedstawienia dowodów dotyczących sposobu skalkulowania ceny. Art. 90 ust.
1 ustawy Pzp odwołuje się jedynie do wyjaśnień. Dodatkowo Odwołujący podaje, że
dowodów takich wykonawca może nie posiadać, skoro mowa jest o etapie składnia ofert, a
więc o fazie, w której wykonawca nie musi mieć podpisanych umów, skoro sens ich
podpisania zaktualizuje się wyłącznie w przypadku wygrania przetargu. Niezależnie od
powyższego Odwołujący przedłożył oświadczenia złożone przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego potwierdzające wynagrodzenie ustalone na realizację przedmiotowego
zamówienia.
W konsekwencji
Odwołujący stwierdził, że odrzucając ofertę Odwołującego jako
zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zaś żądanie dowodów
dotyczących sposobu skalkulowania ceny stanowi, w opinii Odwołującego, o naruszeniu art.
90 ust. 1 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący podniósł, że z pisma Zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2014 r. nie
wynika, dlaczego Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego nie są wystarczające dla
uznania, że cena nie jest rażąco niska. Nie wskazał, które czynniki cenotwórcze nie są
rynkowe, jak również, czy jakiekolwiek elementy zamówienia zostały przez Odwołującego
pominięte. Z treści pisma Zamawiającego trudno wywnioskować, jaka była faktyczna
przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, również przyczyny
wykluczenia Odwołującego trudno uznać za rzeczywiste i konkretne. Tym samym, w ocenie
Odwołującego, uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2
i 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie powołuje się na orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 18
grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2593/12, KIO 2599/12, KIO 2600/12, KIO 2601/12, wyrok KIO
z dnia 23 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2150/12, wyrok z dnia 30 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 918/13.
Odwołujący podsumowująco podał, że Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę
niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych, czym naruszył art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp. Zaś poprzez naruszenie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i bezpodstawne wykluczenie przez Zamawiającego
Odwołującego z udziału w postępowaniu, odrzucenie jego oferty oraz wybór innej oferty jako
najkorzystniejszej, podczas gdy jako najkorzystniejsza winna zostać wybrana oferta
Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 7 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył również przepis art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz wykluczenie Odwołującego z udziału w
postępowaniu bez prawidłowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tego
wykluczenia, co stanowiło naruszenie zasady jawności postępowania. Powyższe stanowi
też, zdaniem Odwołującego, naruszenie pisemnej formy prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia (art. 9 ust 1 ustawy Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W części V pkt 2 ppkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, niezbędnego do wykonywania
zamówienia wskazując, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony; jeżeli Wykonawca
(Wykonawca samodzielnie lub jeden z konsorcjantów lub podmiot udostępniający zasoby
wiedzy i doświadczenia - doświadczenie w/w podmiotów nie sumuje się) wykaże, iż w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał (a w przypadku świadczeń
okresowych również wykonuje) należycie minimum dwie usługi podobne do objętych
przedmiotem zamówienia. Za usługę podobną zamawiający uzna usługi o wartości brutto
równej, co najmniej 60 000,00 PLN każda, w zakresie pełnienia obowiązków Inżyniera
Kontraktu/Inspektora nadzoru nad budową/przebudową/rozbudową/modernizacją dróg o
nawierzchni bitumicznej.”
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł (część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ), że „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
innych podmiotów; niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
(złożone w oryginale, podpisane przez upoważnioną osobę podmiotu udostępniającego
zasoby). Zamawiający; w celu oceny
,
czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów; żąda przedstawienia stosownych dokumentów dotyczących, w szczególności:
a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) charakteru stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem;
c) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia;
d) ewentualnego zakresu i okresu udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia.
W szczególności Wykonawca składa następujące dokumenty z poniższego wykazu:
a) W przypadku polegania na doświadczeniu innych podmiotów uznany zostanie każdy
dokument np. umowa współpracy, podwykonawstwa itp., z którego będzie wynikać iż
podmiot udzielający tych zasobów będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia.
Dokument ten winien zawierać następujące informacje: strony porozumienia, zasady
współpracy w związku z udostępnieniem zasobów, forma uczestnictwa w realizacji
zamówienia, podstawa prawna, zakres uczestniczenia, cel, czas udostępnienia itd.”
Dla wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia Odwołujący posłużył się
doświadczeniem M………. F………, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Budowlane M……… F………… z siedzibą w Jelczu Laskowicach.
Pismem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, „czy podmiot udostępniający
zasób doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia lub do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku doświadczenia określonego
w ust. 2 pkt 2 rozdziału VI SIWZ.” W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że:
„Zgodnie z zapisem ust. 2 pkt. 5 i 6 rozdziału VI SIWZ złożyli Państwo z ofertą zobowiązanie
do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego firmy p.
M……… F………... Z w/w zobowiązania oraz z oferty Państwa nie wynika, że podmiot
udostępniający zasoby doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu
zamówienia. Zamawiający wymagał w w/w zapisach SIWZ, aby w przypadku dysponowania
odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i
doświadczenia wykazać osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu udzielonego
zamówienia.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, „że w toku badania i oceny ofert stwierdził, że w Państwa ofercie cena odbiega w sposób znaczny w stosunku do przedmiotu zmówienia
i w związku z powyższym zwraca się na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, o przedłożenie
wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Cena w ofercie odbiega znacznie od wartości szacunkowej zamówienia oraz od cen
innych wykonawców. Istnieje zatem uzasadnione przypuszczenie, że usługa ta nie zostanie
wykonana należycie, lub podana cena jest zaniżona w stosunku do kosztów jakie będzie
musiał ponieść Wykonawca. Zamawiający ma wątpliwości czy Wykonawca w ramach
zaoferowanej ceny przewidział wykonanie wszystkich czynności składających się na usługę
pełnienia nadzoru inwestorskiego w przedmiotowym postępowaniu. Większość z tych
czynności Inżyniera Kontraktu jest czasochłonna i wymaga sporego zaangażowania
osobistego m.in.
1) Inżynier Kontraktu wraz z Inspektorami nadzoru sprawdza projekt budowlany,
wykonawczy i specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, a
zauważone błędy wyjaśnia z Projektantem i Zamawiającym,
2) pracuje we wszystkie dni, w których odbywają się prace na budowie,
3) kontroluje wytwórnie materiałów i prefabrykatów w celu sprawdzenia zgodności i
akceptacji stosowania metod wytwarzania,
4) sprawuje ciągły nadzór przy prowadzeniu robót bitumicznych,
5) składa okresowe sprawozdania z postępów w realizacji zadania,
6) koordynuje nadzór nad inwestycją i przekazaniem zadania inwestycyjnego
Zamawiającemu,
7) sporządza protokoły konieczności,
8) uczestniczy w cotygodniowych radach budowy,
9) kontroluje rozliczenia Wykonawcy Robót w oparciu o zapisy umowy i harmonogram
finansowo-rzeczowy,
10) przedkłada na żądanie Zamawiającego cykliczne dane dotyczące postępu robót,
harmonogramu rzeczowo-finansowego a także wszelkich raportów i sprawozdań.”
Zamawiający szacunkową wartość zamówienia ustalił („Ustalenie wartości
zamówienia) na poziomie 103.071,52 zł, odnosząc powyższe do wartości robót
budowlanych, będących przedmiotem nadzoru (10% wartości robót budowlanych). W
postępowaniu na realizację robót budowlanych zaoferowano następujące ceny: 4.880.628,92
zł, 5.449.759,89 zł, 5.591.930,76 zł, 5.728.589,89 zł, 6.306.136, 58 zł (Zbiorcze zestawienie
ofert w przetargu ograniczonym). Zaś, w niniejszym postępowaniu ceny kształtowały się na
następującym poziomie: 47.970,00 zł, 61.482,78 zł, 77.490,00 zł, 115.620,00 zł
(Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej).
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 kwietnia 2014 r.) Odwołujący wyjaśnił, „że podmiot
udzielający zasobu wiedzy i doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonywaniu
zamówienia i w związku z powyższym uzupełniam dokumenty potwierdzające spełnienie
warunku doświadczenia określonego w ust. 2 rozdziału VI o oryginał umowy współpracy,
który potwierdza osobisty udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.” Z treści
przedmiotowej umowy wynika, że M………. F……… „zobowiązuje się do osobistego
uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia pełnienia w/w nadzoru inwestorskiego poprzez
osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności zdobytych w wyniku obserwacji
poszczególnych sytuacji składających się na dane zdarzenia usługi nadzoru, a także
wynikających z konieczności rozwiązywania problemów, podejmowania decyzji i
podejmowania określonych działań. Ponadto przedmiotem współpracy będzie osobiste
doradztwo Zleceniobiorcy, gdyż w taki sposób istnieje praktyczna możliwość korzystania z
wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego w okresie realizacji zamówienia. Zleceniobiorca
będzie osobiście uczestniczył poprzez czuwanie w toku realizacji zamówienia nad
prawidłowością stosowanych w danym przypadku technik nadzoru inwestorskiego, użycia
określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania osobowego czy też
technicznego przedsiębiorstwa. Zleceniobiorca jest świadomy, że nie jest możliwe
oddzielenie doświadczenia i wiedzy od podmiotu, który je posiada i w ramach powyższej
współpracy osobiście i bezwarunkowo oddaje się w całości do dyspozycji Zleceniodawcy” (§
2 rzeczonej umowy).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny Odwołujący podał: „Kalkulując wysokość ceny
ofertowej dla przedmiotu zamówienia na poziomie 47.970,00 zł brutto brałem pod uwagę:
- wynagrodzenie inspektora drogowego w kwocie 24.600,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora sanitarnego (kan., wod., gaz.) w kwocie 9.840,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora elektrycznego w kwocie 4.920,00 zł brutto,
- wynagrodzenie inspektora telekomunikacyjnego w kwocie 3.690,00 zł brutto,
- wynagrodzenie z tytułu umowy współpracy w kwocie 2.460,00 zł brutto,
- koszt ewent. badań laboratoryjnych i nieprzewidzianych wydatków – 2.460,00 zł brutto.
Informuję, że wszystkie podane wyżej wynagrodzenia obejmują całkowity koszt nadzoru
inwestorskiego zgodnie z SIWZ wraz z wszelkimi ubezpieczeniami, składkami, kosztami
transportu i innymi dodatkowymi kosztami, które mogą wyniknąć podczas nadzoru.
Informuję, że kalkulując cenę wynagrodzenia w odniesieniu do innych możliwych
konkurencyjnych ofert brałem pod uwagę oszczędność metody wykonywania zamówienia
poprzez obniżenie kosztu dojazdu na miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Informuję, że
jestem świadomy złożonej oferty i obejmuje ona całość kosztów obowiązków określony
SIWZ dla zadania.”
Pismem z dnia 7 kwietnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał, że: „Z
oferty oraz ze złożonych wyjaśnień nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby
doświadczenia będzie osobiście uczestniczył w wykonaniu zamówienia. W ramach
wyjaśnień Wykonawca p. M…….. K….. przedstawił Zamawiającemu zawartą między nim a p.
M………. F………. umowę współpracy. Zapisy tej umowy są jednak blankietowe i nie są
skorelowane z zapisami ustawy Prawo budowlane. Prawo budowlane w art. 25 i 26 wymaga
osobistego uczestniczenia w procesie budowlanym czego niewątpliwie nie zapewniają
blankietowe zapisy umowy współpracy. Rozszerzeniem i uzupełnieniem tych zapisów są
zapisy SIWZ wraz z załącznikami, które wymagają od Inżyniera Kontraktu konkretnych,
materialnych czynności, typu sprawdzanie projektów budowlanych wykonawczych,
organizowanie prac na budowie, podejmowanie decyzji zgodnie z prawem budowlanym w
oparciu o stan robót i posiadaną dokumentację. Tymczasem umowa o współpracy wspomina
wyłącznie o doradztwie i mentalnym udziale w budowie, czynności Inżyniera kontraktu
natomiast wymagają udziału na budowie i tam faktycznie rozgrywa się podejmowanie decyzji
i korzystanie z wiedzy i doświadczenia. Nie można z wiedzy w zakresie budownictwa
korzystać na odległość i w oderwaniu od stanu faktycznego na budowie. Analiza
dokumentacji technicznej może się odbywać tylko tam, gdzie ona istnieje tj. na placu
budowy. Trudno zatem korzystać z wiedzy i doświadczenia na odległość ok. 200 km
(zamieszkanie p. M………. F…...) Jak wynika z umowy o współpracy nie gwarantuje on
udziału na budowie tylko bliżej nie określonego przekazania sumy doświadczeń. Warunek
doświadczenia został tak postawiony, aby mógł zagwarantować Zamawiającemu nadzór nad
inwestycją osób doświadczonych w realizacjach analogicznych inwestycji. Logicznym jest
zatem założenie, że udział mentora w realizacji inwestycji powinien występować
przynajmniej tak często jak udział samego Inżyniera Kontraktu – co jest w tym konkretnym
przypadku mało prawdopodobne przy założeniu, że mieszka on daleko od miejsca budowy,
a kilkumiesięczne wynagrodzenie za sprawowanie jego pieczy nad inwestycją opiewa na
kwotę 2.460,00 zł.”
Jednocześnie Zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ zawiera rażąco niską
cenę. Zamawiający podał, że: „W wyznaczonym terminie wpłynęło do Zamawiającego pismo
zawierające wyjaśnienia Wykonawcy w tym kalkulację ceny ofertowej. Jednak wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę nie były wystarczające do stwierdzenia, że cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że nie zawierały one dowodów, o
które Zamawiający prosił (dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny).
Obowiązujące orzecznictwo wskazuje, że istotnym jest, aby Wykonawca składając
wyjaśnienia wskazał, które z elementów wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
przyczyniają się do tak korzystnego ukształtowania ceny (…). Wykonawca wskazał, że
kalkulując cenę wynagrodzenia do innych możliwych konkurencyjnych ofert brał pod uwagę
oszczędność metody wykonywania zamówienia poprzez obniżenie kosztu dojazdu na
miejsce pełnienia nadzoru np. rowerem. Wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie nie były
przekonujące i nie zawierały dowodów (…).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego
warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Zamawiający w część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ
sprecyzował, jak należy potraktować w przedmiotowym postępowaniu wykazywanie
spełniania warunku udziału w postępowaniu z zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, wymagając by – w przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych
podmiotów przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, wykazał osobisty udział
tych podmiotów w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że na gruncie
przedmiotowego postępowania, Zamawiający postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i
doświadczenia, niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, determinuje osobisty
udział w wykonaniu zamówienia podmiotu, który taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie postanowień art. 47
ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie konkurencyjności
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia dopuszczają
poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Taki cel
przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy Pzp (ustawa z dnia 5 listopada 2009r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych, Dz.U. z 2009 Nr 206 poz. 1591), wynika nadto z uzasadnienia
wskazanej nowelizacji.
Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość
skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących
do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z
jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej
części aż dwukrotnie akcentuje posłużenie się niezbędnymi zasobami należącymi do
podmiotu trzeciego (udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być
niezbędne do realizacji zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu
formalnego: wykazania, że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje
potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania
wymaganej treścią SIWZ wiedzy i doświadczenia potrzebnych do wykonania zamówienia.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany z
obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22
ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i
finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu interesów Zamawiającego,
któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie, dysponują potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To podstawowe wymogi
ekonomiczno–techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej uprawdopodobnić)
realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy, warunki udziału w
postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum wymagań, jakie
zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, i brak podstaw do wykluczenia z
powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis od wyrażonej w art. 26
ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie działając w
ramach konsorcjum – art. 23 ustawy Pzp) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w
przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący wątpliwości co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu, jak również, że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na
gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w
wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. Na gruncie analizowanej sprawy,
wobec jednoznacznego brzmienia SIWZ, owo udowodnienie, o którym mowa w
analizowanym przepisie, powinno obejmować wykazanie zarówno, że podmiot
udostępniający dany zasób rzeczywiście go posiada, że zasób ten odpowiada swym
zakresem warunkowi postawionemu przez Zamawiającego, że nastąpi jego bezwarunkowe
oddanie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie na czas i w celu realizacji tego
zamówienia. Zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobu (lub inny, alternatywny dowód
na tę okoliczność), jeśli jego przedmiotem jest wiedza i doświadczenie powinno także
nawiązywać - tak jak wymaga tego część VI pkt 1 ppkt 5 SIWZ – do udziału podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia. Z powyższego wynika, że Zamawiający
postanowił, iż charakter wymaganej wiedzy i doświadczenia, jakie są niezbędne do
prawidłowej realizacji zamówienia wymaga w wykonaniu zamówienia udziału podmiotu, który
taką wiedzę i doświadczenie przekazuje.
Nie ulega wątpliwości, że dysponowanie wymienionymi w przepisie zasobami musi
być jednoznaczne i nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego co do tego,
czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także, w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie.
Na gruncie niewątpliwej co do treści, definitywnie ukształtowanej SIWZ oddanie przez
podmiot trzeci zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie wymaga udziału tego podmiotu w
wykonaniu zamówienia, a zatem ten udział – w myśl przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
także jest objęty obowiązkiem udowodnienia. Powyższy udział, w dozwolonej przez prawo
postaci i zakreślony przez zamawiającego musi zostać wykazany przez wykonawcę w treści
zobowiązania podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku zamawiający będzie zobligowany
do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego podmiotu, przedkładający samo
tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i doświadczenia innego podmiotu bez
wskazania udziału tego podmiotu w wykonaniu zamówienia, nie udowodnił dysponowania
wiedzą i doświadczeniem.
Tym samym, dowód składany przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie
publiczne, mający służyć przekonaniu zamawiającego, że wykonawca ten dysponuje
wymaganym do realizacji zamówienia zasobem, którym to dowodem może być między
innymi, wymienione jako przykładowe w treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp pisemne
zobowiązanie innego podmiotu do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnego zasobu
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, powinien wskazywać wszelkie
informacje, które pozwolą na przyjęcie (pozwolą zamawiającemu uznać za udowodnione), że
w konkretnej sytuacji wykonawca ubiegający się o zamówienie, jakkolwiek samodzielnie nie
spełnia danego warunku, to w momencie realizacji zamówienia będzie dysponować
wymaganym zasobem jak własnym. Na gruncie analizowanego postępowania, wobec
postawionego wymagania w SIWZ, treścią udowodnienia za pomocą zobowiązania do
udostępnienia zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia objęty jest także udział podmiotu
udostępniającego w wykonaniu zamówienia.
Jednocześnie zauważyć należy, że nie jest uprawnione wnioskowanie, zgodnie z
którym, skoro w zobowiązaniu (lub innym dokumencie), o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp zawarto deklarację udzielenia innemu podmiotowi wiedzy i doświadczenia, to
skutkuje to udziałem wystawcy takiego oświadczenia w realizacji zamówienia. O ile bowiem
możliwa jest relacja odwrotna – fakt uczestnictwa przez podmiot trzeci w wykonaniu
zamówienia co do zasady implikuje wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu
udzielającego tego zasobu w zakresie wynikającym z tego udziału, nie sposób uznać, by
taka sama sytuacja zachodziła, gdy podmiot trzeci składa deklarację udzielenia wiedzy i
doświadczenia a jednocześnie nie jest wykazany jego udział w realizacji zamówienia, czy to
jako podwykonawca czy na innej podstawie. Można sobie wyobrazić sytuację, gdy podmiot
trzeci udzielając wiedzy i doświadczenia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp, co znajdzie wyraz w przekazaniu referencji (lub innego dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie dostaw, usług lub robót) z prawem do posłużenia się
nimi w postępowaniu o zamówienie, w ogóle nie będzie brał udziału w wykonaniu tego
zamówienia albo jego udział będzie obejmować zakres całkowicie odmienny i niezwiązany
zupełnie z przedmiotem oddanego zasobu w postaci wiedzy i doświadczenia lub też jego
udział będzie nieadekwatny, zważywszy na przedmiot zamówienia czy też wymagania
zamawiającego. Taki stan będzie stanowił niewątpliwie użyczenie jedynie dokumentu w
postaci referencji (lub innego tego rodzaju dokumentu) tylko dla formalnego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
O ile, co do zasady zgodzić się z poglądem, że uczestnictwo w realizacji zamówienia
może w konkretnych sytuacjach przejawiać się przykładowo doradztwem na rzecz
wykonawcy korzystającego z wiedzy i doświadczenia, to jednak każdorazowo zależy to od
charakteru udostępnianego zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie w danym
postępowaniu oraz przedmiotu postępowania, dla wykonania którego niezbędna jest
wymagana wiedza i doświadczenie.
Nie ulega wątpliwości, że SIWZ zawiera wymaganie wskazania udziału w
wykonywaniu zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca polega na wiedzy i doświadczeniu
podmiotu trzeciego. Bezspornym jest, że z zobowiązania załączonego do oferty
Odwołującego nie wynika taki udział podmiotu udzielającego zasobu, jakim jest wiedza i
doświadczenie. Również w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia
przedmiotowego dokumentu, Odwołujący nie złożył dokumentu, z którego by wynikało
spełnienie postawionego warunku. Wezwanie z dnia 1 kwietnia 2014 r. do uzupełnienia
dokumentu szczegółowo i precyzyjnie wskazywało niedoskonałości uprzednio złożonego
zobowiązania,
podając
wyraźnie
postanowienie
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia, gdzie wymagano udziału wystawcy zobowiązania w realizacji zamówienia, z
zaakcentowaniem, poprzez „pogrubienie tekstu” tego udziału.
Nie sposób przy tym wnioskować, iż okolicznością przemawiającą za uznaniem
warunku za spełniony jest fakt, że z przedstawionych przez Odwołującego dowodów
dysponowania doświadczonymi osobami z wieloletnim doświadczeniem w wykonywaniu
usług tożsamych możliwe jest należyte i terminowe wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Dysponowanie odpowiednimi osobami nie zastępuje wykazania - w sposób określony w
treści specyfikacji – dysponowania wiedzą i doświadczeniem. Nie wydaje się właściwym
przyjęcie założenia, że w razie oświadczenia podmiotu trzeciego o udostępnieniu wiedzy i
doświadczenia, to przekazanie wiedzy i doświadczenia może w konkretnej sytuacji być
następstwem innej, niż udział w wykonywaniu zamówienia aktywności podmiotu
udostępniającego, w tym przykładowo zaangażowania pracowników tego podmiotu.
Zamawiający wszak dla uzyskania pewności prawidłowej realizacji zamówienia stawia różne
warunki – każdy z nich ma inny charakter i znaczenie. Czym innym jest wymaganie wiedzy
i doświadczenia, inną zaś sprawą dysponowanie odpowiednimi osobami, wyposażenie
w niezbędne maszyny i sprzęt. Nie jest dopuszczalną sytuacja zastąpienia wykazania
postawionego warunku innym, czyli tak jak ma to miejsce w odniesieniu do argumentacji
Odwołującego - zaangażowanie osób miałoby być substytutem wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Nie wystarczy także subiektywne przeświadczenie wykonawcy o zdolności
wykonania zamówienia - ta zdolność, w świetle przepisów Prawa zamówień publicznych -
jest pochodną spełnienia określonych warunków, tak jak postawił je w danym postępowaniu
Zamawiający.
W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób niebudzący wątpliwości postawił wymóg
osobistego uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie
wskazanie na osobisty udział w realizacji zamówienia powoduje, uwzględniając znaczenie
językowe przymiotnika „osobisty”, konieczność zaangażowania bez udziału pośredników, we
własnej osobie (Słownik Języka Polskiego, PWN). Analiza wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, że jakkolwiek Odwołujący w powoływanej umowie o
współpracy nawiązuje do osobistego udziału podmiotu użyczającego zasobu w postaci
wiedzy i doświadczenia, to jednak w ocenie Izby, po pierwsze, postanowienia te mają
charakter blankietowy i wydają się być nakierowane na uzyskanie wrażenia o osobistym
udziale w realizacji zamówienia podmiotu trzeciego. Posługiwanie się sformułowaniami
„osobiste przekazywanie sumy wiadomości i umiejętności”, „osobiste doradztwo”, „osobiste
czuwanie w toku realizacji zamówienia” w okolicznościach niniejszej sprawy niewiele
oznacza, w istocie bowiem można jedynie dedukować o pewnym mentorskim charakterze tej
współpracy. Jednocześnie opis tej współpracy jest na tyle ogólny, że w żaden sposób udział
tego podmiotu w realizacji zamówienia jest niesprawdzalny przez Zamawiającego, może
mieć charakter fikcyjny i nie łączy się, a przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał, z
fizyczną obecnością tego podmiotu na budowie.
I w tym zakresie dotykamy kolejnego aspektu przekazania wiedzy i doświadczenia, a
więc sposobu transferu tychże. Na gruncie niniejszej sprawy, w ocenie Izby, osobisty udział
w realizacji zamówienia, zważywszy na rodzaj zamówienia, nie może polegać na
przekazaniu wiadomości i umiejętności oraz doradztwie. Proces budowlany jest na tyle
skomplikowanym i dynamicznym przedsięwzięciem, że ograniczenie wypełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia jedynie do usług o charakterze
konsultingowym nie jest wystarczające. Zaś, ze sformułowania o „osobistym czuwaniu” nie
można wyprowadzić tak daleko idących wniosków, że podmiot trzeci będzie brał udział w
toku czynności na miejscu realizacji przedsięwzięcia, a nie w inny sposób. Co więcej, za
przyjęciem, że udział podmiotu trzeciego będzie miał bliżej nieokreślone znaczenie i
charakter przemawia wynagrodzenie dla wspomnianego podmiotu. Biorąc pod uwagę okres i
miejsce realizacji zamówienia, miejsce zamieszkania M………. F………. i ogólnikowość
umowy o współpracy należy przyjąć, że wynagrodzenie to stanowi surogat za udostępnienie
potencjału, w istocie referencji, na potrzeby niniejszego zamówienia a nie stanowi
wynagrodzenia związanego z realnym udostępnieniem potencjału pomiotu trzeciego, który
wyraża się w faktycznym i adekwatnym uczestnictwie M……... F……. w realizacji
zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający nie tyle, jak twierdzi Odwołujący, utożsamia rolę
podmiotu trzeciego z funkcją Inżyniera Kontraktu, ale zwraca uwagę na złożoność,
charakter, znaczenie i częstotliwość czynności podejmowanych przez poszczególnych
inspektorów nadzoru inwestorskiego oraz rolę Inżyniera Kontraktu, dla których mentorskie
wsparcie, w świetle potrzeb i brzmienia SIWZ, należy uznać za niewystarczające i
twierdzenie to należy podzielić. Gdyby pójść tokiem rozumowania Odwołującego należałoby
dojść do przekonania, że spełnienie wymogów Zamawiającego w zakresie potencjału
osobowego daje gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia, zaś przekazanie wiedzy i
doświadczenia nie ma istotnego znaczenia wobec uprawień inspektorów nadzoru
inwestorskiego i Inżyniera Kontraktu. Z poglądem tym nie należy się jednak zgodzić, bowiem
Zamawiający wyraźnie rozgraniczył oba warunki udziału w postępowaniu, wskazując na
odrębny sposób spełnienia każdego z nich.
Podkreślenia wymaga, że rolą Odwołującego nie jest formalne wypełnienie żądań
Zamawiającego, ale faktyczne wykazanie udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie został bowiem wprowadzony w celu
„handlu referencjami” i zapewnienia instrumentu do pozornego wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ale by dać możliwość zwiększenia konkurencyjności
uczestników rynku zamówień publicznych.
Podsumowując stwierdzić należy, że wymaganego w postępowaniu udziału podmiotu
udostępniającego wiedzy i doświadczenia w wykonaniu zamówienia Odwołujący nie wykazał
w zobowiązaniu podmiotu trzeciego a następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
do uzupełnienia dokumentu.
Z tego względu, zasadną i poprawną była ocena dokonana przez Zamawiającego, iż
Odwołujący nie wykazał spełnienia postawionego warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przechodząc do oceny drugiego aspektu sprawy, a mianowicie rażąco niskiej ceny,
stwierdzić należy, iż w ocenie Izby, zaniechanie przedłożenia dowodów w celu potwierdzenia
okoliczności przedstawionych w wyjaśnieniach z dnia 3 kwietnia 2014 r. nie może stanowić w
istocie podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający
mocą przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp uprawniony jest do żądania wyjaśnień, Zamawiający
nie może zaniechać ich oceny albo też poprzestać na konstatacji, że wyjaśnienia są
niewystarczające. Skoro Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów istotnych elementów
cenotwórczych zamówienia to Zamawiający uznając cenę za rażąco niską zobowiązany jest
ustalić, że kalkulacja ta obarczona jest błędem i wadliwość jej wskazać. Koszty usług
inspektów nadzoru mogą być ocenione na podstawie doświadczenia życiowego tym bardziej,że Zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku robót budowlanych. Zamawiający
nie udźwignął obowiązku w tym zakresie i już z tej przyczyny należy uznać, że decyzja
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp była nieprawidłowa.
Dodatkowo wskazać należy, iż cena za realizację niniejszego zamówienia odpowiada
cenom rynkowym, oscyluje bowiem na poziomie 1% wartości robót budowlanych. Nie
odbiega również w sposób znaczący od ceny oferty najkorzystniejszej co powoduje, iż brak
podstaw do uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Jeśli idzie o pozostałe czynności kwestionowane przez Odwołującego, to biorąc pod
uwagę, że nie mieszczą się one w katalogu czynności, o których mowa w przepisie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, a więc nie mogą być przedmiotem odwołania w zamówieniach tzw.
podprogowych, zarzuty sformułowane przez Odwołującego w tym przedmiocie nie podlegają
rozpoznaniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2570/14, KIO 2588/14 z dnia 2014-12-18
- Sygn. akt KIO 2592/14 z dnia 2014-12-17
- Sygn. akt KIO 1671/14, KIO 1675/14 z dnia 2014-09-02
- Sygn. akt KIO 1674/14 z dnia 2014-09-01
- Sygn. akt KIO 1672/14 z dnia 2014-08-27
