rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-25
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 178/15
KIO 197/15
KIO 198/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Małgorzata Rakowska, Marek Szafraniec Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29 stycznia 2015 r. przez L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” (sygn. akt KIO 178/15),
B. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku (sygn. akt KIO
197/15),
C. w dniu 30 stycznia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras
S.A. w Madrycie, Hiszpania (sygn. akt KIO 198/15),
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa -
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Rzeszowie,

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AVR Sp. z o.o. w
Krakowie i AVR S.p.A. w Rzymie, Włochy, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15, KIO 197/15 oraz KIO 198/15 po
stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w
Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 178/15 oraz KIO 197/15
po stronie zamawiającego,
C. L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-
Handlowo-Produkcyjna”, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 197/15 po stronie zamawiającego,

orzeka:


1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod
firmą „L. K. Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna”, GRAWIL Sp. z o.o. we
Włocławku oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez L. K.,
prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K. Firma Usługowo-
Handlowo-Produkcyjna” tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAWIL Sp. z
o.o. we Włocławku tytułem wpisu od odwołania;
2.3.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FBSerwis S.A. w
Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie, Hiszpania tytułem
wpisu od odwołania;
2.4.
zasądza od L. K., prowadzącego działalność gospodarcza pod firmą „L. K.
Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna” na rzecz Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w
Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;
2.5.
zasądza od GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku na rzecz Skarbu Państwa -
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w
Rzeszowie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika;
2.6.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie,
Hiszpania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

…………………………….

………………………........

………………………........


Sygn. akt: KIO 178/15
Sygn. akt: KIO 197/15
Sygn. akt: KIO 198/15

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
– Oddział w Rzeszowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,
poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego p.n. „Kompleksowe - całoroczne - utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard”
autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020”

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 18 lipca 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr
2014/S 136-244364.

W dniu 20 stycznia 2015 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach.

Sygn. akt: KIO 178/15

W dniu 29 stycznia 2015 r. L. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
F.U.H.P. L. K. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku
postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 178/15.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB
Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia;
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechania
wezwania Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do
uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia,
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz
Ferroser Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę;
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras
S.A. nie odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechania
odrzucenia ofert Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras
S.A. zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej rażąco
niską cenę;
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej
swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-
z ostrożności procesowej - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w
obliczeniu ceny;
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
4)
naruszenie zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum firm AVR SpA i
AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podczas gdy złożenie
tych ofert jest faktycznie „ sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
5)
naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych
przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz
Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.
6)
naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że dokumenty zastrzeżone
przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz
Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR
sp. z o.o.; zawierającej rażąco niską cenę;
2)
odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A.
oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.
3)
ponownej oceny ofert;
4)
wykluczenia z udziału w postępowaniu Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A.
oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz uznania oferty wykluczonego Wykonawcy za
odrzuconą,
ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser
Infraestructuras S.A.,
5)
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o,; zawierającej
rażąco niską cenę,
6)
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:

„[…]
II.
Stan faktyczny.

W dniu 14 lipca 2014 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o
zamówieniu w formie przetargu nieograniczonego na Kompleksowe - całoroczne —
utrzymanie w systemie „ Utrzymaj Standard” autostrady A-4 na odcinku od węzła Tarnów
Północ do węzła Sędziszów w latach 2014 - 2020.
W dniu 18 lipca 2014 r. ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej TED nr 2014/S 136-244364.
Następnie w dniach 16 sierpnia 2014 r., 3 września 2014 r., 9 września 2014 r. opublikowano
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowania do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia.
Na tym etapie żaden z Wykonawców nie zwracał się do Zamawiającego o wyjaśnienie jaką
formę wynagrodzenia za wykonanie usługi przyjął Zamawiający.
Zamawiający dwukrotnie zwracał się do Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz
Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. o złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.(w dniu 5.01.2015 r. oraz 5.12.2014 r. - dowód -
wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zalegające w aktach
postępowania —poz. 117, ¡18, 150, 151)
W dniu 12.12.2014 r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo wskazując, iż oferty
Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz
Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierają rażąco niską cenę a nadto wskazując, iż
Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. podlega
wykluczeniu z postępowania w związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, (dowód - pismo Odwołującego z
dnia 12.12.2014 r. zalegające w aktach postępowania - poz. 139)
W dniu 17.12.2014 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie wglądu do
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców (dowód - pismo Odwołującego z dnia 17.12.2014 r. -
zalegające w aktach postępowania -poz. 142). Zamawiający odmówił udostępnienia wglądu
do wyjaśnień Wykonawców, wskazując że będzie to możliwe dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty (dowód: pismo Zamawiającego z dnia 18.12.2014 r. - zalegające w
aktach postępowania - poz. 143)
Jak wynika z protokołu postępowania oraz dokumentów udostępnionych przez
Zamawiającego Odwołującemu, Zamawiający nie zwracał się na żadnym etapie postępowania
do Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. o złożenie
wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu - posiadania
wiedzy i doświadczenia jak również nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,
(dowód: protokół z
Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. złożył
dwukrotnie wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w dniach
15.12.2014 r (dowód: pismo z dnia 15.12.2014 r. - zalegające w aktach postępowania poz.
127) oraz 10.01.2015 r. (dowód: pismo z dnia 10.0L2015 r. - zalegające w aktach
postępowania poz. 154)
Wykonawca Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożył dwukrotnie wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny w dniach 8.12.2014 r. (dowód: pismo z dnia 8.12.2014 r. -
zalegające w aktach postępowania poz. 129)ovaz 10.01.2015 r. ((dowód: pismo z dnia
10.01.2015 r. - zalegające w aktach postępowania poz. 156)
W dniu 20.01.2015 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie uznając za najkorzystniejszą
ofertę Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. (dowód: protokół z postępowania
— Druk ZP-PN)
W dniu 20.01.2015 Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
wglądu do dokumentacji z postępowania w tym w szczególności do wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców.
Zamawiający w dniu 21.01.2015 udostępnił w formie elektronicznej niekompletne dokumenty z
postępowania. W dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego brak wyjaśnień
Wykonawców w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zamawiający nie uzasadnił odmowy odtajnienia wyjaśnień Wykonawców.

III. Stanowisko Zamawiającego w sprawie sposobu wypełnienia formularza cenowego.

Zamawiający w SIWZ wymagał od Wykonawców w pkt. 10.2 aby „ Cena oferty za utrzymanie
poszczególnych odcinków drogi trasy zasadniczej, dróg o kategorii innej niż krajowa oraz dróg
dojazdowych i MOP w ciągu szacowanego okresu ich utrzymania powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w
formularzu cenowym jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach. jednolita
stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednionych kosztów
składowych ” (dowód: SIWZ pkt 10.2)
Zamawiający więc wymagał od Wykonawców określenia wartości zamówienia w oparciu o
poszczególne pozycje formularza cenowego. W sytuacji gdyby Wykonawca zawarł koszt
przewidziany dla jednej z pozycji formularza w innej pozycji, zdaniem Odwołującego takie
działanie byłoby niedopuszczalne w świetle zapisów SIWZ. Analizując oferty można odnieść
wrażenie, że takie działanie miało miejsce, gdyż za zaoferowane ceny jednostkowe nie można
wykonać danego zakresu prac.

Po pierwsze, w zapisach SIWZ wyraźnie wskazano iż Wykonawca powinien podać cenę oferty
w oparciu o formularz cenowy gdzie stawka jednostkowa i końcowa danej pozycji formularza
ma zawierać całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Ma to niebagatelne znacznie w związku z faktem, iż przedmiot zamówienia nie będzie
wykonywany w całości od momentu podpisania umowy z Wykonawcą.
Zamawiający w pkt. 10.3 SIWZ wskazał, iż „ W przypadku nie przekazania poszczególnych
odcinków objętych przetargiem w terminach szacunkowo określonych w harmonogramie
(Załącznik nr 7 do umowy), Wykonawcy nie będą przysługiwały z tego tytułu żadne
roszczenia. O faktycznym terminie przekazania poszczególnych odcinków, innym niż
przewidziane w harmonogramie, Zamawiający poinformuje z minimum 30 dniowym okresem
wyprzedzenia. W szczególności dotyczy to przekazania Obwodu Utrzymania Autostrady w
węźle Dębica Zachód, którego nie przekazanie skutkuje koniecznością zabezpieczenia Bazy
Tymczasowej, za co Wykonawca nie będzie rościł żadnych żądań. ”
Zgodnie z załącznikiem nr 7 do umowy odcinek nr III drogi zostanie oddany Wykonawcy w
utrzymanie 27.07.2018 r. Pozycje formularza cenowego 3, 6,7, 25- 35, 38 dotyczą odcinka nr
III.
Zgodnie zaś z projektem Umowy stanowiącym integralną część SIWZ, §6 ust. 16
„Zamawiający w okresie przejściowym tj. od przekazania I odcinka do przekazania odcinka III,
będzie sukcesywnie, zgodnie z terminami zawartymi w Harmonogramie — Załączniku nr 7 do
Umowy, przekazywał w utrzymanie poszczególne odcinki dróg wchodzących w skład zakresu
utrzymania. Odcinek III (od węzła Dębica Wschód (Pustynia) — bez węzła — do węzła
Sędziszów (Ropczyce) - z węzłem) będzie przekazany w utrzymanie po zakończeniu
obowiązującej do 26.07.2018 r. i realizowanej aktualnie umowy na utrzymanie odcinka od
węzła Dębica Wschód do węzła Rzeszów Wschód. Okres przejściowy,; przekazywania
poszczególnych odcinków, szacowany jest wstępnie na około 45 miesięcy tj. od 31.10.2014 do
27.07.2018. Okres utrzymania odcinka III szacowany jest wstępnie na około 25 miesięcy tj. od
27.07.2018 r do 30.08.2020 r. Może on w przypadku wcześniejszego rozwiązania
obowiązującej aktualnie umowy na utrzymanie ulec zmianie, o czym Zamawiający powiadomi
Wykonawcę w terminie nie krótszym niż 30 dni przed zaplanowanym przekazaniem ”
Należy wskazać, iż Zamawiający stoi na tym samym stanowisku co Odwołujący. Analiza
uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy Grawil sp. z o.o. potwierdza w całości twierdzenia
Odwołującego wskazane powyżej.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż:
„...w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2012 roku (KIO 2632/12): „
Zamawiający ma prawo i obowiązek dokonywać oceny prawidłowości kalkulacji
poszczególnych cen jednostkowych oferty i tym samym ma prawo oczekiwać wyjaśnień w tym
zakresie od wykonawcy. (...) Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy
wyjaśnienia ceny kalkulacji wykonania poszczególnej usługi, w szczególności w sytuacji gdy
cena ta jest kilkakrotnie niższa od ustalonych przez zamawiającego średnich cen rynkowych
(...) ”
„To poszczególne ceny jednostkowe kształtują cenę oferty; przesądzając tym samym o jej
wysokości. Zarzut rażąco niskiej ceny należy odnosić tylko do ceny całkowitej, jednak analizie
pod kątem rażącego zaniżenia winny podlegać jednostkowe ceny za poszczególne prace,
bowiem każdy koszt powinien być wyceniony rzetelnie ”
Ponadto w sytuacji, gdy część odcinków wskazanych w pozycjach formularza cenowego
zostaje oddana później niż przewidziano w SIWZ, zostałby w sposób oczywisty naruszony art.
487 §2 KC - świadczenie Wykonawcy nie byłoby ekwiwalentne względem świadczenia
Zamawiającego, gdyż w rzeczywistości Wykonawca nigdy nie wykonałby prac wskazanych w
formularzu cenowym w całości - skoro koszty utrzymania niektórych pozycji (uruchamianych
później) ukryte byłyby pod innymi pozycjami formularza cenowego - wykonywanymi od
początku trwania umowy, zaś Zamawiający zapłaciłby Wykonawcy wynagrodzenie za prace
których nie wykonano. Taka sama sytuacja miałaby miejsce w sytuacji gdyby doszło do
rozwiązania umowy pomiędzy stronami przed oddaniem w utrzymanie odcinak III.

IV.
Określenie formy wynagrodzenia — determinującego sposób rozliczenia
pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą a także sposób wskazania cen jednostkowych
w formularz cenowym.

Stan faktyczny.
Zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia:
7)
pkt 10.1 SIWZ „ Cena brutto zostanie wyliczona w oparciu o formularz cenowy
sporządzony na formularzu. Wyliczenie ceny ofertowej nastąpi w oparciu o formularz cenowy,
jako suma iloczynów liczby m drogi oraz szacunkowej liczby miesięcy utrzymania w okresie
realizacji umowy i stawki ceny za ich utrzymanie w miesiącu. ”
8)
pkt 10.5 SIWZ „ Cena oferty jest ceną 2014. Ceny usług w kolejnych latach będą
waloryzowane w oparciu o prognozowany średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem, podawany w ustawie budżetowej na dany rok budżetowy zgodnie z
art. 142 pkt 2 lit. b Ustawy o finansach publicznych ”
9)
§ 6 ust. 2 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ – „Rzeczywista
wartość wynagrodzenia stanowiła będzie iloczyn liczby metrów drogi (trasy zasadniczej
poszczególnych odcinków autostrady) liczby sztuk MOP, liczby metrów o kategorii innej niż
krajowa oraz stawek za ich utrzymanie za miesiąc wyszczególnionych w formularzu cenowym
nr 2 A. ”
10)
§ 6 ust. 3 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ - „Maksymalna wartość
zobowiązania z tytułu świadczenia usług stanowiących Przedmiot Umowny; z uwzględnieniem
waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT nie może przekroczyć 115% wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w ust. 1 ”
11)
§ 6 ust. 5 projektu umowy stanowiącego integralną część SIWZ „ W przypadku zmiany
stawki podatku VAT (23%) przyjętej do wyliczenia należnego wynagrodzenia wartość
wynagrodzenia może ulec zmianie jedynie w odniesieniu do części wynagrodzenia należnej
Wykonawcy z tytułu Usług objętych zmienioną stawką podatku VAT, przy czym maksymalna
wartość zobowiązania określone w ust. 3 nie ulega zmianie. ”
12)
§ 6 ust. 10 .. Zwiększenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i
jej wyposażenia, określonym w załączniku nr 1 do OPZ w wyniku wdrożenia przepisów
prawnych, wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumień
między zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Wykonawcę do
zwiększenia wynagrodzenia ”
13)
§ 6 ust. 9 Zmniejszenie o więcej niż 20% ilości poszczególnych elementów Drogi i jej
wyposażenia określonym w załączniku nr 1 OPZ w wyniku wdrożenia przepisów prawnych,
wydania decyzji lub postanowień administracyjnych, podpisania porozumienia między
zarządcami dróg oraz wykonania analizy porealizacyjnej, uprawnia Zamawiającego do
zmniejszenia wynagrodzenia. ”
14)
§ 7 ust. 1 Rozliczenie za wykonane Usługi, zgodnie z wymaganiami określonymi w
Opisie Przedmiotu Zamówienia, dokonywane będzie w okresach miesięcznych, na podstawie
podpisanego przez Zamawiającego Protokołu Kontroli Jakości, którego formularz stanowi
załącznik nr 4 do Umowy”
15)
§ 7 ust 4 „ Wyliczenie miesięcznego wynagrodzenia dokonane będzie na formularzu
Tabeli płatności przejściowych stanowiącej Załącznik nr 8 do Umowy z uwzględnieniem
faktycznej liczby metrów drogi przekazanej w utrzymanie. ”
16)
Załącznik nr 8 do umowy - wskazanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia za dany
okres jest zgodne z formularzem cenowym. „ Uwaga: Ostateczne wynagrodzenie miesięczne
zostanie obliczone zgodnie z zasadą: cena lm/1 szt x ilość m/szt przekazanych w utrzymanie
minus ewentualne obniżenie wynagrodzenia wyliczone zgodnie z umową i OPZ”
(Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówień zalegająca w aktach postępowania poz.
3)

Stan prawny.
Kodeks Cywilny
Art. 629 [Wynagrodzenie kosztorysowe] Jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie
zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w
toku wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość
cen lub stawek obowiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron
może żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak
należności uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek.
Art. 630 [Podwyższenie wynagrodzenia]
§ 2. Jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie
były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia
wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący
zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli
zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać
podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy; gdy mimo zachowania należytej staranności nie
mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
§ 2. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał
prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego.
Art. 632 [Wynagrodzenie ryczałtowe]
$ 1. Jeżeli strony umówiły sic o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie moje
zadać podwyższenia wynagrodzenia. chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków; której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub
rozwiązać umowę.
Wnioski.
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazał, aby wynagrodzenie
Wykonawców miało charakter ryczałtowy. Artykuł 632 KC wskazuje jasno, że wynagrodzenie
ryczałtowe ma zastosowanie wówczas, gdy strony na takie wynagrodzenie się umówiły.
Ponadto cechą charakterystyczną wynagrodzenia ryczałtowego jest jego niezmienność przez
cały okres trwania umowy niezależnie od czynników kształtujących cenę np. zmiana stawki
podatku VAT. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r. (sygn. akt: II
CRN 913/97), ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie
absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie
domagać się wynagrodzenia wyższego. Tak więc rozliczenia stron w przypadku zastosowania
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na faktycznie
wykonanych świadczeniach.
Zamawiający w SIWZ zażądał przedłożenia formularza cenowego (prawidłowo wypełnionego)
a także zawarł w projekcie umowy sformułowania jasno wskazujące, że kwota wynagrodzenia
Wykonawcy nie jest ceną ostateczną i uzależniona jest od wielu elementów jak np.
rzeczywista ilość wykonanych prac ustalana okresowo, zwiększenie się bądź zmniejszenie
zakresu prac wykonanych przez Wykonawcę, czy też zmiana stawki podatku VAT. Ponadto
Zamawiający określił iż maksymalna wartość wynagrodzenia Wykonawcy może wzrosnąć do
115% ceny zaoferowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Taki sposób określenia wynagrodzenia charakterystyczny jest dla wynagrodzenia
kosztorysowego opisanego w art. 629 i 630 Kodeksu Cywilnego. Powyżej wskazano treść tych
przepisów z zaznaczeniem literalnego brzmienia tożsamego z zapisami zawartymi w SIWZ.
Należy mieć również na uwadze fakt, iż błędne uznanie, że w przedmiotowym postępowaniu
przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe, skutkowałoby niemożliwością realizacji umowy której
projekt stanowi cześć SIWZ. W takiej sytuacji Wykonawca mógłby żądać wypłaty
wynagrodzenia przedstawionego w ofercie niezależnie od faktu, czy wszystkie odcinki drogi
określone w poszczególnych pozycjach formularza cenowego zostały oddane do użytku i
przekazane Wykonawcy w utrzymanie czy też nie. Jak więc widać istnieje sprzeczność
pomiędzy zapisami SIWZ a charakterem wynagrodzenia ryczałtowego.
Mając na uwadze zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz projektu umowy
stanowiącego integralną część SIWZ należy przyjąć, iż wynagrodzenie określone przez
Zamawiającego jest niewątpliwie wynagrodzeniem kosztorysowym. Zapisy w SIWZ i w
przywołanych przepisach o wynagrodzeniu kosztorysowym są tożsame, co dowodzi iż mamy
do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, a ponadto, Zamawiający oczekując
przedłożenia formularza cenowego gdzie zażądano przedłożenia wyliczenia ceny w oparciu o
stawki jednostkowe oraz nie wskazując iż przewidziane wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
ryczałtowym, jasno określił iż przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. Należy mieć również
na uwadze, iż Zamawiający dokonał obmiaru robót na potrzeby sporządzenia kosztorysu
ofertowego oraz przedstawił szczegółowo zakres prac (zestawienie planowanych prac) oraz
ich charakterystykę w SIWZ.
Zapisy zawarte w SIWZ w sposób oczywisty wskazują, iż wynagrodzenie przyjęte przez
Zamawiającego ma charakter kosztorysowy.

V. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser
Infraestructuras SA..

V.1 naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie wykazania przez
tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras
S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz uznania oferty Wykonawcy za
odrzuconą.

Z zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby spełniał on wymóg w
zakresie utrzymania zimowego, które zgodnie z SIWZ rozumie się jako wykonywanie usług w
zakresie odśnieżania i zapobiegania powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze*
Pomijając oczywisty fakt, iż okres zimowy w Hiszpanii środkowej nie obfituje w opady śniegu,
to z samych zaświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika, aby takie czynności
wykonywał.
Zaświadczenie z kart 31-32 oferty, nie dotyczy w ogóle kwestii utrzymania zimowego dróg jak
również nie wynika aby Wykonawca w zakresie obowiązków miał utrzymywanie obiektów
mostowych — co stanowi warunek dot. utrzymania letniego w przedmiotowym postępowaniu.
Z zaświadczenie z kart 34- 35 oferty, wynika jedynie, iż w 2012 r., prace o wartości 26.141.14
Euro stanowiły usługi związane z utrzymaniem przejezdności w okresie zimowym 2012.
Zdaniem Odwołującego tak sformułowane zaświadczenia przedłożone przez Wykonawcę, nie
wykazują spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ:
-
Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie utrzymania obiektów mostowych w
ramach utrzymania letniego dróg,
-
Wykonawca nie wykazał doświadczenia w zakresie odśnieżania i zapobiegania
powstawania śliskości i likwidowania śliskości na drodze w zakresie utrzymania zimowego
dróg.
(Dowód: oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis S.A oraz Ferroser Infraestructuras SA.
zalegająca w aktach postępowania)
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2013 r. KIO/KD 108/13
W sytuacji, gdy przedstawione przez wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek wezwać do ich uzupełnienia, w
szczególności uzupełnienia zobowiązań wskazujących zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego doświadczenie w realizacji zamówienia lub innych dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie stanowi
naruszenie art 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznie 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Wyr KIO z 2.6.2011 r., KIO 1088/11, zgodnie z którym istotna z punktu widzenia instytucji
wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 PrZamPubl jest czynność wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie zaś sam fakt, czy wykonawca spełnia
warunki. Na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia przed zamawiającym w
dopuszczalnej i żądanej przez zamawiającego formie, że spełnia on warunki udziału w
Dostępowaniu. Wykonawca w procedurze ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
powinien dołożyć należytej staranności, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wszelkie zaniechania w tym
zakresie niosą dla wykonawcy negatywne konsekwencje. Powyższe jest rezultatem
przerzucenia przez ustawodawcę ciężaru udowodnienia powyższych okoliczności na
wykonawcę. [PZP, Gamecki 2014, wyd. 4 - Legalis]
W związku z powyższym Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy.

V.2 naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia.

Jak już zaznaczono w pkt. II odwołania, Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającemu, iż
Wykonawca Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Analiza dokumentacji przetargowej wskazuje, iż Zamawiający nie podjął żadnych kroków
celem weryfikacji, czy złożone przez Wykonawcę dokumenty faktycznie potwierdzają
spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego
w takiej sytuacji było wezwać Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras
S.A. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów.
Obowiązek ten wynika wprost z art. 26 ust. 3 ustawy, gdzie ustawodawca użył określenia
„zamawiający wzywa”. Niespełnienie tego obowiązku stanowi rażące naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy.

V.3 naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art, 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum fírm FB Serwis S.A oraz Ferroser
Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę;

Oferta Wykonawcy Konsorcjum firm FBSerwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.
zawiera rażąco niską cenę:
Ceny jednostkowe zamieszczone w ofercie Wykonawcy w pierwszych trzech pozycjach są
odpowiednio 31%, 49%, 37% niższe od średniej arytmetycznej wartości wszystkich ofert w
danej pozycji,
Wartość oferty Wykonawcy jest 29 % niższa od średniej arytmetycznej dotychczas zawartych
umów przez Zamawiającego.
(Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji
formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość średniej
arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy, 3.
Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny - wszystkie zalegające w aktach
postępowania, 4. Zestawienie umów dotychczas zawartych przez Zamawiającego z
wyliczeniem średniej arytmetycznej)
Domniemanie rażąco niskiej ceny.
Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz
powstało domniemanie rażąco niskiej ceny.
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy; iż zwrócenie się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty
jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia
wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art 90 ust. 2. Może on
wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak w wyr z 24.6.2010 r.
(KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż nwystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy
udzielaniu wyjaśnień w trybie art 90 ust 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej
spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r.
(KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż
wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio
iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak
SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI Ca 464/05, niepubl.). Wykonawca powinien
przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP
1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13-Legalis] ^
Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały
wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie.
W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie
rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie
wyjaśnień Wykonawcy.
Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć
wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca.
1.
Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach.
Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania
ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w
kwocie 140 zł netto.
Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo ^ atrakcyjnych cenach -
co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami
logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie
niższych cenach niż Odwołujący. Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może
powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
2.
Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinak
autostrady będącego przedmiotem zamówienia.
Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w
bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na
wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej
większość Wykonawców (wg wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp posiada.
Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem
będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową,
biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych
części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty.
3.
Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej.
Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż
Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można
przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie
korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą
okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w
skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku
udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy
kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami
podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby
przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś
usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość,
powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub
usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki.
4.
Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty.
Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych
rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja.
Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym
polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził
stosując swoje „unikalne rozwiązanie”
Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich
unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak .znaczącym obniżeniem ceny.
5. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał „ Prosimy o
wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach
od 1 do 3 (zaniżone) od 36 do 37 (zawyżone) Formularza cenowego co do których
stwierdzono rażące zaniżenia, przy wyjaśnieniach należy podać szczegółową kalkulację
następujących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny: 1. sposobu
w jaki, wyceniliście Państwo, w odniesieniu. w szczególności do wskazanych powyżej pozycji
Formularza Cenowego”
Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane pytanie, tj. czy
wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź musi być
negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do wyjaśnień.
W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana Odwołującemu,
wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę (ponowne
wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego oraz czy
Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do uznania
iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
(Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny
podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na wykonanie
usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego kosztu
wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego)

V.4 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie
odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Teza
„1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia
ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze
robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający 2. Nawet jeśli zamawiający określił; że cena
za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do
oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z
pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji
projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze
robót powoduje, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty
na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ”
Jak wynika z treści przytoczonego orzeczenia, nawet w sytuacji gdy mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego wypełnienia
formularza cenowego.
Tym bardziej w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter
wynagrodzenia kosztorysowego, co wydaje się oczywistym w przedmiotowej sprawie,
obowiązek prawidłowego sporządzenia formularza cenowego spoczywa na Wykonawcy.
Skoro więc Wykonawca w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił formularz cenowy, to
oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co
powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

V.5 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A.
zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2013 r. KIO 990/13
Teza
Zgodnie z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2010 r Nr 113, poz. 759 ze zm.) zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny”. Niemniej
jednak przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu
niewłaściwych danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu
faktycznego. Tak więc błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca
oblicza cenę oferty inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iż Wykonawca niewątpliwie obliczył cenę oferty inaczej niż zostało
ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający jak już wcześniej wskazano oczekiwał (jak
wynika z treści SIWZ) aby ceny jednostkowe formularza cenowego odzwierciedlały wartość
usługi a więc były rzeczywiste. Wykonawca dokonał w sposób odmienny obliczenia ceny a
mianowicie koszty wykonania usług zawartych w niektórych pozycjach formularza cenowego
zawarł w innych pozycjach formularza cenowego. Takie działanie Wykonawcy miało wpływ na
wartość oferty i stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy bez konieczności uprzedniego wezwania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień.

VI. Zarzuty podniesione w odwołaniu - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

VI.l naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej
rażąco niską cenę

Oferta Wykonawcy - Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożona w postępowaniu daje
podstawy aby przyjąć, iż zawiera ona rażąco niską cenę.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż oferta w/w Wykonawcy jest o 22 % niższa (0,78
wartości szacunkowej Zamawiającego brutto) od wartości szacunkowej Zamawiającego.
Stanowi to samodzielną przesłankę do wezwania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Po
wtóre, wskazać również należy, iż ceny jednostkowe przedstawione przez Wykonawcę -
Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia i tak:
Dla przykładu wskazać należy, iż nierealnym jest wykonanie zamówienia za ceny jednostkowe
wynoszące 0,05 zł netto/lm w zakresie utrzymania dróg serwisowych. Kwota taka jest
wielokrotnie niższa od ceny minimalnej umożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia.
Na 38 pozycji zestawienia sporządzonego przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. w
19 pozycjach ceny podane przez Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. są rażąco niskie (
ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla danej pozycji). Taki stan
rzeczy daje podstawę do przyjęcia, iż Wykonawca przedstawił rażąco niską cenę całej
złożonej oferty. W opisanym stanie faktycznym nie ma możliwości prawidłowego wykonywania
przedmiotu zamówienia, gdyż ceny z pozostałych pozycji, które nie są rażąco niskie ani
zawyżone, nie pokryją straty wynikłej ze zbyt niskich cen pozostałych pozycji.
Ponadto wg naszej Odwołującego, oferta Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z
o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do już zawartych umów przez Zamawiającego -
ponad 40% niższa cena niż średnia arytmetyczna cen z dotychczas zawartych umów.
(Dowód: 1. zestawienie ofert z wyliczeniem średniej arytmetycznej dla każdej pozycji
formularza cenowego oraz oferty Wykonawcy ze wskazaniem jaką wartość średniej
arytmetycznej z wszystkich ofert stanowi oferta Wykonawcy, 2. Oferta Wykonawcy; 3.
Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny ~ 2 i 3 zalegają w aktach
postępowania)
Domniemanie rażąco niskiej ceny.
Od chwili, gdy Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, upadło domniemanie iż oferta Wykonawcy zawiera cenę rynkową i realną, oraz
powstało domniemanie rażąco niskiej ceny.
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty
jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia
wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on
wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich
wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyr. z 24.6.2010 r.
(KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust
1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy
udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej
spoczywa na wykonawcy" Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyr. z 17.10.2008 r.
(KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż
wystąpienie do wykonawcy w trybie art 90 ust 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio
iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak
SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 K, VI Ca 464/05, niepubl). Wykonawca powinien
przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest
rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP
1701/09, niepubl). [PZP Pieróg 2015 wyd. 13 - Legalis]
Ponieważ cena zaoferowana przez Wykonawcę znacząco odbiega od średniej ceny
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, a także od kwoty jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na udzielenie zamówienia, Wykonawca powinien wskazać jakie czynniki miały
wpływ na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia w tak niskiej cenie.
W związku z faktem, iż Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień Wykonawców w zakresie
rażąco niskiej ceny, twierdzenia zawarte poniżej oparte będą o domniemania - w zakresie
wyjaśnień Wykonawcy.
Odwołujący analizując ofertę Wykonawcy przypuszcza na jakie okoliczności mające mieć
wpływ na obniżenie ceny powoływał się Wykonawca.
2.
Dostęp do materiałów/ towarów na wyjątkowo korzystnych warunkach.
Odwołujący odniósł się do warunków zakupowych jakimi dysponuje (daty na dzień składania
ofert) - i tak możliwość zakupu oleju napędowego w kwocie 3,97 zł netto oraz soli drogowej w
kwocie 140 zł netto.
Jeżeli Wykonawca powołał się na możliwości zakupowe w wyjątkowo atrakcyjnych cenach -
co miałoby skutkować możliwością zaoferowania korzystniejszej ceny, to zgodnie z zasadami
logicznego rozumowania, Wykonawca ten powinien mieć możliwości zakupowe w znacznie
niższych cenach niż Odwołujący Jeżeli jednak te ceny są zbliżone, to Wykonawca nie może
powoływać się na omawianą okoliczność przy składaniu wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny.
2.
Dostęp do bazy sprzętowo - magazynowej w bezpośrednim sąsiedztwie odcinka
autostrady będącego przedmiotem zamówienia.
Powołanie się przed Wykonawcę na posiadanie bazy sprzętowo - magazynowej w
bezpośrednim sąsiedztwie przedmiotowego odcinka autostrady nie może mieć wpływu na
wysokość oferowanej ceny (znaczącą różnicę pomiędzy ofertami), gdyż przynajmniej
większość Wykonawców (według wiedzy Odwołującego) którzy złożyli oferty taki dostęp
posiada.
Odwołujący utrzymuje jeden odcinek autostrady bezpośrednio sąsiadujący z odcinkiem
będącym przedmiotem zamówienia, posiada więc na miejscu bazę sprzętowo - magazynową,
biurową, a także pracowników. Nie ma więc potrzeby przemieszczania sprzętu i ludzi z innych
części kraju celem wykonania zamówienia co niewątpliwie zmniejsza koszty.
3.
Dostęp do towarów i usług w ramach grupy kapitałowej.
Wykonawca niewątpliwie znajduje się w dużej grupie kapitałowej. Odwołujący domniemywa, iż
Wykonawca powołał się na tą okoliczność jako mającą wpływ na cenę oferty. O ile można
przyjąć że będąc w grupie kapitałowej można uzyskać pewne rabaty (nie koniecznie
korzystniejsze niż inni Wykonawcy) o tyle nie można przyjąć iż w związku z omawianą
okolicznością Wykonawca może uzyskać towar lub usługę za darmo. Podmioty wchodzące w
skład grup kapitałowych są przedsiębiorcami, których celem jest przynoszenie zysku
udziałowcom/akcjonariuszom - właścicielom. Każdy z podmiotów wchodzących w skład grupy
kapitałowej prowadzi niezależnie działalność gospodarczą, rozlicza się przed organami
podmiotu (Radą Nadzorczą, Zgromadzaniem Wspólników/Akcjonariuszy) etc. Nawet gdyby
przyjąć, iż Wykonawca uzyska od podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej jakąś
usługę bądź towar to należy zauważyć iż Wykonawca powinien wykazać taką możliwość,
powinien do wartość oferty doliczyć koszty podatkowe - nieodpłatne uzyskanie towaru lub
usługi stanowi przychód przedsiębiorcy od którego należy odprowadzić podatki.

4.
Unikalne rozwiązania, mając wpływ na wysokość oferty.
Okolicznością na jaką mogą powoływać się Wykonawcy jest m.in. posiadanie unikalnych
rozwiązań skutkujących możliwością zaoferowania ceny niższej niż konkurencja.
Jeżeli Wykonawca powołał się na takie „unikalne rozwiązania” powinien on wykazać na czym
polegają te unikalne rozwiązania, a także wykazać w jaki sposób i w jakim zakresie miało to
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wykonawca powinien więc wykazać o ile zaoszczędził
stosując swoje „unikalne rozwiązanie”
Ponieważ Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień, może jedynie wskazać iż nie ma takich
unikalnych rozwiązań, które by skutkowały tak znaczącym obniżeniem ceny.
5.
Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 5 grudnia 2014 r., wskazał: „Prosimy o
wyjaśnienie czy Państwa oferta zawiera wszystkie elementy określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, ze szczególnym
uwzględnieniem kosztów utrzymania obrębu dróg i obiektów wyspecyfikowanych w pozycjach
od 3 do 7, od 25 do 38 Formularza cenowego, co do których stwierdzono szczególnie rażące
zaniżenia, przy wyjaśnieniu należy podać szczegółową kalkulację następujących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Odnosząc się do powyższego
zwracamy się o wskazanie: L sposobu w jaki wyceniliście Państwo. w odniesieniu, w
szczególności do wskazanych powyżej pozycji formularza cenowego, żądany w opisie
przedmiotu Powstaje w tym miejscu pytanie, czy Wykonawca odpowiedział na tak zadane
pytanie, tj. czy wskazał wyliczenie poszczególnych pozycji formularza cenowego. Odpowiedź
musi być negatywna skoro Zamawiający w dniu 5 stycznia wezwał ponownie Wykonawcę do
wyjaśnień. W związku z faktem, iż treść tego wezwania jak i wyjaśnień nie jest znana
Odwołującemu, wnosimy o przeanalizowanie przez KIO czy Zamawiający wezwał Wykonawcę
(ponowne wezwanie) do wskazania wyliczenia poszczególnych pozycji formularza cenowego
oraz czy Wykonawca odpowiedział na to wezwanie w sposób wyczerpujący i dający prawo do
uznania iż oferta Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny.
(Dowód: 1. Powołanie opinii biegłego ds. gospodarczych na okoliczność ustalenia czy ceny
jednostkowe podane przez Wykonawcę dla danej pozycji formularza cenowego pozwalają na
wykonanie usługi określonej w tej pozycji formularza cenowego, 2. wyliczenie minimalnego
kosztu wykonania usługi dla poszczególnych pozycji formularza cenowego)

VI.2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej swoją treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2010 r. KIO 2164/10 Teza
„1. Nawet jeśli wynagrodzenie umowne zawiera elementy charakterystyczne dla rozliczenia
ryczałtowego z wykonawcą, oferta powinna uwzględniać wszystkie wymienione w przedmiarze
robót pozycje, jeżeli wymagał tego zamawiający
2. Nawet jeśli zamawiający określił, że cena za przedmiot zamówienia jest ryczałtowa, to
jednak skoro w SIWZ domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego
przygotowanego na podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót, jak również obmiaru robót, złożenie oferty z pominięciem w
kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych uwzględnionych przez
zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających z dokumentacji projektowej oraz
uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nieujętych w projekcie i przedmiarze robót powoduje,że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a to uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. ”
Jak wynika z treści przytoczonego orzeczenia, nawet w sytuacji gdy mamy do czynienia z
wynagrodzeniem ryczałtowym, Wykonawca zobowiązany jest do prawidłowego wypełnienia
formularza cenowego.
Tym bardziej w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter
wynagrodzenia kosztorysowego, co wydaje się oczywistym w przedmiotowej sprawie,
obowiązek prawidłowego sporządzenia formularza cenowego spoczywa na Wykonawcy.
Skoro więc Wykonawca w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił formularz cenowy, to
oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co
powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
(Dowód: 1. Oferta Wykonawcy - formularz cenowy, 2. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
rażąco niskiej ceny — wszystkie zalegające w aktach postępowania)

VI.3 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w obliczeniu
ceny;

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2013 r. KIO 990/13

Teza
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera błędy w
obliczeniu ceny Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „błąd w obliczeniu ceny Niemniej jednak
przyjmuje się, iż błędem w obliczeniu ceny jest błąd polegający na przyjęciu niewłaściwych
danych do jej obliczenia, wynikający np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Tak
wiec błąd w obliczeniu ceny oferty ma miejsce wówczas gdy wykonawca oblicza cenę oferty
inaczej, niż zostało to ustalone przez zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iż Wykonawca niewątpliwie obliczył cenę oferty inaczej niż zostało
ustalone przez Zamawiającego. Zamawiający jak już wcześniej wskazano oczekiwał (jak
wynika z treści SIWZ) aby ceny jednostkowe formularza cenowego odzwierciedlały wartość
usługi a więc były rzeczywiste. Wykonawca dokonał w sposób odmienny obliczenia ceny a
mianowicie koszty wykonania usług zawartych w niektórych pozycjach formularza cenowego
zawarł w innych pozycjach formularza cenowego. Takie działanie Wykonawcy miało wpływ na
wartość oferty i stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy bez konieczności uprzedniego wezwania (Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień.
(Dowód: 1. Oferta Wykonawcy - formularz cenowy, 2. Wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie
rażąco niskiej ceny — wszystkie zalegające w aktach postępowania)

VII.
Zarzut podniesiony w odwołaniu - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Opis przedmiotu zamówienia oraz sposobu przygotowania oferty wskazywał jednoznacznie, iż
Zamawiający oczekiwał od Wykonawców aby przedłożyli kosztorys ofertowy — formularz
cenowy wypełniony w sposób prawidłowy, a więc z uwzględnieniem rzeczywistej wartości
(ceny) poszczególnych pozycji formularza cenowego.
Zamawiający naruszając przepisy wskazane w zarzutach odwołania w sposób rażący naruszył
zasady uczciwej konkurencji.
Odwołujący przygotował ofertę w sposób wskazany przez Zamawiającego, tj. uwzględnił
rzeczywistą wartość wykonania usługi w zakresie każdej pozycji formularza cenowego.
Pozostali Wykonawcy jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu zawarli część
kosztów dla niektórych pozycji formularza cenowego w innych pozycjach. Sposób
przygotowania ofert przez Wykonawców (niezgody z SIWZ) miał wpływ na cenę końcową.
Odwołujący mając świadomość iż Zamawiający może badać ceny jednostkowe pod względem
rażąco niskiej ceny jak również zarzucić Wykonawcom błąd w obliczeniu ceny lub też
niezgodność oferty z SIWZ, podał cenę rzeczywistą dla każdej z pozycji formularza osobno -
skutkuje to tym, że Odwołujący może we wskazanych kwotach wykonać usługę z każdej
pozycji formularza cenowego, niezależnie od tego czy będzie wykonywał pozostałe - dzięki
temu Odwołujący spełnił warunki SIWZ (różne terminy oddawania poszczególnych odcinków
drogi). Jest oczywistym że w takie sytuacji oferta Odwołującego będzie się różnić cenowo od
Wykonawców którzy nie zastosowali się do wymagań SIWZ i koszty utrzymania odcinków
oddawanych w późniejszym terminie w utrzymanie zawarli w kosztach odcinków oddawanych
w utrzymanie od momentu podpisania umowy. Inna będzie wartość pojedynczej usługi w
ujęciu jednostkowym a inna w ujęciu ryczałtowym (całościowym).
Zamawiający dopuszczając do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy złożeniem ofert
naruszyli art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, również nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji.
Jak już wyżej wspomniano oferta Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawiera w
formularzu cenowym pozycje które są w sposób oczywisty sprzedażą usług poniżejświadczenia, a więc obydwie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt ustawy powinny zostać
odrzucone.
Mając powyższe na uwadze, wskazać należy iż w niniejszym postępowaniu nie zostały
zachowane zasady uczciwej konkurencji w szczególności w zakresie równego traktowania
Wykonawców.

VIII. Zarzut podniesiony w odwołaniu - Naruszenie zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.
jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153 poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert Wykonawców: Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz
Ferroser Infraestructuras S.A. podczas gdy złożenie tych ofert jest faktycznie
„sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w
celu
eliminacji
innych
przedsiębiorców”,
co
stanowi
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;

Oferty złożone przez Wykonawców Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis
S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. stanowią faktycznie sprzedaż usług poniżej kosztów
ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Jak już wskazano w Odwołaniu niektóre pozycje formularza cenowego przedłożonego w
ofercie zarówno Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. jak i FB Serwis S.A.
oraz Ferroser Infraestructuras S.A.
Jak wykazano w Odwołaniu Wykonawcy zobowiązani byli do podania cen jednostkowych dla
poszczególnych pozycji formularza cenowego w sposób rzetelny, realny i umożliwiający
wykonanie danej usługi.
Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser
Infraestructuras S.A. w formularzach cenowych w części pozycji podali wartości które nie tylko
są sprzedażą usługi poniżej kosztów wytworzenia ale w rzeczywistości Wykonawcy dokonali
czynności pozornych. Wpisali w formularz cenowy kwoty minimalne celem uniknięcia zarzutu
przedłożenia niewypełnionego formularza cenowego. Taka czynność jest z mocy prawa
nieważna - nieważność bezwzględna (art. 58 i 83 KC), zaś samo działanie Wykonawców
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2013 r. KIO 488/13 Teza
„Zaoferowanie przez wykonawcę tak niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia, iż
prowadzi ona do zaoferowania towaru poniżej kosztów jego wytworzenia, wypełnia dyspozycję
przepisu art 15 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Złożenie oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji stanowi zaś osobną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.). ”

IX.
naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser
Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 8 ust. 3 ustawy zaniechując odtajnienia co
najmniej części złożonych wyjaśnień Wykonawców.
Wykonawca Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. złożył
pismem z dnia 15 grudnia 2014 r., wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
odtajnił (udostępnił Odwołującemu) jedynie pierwszą stronę wyjaśnień z której nie wynika
nawet iż Wykonawca zastrzegł informacje wskazane w piśmie jako tajemnice
przedsiębiorstwa.
Podobnie pismem z dnia 15 stycznia 2015 r. ten sam Wykonawca złożył wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający ponownie odtajnił (udostępnił Odwołującemu)
pierwszą stronę i to tylko w części - treść kończy się na oznaczeniu pisma.
W dniu 5 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm FB Serwis S.A.
oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do ponownego złożenia wyjaśnień wysokości
zaoferowanej ceny. W tym wypadku Zamawiający (odtajnił z protokołu postępowania druk ZP-
NP nie wynika aby to pismo stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa) udostępnił tylko pierwszą
stronę pisma - w części - treść kończy się na oznaczeniu pisma.
(Dowód pismo z dnia 15 grudnia 2014 r, pismo z dnia 5 stycznia 2015 r., pismo z dnia 12
stycznia 2015 r. - otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego)
Wykonawca Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. złożył pismem z dnia 8 grudnia 2014 r.,
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający odtajnił (udostępnił Odwołującemu)
jedynie pierwszą stronę wyjaśnień z której wynika, iż Wykonawca zastrzegł jako tajemnice
przedsiębiorstwa strony od 8 do 64 oraz załączniki od 1-33. Budzi więc zdziwienie dlaczego
Zamawiający udostępnił tylko pierwszą stronę pisma skoro pozostałe 7 stron nie stanowi
tajemnicy przedsiębiorstwa. Takie działanie jawi się jako świadome utrudnianie sporządzenia
przez Odwołującego skutecznego odwołania.
Podobnie pismem z dnia 10 stycznia 2015 r. ten sam Wykonawca złożył wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zamawiający ponownie odtajnił (udostępnił Odwołującemu)
pierwszą stronę pisma zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa strony od 2 do 33 czyli
jak należy przypuszczać de facto całe pismo.
W dniu 5 stycznia 2015 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm AVR SpA i AVR
sp. z o.o. do ponownego złożenia wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny. W tym wypadku
Zamawiający (odtajnił ?? - z protokołu postępowania druk ZP-NP nie wynika aby to pismo
stanowiło tajemnicę przedsiębiorstwa) udostępnił tylko pierwszą stronę pisma - w części -treść
kończy się na oznaczeniu pisma.
(Dowód pismo z dnia 8 grudnia 2014 r, pismo z dnia 5 stycznia 2015 r., pismo z dnia 10
stycznia 2015 r. - otrzymane przez Odwołującego od Zamawiającego)
Budzi zdziwienie takie działanie Zamawiającego. Nie sposób uznać iż całość pism złożonych
przez Wykonawców stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Oczywistym jest że w pierwszej
kolejności - skoro Wykonawcy zastrzegli treść jako tajemnice przedsiębiorstwa - uzasadniono
prawnie podstawę zastrzeżenia treści pism. Uzasadnienie prawne nie może być traktowane
jako tajemnica przedsiębiorstwa a zatem nie może zostać zastrzeżone.
Podobnie ceny końcowe składające się na daną pozycję formularza cenowego nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa a jedynie składowe tych cen w pewnym zakresie i w
szczególnych sytuacjach.
Dla przykładu ujawnienie dostawcy danego materiału w przypadku posiadania u tego
dostawcy wyjątkowo korzystnych cen może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W takiej
sytuacji Zamawiający powinien jednak skonfrontować pozostałe oferty, czy inni Wykonawcy
nie zaopatrują się u tego samego dostawcy i np. czy nie nabywają tego samego materiału po
korzystniejszej cenie. Jeżeli analiza tych danych wykaże iż zastrzegający informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa nabywa dany materiał w cenach nie odbiegających od cen jakie
uzyskują inni Wykonawcy to nie sposób przyjąć iż taka informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, skoro dana cena jest powszechnie dostępna na rynku.
Dla przykładu Odwołujący się ma możliwość zakupu (daty na dzień składania ofert) 1 l oleju
napędowego za kwotę 3,96 zł netto (dowód: faktura VAT nr 43/08/2014 r. - Odwołujący
zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane sprzedającego - oryginał Odwołujący okaże
na posiedzeniu)
Podobnie Odwołujący ma możliwość zakupu (daty na dzień składania ofert) 1 tony soli
drogowej za kwotę 140 zł netto u sprzedającego. (Dowód: oferta na sól - Odwołujący
zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa dane sprzedającego — oryginał Odwołujący okaże
na posiedzeniu)
Zasadnym jest w tej sytuacji porównanie wyjaśnień Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis
S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o czy
ceny które przedstawili w wyjaśnieniach odbiegają od cen dostępnych dla Odwołującego się
czy też nie. Przy dokonywaniu porównania należy uwzględnić czy dana cena jest ceną
zawierającą koszt dostawy do kupującego. Jeżeli ceny te są podobne, to trudno przyjąć iż te
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, skoro takie ceny są ogólnodostępne w
zakupie hurtowym. Nadto w takiej sytuacji ewentualne powoływanie się tych Wykonawców na
wyjątkowo dogodne warunki zakupowe skutkujące możliwością zaoferowania niższej ceny jest
bezpodstawne, gdyż w takiej sytuacji analizowany czynnik nie może mieć wpływu na wartość
oferty.
Odwołujący działając na rynku od wielu lat zorientowany jest jakie stawki można uzyskać za
poszczególne materiały i w związku tym przekonany jest iż analiza cen doprowadzi KIO do
wniosku, iż zastrzeżenie tych informacji było bezpodstawne.
Zamawiający zaniechał zbadania, czy i w jakim zakresie wyjaśnienia Wykonawców stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1-3 ustawy i ma bezpośredni
wpływ na możliwość sformułowania w sposób wyczerpujący zarzutów w przedmiocie rażąco
niskiej ceny ofert Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras
S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2014 r. KIO 2932/13 Teza
1.
Zastrzeżeniu, jako tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko
niezbędne fragmenty tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte,
chyba, ze ujawnienie takiego fragmentu (element) informacji stanowiłoby podstawę do
skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże
ten fakt to wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem powinien podlegać każdy
zastrzeżony dokument. w tym przypadku pismo oraz jego załączniki.
2.
Ochronie w myśl art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) podlegają wyłącznie
informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy, przekraczające
ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na uniemożliwianie dostępu do treści
oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia zapoznania się z treścią oferty i
oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz specyfikacji. albowiem takie korzystanie z
uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego ograniczenia jawności postępowania.

X.
naruszenie art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że
dokumenty zastrzeżone przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz
Ferroser Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich
za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze iż ciężar udowodnienia (wykazania) iż zaistniały przesłanki wskazane w art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, spoczywa na Zamawiającym
(ewentualnie Wykonawcy zastrzegającym informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa)
Odwołujący się w niniejszym zarzucie odnosi się do argumentacji zawartej w pkt. IX
uzasadnienia odwołania.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2014 r. KIO 2875/12
Teza
„Definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) stanowiący,że pod tym pojęciem rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Wymienione przesłanki winny być spełnione łącznie i statuują
wyjątek od kardynalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Podlegają
zatem interpretacji ścisłej, a ciężar wykazania ich zaistnienia spoczywa na tym, kto się na nie
powołuje. W postępowaniu odwoławczym zobowiązanymi do wykazania zaistnienia
przesłanek zawartych w art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji są
wykonawca. który dokonał zastrzeżenia oraz zamawiający, jeśli uznał zastrzeżenie za zgodne
z prawem. ”
[…]”
Sygn. akt: KIO 197/15

W dniu 30 stycznia 2015 r. GRAWIL Sp. z o.o. we Włocławku wniosła do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku postępowania oznaczone sygnaturą
akt Izby KIO 197/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która zdaniem Zamawiającego
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia pomimo
tego, że jednoznacznie brak jest podstaw do kwalifikacji ceny zaoferowanej
przez Odwołującego jako rażąco niskiej ceny;
2. art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez jego pominięcie przy ocenie złożonych przez
odwołującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;
3. art. 91 ust 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, podczas gdy posiada ona przymioty najkorzystniej w wyniku
zastosowania kryteriów oceny ofert.

Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, powtórzenia czynności badania oceny
ofert, w tym złożonych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego,
oraz wybór oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego,
2. wyłączenie w całości jawności rozprawy na podstawie art. 189 ust 6 ustawy PZP z
uwagi na fakt, że meritum sprawy dotyczy utajnionej części wyjaśnień Odwołującego,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego według norm przewidzianych właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„Mając na uwadze, że Zamawiający dokonał niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego
poprzez niewłaściwą ocenę złożonych wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny
oferty Odwołującego, przy czym kwestionowanej oceny oferty dokonał opierając się na
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnieniach Odwołującego, Odwołujący
przedstawia jako integralną część niniejszego odwołania pełną argumentację składającą się
na uzasadnienie odwołania, w Załączniku nr 1, który Odwołujący również zastrzega jako
tajemnicę przedsiębiorstwa (włącznie z załącznikami do uzasadnienia odwołania).”

W trakcie posiedzenia Izby Odwołujący uznał, iż treść Załącznika nr 1 do odwołania,
zawierająca jego zasadniczą treść jednak nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (za
wyjątkiem kilku zdań toczących zawartości wyjaśnień w sprawie ceny).
W Załączniku nr 1 wskazano:
„[…]
III. UZASADNIENIE
1. Stan faktyczny
1.1. W dniu 20 stycznia 2015 r. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj.ze
względu na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
oraz złożenia wyjaśnień, które rzekomo potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Dowód: Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej / odrzuceniu oferty
Odwołującego - zal. 6
1.2. Zamawiający dwukrotnie (w dniu 5 grudnia 2014 r. oraz 5 stycznia 2014 r.) zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny, uzyskując każdorazowo (w
dniu 15 grudnia 2014 r. oraz 12 styczna 2015 r.) wyczerpująco, w zakreślonym terminie,
wyjaśnienia Odwołującego.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 5.12.2014 r. oraz 5.01.2015 r. wraz z
wyjaśnieniami Odwołującego - zal. 7
1.3. W ocenie Zamawiającego, wyrażonej w piśmie z dnia 5.12.2014 r. oraz Zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 20.01.2015 r., podejrzenie rzekomego zaniżenia
ceny oferty Odwołującego wynika z „arytmetycznego kryterium, dla którego punktem
odniesienie jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia
powiększona o podatek VAT oraz różnica pomiędzy złożoną przez Odwołującego ofertą
a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert ze względu na kryterium ceny". Na tej
podstawie Zamawiający ustalił, że oferta Odwołującego jest niższa o 29% od wartości
szacunkowej zamówienia wynoszącej 41 190 172,40 zł brutto, oraz o 18% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która wynosi 35 555 416,57
zł brutto. Ponadto zdaniem Zamawiającego oferta Odwołującego jest o prawie 10%
niższa (tj. o kwotę 2 901 463,88 zł brutto) od kolejnego oferenta (tj. konsorcjum AVR),
którego oferta mimo, - że zdaniem Zamawiającego - postała skalkulowana na bardzo
niskim poziomie" (tak. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej / odrzuceniu
oferty Odwołującego - str. 3 na górze), została uznana za najkorzystniejszą w niniejszym
Postępowaniu.
Zestawienie złożonych w Postępowaniu ofert przedstawia się następująco:

ZESTAWIENIE OFERT
Data otwarcia ofert; 11.09.2014
Nazwa
Przetargu:
Kompleksowe - całoroczne-utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A-4 na
odcinku od węzła Tarnów Północ do węzła Sędziszów w latach 2014-2020

Kwota jaka. Zamawiający zamierza! przeznaczyć (z VAT)
41 190 172,40
L.p.
Oferent
Cena brutto (zł) Cena netto (zł)
Budżet
zamawiającego
100%
GRAWIL10
0%
Cena
minimalna
100%
1 Grawil
29 0N(> 23 647 953.73
70(0
101.011
100.00
2
Konsorcjum: AVR Kraków - Lider
31 988 477,78 26 006 892,50
77,66
109,98
109,98
3
Konsorcjum: FBSerwis S.A.
32 004 427,30 26 019 859,59
77,70
110,03
110,03
4
Zakład Transportu i Budowy Dród
33 304 898,44 27 077 153,20
80,86
114.50
114,50
5
Firma Usługowo - Handlowo-
34 770 176,61 28 268 436,27
84,41
119,54
119,54
6
Konsorcjum: KBU Sp. z o.o. Kraków 38 396 921,50 31 217 009,35
93,22
132,01
132,01
7
MOTA - ENGIL
40 006 611,78 32 525 700,63
97,13
137,54
137.54
8
Konsorcjum: Zaberd Wrocław -Lider 44 884 866,03 36 491 761,00
108,97
154,31
154.31
1.4. Zdaniem Zamawiającego (pismo z dnia 5.12.2014 r., str. 1 oraz Zawiadomienie z dnia
20.01.2015 r., str. 2) porównanie oferty Odwołującego do poszczególnych (pozostałych)
cen wykonawców „stanowi de facto odniesienie do cen rynkowych i jest wyznacznikiem
oceny, czy oferent dokonał „zaniżenia wartości oferty poniżej kosztów wytworzenia
zamówienia". Ponadto zdaniem Zamawiającego jego wątpliwości w odniesieniu do
wartości oferty Odwołującego wzbudziły „poszczególne elementy kalkulacje oferty"
(wyliczone ceny jednostkowe), uznając ostatecznie, że zaoferowane ceny jednostkowe
są cenami rażąco niskimi (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 3 in fine). Według
Zamawiającego „zasadnicze znaczenie dla oceny oferty miała wysokość cen z
poszczególnych pozycji Formularza cenowego...'''' (Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r.,
str. 4). W konsekwencji Zamawiający uznał, że wyjaśnienia Odwołującego zawierają
„niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia lub nierzetelne i nierynkowe ceny
1
"
1
przez co
„potwierdzają fakt nierealności przedstawionej przez Wykonawcę ceny oferty"
(Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 r., str. 5).
2. Uzasadnienie prawne
2.1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że odnoszenie się przez Zamawiającego do
wartości szacunkowej zamówienia nie może stanowić wyłącznego argumentu dla
przesądzenia, że cena ofertowa jest rażąco niska. Nie istnieje też, i nie można go
wywieść na żadnej podstawie jednoznaczne określenie wartości różnicy pomiędzy
cenami ofert, po przekroczeniu której można mówić o cenie rażąco niskiej (tak wyrok
KIO z 12.02.2009 r., KIO 126/09). Odwołanie się do szacunkowej wartości zamówienia
przez Zamawiającego nie musi być więc w każdym przypadku obiektywne, bowiem
oszacowana warność zamówienia może być nierealna i wynikać np. z przeszacowania
kosztorysów na podstawie których Zamawiający ogłasza! postępowanie o udzielenie
zamówienia.
2.2 Poniżej Odwołujący przestawia wykaz wykonawców kontraktów utrzymaniowych w
formule utrzymaj standard GDDKiA, z którego wynika, że w zdecydowanej większości
ogłaszanych przetargów wartości ofert składanych przez wykonawców, których oferty
zostały uznane za najkorzystniejsze, znacznie odbiegały od szacunkowych wartości
zamówienia zakładanych przez Zamawiającego (niejednokrotnie o kilkadziesiąt
procent).

Lp
.
Data
przetarg
u
Wykonawcy
uwagi
Wartość
brutto
kwota
brutto
GDDKIA

kwota
wykonawcy
do

1 17.04.2
A2 Łódź - odcinek Dąbie-Stryków

62
784774,72
78427000,0
0

79756958,8
8
76967496,0
0
97345000,0
0

95 542
179,77

88599502,6
3 132
809269,68
33
367274,13

58440000,00

65
918825,28
7

Gnom tódz
umowa na 48 miesięcy
38133936,00
61%
2 04.05.2
A4 Rzeszów - odcinek Dęblca-Rzeszów Wschód i Rzeszów Zach ód-Świlcza, S19 -

FUHP Leszek
Kochanowicz
ta oferta wybrana przez GDDKiA, umowa na
67-72 miesiące
52 936600,55
67%
3 24.05.2
012

tódi Al i A2

Części -Łódt A2- odcinek Łódż-granica
?o/mazowieckiego

POL-DRÓGPita
ta oferta wybrana przez GDDKiA
54271147,37
68%
Część II - Łódź Al - odcinek Kutno-Łódi

GRAWIL
ta oferta wybrana przez GDDKiA
48 692
324,88
63%
4 30.05.2
Opole A4- odcinek Przylesie-Nogowczyce

ZA8ERO
umowa na 48miesięcy
67 932
70%
5 09.07.2
Katowice Al

C
ZĘŚĆ
1 - Katowice Al - odcinek
anica państwa z Republiką Czeską)

Budimex Warszawa
umowa na 72 miesiące
51560562,76
54%
Część II- Katowice Al-odcinek Pyrzowice-Sośnica

AVR Warszawa
umowa na 72 miesiące
37 475
42%
6 13.07.2
Łódź S8-
Piotrków Trybunalski-gra ni ca woj.

Intertoll
Gdańsk
ta oferta wybrana przez GDDKiA
76164
57%
7 11.09.2
Elbląg S22 ode. Elbląg - Grzechotki

SKANSKA Warszawa
umowa na 72miesiące
24 274
73%
8 19.11.2
Rzeszów A-4
Inku od węzła Jarosław Zachód do
/a)

AVRSp. zo.o. Kraków
ta oferta wybrana przez GDDKiA, umowa na 61
i 69 miesięcy (jest liczone przez 72miesiące )
45 289
207,34
77%
9 15.05.2
SBWrodaw-Syców

BADERA Dalachów
umowa na 72 miesiące
39 229
60%
10
OS.06.2
S-74 Kielce -Cedzyna

P.RA.
FART Kielce
umowa na 72 miesiące
6 149
78%
11
12.06.2
S-7 Kielce

FBSerwis S.A. Warszawa umowa na 72 miesiące
38 714071,31
65%
12
02.07.2
S-5 Gniezno-Poznań (umowa na 72 miesiące)

BADERA Dalachów

27359637,84
57%
13
17.09.2
S i Konotopa-Puławska (plus S8 1 579}

Autostrada Mazowiecka
(umowa na 72 miesiące)
43 837
54%
14
01.10.2
S3 Miedzyrzecz-Sulechów

MALDROBUD Myślibórz (umowa na 48 miesięcy)
12
41%
1S
28.10.2
S17 Kurów-Lublln-Piaskl

część-1

| |AVR Kraków
(umowa na 72 miesiące)
34 932
60%
część- II

Wota-Engil Kraków
(umowa na 72 miesiące)
35 822
92%
16
25.02.2
014

S8 Łask - tódź Południe {plus $14 i DK14)

BUDIA Standard Sp. z o.o.
Oleśnica (partner Badera)
umowa na 72-
59miesięcy
27 681150,00
68%
27
10.03.2
S7 Se.kocin- Radom (plus DK 7)

FBSerwis S.A. Warszawa umowa na 72miesiące
55
51%
Dowód: Kopie dokumentacji przetargowych doi. przetargów w formule „utrzymaj standard",
odnoszące się do powyżej wskazanych wartości ofert wykonawców zal. 8
2.2. Jak wynika z orzecznictwa Izby, sam fakt odbiegania ceny wykonawcy od szacunków
zamawiającego nie może przesądzać o złożeniu oferty z rażąco niską ceną.
Tymczasem z uzasadnienia Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia
20.01.2015 r. wynika, że takie porównanie dokonane przez Zamawiającego było
kluczowe w uznaniu oferty Odwołującego za ofertę zawierającą rażąco niską cenę.
2.3. Podkreślenia wymaga, że za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia może być uznana cena odbiegająca od rzeczywistej wartości
przedmiotu zamówienia, o ile różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc zawsze ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających... etc. Definicja taka
została wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje (tak
wyrok KIO z dnia 16 października 2013 r., KIO 2291/13). Mając na uwadze to ujęcie a
także przedstawione w tabeli powyżej zestawienie ofert składanych zamawiającemu w
ostatnich latach w kontekście oszacowanej wartości zamówienia nie można uznać, że
cena zaoferowana przez Odwołującego „generalnie nie występuje na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólna sytuacje gospodarcza panująca w danej
branży".
Sam fakt, złożenia w niniejszym Postępowaniu 7 z 8 ofert poniżej wartości
szacunkowej zamówienia wskazuje nie tylko na specyfikę i konkurencyjność rynku
będącego przedmiotem niniejszego zamówienia, ale także stwarza domniemanie
nienależytego oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego. Wskazać
należy, że „nieprawidłowości w dokonanym szacunku nie mogą obciążać
wykonawców, biorących udział w postępowaniu" (tak wyrok KIO z dnia 16
października 2013 r., KIO 2291/13). Powyższe uprawdopodabnia także fakt, że
praktycznie wszystkie złożone w Postępowaniu oferty odbiegają od wartości
szacunkowej zamówienia wyliczonej przez Zamawiającego. Ponadto duża konku-
rencyjność na rynku tego typu usług wskazuje, że wartość szacunkowa zamówienia
podana przez Zamawiającego mogła zostać znacznie zawyżona i nie można na
podstawie prostego porównania tej wartości z ceną oferty odwołującego wy wieść
jednoznacznego wniosku o zaoferowaniu przez wykonawcę ceny rażąco niskiej. Z tych
też powodów wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego nie może
być bez żadnych wątpliwości - jak uczynił to Zamawiający - punktem odniesienia do
oceny czy zaproponowane przez wykonawców ceny ofert są cenami rażąco niskimi.
Podobnie uznała KIO w wyroku z dnia 6 lutego 2009 r. (KIO 109/09), w którym
kwestionując wartość szacunkową zamówienia określoną przez Zamawiającego
stwierdziła, że „punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie
tylko wartość szacunkowa zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny
ofert konkurencyjnych". W wyroku
z dnia 12 lutego 2009 r. (KIO/UZP 126/09) Izba
uznała, że „W przedmiotowym przetargu na wykonanie zadania 1 zostało złożonych
kilkanaście ofert, a 4 z tych ofert opiewały na kwoty niższe niż 15 000 000 zł, stanowiąc
grupę najtańszych ofert. Zamawiający ustanowił jedyne kryterium oceny ofert - najniższa
cena (...). Cena wybranej oferty w kwocie 12 528 698,73 zł jest niższa od cen pozosta-
łych złożonych ofert z grupy najtańszych ofert o 10,65% (oferta odwołującego w cenie 14
022 800,80 zl), 15,44% (oferta wykonawcy (...) w cenie 14 816 567,94 zł) i 15,52%
(oferta wykonawcy (...) w cenie 14 830 947,54 zł), jednak różnica w cenach w grupie
czterech najtańszych ofert nie jest na tyłe istotna, aby można było mówić o rażące;
różnicy, a tym samym rażąco niskiej cenie oferty. Badana oferta jest tańsza o około 10%-
15% od pozostałych najtańszych ofert".
Mając na uwadze powyższe, opierając się na
różnicy zaoferowanych w niniejszym Postępowaniu cen trzech najtańszych ofert,
która jest nieznaczna, nie można mówić o rażącej różnicy, a tym samym rażąco
niskiej cenie oferty Odwołującego. Sam Zamawiający, jak wskazano powyżej, wskazałże oferta konsorcjum AVR „została skalkulowana na bardzo niskim poziomie" (tak
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej /odrzuceniu oferty Odwołującego ~
sir. 3 na górze). Do podobnych wniosków doszła KIO w wyroku z dnia 20 marca 2009 r.
(KIO 284/09), w którym uznała, że „zarówno w świetle orzecznictwa KIO jak i sądów
okręgowych, wskazane przez odwołującego wyłącznie arytmetyczne punkty odniesienia
dła ceny badanej w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie są wystarczające dla
dokonania stanowczej i prawidłowej oceny w tym zakresie. W przypadku wpłynięcia 14
ofert w przetargu nieograniczonym, różnice w cenach ofert rzędu kilku procent co do
zasady należy traktować jako prawidłowy objaw konkurencji w ramach reguł wolnego
rynku. W przedmiotowym postępowaniu różnica w cenie kolejnych wg rankingu ofert w
wysokości ok. 8% nie daje podstawy do uznania, iż cena niższa jest rażąco niska._
Powyższa różnica w sensie arytmetycznym nie stanowi również, w ocenie Izby,
oczywistej przesłanki do obligatoryjnego zastosowania przez zamawiającego
procedury wyjaśniającej w trybie art 90 ust. 1 P
ZP W
sytuacji, gdy analiza i ocena
realnych i rynkowych kosztów wykonania przedmiotu zamówienia nie wskazuje na
fakt zaoferowania ceny poniżej kosztów wytworzenia'".
2.4. Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie odnosiła się także do arytmetycznego porówny-
wania oferty zawierającej rzekomo rażącą cenę z kolejną ofertą (tak jak uczynił w niniej-
szym Postępowaniu Zamawiający) uznając, że niejednokrotnie prowadzi to do
nieuzasadnionego automatyzmu we wdrażaniu postępowania wyjaśniającego w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. W wyroku z dnia 28 kwietnia 2001 r. (KIO 834/11) Izba
uznała, że „o istotności różnicy (w cenie) nie można mówić w sytuacji, kiedy oscyluje
ona na poziomie nieco ponad 10%. (...) w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej
różnice te kształtują się nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie.
(...)
w ocenie Izby, za nieuprawniona należy uznać interpretacje przepisu art.90
ust.l ustawy P
ZP
prowadząca do wniosku, iż. występowanie jakichkolwiek różnic
albo różnic na poziomie odpowiednio ok. 10 i 20% pomiędzy cena oferty
najkorzystniejszej a ceną następnej oferty w rankingu ofert, czy też pomiędzy ceną
najkorzystniejszej a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT lub
kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia,
obliguję za-
mawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny. Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest możliwe i
dopuszczalne, w świetle analizowanego przepisu. Brak wskazania przez ustawodawcę
tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym ("na
wszelki wypadek", czy "z ostrożności") wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w
przedmiocie rażąco niskiej ceny."
2.5. Odnosząc powyższe rozstrzygnięcia Izby do niniejszego Postępowania, podkreślić
należy, że wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego różnice arytmetyczne cen ofert nie stanowią podstawy do uznania, iż cena
niższa (w tym przypadku Odwołującego w stosunku do konsorcjum AVR) jest rażąco
niska. Cena oferty Odwołującego nie odbiega w sposób istotny od cen rynkowych
i cen zaproponowanych przez innych oferentów, a zatem nie stanowi zagrożenia
dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Trudno jest bowiem uznać, że
oferta Odwołującego (skalkulowana na poziomie 29 086 983,09 zł brutto) jest kwotą
nierealistyczną, za którą nie jest możliwe prawidłowe wykonanie zamówienia, a oferta
konsorcjum AVR (określona na poziomie 31 988 447,78 zł brutto) gwarantuje już taką
realizację (pomimo wątpliwości Zamawiającego i określeniu tej oferty także za ofertę „na
niskim poziomie"). Nie obowiązuje w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych
jednoznaczne określenie poziomu różnicy pomiędzy cenami ofert, aby od jego
przekroczenia można było mówić o cenie rażąco niskiej. Takiego poziomu różnic
gwarantującego prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia także nie określił sam
Zamawiający.
2.4. Ponadto, oceniając uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, w którym
Zamawiający uznał, że poszczególne elementy objęte ceną oferty Odwołującego, jakoże są w jego ocenie cenami rażąco niskimi, wpływają na całkowitą ocenę całej oferty pod
kątem jej rażącej ceny, wskazać należy na ugruntowane (odmienne od przyjętego przez
Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu) stanowisko KIO w tym zakresie. W ocenie
Izby „oceniając czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny
całkowite oferty a nie ceny jednostkowe ofert. Wniosek taki wynika z literalnego
brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, który wskazuje na „rażąco niską
cenę oferty'''
w stosunku do przedmiotu zamówienia a nie do cen poszczególnych
elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby
być uznana za niską to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako
oferującej cenę rażąco niską", (tak wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009 r., KIO 109/09).
Podobnie uznała KIO w wyroku z 13 stycznia 2009 r. (KIO 1511/08), w którym Izba
podkreśliła, że „w orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena
jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby
ceny jednostkowe. Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi właśnie o cenie, nie zaś
jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych.
Innymi słowy, gdyby
nawet uznać, że jakaś cześć oferty jest rażąco niska, to żadna miara nie czyni to
całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość
realizacji zamówienia przez wykonawcę".
2.5. Oceniając możliwość realizacji zamówienia przez Odwołującego wskazać należy, że
Zamawiający - oprócz podania arytmetycznych odstępstw oferty Odwołującego od ofert
innych wykonawców i wartości zamówienia, a także zakwestionowania (bez głębszego
uzasadnienia pomimo przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji) kilku cen
jednostkowych Odwołującego - nie wykazał w żaden sposób, że za zaoferowaną przez
Odwołującego cenę nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia. Odwołujący w pełni
podziela stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 3012/13), w
którym Izba uznała, że „fakt, iż cena oferty Odwołującego jest niższa o ok. 23,73%
od ceny określonej przez Zamawiającego nie może stanowić wprost potwierdzenia
złożenia oferty zawierającej cenę raż,ąco niską. Dla uznania, że cena jest rażąco
niska niezbędne jest wykazanie, że cena jest nierealistyczna, że za zaproponowaną
cenę nie da się w sposób należyty wykonać przedmiotu zamówienia. Okoliczności
takich., zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał.'" W niniejszym Postępowaniu
oceniając uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wykazał, że
przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Podobnie uznała KIO w
wyroku z 13 stycznia 2009 r. (KIO 1492/08): „w orzecznictwie KIO wskazuje się, że
„zgodnie bowiem z utrwalonym poglądem - tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych,
jak i ETS - dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne
określenie, że cena odbiega o określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny
innego wykonawcy, składającego ofertę w postępowaniu. Dla uznania, że cena jest
rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia (...)
nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat
przez wykonawcę'". W orzecznictwie przyjęło się zatem, że dla oceny, czy rozpatrywana
cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby
ceny jednostkowe. Podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi
jednoznacznie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy
składowych, innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część oferty jest rażąco niska, tożadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też perspektywy należy oceniać
możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę (tak też KIO 1511/08; KIOP 88/09,
KIO 89/09). Za rażąco niską cenę można uznać tylko taką cenę ofertową, która taki
charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o
odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych tylko
pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem
cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 128/08).
2.6. Ze względu na to, że pojęcie ceny "rażąco niskiej" pozostaje pojęciem nieostrym, a nie-
ostrość ta nie może być w ten sposób usunięta, analizę ofert należy zawsze oprzeć na
innych kryteriach. Należą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie
pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z
powodu oderwania jej od realiów rynkowych (tak wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z
dnia 23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09). W niniejszym Postępowaniu Odwołujący nie
tylko ~ opierając się na własnym doświadczeniu i konkretnych założeniach -
wykazał, że jego oferta nie jest rażąco niska, ale także pozwala wygenerować
odpowiedni zysk. Należy podkreślić, że Odwołujący w ciągu 22 lat działalności na
polskim rynku stał się jednym z liderów szeroko pojętego całorocznego utrzymania dróg,
wykonując także z sukcesem projekty na rzecz GDDKiA, osiągając przy tym zakładane
zyski.
2.7. W dalszej części Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że
wyjaśnienia Odwołującego zawierają „niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia lub nierzetelne i
nie-rynkowe ceny' przez co „potwierdzą/ą fakt nierealności przedstawionej przez Wykonawcę
ceny oferty'
1
(Zawiadomienie z dnia 20.01.2015 t\, str. 5). W orzecznictwie KIO wielokrotnie
wskazywano, że „celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania
poprawności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego
zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Jak wyni-
ka z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do usta-
lenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z
tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące,
ujawniające naj-
ważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania
odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek
zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia'" (tak wyrok KIO z 22.04.2014 r., KIO 716/13). Odnosząc powyższe na
grunt niniejszej sprawy całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego, jakoby
wyjaśnienia Odwołującego miały charakter „niekonkretny" oraz „ogólnikowy'
1
.
2.8. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 5.12.2014 r. Odwołujacy w pełni
odniósł się do jego żądania, wskazując szczegółowo na założenia, jakie leżały u
podstaw kalkulacji ceny ofertowej (opierające sic m.in. na własnych doświadczenia z
konkretnych, wskazanych w wyjaśnieniach, kontraktów utrzymaniowych), a także na
ujawnieniu
najważniejszych
(żądanych
przez
Zamawiającego)
składników
cenotwórczych, czy wreszcie podając marżę wykonawcy. Oceniając złożone przez
Odwołującego w dniu 15.12.2014 r. wyjaśnienia, nie można ich uznać za ogólnikowe i
niekonkretne. [w tym miejscukilka zdań na temat zawartości wyjaśnień objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa – przypis KIO] (tak też m.in. wyrok KIO z dnia 1 marca 2013 r., KIO
430/13, w którym Izba uznała, że ,za obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość
ceny uznać można warunki wykonania zamówienia polegające na prowadzeniu własnej
produkcji i nieponoszeniu z tego tytułu dodatkowych kosztów związanych z zakupem u
osób trzecich i ponoszeniem kosztów transportu"). Udzielając stosownych wyjaśnień
Odwołujący przedłożył również dowody, potwierdzające opisywane założenia kalkulacji
ceny ofertowej. Podobnie należy ocenić wyjaśnienia Odwołującego złożone w dniu
12.01.2015 r., w których Odwołujący nie tyko wskazał założenia i koszty kalkulacji
poszczególnych pozycji, ale także przedstawił zgodnie z żądaniem zamawiającego kopie
umów ramowych, potwierdzających prawidłowość kalkulacji oferty.
2.9. Odniesienie się Zamawiającego do ogólnikowego i niekonkretnego
charakteru wyjaśnień Odwołującego jest zatem mylne i niewłaściwe a tym
samym nie może stanowić podstawy do uznania, iż wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego są niewiarygodne a tym samym nie potwierdzają, że cena nie
jest rażąco niska.
2.10. Zamawiający na podstawie wyjaśnień oraz badania odrzucił ofertę
Odwołującego zawierając w rozstrzygnięciu informacje, że po analizie
poszczególnych pozycji (ściśle kosztów przypisanych dla pozycji 2 oraz 8 do 38
formularza cenowego) uznał je za „niespójne w odniesieniu do wcześniejszych
wyjaśnień" i na tej podstawie, uznając je za rażąco niskie, odrzucił całą ofertę.
Wskazać
należy, że
zarówno
pierwotnie
złożone
wyjaśnienia
Odwołującego (z dnia 15.12.2014 r.), jak i wyjaśnienia złożone na drugie
wezwanie Zamawiającego (wyjaśnienia z dnia 12.01.2015 r.), w każdym
przypadku prezentują odpowiednie założenia i kalkulacje oferty.
Niezrozumiałe, a co najważniejsze sprzeczne ze sobą są zatem twierdzenia
Zamawiającego z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu
do ww. pozycji. Zamawiający wskazuje bowiem, że „Wykonawca w
wyjaśnieniach z dnia 12,01.2015 r. wykazując koszty szczegółowych pozycji z
formularza cenowego od 8 do 38 podał koszty poszczególnych czynności
gwarantujących, jego zdaniem, odpowiednie utrzymanie standardu. Jest to
niespójne w odniesieniu do Wyjaśnień z dnia 15.12.2014 r.. tj. „...a kwoty
przypisane dla pozycji 2 oraz od 8 do 38 formularza cenowego obejmują
rezerwę na koszty dodatkowe i dodatkowych zysk Wykonawcy...''.
2.11. W pierwszej kolejności uszło uwadze Zamawiającemu, że to właśnie na jegożądanie (pismo z dnia 5.01.2015 r.) Odwołujący uszczegółowił (poprzez podanieżądanych kalkulacji dla pozycji 2, 8 - 38) swoje pierwotnie złożone wyjaśnienia, co
zostało przyznane przez Zamawiającego (cyt. Zamawiającego: „Wykonawca w
wyjaśnieniach z dnia 12.01.2015 r. wykazując koszty szczegółowych pozycji z
formularza cenowego od 8 do 38 podał koszty poszczególnych czynności..."; dalej
Zamawiający stwierdził, że „podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe w pozycjach 2,
od 8
do 30, od 32 do 38 Formularza Cenowego ..."). Z Powyższego jednoznacznie
wynika, że udzielając wyjaśnień Odwołujący w pełni odniósł się (wykazał, podał) koszty
szczegółowych pozycji z formularza cenowego. Nie powinien zatem Zamawiający czynić
w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zarzutu, że istnieje
rzekoma różnica w wyjaśnieniach Odwołującego. Temu bowiem ma służyć
możliwość wielokrotnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia oferty pod kątem jej
rażąco niskiej ceny, aby kalkulacja wszelkich wątpliwych w ocenie Zamawiającego
składników oferty została przedstawiona przez wykonawcę w wyjaśnieniu (lub kolejnych
wyjaśnieniach). Nie można zatem się zgodzić z Zamawiającym, że przywołane pozycje
formularza ofertowego nie tylko nie zostały skalkulowane w wyjaśnieniach
Odwołującego, ale przede wszystkim, że stanowią (te poszczególne pozycje z
formularza cenowego) rażąco niskie kwoty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający poza
stwierdzeniem, że zaoferowane ceny są cenami rażąco niskimi" nie przedstawił
jakiegokolwiek uzasadnienia (własnej kalkulacji), która wskazywałaby na niemożność
wykonania przedmiotu zamówienia przez Odwołującego w odniesieniu do wskazanych
pozycji formularza cenowego. Zamawiający poza stwierdzeniem, że w wyżej
wymienionych pozycjach została zaproponowana rażąco niska cena, zapomina że
badaniu w zakresie wątpliwości rażąco niskiej ceny podlega cena oferty a nie
poszczególne składniki tejże oferty, co jest poglądem ugruntowanym w orzecznictwie
od lat (vide powyżej wskazane orzeczenia KIO). Odnoszenie się do poszczególnych cen
jednostkowych czyli wyodrębnionych elementów nie wskazuje na cenę oferty. Oferta za-
wierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w stosunku do
innych wykonawców lub szacunku Zamawiającego nie jest i nie może być
dowodem, że oferta stanowi ofertę z rażąco niska ceną. Konieczność odnoszenia się
do ceny oferty wynika z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jaki nakłada sankcję wykluczenia
wykonawców, których oferty będą złożone z rażąco niską ceną. Wskazanie przez
Zamawiającego jedynie kilku pozycji jako nierealnie niskich nie może stanowić
uzasadnienia, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Tak więc, lakoniczne uzasadnienie
zaprezentowane przez Zamawiającego, że „podane przez Wykonawcę ceny
jednostkowe w pozycjach 2, od S do 30, od 32 do 38 Formularza Cenowego stanowić
będą o rażąco niskiej cenie wartości łącznej cen za przedmiot całego zamówienia^, nie
może być uznane za prawidłowe. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia Zamawiającego, że cena całej oferty zaproponowana przez wykonawcę nie pokrywa kosztów
prawidłowego wykonania zamówienia co stanowi brak gwarancji dla Zamawia i
acego, że przedmiot zamówienia będzie w pełni zrealizowany, podważa
jednoznacznie dokonana przez Zamawiającego ocenę wyjaśnień Odwołującego.
2.10. Dodatkowo w kontekście tak lakonicznego, niespójnego i niezasadnego uzasadnienia
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie sposób uznać za
uzasadnione jego stwierdzenie zawarte w powtórnym wezwaniu do wyjaśnienia
wysokości zaoferowanej ceny z dnia 5.03.2014 r., w którymi Zamawiający podkreślił, że
„przedmiotowe wezwanie o wyjaśnienie treści oferty jest ostatnim pismem kierowanym
do Wykonawcy w toku badania rażąco niskiej ceny w myśl art. 90 ust. 1 ustawy i
wyczerpuje procedurę konsultacji". Co prawda żaden przepis ustawy Pzp nie obliguje,
ani nie ogranicza ilości możliwych wezwań kierowanych do oferentów w przedmiocie
wyjaśniania treści ich ofert i takie ewentualne ograniczenie (jak dokonał tego
Zamawiający w niniejszym Postępowaniu) pozostaje w pełni uprawnieniem
Zamawiającego, niemniej jednak przyjęcie a priori przez Zamawiającego, że treść
złożonych w przyszłości wyjaśnień Odwołującego nie będzie teoretycznie wzbudzałażadnych wątpliwości Zamawiającego, albo przyjęcie, że takie ewentualne wątpliwości
będą rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, może uzasadniać naruszenie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, została również
potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r.
(sygn. akt V Ga 122/30), jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego
wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia
zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską
ceną".
2.11. Odwołujący w każdym przypadku, odpowiadając na wezwania Zamawiającego
podał konkretne kwoty elementów składowych ceny, a jeśli zamawiający miał
wątpliwości co do ich wysokości czy zakresu prac, które wchodzą w ich skład,
powinien przede wszystkim poprosić wykonawcę o ich kolejne wyjaśnienie, a nie
przyjmować istnienie tych wątpliwości na niekorzyść wykonawcy. Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 23 czerwca 2014 r. (KIO 1166/14): „wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej powinny zmierzać- do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę
prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w
miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania. A w przypadku
podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez jej rozbicia w formularzu
ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą. W sytuacji bowiem,
w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys, zamawiający
może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też przedstawienie
dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny globalnej
oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień -™ zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów
ceny. Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego
konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które
najbardziej interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela
odpowiedzi w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego
robić zarzut w sytuacji, gdy wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw.
„merytoryczne". Wykonawca, jeśli uzna to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może
także wykraczać poza pytania zamawiającego.''''
2.12. Z treści wyjaśnień Odwołującego wynika, że nie były one w żadnym
przypadku wymijające ani ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić
wyczerpującej odpowiedzi. Jak najbardziej poprawne jest, że wykonawca odniósł
wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący w
pełni podziela także argumentację izby zawartej w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r.
(KIO 1166/14), że „Wyjaśnienia powinny umożliwić zamawiającemu dokonanie
weryfikacji poprawności wyliczenia ceny - wyjaśnienia odwołującego umożliwiały
przynajmniej początek takiej weryfikacji, gdyż -wskazywały ceny poszczególnych
elementów. Teraz była kolej zamawiającego, by ewentualnie dopytać się lub zażądać
dowodów, że dla danego elementu da się osiągnąć laką cenę. Zamawiający wskazał że
wyjaśnienia odwołującego w złożonym kształcie, z uwagi na duży stopień ogólnikowości,
mogą równie dobrze dotyczyć każdego wykonawcy z branży - zdaniem Izby tak nie jest,
gdyż
odwołujący odniósł się do cen swoich realizacji oraz sposobu wyliczenia
ceny swojej oferty. Zatem można co najwyżej albo poprosić o dodatkowe wyliczenia
albo uznać, że kalkulacja jest zaniżona -jeśli oczywiście są ku temu podstawy ~ ale tego
zamawiający nie zrobił. A przynajmniej nie wskazał tego w sposób jawny w uzasadnieniu.
Należy podkreślić, że to właśnie w stanowisku zamawiającego nie było ani jednego
konkretnego argumentu dotyczącego poziomu ceny zaproponowanej przez
odwołującego. Skoro zamawiają-cy twierdzi, że jego ocena wskazuje, je odwołujący
zaoferował cenę usługi poniżej faktycznych kosztów jej świadczenia, to musiał
ustalić, jaki jest koszt świadczenia tej usługi". W niniejszym Postępowaniu
Odwołujący także przedstawił nie tylko odpowiednie kalkulacje pozycji formularza
ofertowego, opierając się na swoich doświadczeniach, ale także założenia i sposoby
wyliczenia tych kwot. Zamawiający natomiast, poza ogólnym stwierdzeniem zaniżenia
tych cen, nie wskazał żadnego minimalnego poziomu faktycznych kosztów danych usług.
2.13 Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Możemy
mówić o wystąpieniu takiej sytuacji, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynko-
wych wykonanie zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. W niniej-
szym Postępowaniu Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie tylko przedstawił
kalkulacje poszczególnych żądanych przez Zamawiającego pozycji formularza
ofertowego, ale także przedstawił konkretne, obiektywne czynniki, które pozwoliły mu na
oferowane obniżenie ceny. Ocena, jakiej dokonuje Zamawiający powinna do
wniosku, iż zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką która rodzi po
stronie wykonawcy ryzyko niewykonania zamówienia a po stronie Zamawiającego
ryzyko nieuzyskania danego dobra. W oparciu o złożone wyjaśnienia w niniejszym
postępowaniu wniosek taki jednoznacznie nie był uzasadniony. Dla uznania, że
cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie
zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka
ponoszenia strat przez wykonawcę (tak wyrok KIO z 9 stycznia 2012 r., KIO 2771/11). W
niniejszym Postępowaniu, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego takiego
wykazania brak. Zamawiający nie był uprawniony do postawienia zarzutu rażąco niskiej
ceny oferty Odwołującego tylko na tej podstawie, że zakwestionował ( w sposób bardzo
ogólnikowy) ujęcie w kalkulacji niektórych wyodrębnionych elementów przedmiotu
zamówienia, czy ewentualnie odnoszącą się do nich wycenę. Nawet gdy kalkulacja
jednostkowych elementów, czy określonej części odbiega od cen rynkowych (co Za-
mawiający nie wykazał), nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty.
[…]

Sygn. akt: KIO 198/15

W dniu 30 stycznia 2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: FBSerwis S.A. w Warszawie i Ferroser Infraestructuras S.A. w Madrycie,
Hiszpania wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem wyniku
postępowania oznaczone sygnaturą akt Izby KIO 198/15.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. art. 104 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.) - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty AVR w sytuacji, gdy oferta jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, tj. przepisu art. 104 k.c., gdyż wobec braku umocowania Pana M. Ż. do
reprezentowania w Postępowaniu obu konsorcjantów AVR jej złożenie stanowiło
jednostronną czynność prawną dokonaną w imieniu konsorcjum AVR bez
umocowania (względnie z jego przekroczeniem), zaś Zamawiający w toku
Postępowania w formie przewidzianej w art. 9 ust. 1 ustawy PZP, ani nawet w
jakiejkolwiek innej formie, zgody na działanie bez umocowania nie wyraził;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art.91 ust. 1 ustawy PZP - poprzez dokonanie wyboru
oferty AVR jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy AVR nie wykazało
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, gdyż usługi, z których wykonania wywodzi fakt posiadania
wymaganej wiedzy i doświadczenia, wskazane w poz. 1 i 3 załączonego do oferty
wykazu wykonanych (wykonywanych) usług, były wykonywane nienależycie;
ponadto, z ostrożności, zarzucił również naruszenie przepisów:
1. art. 26 ust. 3 ustawy PZP - poprzez zaniechanie wezwania AVR do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia, tj. wykazu wykonanych usług wraz z
dowodami ich należytego wykonania, pomimo iż AVR spełniania tego warunku
nie wykazał, gdyż z przedłożonych przez niego dowodów mających potwierdzić
należyte wykonanie (poświadczeń) usług ujętych w poz. 1 i 3 wykazu wynika, iż
w toku realizacji ww. usług miały miejsce liczne nieprawidłowości, co oznacza,że usługi te były wykonywane nienależycie;
2. art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania AVR do uzupełnienia
załączonego do oferty pełnomocnictwa dla osoby składającej ofertę, tj. dla
Pana M. Ż. w zakresie, w jakim to pełnomocnictwo nie zostało udzielone lub
było wadliwe, a to w sytuacji, gdy pełnomocnictwo nie umocowywało ww. osoby
do reprezentowania obu konsorcjantów, lecz jedynie AVR sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie.

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie Odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty AVR;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenie AVR z Postępowania; ewentualnie, na
wypadek nieuwzględnienia powyższych żądań;
5. nakazanie Zamawiającemu wezwania konsorcjum AVR do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, względnie również
6. nakazanie
Zamawiającemu
wezwania
konsorcjum AVR
do
uzupełnienia
pełnomocnictwa dla Pana M. Ż. w zakresie, w jakim nie zostało ono złożone lub zostało
złożone w sposób wadliwy;

W uzasadnieniu odwołania wskazano:

[…]
1.
UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA
1.1 Brak wykazania umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu AVR
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak wynika z treści oferty AVR, została ona
złożona w imieniu dwóch podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. AVR sp. z o.o. w Krakowie oraz AVR S.p.a. z w Rzymie.
Do oferty zostały załączone dokumenty mające potwierdzić prawo ich reprezentowania
dla osoby, która złożyła swój podpis pod ofertą, w postaci:
•
informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS
dla AVR sp. z o.o.;
•
zaświadczenia o wpisie do sekcji zwyczajnej rejestru przedsiębiorstw dla AVR
S.P.A.;
•
pełnomocnictwa z dnia 8 sierpnia 2014 r. dla AVR sp. z o.o. do reprezentowania
konsorcjum AVR w Postępowaniu,
•
pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2014 r. dla M. Ż. do składania oświadczeń
woli i reprezentowania firmy AVR sp. z o.o. w Krakowie.
Ze wskazanych dokumentów wynika, że Pan M. Ż. w dacie składania oferty był
umocowany do reprezentowania tylko jednego z członków konsorcjum AVR. tj. AVR sp. z o.o.
Treść wspomnianego pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2014 r. wskazuje w sposób nie
budzący wątpliwości, iż umocowanie obejmuje prawo
„do składania oświadczeń woli i reprezentowania firmy AVR sp. z o.o. ul. Dietla 93/4
31-031 Kraków”
W treści pełnomocnictwa nie ma żadnej wzmianki pozwalającej zidentyfikować
jakikolwiek inny podmiot, w którego imieniu dodatkowo (obok umocowania ze strony AVR sp. z
o.o.) miałoby zostać udzielone pełnomocnictwo dla Pana M. Ż. . W szczególności w żadnym
jego fragmencie nie pada oznaczenie spółki AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie. Oznacza to, że
załączone do oferty AVR pełnomocnictwo dla Pana M. Ż. nie upoważniało go do
podejmowania jakichkolwiek czynności prawnych w imieniu drugiego z konsorcjantów, tj. AVR
S.p.A.
Tym samym Pan M. Ż. złożył (podpisał) ofertę w imieniu AVR. nie będąc jednak w
dacie jej złożenia należycie umocowanym do reprezentowania tego konsorcjum.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art 26 ust. 3 ustawy PZP obowiązkiem
Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa w wyznaczonym
terminie wyłącznie w takiej sytuacji, gdy do oferty pełnomocnictwo nie zostało załączone lub
załączono pełnomocnictwo wadliwe.
Na mocy powołanego przepisu należy zatem odróżnić sytuację, w której
pełnomocnictwo nie zostało załączone do oferty lub załączono pełnomocnictwo wadliwe
(nieskuteczne, niepełne, niepoprawne formalnie), od sytuacji w której przedłożone
pełnomocnictwo jest skuteczne, lecz umocowania pełnomocnika do złożenia oferty nie
potwierdza. Ta druga sytuacja nie jest przewidziana jako podstawa uzupełnienia przewidziana
przepisem art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy hipoteza normy art. 26 ust. 3 ustawy PZP
spełniona nie została. Do oferty AVR załączone zostało pełnomocnictwo do złożenia oferty.
Nie ma zatem podstaw aby w tym przypadku wywodzić, iż wymagane pełnomocnictwo
złożone nie zostało.
Nie sposób również uznać, aby pełnomocnictwo udzielone Panu M. Ż. było wadliwe w
jakimkolwiek stopniu. Pełnomocnictwo to jest bowiem w pełni skuteczne, w takim zakresie, w
jakim zostało udzielone. Uprawnia ono zatem Pana M. Ż. do reprezentowania w Postępowaniu
(w tym do złożenia w jego toku oferty), osoby mocodawcy, tj. AVR sp. z o.o. Pełnomocnictwo
jest poprawne formalnie, dokładnie identyfikuje upoważnionego pełnomocnika i zostało
udzielone przez osobę uprawnioną do reprezentowania mocodawcy.
Należy zaznaczyć, iż trafnie zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu
wyroku z dnia 8 sierpnia 2008 sygn. akt V Ca 806/06, że „przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP ma
charakter wyjątkowy i należy go traktować literalne (patrz również uzasadnienie wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 854/08, a
także wyroku dnia 22 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 94/07 oraz wyroku z dnia 27 stycznia
2009 r. sygn. akt KIO/UZP 27/09).
Skoro AVR przedstawił wraz z ofertą pełnomocnictwo niewadliwe (skuteczne w
zakresie umocowania do reprezentowania AVR sp. z o.o.), to wzywanie go do uzupełnienia
pełnomocnictwa na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy PZP dopuszczalne nie jest.
Konsekwencją braku umocowania osoby, której podpis widnieje pod ofertą, jest
bezwzględna nieważność złożonej oferty. Wobec braku odrębnego uregulowania ww. kwestii
w ustawie PZP, zastosowanie w tym przypadku znajdą przepisy k.c. - a to na zasadzie
odesłania, które ustawodawca przewidział w art. 14 ustawy PZP.
W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 104 k.c. jednostronna czynność
prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest
nieważna, jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu,
zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy
bez umocowania.
W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w aktach przedmiotowego postępowania
przetargowego brak jest pisemnego dokumentu pochodzącego od Zamawiającego, który by
zgodę na działanie bez umocowania wyrażał. Jakakolwiek inna forma takiej zgody musiałaby
natomiast zostać uznana za nieskuteczną - w myśl bowiem postanowienia art. 9 ust. 1 ustawy
PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się (z zastrzeżeniem wyjątków)
wyłącznie w formie pisemnej. Niemniej jednak brak jest okoliczności wskazujących na to, aby
zgoda Zamawiającego na działanie pełnomocnika AVR bez umocowania została wyrażona w
jakiejkolwiek innej formie, niż pisemna.
Powyższe implikuje wniosek, iż oferta AVR jest stosownie do art. 104 k.c. z mocy
samego prawa nieważna. Taka oferta winna być zatem odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy PZP, jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Z ostrożności jednak, wyłącznie na wypadek uznania przez Izbę obowiązku
przeprowadzenia procedury sanacyjnej przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy PZP, należy
wskazać, iż ewentualne uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa mogłoby nastąpić wyłącznie
w zakresie, w jakim pełnomocnictwo pierwotne było wadliwe lub było go brak. Jak zostało
bowiem wskazane powyżej, przepis art. 26 ust. 3 podstawy uzupełnia pełnomocnictwa
skutecznego w żadnym przypadku stanowić nie może. Jeśliby zatem AVR uzupełnił
pełnomocnictwo, winien przed czynnością uzupełnienia zidentyfikować obszar wadliwości
pełnomocnictwa z dnia 12 sierpnia 2014 r., względnie obszar, w którym takie pełnomocnictwo
nie zostało Panu M. Ż. udzielone, i wyłącznie w takim zakresie dokument pełnomocnictwa
uzupełnić.
Niezależnie od powyższego należy nadmienić, że uzupełnienie dokumentu
pełnomocnictwa w żadnym przypadku nie może prowadzić do wystawienia dokumentu z datą
wcześniejszą (antydatowania dokumentu).
Takie działanie wypełniałoby bowiem znamiona czynu zabronionego stypizowanego w
art. 297 § 1 oraz 270 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr
88, poz. 553, ze zm.; daiej: „k.k.’).
Zgodnie z treścią art. 270 § 1 k.k. „kto, w celu użycia za autentyczny, podrabia lub
przerabia dokument lub takiego dokumentu jako autentycznego używa, podlega grzywnie,
karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5“.
W myśl natomiast postanowienia art. 297 § 1 k.k. „kto, w celu uzyskania dla siebie lub
kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność
gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami
publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji,
subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji
lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu
płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający
nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące
okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego,
instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy
do lat 5"
Oba ww. przestępstwa są ścigane z oskarżenia publicznego, z urzędu.
Jak się wskazuje w doktrynie prawa karnego, podrobienie dokumentu może dotyczyć
tak jego całości, jak i tylko określonej części istniejącego dokumentu, np. podpisu wystawcy,
pieczęci czy określonej daty, jeśli ma ona znaczenie prawne (por. W. Wróbel, [w:] A. Zoli,
Kodeks karny, t. II, 2006, s. 1321, podobnie A. Herzog, komentarz do art. 270 k.k., Kodeks
kamy. Komentarz pod. red. R. Stefańskiego, wyd. 10, Warszawa, 2014).
Powyższe oznacza, że uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, aby nie stanowiło
przestępstwa określonego art. 297 § 1 k.k. mogłoby mieć miejsce tylko w określonej sytuacji
faktycznej, w szczególności wówczas, gdyby pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum
zostało Panu M. Ż. udzielone przed złożeniem oferty w sposób dorozumiany, zaś uzupełniany
dokument opatrzony data aktualna w chwili jego podpisania, fakt takiego uprzedniego
umocowania jednoznacznie by potwierdzał.
Należy zaznaczyć, że obowiązkiem Zamawiającego jako państwowego urzędu
obsługującego centralny organ administracji rządowej w sprawach dróg krajowych
(Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad) jest zweryfikowanie powyższej
okoliczności i zbadanie, czy ewentualne uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa do
naruszenia wskazanych przepisów karnych nie naruszy.
Urząd państwowy, będący obowiązanym do przestrzegania praworządności winien
bowiem czuwać nad tym, aby w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie
zamówienia do popełnienia przestępstwa nie doszło.
Co więcej, w myśl uregulowania zapisanego w art. 304 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca
1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555, ze zm.)t
Zamawiający - jako instytucja państwowa - w przypadku, gdyby w związku ze swą działalności
dowiedział się o popełnieniu przestępstwa ściganego z urzędu, jest obowiązany niezwłocznie
zawiadomić o tym prokuratora lub Policję oraz przedsięwziąć niezbędne czynności do czasu
przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ
stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa.

Brak wykazania przez AVR spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z postanowieniem pkt 7.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu
(zakończeniu), a w przypadku świadczeń ciągłych również wykonywaniu, w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie,
•
maksymalnie 3 zadań polegających na letnim utrzymaniu/utrzymywaniu dróg
klasy min. GP, o wartości łącznej nie mniejszej niż 6 700 000,00 PLN brutto
oraz
•
maksymalnie 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu
dróg klasy min. GP, o wartości łącznej nie mniejszej niż 6 700 000,00 PLN brutto
albo
•
maksymalnie 3 zadań polegających na całorocznym utrzymaniu/utrzymywaniu
dróg klasy min. GP, o wartości łącznej nie mniejszej niż 13 400 000,00 PLN brutto.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający zgodnie z pkt 8.1.2. wymagał
od wykonawców przedstawienia wykazu wykonanych (zakończonych) lub wykonywanych
głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem1 terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu,
dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane,
oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W załączonym do swojej oferty wykazie konsorcjum AVR powołało się na wykonanie
usług dotyczących m.in.:
•
Kompleksowego (zimowego i letniego) - utrzymania w systemie Utrzymaj
Standard autostrady A-4 na odcinku od węzła Jarosław Zachód do Korczowej (Granica
Państwa) w latach 2012 - 2018 (poz. 1 wykazu),
•
Kompleksowego (zimowego i letniego) utrzymania autostrady A1 na odcinku od
węzła Pyrzowice (wraz z węzłem) do węzła Sośnica (wraz z węzłem) w systemie „Utrzymaj
Standard” (poz. 3 wykazu).
Na potwierdzenie „należytego wykonania" ww. usług AVR przedstawił:
•
poświadczenie z dnia 9 września 2014 r. wystawione przez Zamawiającego
oraz
•
poświadczenie z dnia 8 września 2014 r. wystawione przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach.
Należy jednak zauważyć, że ww. dokumenty nie potwierdzają wcale tego, że usługi
wymienione w poz. Nr 1 i 3 załączonego do oferty AVR wykazu są wykonywane w sposób
należyty.
W poświadczeniu z dnia 9 września 2014 r. Zamawiający wskazał, że w ramach
dotychczasowego wykonywania umowy, tj. od dnia 20 marca 2013 r., w wyniku stwierdzonych
nieprawidłowości nałożył na AVR kary umowne w łącznej wysokości 59 000,00 zł brutto.
Natomiast w treści poświadczenia z dnia 8 września Kierownik Rejonu w Zabrzu
katowickiego Oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zaznaczył, że w toku
wykonywania przez AVR usługi utrzymania autostrady zostały stwierdzone liczne
nieprawidłowości, dotyczące:
•
utrzymywania rowów odwadniających niezgodnie ze standardem,
•
ubytków w wygrodzeniu herpetologicznym,
•
nieprawidłowej wysokości traw,
•
braku kratek ściekowych w pasie autostrady,
•
opóźnień w wymianie uszkodzonych barier po wypadkach samochodowych,
•
odstępstw od zimowego utrzymania autostrady.
Ww. okoliczności w sposób niezbity dowodzą, że AVR omawiane usługi realizuje w
sposób nienależyty, niezgodny z umową.
Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 724/13:
„Określenie
"należyte
wykonanie
zobowiązania"
jest
pojęciem
ogólnym,
niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie
zachowania terminu, miejsca. sposobu lub jakości świadczenia ito. warunków wynikających z
zawartej umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie
spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu odświadczenia wymaganego. Podkreślić należy, że należyte wykonanie umowy ma szczególne
znaczenie w stosunkach między przedsiębiorcami. Nienależyte wykonanie świadczenia
określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał
się ze swoich obowiązków (odsetki. kary umowne, odszkodowanie). W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wierzycielowi przysługuje
uprawnienie do wykonania świadczenia lub naprawienia szkody.
W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że nienależytym wykonaniem
zobowiązania będzie sytuacja, gdy świadczenie zostanie wprawdzie spełnione, lecz nie będzie
ono prawidłowe, gdyż odbiegało będzie w jakimś, stopniu, mniejszym lub większym, odświadczenia wymaganego (T. Wiśniewski, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia.
Zobowiązania, wyd. Lexis-Nexis Warszawa 2009, s. 517).
Innymi słowy - z przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania będziemy mieli
do czynienia wtedy, gdy wprawdzie świadczenie zostanie spełnione, lecz interes wierzyciela
nie zostanie zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. Przy czym każde,
nawet najmniejsze uchybienie zobowiązaniu przez dłużnika, bez względu na to. na czym by
ono polegało, stanowić będzie nienależyte wykonanie (tak A. Rzetecka-Gil, komentarz do art.
471 k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, Lex 2015, podobnie W.
Popiołek Kodeks cywilny, Komentarz do art. 1 - 44911, Tom l, red. K. Pietrzykowski, s. 39).
Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Katowicach, nienależyte wykonanie
zobowiązania ma miejsce wtedy, gdy zachowanie dłużnika zmierzało do spełnieniaświadczenia, jednak osiągnięty przez niego wynik nie spełnia wymogów świadczenia, do
których dłużnik był zobowiązany (uzasadnienie wyroku z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt V
ACa 88/09).
Pojęcie nienależytego wykonania zobowiązania jest z jednej strony bardzo ogólne, a z
drugiej pojemne i nie sposób wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w których z
nienależytym wykonaniem będziemy mieli do czynienia. Z nienależytym spełnieniemświadczenia będziemy mieli do czynienia, gdy np. nie zostanie zachowany termin, miejsce,
sposób i jakość wykonania zobowiązania, gdy przedmiot świadczenia będzie niewłaściwie
składowany itd. (por. T. Wiśniewski, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia.
Zobowiązania, wyd. Lexis-Nexis Warszawa 2009, s. 517), a także gdy świadczenie nie
zostanie wykonane w całości lub gdy przedmiot świadczenia nie będzie odpowiadał treści
zobowiązania (A. Rembieliński, Kodeks cywilny z komentarzem, Warszawa 1989, s. 457).
Nienależyte wykonanie zobowiązania stanowi kategorię niedomkniętą, obejmującą
różne wypadki naruszenia zobowiązania i jest ono wymienione w art. 471 k.c. jako kategoria
ogólna. Nienależyte wykonanie zobowiązania, polegające na świadczeniu przedmiotu
wadliwego, jest kategorią obejmującą wiele zachowań. Może polegać ono na niewykonaniu
lub nieprawidłowym wykonaniu ubocznych obowiązków wynikających z zobowiązania,
względnie na naruszeniu zobowiązania w taki sposób, że nie pozbawia ono świadczenia jego
konstytutywnych cech, pozwalających jeszcze na przyjęcie, że spełnione świadczenie jest
tym, do którego zobowiązał się dłużnik (tak A. Olejniczak, F. Zoll, Prawo zobowiązań - część
ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 6 pod red. A Olejniczaka, Warszawa 2014, s. 1152).
Jak zauważyła J. Olszewska-Stompel, aby zinterpretować pojęcie niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia posłużyć się można opinią UZP (opinia Urzędu
Zamówień Publicznych dotycząca wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, www.uzp.qov.pl) i zgodnie z nią odnieść się do odpowiednich
przepisów kodeksu cywilnego dotyczących wykonywania zobowiązań (A. Olszewska-Stompel,
Rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, komentarz, LEX 2013).
W świetle powołanej opinii UZP, termin „niewykonanie zamówienia" pokrywa się z
pojęciem „niewykonanie zobowiązania" w rozumieniu art. 471 k.c. Z „niewykonaniem
zamówienia1' mamy do czynienia w sytuacji, gdy świadczenie określone w umowie nie zostało
w ogóle spełnione. Natomiast przy interpretacji terminu „nienależyte wykonanie zamówienia"
należy sięgnąć do pojęcia „nienależytego wykonania zobowiązania" w rozumieniu art. 471 k.c.
Jak podkreślają autorzy opinii, określenie „nienależyte wykonanie zobowiązania” jest tak
ogólne, a zarazem pojemne, że nie sposób wyczerpująco wskazać wszystkich sytuacji, w
których takie wykonanie ma miejsce. Może bowiem być ich tyle, ile zachodzi rodzajów
indywidualnych świadczeń. Ogólnie ujmując, z nienależytym wykonaniem zobowiązania
będziemy mieli do czynienia, w przypadku gdy pomimo jego wykonania interes wierzyciela nie
został zaspokojony w sposób wynikający z treści zobowiązania. W takim znaczeniu o
nienależytym wykonaniu zamówienia można mówić w aspekcie:
a)
niezachowania terminu, czyli zwłoki w spełnieniu świadczenia (np. opóźnienie
dostawy, niedochowanie terminu oddania robót),
b)
niewłaściwego miejsca spełnienia świadczenia,
c)
wadliwości świadczenia pod względem jakości w szerokim rozumieniu tego
słowa (np. świadczenie rzeczy uszkodzonej, brak opakowania i innych walorów promocyjnych
lub ich niewłaściwość, nieprawidłowe składowanie, niezawiadomienie o przesłaniu lub
nadejściu przesyłki itd.).
Jednocześnie należy zauważyć, że w doktrynie prawa cywilnego nie budzi
najmniejszych wątpliwości, iż kara umowna może być zastrzeżona i skutecznie dochodzona
przez wierzyciela wyłącznie w przypadku, gdy dłużnik swoje świadczenie wykonał
nienależycie lub nie wykonał go wcale. Wniosek ten jest zresztą oczywisty, biorąc pod uwagę,
iż zgodnie z art. 483 § 1 k.c. kara umowna stanowi umowne zastrzeżenie, iż naprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy.
Jak słusznie zauważył Z. Gawlik, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem
umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu
wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie
umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną,
może nawet silniej, niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wykonania zobowiązania. Dłużnik,
godząc się na karę umowną, bierze tym samym na siebie gwarancję jego wykonania. Treścią
zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej
kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Zapłata
kary umownej stanowi niejako automatyczną sankcję przysługującą wierzycielowi w stosunku
do dłużnika w wypadku niewykonania przez niego lub nienależytego wykonania zobowiązania
z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. (Z. Gawlik, komentarz do art. 483 k.c., Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III, Zobowiązania - część ogólna, red. A. Kidyba, Lex 2014).
Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest funkcja kompensacyjna. Kara
umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania niepieniężnego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005
r., sygn. akt I ACa 368/05). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na
skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z
dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01; por. również A. Rzetecka-Gil, komentarz do art. 483
k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, Lex 2015).
Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem
ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania
(art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są
przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej (wyrok
SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; wyrok SN z dnia 20 marca 1967
r., II CR 419/ 67).
Jednak zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł
odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej
niezbędne jest łączne wystąpienie tylko dwóch przesłanek pozytywnych i niezaistnienieżadnej z przesłanek negatywnych. Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie
skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary
umownej, drugą - niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub pojedynczego
obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (zob. A. Rzetecka-Gil, komentarz do art.
483 k.c., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna, Lex 2015; zob. również
wyrok SN z dnia 9 lutego 2005 r., II CK 420/04, LEX nr 301769).
Jak zauważył Sąd Okręgowy w Gdańsku, niewykonanie zobowiązania w przypadku
robót budowlanych to wykonanie dzieła w taki sposób, że uniemożliwia ono czynienie
właściwego użytku z przedmiotu robót. Przedmiot odbioru obciążony jest wtedy wadą istotną.
Natomiast pozostałe wady obiektu świadczą o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Wady
nieistotne oznaczają wykonanie zamówienia w sposób nienależyty co do jakości. Stwierdzone
zatem usterki powodują, że dokument zawierający wzmianki o takich usterkach nie potwierdza
faktu wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich ukończenia
(patrz uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 r. sygn. akt
Xii Ga 391/08).
Teza ta pozostaje aktualna również do przypadku, w którym przedkładany dokumenty
referencyjny dotyczy dostaw albo usług. Taki dokument, jeśli wskazuje na nieprawidłowości w
wykonaniu dostawy lub usługi, chociażby nawet były nieistotne, za dowód należytego ich
wykonania w żadnym przypadku być uznany nie może.
W świetle powyższej argumentacji nie może budzić wątpliwości, że okoliczność
dotycząca zaistnienia określonych nieprawidłowości w wykonywaniu przez AVR umów w
sprawie zamówienia publicznego na utrzymanie autostrady A-1 oraz obciążenia AVR
obowiązkiem zapłaty kar umownych w wysokości 59 000,00 zł za usługi świadczone na A-4 (w
okresie realizacji zamówienia obejmującym zaledwie 1,5 roku) wskazuje, że ww. umowy są
wykonywane w sposób nienależyty.
Powyższe oznacza, że konsorcjum AVR spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia w sposób dostateczny nie wykazało.
W tym miejscu należy podkreślić, iż dla oceny usług, których dotyczą kwestionowane
przez Odwołującego poświadczenia, jako wykonanych w sposób nienależyty, nie ma iżadnego znaczenia nie może mieć okoliczność, iż w ich treści znalazły się twierdzenia,
zgodnie z którymi konsorcjum AVR w pozostałym zakresie (innym niż dotyczącym naruszeń)
realizowało usługi bez dalszych zastrzeżeń (należycie).
Jak było już wskazywane powyżej, nienależyte wykonanie umowy ma miejsce
wówczas, gdy wprawdzie podstawowe obowiązki zostają wykonane w taki sposób, że
zasadniczy cel świadczenia został osiągnięty, jednakże inne - mniej lub bardziej istotne, często
poboczne w stosunku do świadczenia głównego, wykonywane nie są lub są wykonywane w
sposób niezgodny z treścią zaciągniętego zobowiązania. W tym zakresie nienależyte
wykonanie należy odróżnić od instytucji niewykonania zobowiązania - która ma miejsce
wówczas, gdy umowa nie została wykonana w ogóle lub w takiej części, która powoduje, iż cel
iei zawarcia nie został zrealizowany.
Tym się charakteryzuje nienależyte wykonanie umowy, że część obowiązków jest
wykonywana należycie, a pozostałe już nie.
Powyższe nie uprawnia jednak do uznania, aby umowa wykonywana w ww. sposób
(po części należycie, a po części nie), mogła stanowić podstawę do uznania przez
zamawiającego, że dany wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie wynikające z wykonania
tej „należytej” części.
Słuszny pogląd w tej materii zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w
uzasadnieniu wyroku z dnia 6 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1560/12, zgodnie z którym:
„Niedopuszczalne, zdaniem Izby, jest pomniejszenie wartości dostawy o partie
dostarczone z opóźnieniem i wykazanie pozostałej części jako dostawy wykonanej należycie.
Przedmiotowa dostawa realizowana była jako jedno zamówienie, a wykonanie tego
zamówienia nienależycie w określonej części należy traktować jako nienależyte wykonanie
umowy: Teza przeciwna prowadziłaby do sytuacji, w której każde zamówienie wykonane
nienależycie mogłoby być przedstawione na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w części zrealizowanej zgodnie z umowa. Należy podkreślić, że celem tak
opisanego warunku jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy mają
doświadczenie w wykonaniu dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Jeśli
wykonawca opóźnia się z dostawą określonych partii, podważa to jego możliwości wykonania
zamówienia o określonej skali i wartości. Zatem nieuzasadnione byłoby uznanie części
zamówienia, którego elementy zrealizowano z opóźnieniem, za wykonane należycie. ”
Na marginesie warto zauważyć, iż z treści przedstawionego przez AVR poświadczenia
dotyczącego usług utrzymania autostrady A-1 (Katowice) wynika, że zakres niezrealizowanych
obowiązków (nieprawidłowości w wykonywaniu usługi) nie był wcale błahy. Dotyczył on
bowiem m.in. odstępstw od standardu zimowego utrzymania autostrady - a więc elementu
kluczowego z punktu widzenia zapewnienia bezpieczeństwa na drodze.
W tych okolicznościach należy stwierdzić, że AVR spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia w sposób
dostateczny wykazać nie zdołał.
Powyższe obligowało Zamawiającego do wezwania AVR do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału. Zaniechanie takiego wezwania stanowi o
bezpośrednim naruszeniu dyspozycji art 26 ust. 3 ustawy PZP, a w dalszej kolejności również
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, które to naruszenie wyraża się tym, że jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu nie wykazał.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołań dotyczących ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy (w brzmieniu
znajdującym zastosowanie do niniejszego postępowania na podstawie art. 3 ustawy z dnia 29
sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Dz. U. poz. 1232):
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powyższe regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, iż możliwość
orzeczenia o wystąpieniu ceny rażąco niskiej, w tym stwierdzenia domniemania jej
wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.

Przed omówieniem kwestii powstania obowiązków zastosowania przepisów art. 90 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie pojęć tam używanych oraz scharakteryzowanie całej
instytucji ceny rażąco niskiej.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08: „przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powyżej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco
niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO
1562/11 wskazano: „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07: „o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską:
„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.: „Ustawa wprowadzając
możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie
precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej
będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”

Jakkolwiek powyższe definicje „ceny rażąco niskiej” należy uznać generalnie za trafne,
to jednak należy również dostrzec ich ograniczoną wartość poznawczą dla oceny i kwalifikacji
konkretnych przypadków ceny jako rażąco niskiej w pewnych aspektach jej wystąpienia. W ich
definiensach używa się zbyt wielu terminów w znaczeniu potocznym, co najwyżej intuicyjnie
uchwytnym, aby osiągnąć pożądaną jasność i zupełność definicji. Wskazywane wyżej pojęcia
używane do definiowania ceny rażąco niskiej same pozostają niezdefiniowane. Pomijając
logiczną nieostrość niektórych terminów definiujących, takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie”, etc… (co dla zastosowania
definicji, a wiec w tym przypadku dla zastosowania przepisów prawa, nie jest wcale zbyt
problematyczne, a czasem nawet konieczne i nieodzowne), główną trudnością dla
zastosowania definicji są właśnie terminy niewyraźne, w związku z czym niejasne pozostaje
znaczenie w jakim są używane. Dotyczy to w szczególności pojęć i zwrotów typu
„nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”. W świetle powoływanych
definicji nie wiadomo więc jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa mają być pokrywane przez
daną cenę ofertową, albo do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności
ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Dodać należy, iż powyższe nie jest li tylko problemem teoretycznym wartym jedynie
doktrynalnych rozważań, ale wszystkie wskazane braki w zakreśleniu granic definicyjnych
„rażącej niskości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” z całą ostrością uwidoczniają
swoje praktyczne skutki w trakcie rozpatrywania zarzutów odwołań dotyczących cen rażąco
niskich. Np. w ramach odwołania KIO 178/15 spór dotyczył kwestii jakie kategorie kosztów
powinny być przypisane do poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia. Ponadto zawsze,
w przypadku każdego przedmiotu zamówienia, w przypadku powstania domniemania ceny
rażąco niskiej i prób jego obalenia za pomocą wyjaśnień odnoszących się do kosztów
własnych wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia, zamawiający i inne
podmioty zaangażowane w sprawę staną przed koniecznością (przynajmniej dorozumianego)
rozstrzygnięcia jakie kategorie kosztów należy brać tu pod uwagę.
W związku z powyższym, zasadne staje się dopełnienie zastanych w praktyce
zamówień publicznych definicji ceny rażąco niskiej, o pewne dodatkowe ustalenia pojęciowe,
przy wykorzystaniu terminologii wypracowanej na gruncie nauk ekonomicznych, stosując
znaczenie terminów tam przyjmowane. Przy czym zasadne będzie również odwołanie się do
dorobku innych niż zamówienia publiczne dziedzin prawa.

Przystępując do interpretacji sformułowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp normy prawnej,
w pierwszej kolejności wskazać należy na samo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W zakresie objaśnienia pojęcia „cena” wystarczy i należy odwołać się do definicji legalnej ceny
zawartej w ustawie z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915) –
historycznie, tj. w czasie gdy zapadały powoływane wyżej orzeczenia, obowiązującej w takiej samej
postaci na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385) – do której odsyła
art. 2 pkt 1 Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług, cena
jest wartością wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę. Tym samym cena ofertowa, to wartość pieniężna, której wykonawca
domaga się od zamawiającego za wykonanie świadczenia niepieniężnego opisanego jako przedmiot
zamówienia. Określenie ceny jako pewnej wartości pieniężnej oznacza konieczność jej ujęcia jako pewnej
wielkości czy kategorii ekonomicznej.
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, iż ustawodawca używając pojęcia „rażąco niska”
referuje do znaczącego zaniżenia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, a ujmując rzecz ściślej „wartość przedmiotu
zamówienia” (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza
Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, w świetle regulacji ww. przepisu,
ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pieniężną cena ofertowa, odnoszona jest do
wartości przedmiotu zamówienia, którą również należy wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zaniżenia wartości żądanego świadczenia pieniężnego w stosunku do wzajemnegoświadczenia niepieniężnego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pieniężnej
owego świadczenia wzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele różnych „wartości”.
Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy
poprzestać na konstatacji, iż jak wynika z analizy przywoływanego wyżej orzecznictwa, w przypadku art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu
zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej branży i asortymencie, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
W tym miejscu można dodać, iż w świetle orzecznictwa właśnie zaniżenie ceny ofertowej
względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem
zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku
takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie
nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników
pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Przy czym zastrzec należy, iż według koniecznych założeń, rynkowa wartość danego zamówienia
powinna być możliwa do ustalenia oraz jest kategorią obiektywną (przynajmniej dla danego rynku, który
jest wyznacznikiem cen/wartości danego rodzaju). Zresztą na zamawiającym ciąży obowiązek wstępnego
ustalenia takiej wartości już przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (szacunkowa
wartość zamówienia – art. 32 i n. ustawy).
Pojęcia rynkowej wartości zamówienia nie należy więc mylić z jakąkolwiek wartością subiektywną,
ani mieszać z indywidualnymi kosztami wykonania zamówienia właściwymi danemu wykonawcy (chociaż
w przypadku niektórych, specyficznych rodzajów zamówień, to właśnie koszty indywidualnych
wykonawców, mogą być jedynymi dostępnymi danymi i wyznacznikami obrazującymi rynkową wartość
przedmiotu zamówienia, dającymi się do tej wartości uogólnić).
Dla zobrazowania powyższego przykładem, wskazać można, iż cena skalkulowana przez
danego wykonawcę znacznie poniżej jego indywidualnych nakładów i kosztów, które ponieść będzie
musiał dla wykonania zamówienia (np. w związku z jego wyjątkowo złą organizacją produkcji i pracy, czy
nieznajomością wymagań przedmiotu zamówienia lub nieumiejętnością jego najbardziej optymalnego
wykonania i planowanymi, nazbyt „nakładochłonnym” metodami jego wykonania… etc.), a jednocześnie
wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, nie da podstaw do zastosowania przesłanki
odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W takim przypadku należy również odmówić
podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 Pzp. Powoływane w ww.
przepisie okoliczności dotyczące zaniżenia ceny ustala się w przypadku, gdy zaniżenie takie rzeczywiście
wystąpiło. Natomiast zaniżenie takie – jak już wyżej wielokrotnie wskazano – ma w pierwszej kolejności
wystąpić względem uogólnionej i obiektywnej, rynkowej wartości danego przedmiotu zamówienia.
Jednakże samo stwierdzone – jakimikolwiek metodami – zaniżenie ceny w stosunku do ww.
wartości, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Mianowicie, zgodnie z
regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma możliwość niejako wytłumaczenia się z zaniżenia swojej ceny w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zastane obniżenie ceny skutkować będzie odrzuceniem
oferty z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi
stosownych względów, które na takie obniżenie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę
niższą niż jego ogólna wartość rynkowa.
Instytucji wyjaśnień opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” nie należy interpretować nazbyt dosłownie. W treści powołanego przepisu
ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób wyceniono całą ofertę (np. przez
wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdroższe elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co
dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie jakie są rzeczowe elementy oferowanego świadczenia i
zamierzony sposób ich wykonania (o ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt
wyjścia do ich wyceny, co zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdyświadczenia wszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
W ramach żądania, składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie należy więc ograniczać się jedynie do
wyjaśniania elementów oferowanego świadczenia, ale wyjaśniać wszelkie okoliczności, które rzutują na
wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to w szczególności okoliczności wskazane w art. 90
ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak, często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców
okolicznością uzasadniającą skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje
na temat kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie. Rzeczowe,
konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub brak informacji tego
typu) przeważnie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny – tzw. ujęcie kosztowe.
Odnośnie powyższego zauważyć należy, iż jakkolwiek nie każda cena ofertowa skalkulowana
poniżej indywidualnych kosztów wykonania zamówienia da podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (np. ze względu na fakt, iż cena jest wyższa niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia lub
uzyskania przez wykonawcę pomocy publicznej, etc…), to jednak w większości przypadków tak się stanie
(ceny ofertowe znacznie niższych niż rynkowa wartość przedmiotu zamówienia są przeważnie wynikiem
niedoszacowania kosztów, a nie żadnych szczególnych właściwości wykonawcy). Natomiast żadna cena
pokrywająca koszty wykonawcy nie powinna zostać uznana za rażąco niską.
W tym miejscu należy dopełnić przedstawione definicje i charakterystyki instytucji ceny rażąco
niskiej o jej ujęcie kosztowe (przy wykorzystaniu terminologii rachunkowej i ekonomicznej). Jak wskazano
powyżej, ustalenie stopnia pokrywania przez cenę ofertową kosztów wykonawcy związanych z
wykonaniem danego zamówienia jest jednym z wyznaczników charakteru zaoferowanej ceny – cena
pokrywająca takie koszty, nawet przy jej zaniżeniu w stosunku do cen rynkowych, ceną rażąco niską w
rozumieniu ww. przepisu z pewnością nie jest. Do rozstrzygnięcia i określenia pozostają jednak w tym
zakresie kwestie: jakie właściwie koszty wykonawcy cena ofertowa ma pokrywać, w jaki sposób wpływać
na jego wynik finansowy i w jakim stosunku pozostawać do dolnej granicy ceny lub nawet w jakim stopniu
i czy w ogóle cena ofertowa powinna przybliżać całe przedsiębiorstwo do przekroczenia progu
rentowności. Dodać przy tym należy, iż są to kwestie bardzo często, przynajmniej pośrednio, rozstrzygane
w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny – jakkolwiek przeważnie w innym ujęciu
terminologicznym lub tylko per facta concludenta.
Odpowiedzi na powyższe poszukać można w praktyce stosowania prawa konkurencji, gdzie
pojęcie rażąco niskiej ceny również występuje. Mianowicie w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”,
wskazuje się, iż zakazane ustawą nadużywanie pozycji dominującej może polegać między innymi na
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich.
Jakkolwiek proste przenoszenie znaczenia i niejako mechaniczne przyjmowania tożsamego
znaczenia takich samych terminów używanych w różnych aktach prawnych, nie zawsze jest możliwe do
utrzymania przy zastosowaniu innych metod wykładni niż tylko wykładnia literalna, to jednak postulat taki
znajduje oparcie właśnie w wykładni tego typu. Przy czym wskazać należy, iż w świetle ustalonego
orzecznictwa SN wykładnia literalna jest rodzajem wykładni, której przy ustalaniu znaczenia normy
prawnej należy dać pierwszeństwo. Ponadto zgodnie z § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908) do oznaczenia
jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami. I jakkolwiek powszechna jest praktyka posługiwania się przez ustawodawcę w aktach
prawnych z różnych gałęzi prawa tymi samymi terminami w odmiennym znaczeniu, nie oznacza to, iż
zasady i postulaty spójności systemu prawa i jego jednorodności, znajdujące zastosowanie zarówno de
lege ferenda, jak i de lege lata, powinny zostać zarzucone. Przede wszystkim jednak należy zwrócić
uwagę na podobieństwo celów obu regulacji (Pzp i UOKiK). W obu przypadkach zakaz stosowania cen
rażąco niskich ma na celu zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami (odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia i na rynku właściwym).
W decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów
symultanicznie stosowanych do oceny i ustalania charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno
nadmiernie wygórowanych, jak i rażąco niskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego.
Na przykład w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RBG-51/2013
wyrażono następujące stanowisko, które nieomalże wprost może znaleźć odniesione do kwestii badania
ceny rażąco niskiej w zamówieniach publicznych:
„Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza żadnych jednoznacznych kryteriów
pozwalających na dokonywanie oceny, czy analizowana cena stanowi cenę nieuczciwą. W literaturze
przedmiotu wskazuje się, że w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna
być wypadkową procesów swobodnego równoważenia się popytu i podaży, trudno jest przypisać
przedsiębiorcy narzucanie cen zarówno „rażąco niskich”, jak i „nadmiernie wygórowanych”, a to wskutek
braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny „właściwej” czy ekwiwalentnej w
rozumieniu kodeksu cywilnego. W związku z tym, kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma
charakter ocenny i należy do orzecznictwa. Należy zatem odnieść się do metod ekonomicznych
wskazanych we wcześniejszych rozważaniach. Prawidłowa ocena ustalania ceny przez przedsiębiorcę
dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym segmencie
rynku. Wobec powyższego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodów świadczenia
usług regularnego przewozu osób przez Arrivę na wyznaczonych liniach komunikacyjnych.”
W ramach postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie ww. decyzji Prezes
UOKiK przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto
postępowanie antymonopolowe, a cenę rażąco niską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów
zmiennych (kosztów zależnych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazano m.in., iż wszystkie ceny niepokrywające kosztów
zmiennych należy uznawać za nieuczciwe (tzw. predatory prices), ponieważ trudno znaleźć dla nich
jakiekolwiek inne wyjaśnienie niż tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powyżej
kosztów zmiennych, ale poniżej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie
dopuszczalne, chyba, że przedstawione zostaną dodatkowe, a więc inne niż sam poziom ceny względem
kosztów, dowody na to, że ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji. (Trybunał
Sprawiedliwości UE w taki sposób wypowiedział się odnośnie kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia
zaniżania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO
Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94
z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pak International SA przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich.)
W odniesieniu do zakresu badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w
uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., że w świetle badań rynkowych, kształtowanie cen za usługi
przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do
bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna
zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych. Nie można jednak
wymagać pokrywania kosztów stałych, bowiem przedsiębiorstwo w zależności od swojej pozycji
konkurencyjnej i sytuacji rynkowej może w pewnych okresach stosować strategię „przetrwania”,
analogicznie jak na innych rynkach, i zadowalać się sytuacją, w której pokrywa swoje koszty zmienne.
Podobnie orzeczono w decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2007 r., Nr RGD-46/2007, gdzie co
prawda stwierdzono niemożliwość zastosowania kryterium kosztowego do oceny charakteru ceny
przedsiębiorcy ze względów dowodowych (brak odpowiednich danych rachunkowych w przedmiocie
kosztów pochodzących od przedsiębiorcy), ale podkreślono, iż jest to narzędzie „efektywne i użyteczne”.
Kryterium to określono jako „kryterium kosztowo-cenowe” zaproponowane przez Ph. A. i D.F. Tu. .
Zgodnie z tym kryterium ceną legalną (uczciwą) jest nie tylko cena wyższa od średniego jednostkowego
kosztu całkowitego, ale i cena nie niższa od średniego jednostkowego kosztu zmiennego; natomiast cena
niższa od średniego jednostkowego kosztu zmiennego powinna zostać uznana za rażąco niską, a przez
to nieuczciwą i nielegalną.
Powyższe ujęcie ceny rażąco niskiej może i powinno zostać zastosowane do zamówień
publicznych. I tak w aspekcie kosztowym cena rażąco niska powinna zostać zdefiniowana jako, co do
zasady, niepokrywająca średniego jednostokowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych. W innym ujęciu można wyrazić to w następujący sposób: cena rażąco
niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzedaży pokrywająca
koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie
(przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa – innymi słowy sprzedaż przez nią
pokrywana nie generuje strat.

Przy czym stosując ww. definicję należy mieć na względzie, że definicje bez wyjątków na gruncie
prawa właściwie nie występują (Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti
potest - D.50.17.202). Tak jak w przypadku prawa konkurencji wyjątkiem może być wymaganie, aby
stosowana cena sprzedaży przynajmniej w części została skalkulowana na poziomie pomiędzy
jednostkowym kosztem zmiennym a jednostkowym kosztem całkowitym (koszty zmienne + stałe) – w
przypadku wykazania szczególnie „nieuczciwego” celu jej skalkulowania tylko na poziomie jednostkowych
kosztów zmiennych. Tak też w przypadku instytucji ceny rażąco niskiej w szczególnych okolicznościach
danego przypadku można postulować i egzekwować pokrycie przez cenę ofertową części kosztów
stałych (ale tylko określonych segmentów tych kosztów związanych bezpośrednio z daną produkcją czy
usługami identyfikowanych w ramach rachunku kosztów). Jednakże, jak już wskazano, dla uznania, że
cena ofertowa nie jest rażąco niska, definicyjną zasadą jest wystarczalność jej skalkulowania na poziomie
kosztów zmiennych, natomiast każdy postulowany przypadek odstępstwa od zasady należy
indywidualnie ocenić i uzasadnić. Na przykład takim uzasadnieniem może być zastana specyfika i rodzaj
danych kosztów stałych, ich klasyfikacja i zachowanie, związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia czy
działalności składającego ofertę wykonawcy.
Brak natomiast normatywnych podstaw do upatrywania w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
instrumentu do weryfikacji całościowej kondycji ekonomicznej składającego ofertę wykonawcy,
racjonalności jego całej działalności oraz zabezpieczenia, że nie zbankrutuje w trakcie realizacji
zamówienia albo nie porzuci zamówienia i wykona je należycie. Oczywiście w pewnym zakresie instytucja
rażąco niskiej ceny zabezpiecza również powyższe, jednakże jest to jej efekt pośredni oraz realizowany
na pewnym poziomie granicznym – tylko na poziomie kosztów wykonawcy związanych bezpośrednio z
wykonaniem danego zamówienia, a na dodatek górną granicę możliwości ich badania ogranicza rynkowa
wartość przedmiotu zamówienia.
Zresztą powyższy, raczej „faktyczny”, niż znajdujący oparcie w przepisach Pzp, postulat ochrony
interesu zamawiającego związanego z zabezpieczeniem realizacji zamówienia przez odrzucanie ofert,
których cena może sugerować, iż nie gwarantują należytego wykonania zamówienia, znajduje
zastosowanie w przypadku tylko niektórych rodzajów zamówień. Rzeczywiście, np. w przypadku
skomplikowanych robót budowlanych, ich przerwanie w trakcie wykonywania może nieść za sobą
poważne, negatywne konsekwencje, a ich inwentaryzacja i dokończenie przy pomocy innego wykonawcy
może być bardzo kłopotliwe. Natomiast np. w przypadku prostych i nie nazbyt pilnych dostaw,
zamawiający będą zainteresowani uzyskiwaniem cen jak najniższych (nawet rażąco niskich), nie
ponosząc przy tym żadnego ryzyka i konsekwencji związanych z ich nienależytym wykonaniem, które w
takim przypadku skutkowało będzie po prostu brakiem odbioru, wypowiedzeniem umowy i powtórzeniem
zakupu. W takich przypadkach pozostaje jedynie cel główny instytucji rażąco niskiej ceny, który wpisuje się
w główne cele ogólne prawa zamówień publicznych i prawa konkurencji (w wielu krajach UE zamówienia
publiczne są częścią prawa konkurencji) – jest to ochrona interesu publicznego polegająca na ochronie
uczciwej konkurencji na rynku, która przez oferowanie i przyjmowanie cen nieuczciwych jest zagrożona, a
nie zabezpieczanie prawidłowego wykonania zamówienia przez jego adekwatne opłacanie czy
przepłacanie.
Weryfikacja ogólnej kondycji wykonawcy i jego wiarygodności ekonomicznej oraz zdolności do
finansowania swojej działalności, winna być dokonywana na poziomie stawiania warunków udziału w
postępowaniu, a nie badania ceny ofertowej za dany przedmiot zamówienia. Postulat przeciwny
oznaczałby, iż wykonawcy znajdujący się w złej kondycji finansowej, której nie zweryfikowano w ramach
warunków udziału w postępowaniu, nie mogliby składać ofert konkurencyjnych i odpowiadających
wartością przedmiotowi zamówienia, ponieważ przy ich pomocy musieliby pokrywać wszystkie
dotychczasowe straty i zobowiązania oraz gwarantować przekroczenie progu rentowności przez całe
przedsiębiorstwo.
Jak już wskazano, instytucja ceny rażąco niskiej w ujęciu przedstawionym powyżej gwarantuje
zachowanie podstawowej zasady europejskiego systemu zamówień publicznych jaką jest równa i
uczciwa konkurencja pomiędzy wykonawcami (wyrażona w art. 7 ust. 1 Pzp), w tym przypadku przez
zapobieganie przyjmowania cen nieuczciwych. W przedstawionym stopniu i zakresie zabezpiecza
również interesy zamawiającego, przez zapobieganie przyjmowania ofert, których realizacja bezpośrednio
spowoduje pogorszenie wyniku finansowego wykonawcy (nie pokryje charakteryzowanych powyżej
kosztów wykonania zamówienia) i w ten sposób stanowić będą zagrożenie do prawidłowego i
niezakłóconego wykonania zamówienia. U podstaw tej instytucji nie leżą jednak wcale ujmowane w
sposób publicystyczny, a nieuchwytne ekonomicznie i prawnie, złożenia i cele jakoby poziom oferowanej
ceny winien dawać gwarancje, że wykonawca z pewnością „nie zejdzie z placu budowy”, a zwłaszcza
osiągnie dodatni wynik finansowy na całej swojej działalności i znajdzie w niej pełne pokrycie dla
wszystkich swoich kosztów stałych na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia publicznego. Tym
bardziej, że dla kalkulacji cenowych zakładających pokrycie jednostkowego koszu zmiennego produktu,
można znaleźć szereg uczciwych i racjonalnych uzasadnień, np. takich jak wskazywane w powoływanej
decyzji Prezesa UOKIK strategie przetrwaniowe.
Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia marży
pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi
postulatami aby była to co najmniej tzw. marża I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wyżej kosztowej
definicji ceny rażąco niskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną marżę II lub III stopnia
jako powinną przy danym zamówieniu. Jak już podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium
definicyjnym ceny rażąco niskiej jest niepogarszanie przez daną sprzedaż (ofertę) wyniku finansowego
przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej
racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie
w jakim stopniu w świetle przepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbliżać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. Zresztą na
pytanie to winni odpowiadać sobie w każdym przypadku menadżerowie przedsiębiorstw
przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania ofert.
Ponadto przy różnych metodach badania ogólnej kondycji finansowej przedsiębiorstwa i różnych
sposobach ujmowania ryzyka w rachunkowości zarządczej, nie sposób wyliczyć i wskazać pewnego
poziomu ceny za jednostkowe zamówienia (nawet znaczne), który miałby zapewniać bezproblemową
działalność przedsiębiorstwa i takowe wykonanie zamówienia.
Na marginesie, jakkolwiek bez przeprowadzania jakichkolwiek pogłębionych badań rynkowych,
można zaryzykować tezę, że działające na rodzimym rynku firmy w większości przypadków nie porzucają
kontraktów publicznych z powodu niepokrywania przez otrzymywane wynagrodzenia swoich kosztów
stałych, ale raczej z powodu, iż zaoferowane ceny były lub okazały się niższe niż koszty zmienne. Dla
przykładu wskazać tu można najbardziej nagłaśniane medialnie przypadki wielkich robót budowlanych,
zwłaszcza liniowych, gdzie koszty stałe stanowią znikomy procent kosztów ponoszonych przez
przedsiębiorstwa tej branży. Do tzw. zejść z placu budowy albo nawet bankructw na rynku dochodziło
więc z powodu zaoferowania cen rażąco niskich, tj. niepokrywających kosztów zmiennych, a strat
generowanych na danej sprzedaży przez tego typu nieuczciwe ceny, wykonawcy nie byli w stanie
subsydiować krzyżowo. Ewentualnie do zdarzeń takich dochodziło nie z powodu zaoferowania cen
rażąco niskich, ale cen, w których nie skalkulowano pewnych ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia, np. ze względu na gwałtowny wzrost kosztów zmiennych w trakcie realizacji zamówień,
związany np. z mającym miejsce skokiem cen asfaltu czy innych materiałów budowlanych.

Wracając do instytucji wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz oceny takich wyjaśnień, Izba wskazuje,
iż podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest nic
innego, jak uznanie przez zamawiającego, że dana cena ofertowa jest znacznie niższa niż wartość jego
przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
możliwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po
stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w następstwie, po
stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedłożenia wyjaśnień (w ogóle braku
wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych powodów niesatysfakcjonujących
zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie
wykazują możliwości wykonawcy do skalkulowania ceny poniżej wartości przedmiotu zamówienia,
powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie
wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu wyrokach sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia
tego typu doprowadzą do skutku w postaci możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4,
tylko w wypadku, gdy rzeczywiście zaniżenie ceny ofertowej w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia ma miejsce.
Reasumując, dopiero po otrzymaniu wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie wyceny jego oferty i
po ich ocenie, zamawiający może zadecydować o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uprzednie zastosowanie procedury wyjaśniającej cenę, w ramach której wykonawca będzie miał
możliwość wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z kalkulację jego ceny, jest w tym przypadku
obligatoryjne i nie może zostać pominięte, na co wskazuje zarówno redakcja przepisu krajowego (art. 90
ust. 1 Pzp), jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (vide: wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989
r., sygn. C-103/88). Ewentualnie, w przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną przedłożone, albo z samej ich
treści wynika, że cena jest rażąco niska (wykonawca podał tam okoliczności powyższe potwierdzające,
np. wskazał, że w ogóle nie uwzględnił w swojej kalkulacji cenowej jakiejś zasadniczej, ważącej kosztowo
części zamówienia lub zaniżył wartość kosztów z nią związanych), zamawiający odrzuca ofertę na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy. Natomiast prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako
przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy
związanych zarówno z ustaleniem wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością
wyjaśnień wykonawcy w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
Zasadniczą trudność oraz wiele kontrowersji przy ocenie prawidłowości zastosowaniu art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy, stwarza rozkład ciężaru dowodu, co do ustalenia i wykazania
ww. okoliczności, a także ustalenie momentu (postępowanie o udzielenie zamówienia versus
postępowanie odwoławcze), w którym okoliczności te mogą, czy też powinny być wykazywane.
Generalnie, wskazane wyżej przepisy ustawy i Kodeksu cywilnego dotyczące rozkładu ciężaru
dowodu, nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić powinna więc strona, która je podnosi i
na nie się powołuje, a więc strona, która wystąpienie danych faktów wywodzi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Przy czym dla stwierdzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej,
szerokie zastosowanie znaleźć mogą różnorakie domniemania faktyczne z tym związane (żadnych
domniemań prawnych adekwatne przepisy w tym zakresie nie przewidują), a więc wnioskowania o
wystąpieniu jednych faktów, na podstawie faktów innych.
Przy czym zaznaczyć należy, iż fakty stanowiące podstawę samego domniemania wystąpienia
ceny rażąco niskiej winny wystąpić w stosownym nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania
uzasadnić. W szczególności podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla
danego postępowania okolicznościami wskazującymi na wyższą niż cena ofertowa wartość przedmiotu
zamówienia, występującymi w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, np. takimi jak: porównanie cen
ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień
wykonawcy, różnicami pomiędzy ceną oferowaną, a występującymi na rynku cenami za wykonanie
zamówień takich samych czy podobnych, etc… Najbardziej zaawansowanym i akuratnym sposobem
wykazania wartości przedmiotu zamówienia będzie oczywiście analityczne ustalenie zakresu
wymaganych przy danym zamówieniu nakładów materiałowych, pracy czy innych niezbędnych do jego
wykonania czynników kosztotwórczych, a następnie ich rynkowej wartości.
Jak już wskazano, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp w przypadku, gdy z
informacji zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest. Wyjaśnienia
ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale, same w sobie, bezpośrednim dowodem
potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać się jedną z podstaw
domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z tej przyczyny na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Wyjaśnienia tego typu, zwłaszcza w zestawieniu z innymi „poszlakami” wystąpienia
ceny rażąco niskiej, mogą przesądzić o konieczności zastosowania ww. przepisu. Przy czym jeszcze raz
podkreślić należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o złożenie tego typu wyjaśnień żadnego
domniemania faktycznego nie tworzy – stanowi tylko wyraz podjętych przez zamawiającego podejrzeń,
co do charakteru ceny oferowanej (z powodu stwierdzonej przez zamawiającego różnicy w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia) i próbę ich obligatoryjnego wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej
konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego
wykonawcy, którego cena – co można stwierdzić bez żadnego postępowania wyjaśniającego – jest
horrendalnie zawyżona w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, również powstawałoby, contra
factum, domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Twierdzenie, że samo zwrócenie się przez zamawiającego o wyjaśnienia w sprawie ceny tworzy
jakiekolwiek domniemanie faktyczne co do jej charakteru, może być jedynie traktowane jako pewien skrót
myślowy. To nie ww. czynność zamawiającego jest podstawą domniemania, ale nagromadzenie
odpowiednich okoliczności, które tworzą podstawę faktyczną domniemania i uprawniają do wyciągania
wniosków na temat charakteru ceny. Czynność zamawiającego, co do zasady powinna być następstwem
takiego domniemania, ale to nie ona domniemanie tworzy.
Idealnym i zupełnym wykazaniem powstania zaniżenia cenowego w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku.
Zresztą wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest ceną tego typu, również może polegać na tym samym.
Mianowicie – jak już wskazano powyżej – wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje,że nie ma dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do rynkowych kosztów wykonania zamówienia i cen
rynkowych w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dających się
wycenić dóbr i usług.
Dopiero w przypadku wystąpienia faktu zaniżenia ceny oferowanej w stosunku do wartości
przedmiotu zamówienia konieczne będzie wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych z
możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych
z wykonaniem danego zamówienia.
Przy czym ze względu na przebieg i specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i ocenę różnych czynności przez jego uczestników podejmowanych, różne będę również ich
role procesowe w postępowaniu odwoławczym i związana z nimi specyfika prowadzonego postępowania
dowodowego. Różna będzie więc rola i cele zamawiającego w tym zakresie, inna rola odwołującego
dowodzącego okoliczności wskazujących, że zaoferowana przezeń cena rażąco niska nie jest, a jeszcze
inna odwołującego, który wykazuje, że rażąco niska jest cena innego wykonawcy (z dodatkowymi
rozróżnieniem sytuacji czy dany wykonawca był już wzywany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp).
Ze względu na bogactwo stanów faktycznych bezcelowe jest tworzenie jednego modelu
teoretycznego obejmującego wszystkie ww. okoliczności. Na potrzeby danego rozstrzygnięcia wystarczy
więc ujmować powyższe w odniesieniu do rozpatrywanego przypadku i konkretnych okoliczności z nim
związanych.
Należy jednak generalnie wskazać, iż w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest
prawidłowość czynności zamawiającego. Czynność taka podjęta zostaje w oparciu o informacje dostępne
zamawiającemu, które zgodnie z przepisami ustawy mógł i powinien uzyskać. Instytucja wyjaśnień, o
której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu
stosowne informacje na temat własnych kalkulacji, cech i uwarunkowań… etc., dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje
ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat
kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką
kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż
sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie – co pozwoli
mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty – a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień
składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu
indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny.
Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie
były wystarczające, a ich ocena dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim
założeniu opiera się dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę ceny tak
niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień dokonywane w postępowaniu odwoławczym.
Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn.
X Ga 127/08: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców,
którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne
umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby
zasadę uczciwej konkurencji”.
Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.. akt
KIO 893/14) wskazano: „iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną rażąco
niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w art.
90 ustawy pzp.” Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r.
(sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby, pokreślono
znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a
także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w
przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że
oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.

Przy czym odnośnie powyższego należy wskazać na rozróżnienie składania przed Izbą
nowych wyjaśnień i podawania faktów, które powinny zostać podane już zamawiającemu – i
które z opisywanych wyżej względów mogą zostać pominięte na etapie postępowania
odwoławczego – od dalszego wyjaśniania i dowodzenia faktów, które zostały już w
wyjaśnieniach podane. Informacje czy dowody tego typu, mogą po prostu generalnie
wzmacniać wiarygodność wyjaśnień złożonych zamawiającemu, w różny sposób wpływając
na ich ocenę. Również nie sposób z góry przesądzić, czy dane dowody wnioskowane w
postępowaniu odwoławczym służą wprowadzeniu do oceny informacji, które powinny zostać
uprzednio, w ramach procedury wyjaśniającej, przedstawione zamawiającemu, czy też
dotyczą jedynie faktów i informacji w wyjaśnieniach już podawanych, a służą wzmocnieniu ich
wiarygodności, rozwiewaniu wątpliwości, czy odparciu twierdzeń stron przeciwnych
kwestionujących ich prawdziwość czy poprawność. Z tego względu nie można z góry
wykluczyć prowadzenie postępowania dowodowego również w kierunku wykazywania
prawidłowości indywidualnej kalkulacji cenowej wykonawcy przedstawionej w trybie art. 90
Pzp zamawiającemu.
Reasumując stwierdzić należy, iż w ramach oceny wystąpienia przesłanki odrzucenia
oferty ze względu na rażąco niską cenę, w postępowaniu odwoławczym mogą być badane
okoliczności warunkujące w świetle przepisów czynność zamawiającego: wartość przedmiotu
zamówienia stanowiąca punkt odniesienia dla badanej ceny, a także złożone zamawiającemu
wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie sposobu jej kalkulacji i okoliczności w nich
podnoszone.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy zakres wyjaśnień w przedmiocie kalkulacji ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu
prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od
indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie
można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Nie można
więc z góry przesądzić czy w danym przypadku konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami
stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji.
Przy czym przyjąć można raczej, iż co do zasady, przedmiotem wyjaśnień jest podawanie konkretnych
informacji (np. co do sposobu kalkulacji kosztowej), a nie prowadzenie przez wykonawcę postępowania
dowodowego. Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień
wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne.
Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o
wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz
taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie
niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być
traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w
ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Tak samo wszelkich generalizacji należy unikać w odniesieniu do wspomnianej kwestii
konieczności popierania dowodami twierdzeń w wyjaśnieniach zawartych już na etapie
składania wyjaśnień zamawiającemu, czyli przedstawiania dowodów wraz z tymi
wyjaśnieniami. Powyższe zawsze zależało będzie od konkretnych okoliczności danej sprawy,
w szczególności rodzaju twierdzeń i wyliczeń w wyjaśnieniach podawanych oraz ich
prawdopodobieństwa czy wiarygodności, a z drugiej strony „solidności i mocy” podstaw
domniemania, które wykonawca w ten sposób chce obalić. W zależności od specyfiki danej
sprawy, przedmiotu zamówienia, rodzaju kalkulacji, różnic pomiędzy faktami podawanymi
przez wykonawcę, a dostępnymi ogólnie …itp., należało będzie oceniać i egzekwować
konieczność dodatkowego uwiarygodnienia a nawet udowodnienia twierdzeń wykonawcy
zmierzających do wykazania, że jego cena jest uczciwa.
Przy czym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona w
powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku
uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do obalenia domniemania wystąpienia ceny
rażąco niskiej.

KIO 178/15

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Według art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy odrzuceniu podlega również oferta, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zgodnie z pkt 6 tego przepisu – oferta, która zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.

Odwołujący w treści odwołania zreferowanej powyżej, zgodnie z rzeczywistością
przedstawił stan faktyczny sprawy.

Rozpatrując kolejno poszczególne zarzuty odwołania Izba wskazuje, co następuje.

V.1 Naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, z powodu nie wykazania przez
tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras
S.A.) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, oraz uznania oferty Wykonawcy za
odrzuconą.

Zarzut jest niezasadny.
Wykonawca, Konsorcjum FB Serwis, w załączonym do oferty Wykazie, wskazał
zgodnie z wymaganiami SIWZ usługi, które według niego odpowiadały przedmiotowo
doświadczeniu opisanemu przez Zamawiającego, i które, według niego, spełnianie warunku
udziału w postępowaniu potwierdzają. Zarówno treść oświadczenia, jakie stanowi w tym
zakresie Wykaz usług, jak też załączone doń potwierdzenia należytego wykonania usług, nie
muszą wcale dokładnie specyfikować zakresu wykonywanych usług, a w szczególności
powtarzać opisu warunków udziału w postępowaniu zawartych w SIWZ.
To na Odwołującym ciąży w tym przypadku obowiązek wykazania, iż realizacje, na
które konkurenci się powołują, nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego, i że w tym
zakresie podają oni nieprawdę.
Odwołujący nie udowodnił, że wskazane kontrakty nie obejmowały utrzymania
obiektów mostowych w ramach utrzymania letniego dróg czy odśnieżania i zapobiegania
powstawania śliskości oraz likwidowania śliskości na drodze w zakresie utrzymania zimowego
dróg. Za tego typu dowody trudno uznać dywagacje o „lekkości zim” w centralnej Hiszpanii.
Na marginesie Izba wskazuje, iż nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby
zdefiniowanie w SIWZ letniego utrzymania i zimowego utrzymania dróg, nie pozwalało
zakresowo (rzeczowo) zdefiniować utrzymania całorocznego.

V.2 naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A. do uzupełnienia
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów w zakresie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu tj. wykazania wiedzy i doświadczenia.

Zarzut jest wtórny w stosunku do zarzutu opisanego w pkt V.1 uzasadnienia odwołania.

V.3 Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art, 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum fírm FB Serwis S.A oraz Ferroser
Infraestructuras S.A. zawierającej rażąco niską cenę

Zarzut uznano za niezasadny.
Jakkolwiek cena oferty Konsorcjum FBSerwis odbiega od szacunkowej wartości
zamówienia, która w tym przypadku adekwatnie obrazuje rynkową wartość usług, a także odśredniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, na tyle, aby uzasadnić przyjęcie
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, jednakże podstawy faktyczne tego
domniemania nie są tak solidne, jak w przypadku ceny ofertowej GRAWIL.
W szczególności dowodami przeczącymi faktowi wystąpienia ceny rażąco niskiej są w
tym przypadku okoliczność, iż nie jest to oferta w postępowaniu najtańsza. Cena ofertowa jest
porównywalna z ceną Konsorcjum AVR oraz nie odbiega znacząco od cen kolejnej oferty
cenowej (zestawienie i porównanie ofert znajduje się w treści odwołania GRAWIL referowanej
powyżej).
Przede wszystkim jednak wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
złożył wyjaśnienia w przedmiocie swojej kalkulacji cenowej i wyceny całej oferty, które
Zamawiający uznał za kompleksowe, wystarczające i wiarygodne. W ocenie Zamawiającego
rzeczone wyjaśnienia potwierdzają więc i tłumaczą, że skalkulowana cena jest realna i
adekwatna do przedmiotu zamówienia i możliwości wykonawcy – pozwala mu bez strat
zamówienie to zrealizować.
Natomiast zarzuty Odwołującego, w takiej postaci, w jakiej zostały sformułowane i
podniesione w odwołaniu, (niewykluczone, że z powodu objęcia wyjaśnień wykonawcy
tajemnicą przedsiębiorstwa) nie były w stanie wyjaśnień tych, a także konkluzji
Zamawiającego w przedmiocie ich oceny, podważyć i zakwestionować.
W treści odwołania, Odwołujący kwestionował głównie powoływanie się na
przykładowe powody i możliwości obniżenia cen związane z właściwościami wykonawcy. I
czynił to słusznie. Opisywane w ten sposób powody obniżenia były na tyle niekonkretne, iż nie
sposób przełożyć je na jakieś konkretne wielkości ekonomiczne i oszacować ich wpływu na
wysokość ceny. Nie było to jednak jedyne okoliczności w wyjaśnieniach wykonawcy obecne.
Podnoszono tam i podawano również bardziej konkretne dane na temat szacowanych
kosztów wykonawcy (wsparte dowodami) na poszczególnych elementach przedmiotu
zamówienia i ich wpływu na wysokość całej ceny, które Zamawiający uznał za wiarygodne, a
Odwołujący nie zakwestionował.
Odwołujący skupił się natomiast na zakwestionowaniu wyceny poszczególnych pozycji
w formularzu cenowym Konsorcjum FBSerwis, konkretnie wykazania zaniżenia wyceny
pierwszych trzech pozycji przez ich odniesienie do średnich wartości w tych pozycjach
wynikających z innych ofert złożonych w postępowaniu lub wartości szacowanych przez
Zamawiającego. Tymczasem porównanie to nie dowodzi w tym przypadku niczego – zarówno
w przypadku oferty Grawil, jak i oferty Konsorcjum AVR, gdzie w tych pozycjach podano ceny
wyższe, ceny całych ofert pozostają niższe. Ewentualne zaniżenie ww. pozycji wcale w tym
przypadku nie przesądza o zaniżeniu ceny całej oferty.
Przy czym Izba nie podziela prezentowanego założenia Odwołującego, według którego
w danej pozycji formularza cenowego należało ująć i podać wszystkie koszty prac i nakładów
związanych z wykonaniem zakresu zamówienia, do którego dana pozycja formularza się
odnosiła. Przeciwnie, to cena całej oferty rozpatrywana ryczałtowo (w ujęciu ekonomicznym, a
nie prawnym) miała posłużyć do pokrycia całego zakresu zamówienia w jego spodziewanym
ujęciu czasowym.

V.4 Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A. nie
odpowiadającej swoją treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Zarzut oddalono.
Izba nie podziela zaprezentowanej przez Odwołującego interpretacji postanowień
SIWZ dotyczących sposobu obliczenia ceny, a raczej jej podania w poszczególnych pozycjach
formularza cenowego w wysokości pokrywającej wszystkie koszty wykonania danej pozycji
(pkt 10.1 i 10.2 SIWZ). Nie podziela również kwalifikacji wynagrodzenia umownego
prezentowanej przez Odwołującego w odniesieniu do powoływanych w treści odwołania
postanowień SIWZ i wzoru umowy.
Wynagrodzenie umowne nie jest w tym przypadku prostym ryczałtem, tzn. jedną kwotą
przewidzianą za cały, określony i umówiony z góry zakres zamówienia. Nie jest jednak
również wynagrodzeniem kosztorysowym, gdzie za pomocą umówionych stawek
jednostkowych i obmiaru spełnionych rzeczowych świadczeń, do których stawki się odnoszą,
ustalana jest należność umowna. Wynagrodzenie to ma bardziej skomplikowany, niejako
mieszany charakter. Jednakże jakakolwiek jego pełna prawna kwalifikacja i definiowanie jest w
tym przypadku zbędne. Dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania bardziej doniosłe jest jego
ujęcie ekonomiczne, sprowadzające się do możliwości określenia z góry, jaką należność
(wartość pieniężną) wykonawca za poszczególne części zamówienia otrzyma i żąda.
Przy zastanej konstrukcji SIWZ określenie powyższego jest jak najbardziej możliwe – z
zastrzeżeniem pewnego elementu niepewności czasowej (ryzyka), co do momentu
przekazywania poszczególnych części autostrady do utrzymania. Niemniej jednak, w
przypadku każdej części przedmiotu zamówienia – przez dokładne określenie zakresu prac
(metrażu, obiektów), którego zamówienie dotyczy i stawek umownych za metr powierzchni
utrzymywanej, a także czasu tego utrzymywania – wynagrodzenie umowne zostaje
przesądzone, i nie ma tu miejsca na żadną kosztorysową niepewność względem
rzeczywistego nakładu świadczeń i prac, składających się na wykonanie przedmiotu
zamówienia. Wykonawca może więc planować rozkład swojego wynagrodzenia dowolnie,
uwzględniając we własnym zakresie ryzyka związane z niepewnością, co do czasu w jakim
poszczególne odcinki drogi zostaną mu przekazane.
Nie stoją temu na przeszkodzie wymagania pkt 10.2 SIWZ, że „cena oferty za
utrzymanie poszczególnych odcinków drogi trasy zasadniczej, dróg o kategorii innej niż
krajowa oraz dróg dojazdowych i MOP w ciągu szacowanego okresu ich utrzymania powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty
towarzyszące
wykonaniu
przedmiotu
zamówienia”.
Postanowienia te mogą być
interpretowane jako wskazanie, że właściwie cena za utrzymanie wszystkich dróg i obiektów
składających się na przedmiot zamówienia ma pokrywać wszystkie koszty towarzyszące.
Natomiast zdanie drugie pkt 10.2 SIWZ w brzmieniu: „Dla każdej pozycji
wyszczególnionej w formularzu cenowym jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych
kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie
uśrednionych kosztów składowych” – w ogóle jest niezrozumiałe i nie sposób stwierdzić, do
jakich kosztów jego dyspozycja ma się odnosić. Nie można stwierdzić na czym polega
doniosłość poznawcza bądź normatywna tego zdania, skoro i tak na każdą pozycję formularza
składają się elementy o zróżnicowanych kosztach, a stawka podawana w ramach danej
pozycji może być tylko jednolita i musi stanowić uśrednienie kosztów, które wykonawca bierze
pod uwagę. Nie sposób bowiem przyjąć, iż Zamawiającemu chodziło o podanie jednolitej, tzn.
takiej samej stawki we wszystkich pozycjach formularza cenowego, wyliczonej przez
uśrednienie wszystkich kosztów składowych.
Ponadto postulat, aby w każdej pozycji formularza cenowego, za każdy element
przedmiotu zamówienia, żądano ceny obejmującej wszystkie koszty danej części zamówienia
– tak jakby to było oddzielne zamówienie, oddzielnie kontraktowane i wykonywane bez
jakiegokolwiek rzeczowego i finansowego związku z pozostałym zakresem zamówienia – jest
nieracjonalny. Powyższe prowadziłoby do konieczności znacznego przeszacowania wartości
zamówienia i do wielokrotnego liczenia tych samych kosztów w każdej części zamówienia,
zamiast ich rozbicia i rozłożenia.
Na marginesie Izba wskazuje, iż „uwaga” poczyniona przez Zamawiającego pod tabelą
Formularza cenowego („Uwaga: Cena za utrzymanie poszczególnych pozycji powinna
zawierać zagregowane koszty wszystkich czynności związanych z dotrzymaniem
standardów”), na którą Zamawiający się powoływał, pozostaje równie niejasna, jak inne
fragmenty SIWZ dotyczące wymagań, co do sposobu obliczenia ceny. Izba nie rozumie w jaki
sposób uwaga ta ma stanowić o uwzględnieniu jedynie kosztów zmiennych wykonawcy
związanych z wykonaniem danej części usług. Na marginesie Izba wskazuje, iż jakichkolwiek
badań i kalkulacji odnoszących się do cen oferowanych w tym postępowaniu opartych o
rachunek kosztów zmiennych i stałych przedsiębiorstwa, żaden z uczestników tego
postępowania odwoławczego nie prowadził, a przynajmniej tego nie uwidaczniał.
Reasumując, Zamawiający nie wymagał w SIWZ takiego rozbicia ceny ofertowej, jaki
postuluje Zamawiający. Konsekwentnie nie może być w tym przypadku mowy o postaci
niezgodności treści oferty z SIWZ opisywanej w odwołaniu – wykonawca prawidłowo wypełnił
formularz ofertowy.

V.5 Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
Wykonawcy Konsorcjum firm FB Serwis SA oraz Ferroser Infraestructuras S.A.
zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

Zarzut uznano za niezasadny, z uzasadnieniem analogicznym, jak powyżej – w SIWZ
brak powinnego algorytmu obliczenia ceny, względem którego wykonawca miałby popełnić
błąd w obliczeniu. Natomiast cena oferowana pokrywa wszystkie koszty wykonania
zamówienia.

VI.l Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej
rażąco niską cenę

Zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku zarzutu nr V.3.
Izba uznaje podnoszony przez Odwołującego fakt zaniżenia wyceny utrzymania dróg
serwisowych, za udowodniony – na podstawie zestawień kosztów przedstawionych na
rozprawie. Jednakże ta pozycja kosztowa stanowi niewielką część przedmiotu zamówienia i
jako taka nie może stanowić podstawy do oceny charakteru całej ceny ofertowej. Również
powołane 19 pozycji wycenionych niżej niż w innych ofertach nie przesądza charakteru całej
ceny – są to pozycje stanowiące niewielki procent ceny ofertowej.

VI.2 naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. nie odpowiadającej swoją treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,

Zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku zarzutu nr V.4.

VI.3 Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. zawierającej błędy w obliczeniu
ceny;

Zarzut oddalono z uzasadnieniem analogicznym, jak w przypadku zarzutu nr V.5.

VII.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Zarzut jest niezasadny.
Wykonawcy nie sprzedają poszczególnych usług składających się na przedmiot
zamówienia poniżej cen ich wytworzenia – sprzedają przedmiot zamówienia jako całość, która
ma określoną, możliwą do wyliczenia wartość całościową. Natomiast sprzedaży całości usług
poniżej kosztów ich wytworzenia nie wykazano.
Jak już wskazano powyżej, stanowisko jakoby opisany w SIWZ sposób przygotowania
oferty wskazywał jednoznacznie, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawców, aby przedłożyli
kosztorys ofertowy — formularz cenowy z uwzględnieniem rzeczywistej wartości (ceny)
poszczególnych pozycji formularza cenowego – jest nieuprawnione.

VIII. Zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji tj. art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. jedn.: Dz. U. z 2003 r. nr 153
poz. 1503 z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców: Konsorcjum
firm AVR SpA i AVR sp. z o.o. oraz FB Serwis S.A. oraz Ferroser Infraestructuras S.A.
podczas gdy złożenie tych ofert jest faktycznie „sprzedażą towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku;

Zarzut oddalono z uzasadnieniem jak powyżej.

IX. Naruszenie art. 8 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień
złożonych przez Wykonawców Konsorcjum firm FB Serwis S.A. oraz Ferroser
Infraestructuras S.A. oraz Konsorcjum firm AVR SpA i AVR sp. z o.o.

Zarzut jest niezasadny.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w
ustawie oraz nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 150, poz. 1503 ze zm.) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Stwierdzenie nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w
konsekwencji stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego norm wynikających z art. 8 ust.
1-3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczynania przedmiotowego postepowania, nie
zależy od oceny stopnia staranności dochowywanej przez zmawiającego przy badaniu ofert w
tym zakresie, ale od materialnej oceny zastrzeganych informacji jako wypełniających
przesłanki definicyjne tajemnicy przedsiębiorstwa wskazane w ww. przepisie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie składania ofert i tym samym
znajdujące zastosowanie w przedmiotowej sprawie, nie stanowiły w jaki sposób zamawiający
ma osiągnąć konkluzję związaną z kwalifikacją danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma w tym względzie żadnych obowiązków formalnych,
poza tymi, które wynikają bezpośrednio z ustawy, konkretnie z art. 8 i 96 ust. 3 Pzp, tj.
generalny obowiązek udostępniania wszystkich informacji dotyczących postępowania o
udzielenie zamówienia (w przypadku ofert od chwili ich otwarcia), oraz szczególny (wyjątkowy)
obowiązek nieudostępniania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wypełniających wszystkie przesłanki opisane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Sprawą zamawiającego pozostaje w jaki sposób dojdzie on do przekonania w
przedmiocie zasadności takiego zastrzeżenia. Działania bądź zaniechania zamawiającego w
tym zakresie, będą oceniane w postępowaniu odwoławczym nie przez stopień zachowania
należytej staranności zamawiającego i ilość podejmowanych działań w tym zakresie, ale przez
ocenę materialnej trafność podjętej decyzji. W konsekwencji strony, wdając się w spór, co do
skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, powinny wywodzić i dowodzić nie
należytej staranności, ale wystąpienia okoliczności przesądzających materialną kwalifikację
informacji nieujawnianych przezeń wykonawców i w konsekwencji przez zamawiających, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W rozpatrywanym przypadku, informacje zawarte w wyjaśnieniach Konsorcjum
FBSerwis oraz Konsorcjum AVR dotyczące kalkulacji ceny, spełniają ustawowe przesłanki
tajemnicy przedsiębiorstwa – są to informacje nie ujawnione do publicznej wiadomości
względem, których wykonawcy starają się utrzymać ich poufność, mające znaczenie
organizacyjne dla przedsiębiorstwa i posiadające wartość gospodarczą. W szczególności
powyższe odnosi się do informacji dotyczących metodologii kalkulacji cen ofertowych oraz
informacji na temat struktury kosztów przedsiębiorstw, sieci ich powiązań biznesowych,
rynkowej współpracy i organizacji produkcji (modelu świadczenia usług).
Przedmiotowe wyjaśnienia obejmują bowiem nieujawnione przez Wykonawców do
wiadomości publicznej, szczegółowe kalkulacje ceny oferty na potrzeby tego konkretnego
postępowania i posługują się poufnymi, wewnętrznymi danymi przedsiębiorstw na temat ich
kosztów i możliwości rynkowych. Informacje dotyczące kosztów przedsiębiorstwa, ich
struktury, wysokości, zasad i źródeł kształtowania, posiadają konkretną wartość gospodarczą
dla przedsiębiorstwa, polegającą na ochronie jego konkurencyjności, chociażby w kontekście
przewidywalności jego działań i strategii rynkowych.
Jakkolwiek w części wyjaśnień ww. Konsorcjów rzeczywiście znajdują się jedynie
informacje ogólne na temat ich właściwości i sposobu działania, a nawet ogólniki na temat
możliwości wykonawców i dostępnych im zasobów, które są nie tylko powszechnie znane, ale
też nic nie wnoszą dla oceny charakteru oferowanej ceny. Również jakiekolwiek rozważania
prawne nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednak w związku ze
wskazanym brakiem znaczenia tego typu wywodów dla oceny wyjaśnień i charakteru ceny,
nakazywanie odtajnienia tych części wyjaśnień, nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp). W pozostałym
zakresie dotyczącym konkretnych danych o kosztach i innych wielkościach ekonomicznych,
wyjaśnienia zawierała tzw. dane wrażliwe, względem których tajemnica przedsiębiorstwa
powinna zostać utrzymana.

KIO 197/15

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, iż ceny ofertowe kształtujące się w przetargach
dotyczących porównywalnych przedmiotów zamówienia, prowadzonych przez Zamawiającego
(GDDKIA) na przestrzeni ostatnich lat, stanowią adekwatny obraz cen rynkowych dla danej
branży – tym samym potwierdzają prawidłowość przyjmowanej przez zamawiającego
rynkowej wartości zamówienia (ponad 14 zł. za mb autostrady).
Następnie w świetle przedstawianych przez wszystkich uczestników postępowania
danych liczbowych (cenowych) na temat wartości tego typu usług zastanej na rynku,
stwierdzić należało, iż cena Odwołującego znacząco odbiegała od tej wartości in minus.
Odbiegała również nie tylko od arytmetycznej średniej cenowej ofert w tym postępowaniu, ale
była wyraźnie niższa od dwóch kolejnych, droższych ofert złożonych w postępowaniu.
Zestawienie powyższych okoliczności wystarcza do stwierdzenia, iż domniemanie
zaistnienia ceny rażąco niskiej w ofercie Odwołującego wystąpiło i przerzuca to ciężar
wykazania realności swojej ceny na Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący ciężaru tego nie udźwignął. W związku z
pozycją procesową Odwołującego oraz twierdzeniami poszczególnych stron, ciążył na nim
obowiązek przedstawiania wszelkich dowodów potwierdzających wiarygodność jego
wyjaśnień i zawartych tam kalkulacji.
Rzeczone postępowanie o udzielenie zamówienia w zakresie oceny charakteru
oferowanej przez Odwołującego ceny oraz postępowanie odwoławcze przebiegały
następująco:
W związku z powstałym domniemaniem faktycznym wystąpienia ceny rażąco niskiej,
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień w sprawie jego ceny.
Wykonawca jako metodę obalenia powyższego domniemania wybrał przedstawienie założeń
do kalkulacji cenowej oraz samej kalkulacji cenowej zawierającej rozbicie ceny na
poszczególne kategorie kosztowe. Zamawiający podważył i zakwestionował nie tylko
kompletność wyjaśnień, ale również wiarygodność zawartych w nich danych (stwierdzenia
Zamawiającego w tym zakresie cytował sam Odwołujący w treści odwołania). Swoje
stanowisko Zamawiający podtrzymywał przed Izbą.
Tym samym, to na stronie dowodzącej określonych okoliczności, a nie im przeczącej,
spoczywał ciężar ich wykazania w postępowaniu odwoławczym. Skoro Zamawiający przeczył
danym powoływanym i podawanym przez Odwołującego w wyjaśnieniach, Odwołujący
powinien ich prawdziwość wykazać. Samo zestawienie kosztów i ich zsumowanie jest jedynie
dowodem na umiejętność posługiwania się prostą arytmetyką, nie dowodzi natomiast
jakichkolwiek związków i adekwatności pomiędzy danymi deklarowanymi a rzeczywistością.
Tymczasem Odwołujący nie przedstawił właściwie żadnych dowodów na powyższe – ani w
wyjaśnieniach składanych Zamawiającemu (oprócz jednej umowy ramowej) ani przed Izbą. W
odwołaniu i na rozprawie poprzestawał jedynie na wywodach prawnych odnoszących się do
sytuacji w postępowaniu zastanej. W konsekwencji należało uznać, iż Odwołujący nie obalił
powstałego domniemania rażącego zaniżenia jego ceny ofertowej – poza danymi i
informacjami zawartymi w wyjaśnieniach, którym Zamawiający przeczył, nie przedstawił
dowodów potwierdzających jego stanowisko.
Na marginesie Izba wskazuje, iż podnoszone w trakcie niejawnej części rozprawy,
twierdzenia Zamawiającego, co do niekompletności wyjaśnień Wykonawcy w zakresie
niektórych kategorii kosztów, Odwołujący skutecznie odpierał.
Reasumując, w szczególności biorąc pod uwagę wyjaśnienia składane przez
Odwołującego Zamawiającemu, oraz bierność dowodową Odwołującego w trakcie
postępowania odwoławczego, należało stwierdzić, iż Wykonawca, na którym ciążył obowiązek
wykazania legalnego charakteru oferowanej przez siebie ceny, powyższego nie wykazał. W
konsekwencji należało orzec, iż oferowana przezeń cena jest rażąco niska.

KIO 198/15

Oddalono zarzut braku umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w imieniu
Konsorcjum AVR.
Wywody Odwołującego w sprawie konieczności określenia w treści pełnomocnictwa
podmiotu mocodawcy, do działania w imieniu którego pełnomocnictwo uprawnia, są spójne,
logiczne i właściwie prawidłowe. Co do zasady pełnomocnictwo wystawiane przez AVR Sp. z
o.o. winno wskazywać, w imieniu jakich podmiotów jest wystawione i imieniu jakich
mocodawców pełnomocnik może występować.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, iż art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego
(Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje), nie może
znaleźć zastosowania do „wyinterpretowania” dokładnego oznaczenia stron czynności
prawnej. Elementem oświadczenia woli jest nie tylko jego treść rozumiana jako jego zakres
przedmiotowy, ale również jego zakres podmiotowy, a więc identyfikacja stron, które wiąże i
których dotyczy.
W tym przypadku okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości, iż intencją AVR Sp. z
o.o. było udzielenie pełnomocnictwa dla Pana M. Ż. do występowania zarówno w imieniu AVR
Sp. z o.o., jak też AVR S.p.A. i złożenia oferty w imieniu obu Konsorcjantów. Świadczy o tym
zarówno treść samego pełnomocnictwa wskazującego na możliwość działania w imieniu
Konsorcjum (co prawda niezidentyfikowanego), jak też oznaczenie podmiotów składających
ofertę oraz załączenie pełnomocnictwa konsorcjalnego dla AVR Sp. z o.o. od AVR S.p.A.
Nakazanie w tym przypadku uzupełnienia umocowań dla Pana M. Ż. o pełnomocnictwo
od AVR S.p.A. byłoby stosowaniem i interpretowaniem prawa, które starożytni juryści zwykli
określać krótko i celnie: summum ius, summa iniuria.
Na marginesie Izba wskazuje, iż nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby
pełnomocnictwo dla Pana M. Ż. nie było pełnomocnictwem dalszym.
Oddalono również zarzut brak wykazania przez AVR spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie wskazanym w treści
odwołania, i ze względu na okoliczności faktyczne tam opisane.
Konsorcjum AVR wykazało prawidłowe wykonanie usług w zakresie (o wartości)
wystarczającej do potwierdzenia warunku postawionego przez Zamawiającego.
Na marginesie można dodać, iż Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego
referencyjne usługi były wykonywane i najlepiej wie, czy i w jakim zakresie, były wykonywane
prawidłowo (a właściwie są wykonywane prawidłowo, gdyż mamy do czynienia z usługami
ciągłymi).

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………..

………………………..

………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
• Sygn. akt KIO 362/15 z dnia 2015-03-17
• Sygn. akt KIO 365/15 z dnia 2015-03-13
• Sygn. akt KIO 354/15, KIO 356/15 z dnia 2015-03-13