rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
data dokumentu: 2015-02-27
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 273/15
KIO 273/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę BRUKER
POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka
147, 54-066 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Anchem E. M. L. i M. M. Sp. J., ul. Międzyborska 23, 04-041
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2015 r. przez wykonawcę BRUKER
POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka
147, 54-066 Wrocław,
przy udziale wykonawcy Anchem E. M. L. i M. M. Sp. J., ul. Międzyborska 23, 04-041
Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul.
Budziszyńska 69, 60-179 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BRUKER POLSKA
Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179
Poznań na rzecz Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka
147, 54-066 Wrocław kwotę 1 404 zł 84 gr (słownie: tysiąc czterysta cztery złote
osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 273/15
Uzasadnienie
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+
sp. z o.o. z Wrocławia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa (wraz z montażem}, uruchomieniem i
instruktażem personelu) aparatury naukowo-badawczej, fabrycznie nowej i kompletnej
urządzeń laboratoryjnych - Grupa 3, z podziałem na 5 części w ramach realizacji Projektu
„Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+."
Odwołujący - Bruker Polska sp. z o.o. z Poznania skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy
Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], uznanej za
najkorzystniejszą w zakresie części 5 podnosząc naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz art. 26 ust 3 Pzp, oraz art. 7
ust. 1 tej ustawy z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe wniósł o uznanie za nieważną czynność wyboru oferty oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem informacji
zawartych w niniejszym odwołaniu i nakazanie odrzucenia oferty Anchem na podstawie art.
89. ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu na jej niezgodność ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia [SIWZ], a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej. Ponadto, o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że zgodnie z treścią
Działu VI pkt 10.1. specyfikacji w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy załączyć do oferty prospekty i/lub
foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta (materiały informacyjne).
Oferta Anchem nie spełniła ww. wymogu w zakresie potwierdzenia, iż system do
chromatografii cieczowej U - HPLC połączony ze spektrometrem mas posiada parametr:
„Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Spółka Anchem nie załączyła na
powyższą okoliczność do oferty prospektu i/lub folderu albo innych materiałów
informacyjnych pochodzących od producenta (ty od właściwej spółki grupy Thermo Fisher
Scientific). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 stycznia 2015 r. wykonawca Anchem nie
uzupełnił ww. braku formalnego, tj. nie przedstawił prospektu i/lub folderu albo innych
materiałów informacyjnych pochodzącego od producenta, a tym samym nie spełnił wymogu
SIWZ. Oznacza to, iż oferta Anchem winna być odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający wbrew
dyspozycji przepisu ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty Anchem i dokonał wyboru oferty
Anchem, chociaż nie doszło do wymaganego przez SIWZ potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w rozumieniu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie zaniechania odrzucenia oferty Anchem doszło do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i tym samym do
naruszenia
art.
7
ust.
3
tej
ustawy.
Odwołujący
podkreślił,że
brak
prospektu/folderu/materiału informacyjnego, pochodzącego od producenta na okoliczność
posiadania przez urządzenie oferowane przez Anchem parametru: „Czułość MS (full-scan):
S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny" nie mógł być konwalidowany w drodze przedstawienia
wyjaśnień, a następnie ich zaakceptowania. Zamawiający wyraźnie w treści SIWZ określił
wymóg formalny, którego spełnienie jest wymagane, tj. załączenie prospektu i/lub folderu
ofertowo-reklamowego sprzętu i/lub dokumentacji producenta (materiałów informacyjnych), a
skoro Anchem nie załączył żadnego z ww. wymaganych dokumentów, brak ten mógł
podlegać jedynie uzupełnieniu poprzez fizyczne załączenie odpowiedniego dokumentu
producenta, a nie złożenie przez Anchem wyjaśnień i tym samym te wyjaśnienia nie mogą
konwalidować braku oferty. Odwołujący podkreślił, że parametr „Czułość MS (full-scan): S/N
> 10:1 dla 5 pg rezerpiny" jest innym parametrem niż parametr „Czułość MS/MS (full-scan):
S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny". Dalej podał, że parametr ten został - prawidłowo -
wyspecyfikowany w, SIWZ jako inne wymaganie techniczne, a jego spełnienie winno
konsekwentnie być potwierdzone w drodze wyraźnych oświadczeń złożonych (w prospekcie,
folderze lub innej dokumentacji) przez producenta. Osiągnięcie odmiennej dokładności
(czułość lepsza odpowiednio niż 10:1 oraz lepsza niż 50:1) jest istotne dla badania różnego
rodzaju substancji i nie można - bezrefleksyjnie przyjąć, iż system spełnia parametr czułości
MS tylko dlatego, że spełnia parametr czułości w trybie MS/MS. Wykonawca stwierdził, że
argumentacja podana w poprzednim akapicie jest złożona jedynie z ostrożności, albowiem
Zamawiający w SIWZ uznał za istotne wyspecyfikowanie dwóch odmiennych wymogów
technicznych, a zatem spełnienie każdego z wymogów z osobna jest dopuszczalne
wyłącznie w sposób określony w specyfikacji. W świetle treści SIWZ oraz z przyczyn
dowodowych – nie jest jego zdaniem dopuszczalne przyjęcie, iż skoro jeden parametr został
spełniony, to został spełniony inny parametr, jeśli nie potwierdził tego producent. Odwołujący
– powołując się na orzecznictwo KIO - podkreślił także, że Zamawiający zaniechał
obowiązku wnikliwej oceny przedłożonych wyjaśnień, pomimo, że „Zamawiający jest
zobligowany do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych od
wykonawców w ramach prowadzonego postępowania. W celu weryfikacji tego rodzaju
informacji zamawiający może korzystać z szeregu różnorakich źródeł informacji m.in.
posiada uprawnienie do występowania o udzielenie informacji do podmiotów innych niż
wykonawca, który daną informację przekazał”. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone
przez Anchem pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. są niewystarczające, po pierwsze z
przyczyn formalnych (niedopuszczalne, gdyż Anchem winien przedstawić dokument
producenta), po drugie z przyczyn merytorycznych, (o których mowa w akapicie drugim
niniejszego punktu). Wskazał na podobny przetarg organizowany przez Instytut Ekspertyz
Sądowych w Krakowie, w którym postawiono w specyfikacji oferowanemu urządzeniu
podobne kryteria, oferta Anchem została odrzucona, ponieważ nie udowodniono w zakresie
MS spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego, chociaż Anchem w specyfikacji
techniczno-cenowej wykazywał spełnianie innych kryteriów w zakresie MS/MS. Na dowód
powołał specyfikację techniczno-cenowa zestawu LC/MS oraz zawiadomienie z dnia 14
marca 2014 r. Reasumując, Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,
albowiem w przypadku odrzucenia oferty Anchem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej niezgodności z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem]
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc, że
specyfikując przedmiot zamówienia w części 5 poz. 1 wymagał, aby aparatura będąca
przedmiotem niniejszego postępowania posiadała szczególne parametry. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2.2 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B tabela
Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje - Wymagania techniczne - Główne funkcje
urządzenia -Spektrometr masowy poz. 14 i 15) - System do chromatografii cieczowej U -
HPLC połączony ze spektrometrem mas ma posiadać m.in. „czułość MS (full-scan): S/N >
10:1 dla 5 pg rezerpiny" i „czułość MS/MS (full-scan); S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny." Jego
zdaniem zaoferowane przez wykonawcę Anchem urządzenie spełnia wymagania i
wykonawca załączonymi do oferty katalogami producenta potwierdził, że zaoferowane
urządzenie spełnia wyżej opisany parametr określony w SIWZ. Podał także, że czułość MS
specyfikowana jest przez producenta dla spektrometru amaZon SL zaoferowanego przez
Bruker Polska, natomiast nie jest ujęta w specyfikacji przez producenta konkurencyjnego
spektrometru LTQ XL zaoferowanego przez Anchem. Jednakże mimo, że parametr ten nie
został opisany bezpośrednio, to należy o jego spełnieniu wnioskować na podstawie innego,
parametru, jakim jest „czułość MS/MS". Powołał się również na ocenę naukowców
zatrudnionych w Laboratorium Spektrometrii Mas WCB EIT+ sp. z o.o., którzy niezależnie od
wiedzy merytorycznej posiadają doświadczenie w pracy na podobnych do zaproponowanych
przez obu oferentów typach spektrometrów typu pułapka jonów, zarówno produkcji Thermo
jak i Bruker. W konkluzji stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższą opinię ekspertów
merytorycznych Zamawiający doszedł do wniosku, że spektrometr spełniający bardziej
krytyczny parametr (czułość MS/MS na poziomie 50:1 S/N dla 250 fg rezerpiny) spełnia
parametr mniej krytyczny (czułość MS na poziomie 10:1 dla 5 pg rezerpiny). Zamawiający
tworząc listę wymaganych parametrów brał pod uwagę wszystkie dostępne na rynku
urządzenia typu pułapka jonowa, nie ograniczając się do analizy parametrów tylko dwóch
producentów Bruker i Thermo. Stąd w specyfikacji oba wymagane parametry, zarówno
czułość MS jak MS/MS, które określają jakość urządzenia. Zamawiający ma świadomość, że
różni producenci opisują w kartach katalogowych czułość aparatu za pomocą jednego z
wymaganych parametrów lub obu wymaganych parametrów. Także jego zdaniem - wbrew
twierdzeniom Odwołującego - z załączonych do oferty katalogów pochodzących od
producenta, wynika spełnienie wymaganych parametrów. Powołując się na orzecznictwo
podkreślił, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tylko niezgodność oferty z
SIWZ w zakresie merytorycznym może być podstawą do jej odrzucenia a nie odwrotnie.
Jego zdaniem, w tym stanie faktycznym Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Także za chybiony zamawiający uznał zarzut braku uzupełnienia na wezwanie
wymaganego w SIWZ prospektu i/lub folderu albo innych materiałów informacyjnych
pochodzących od producenta. W tym przypadku w szczególności stwierdził, że wykonawca
Anchem w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, że: „Jeżeli aparat spełnia wymaganie „Czułość
MS/MS (full-scan): S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny" to automatycznie zostaje spełniony
warunek Czułość MS (full -scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Wynika to z zasady
działania spektrometru mas." Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach, albowiem w
sposób bezsporny wynikało z nich, że z załączonych do oferty katalogów wynikało spełnienie
wszystkich wymagań SIWZ oferowanego urządzenia oraz te wyjaśnienia zostały
potwierdzone przez ekspertów merytorycznych Zamawiającego. Odnosząc się do
specyfikacji techniczno cenowej zestawu LC/MS dołączonym przez odwołującego na dowód
odrzucenia oferty Anchem E. M. L. i M. M. Sp.j. przez innego Zamawiającego w sprawie
ZP2/2014 wskazał, że specyfikacja dotyczy innego urządzenia o odmiennych parametrach i
tym sam nie może to prowadzić do odrzucenia oferty w tym postępowaniu przez
Wrocławskie Centrum Badań En~ + sp. z o.o.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie wniesiono w zakresie części piątej [V] zamówienia, która dotyczy dostawy
„Systemu do chromatografii cieczowej U -HPLC połączonego ze spektrometrem mas”. W
celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym w
specyfikacji wykonawca zobowiązany był - zgodnie z punktem VI.10.1) – załączyć do oferty
„Prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
(materiały informacyjne) w języku polskim, a w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim – należało załączyć sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów
technicznych, umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego. Podano również, że (…) wskazane jest, aby parametry techniczne
prezentowane w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert - Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza się
załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji obsługi), na
podstawie, których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub
wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert -
Część B” W uwadze zamieszczono także pouczenie, aby w załączniku nr 2.2 do specyfikacji
- Wzór Formularza Oferty - Część B - podać numer strony materiałów informacyjnych, na
której wymagane parametry są potwierdzone oraz zaznaczyć w nich (np. zakreślaczem),
gdzie znajduje się potwierdzenie wymaganego parametru”. Izba zwraca także uwagę, że w
tym punkcie w odniesieniu do parametrów, użyto sformułowania „wskazane jest, aby
parametry techniczne odpowiadały parametrom opisanym.” Izba zwraca również uwagę, że
Zamawiający w Formularzu oferty wymagał także złożenia przez wykonawcę oświadczenia,że oferowana aparatura/urządzenie spełnia m.in. wymagane parametry i funkcje oznaczone
w tych oświadczeniach i tabelach również, jako cechy techniczno-jakościowe lub główne
funkcje urządzenia. Reasumując Izba stwierdza, że z treści omówionego wymagania nie
wynika bezwzględny obowiązek, aby przedłożony dokument potwierdzał wszystkie
parametry wskazane w załączniku 2.2., w tym w spornej pozycji 14 – parametr „czułość MS
(full-scan).
Wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], dla
części V przedłożył w ofercie wymagane oświadczenie oraz wypełniony Formularz,
potwierdzając parametry techniczne. Załączył także w spornym zakresie specyfikację
techniczną liniowej pułapki jonowej dla spektrometru LTQ XL, oraz wskazał, dla parametru
MS z poz.14 [podobnie jak dla parametru MS/MS z poz.15] na stronę 20 materiału
informacyjnego załączonego do oferty na potwierdzenie wymaganej czułości. Zdaniem Izby z
tej specyfikacji rzeczywiście nie można wywieźć, jaka jest czujność MS oferowanego
spektrometru, aczkolwiek Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, co do nie
spełniania tego wymagania przez oferowany spektrometr LTQ XL. Za taki dowód nie można
uznać opinii eksperta – profesora z Katedry Biochemii i neurobiologii Wydziału Inżynierii
Materiałowej i Ceramiki AGH z Krakowa, który odpowiadając na ogólnie postawione pytanie
[cyt: „Czy z zasady działania spektrometru mas bezspornie wynika, iż spektrometr mas
spełniając wymaganie „Czułość MS/MS (full - scan): S/N > 50:1 dla 250fg rezerpiny
automatycznie spełnia
wymaganie „Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 g. rezerpiny
(…)] stwierdził tylko, że czułość w trybie MS/MS (full - scan) nie implikuje automatycznie
czułości w trybie MS. Zwrócił ponadto także uwagę na potrzebę poparcia takiego twierdzenia
danymi eksperymentalnymi. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że opinia nie dotyczy
spektrometru oferowanego przez wykonawcę Anchem. Ponadto w okolicznościach tej
sprawy oraz wobec wymagań specyfikacji uzasadnione było zwrócenie się do wykonawcy
Anchem w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp o potwierdzenie wymaganego parametru,
chociażby dlatego, że w tabeli do załącznika nr 2.2. zaznaczono, pod opisem tytułu
„Wymagania techniczne” podano „Główne funkcje techniczne urządzenia”, aczkolwiek
literalne brzmienie opisów w VI.10.1. specyfikacji – jak wskazano powyżej - mógł sugerować,że tylko tłumaczenie folderu ma umożliwiać weryfikację głównych funkcji urządzenia. Izba
stwierdza również, że weryfikacja parametrów przez ekspertów zamawiającego nie była
uwzględniona w specyfikacji. Tym samym ta okoliczność nie mogłaby stanowić wyłącznego
kryterium dla oceny oferty w aspekcie spornego parametru, co do jego zgodności ze
specyfikacją. Izba zwraca także uwagę na brak w dokumentacji pisemnego potwierdzenia
dokonania takiej naukowej weryfikacji, na którą powoływał się Zamawiający. Dlatego też
wyjaśnienia, złożone w imieniu producenta - jak wykazał w toku rozprawy wykonawca
Anchem - pozwoliły Izbie uznać niezasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak dowodu do składania oświadczeń w imieniu producenta, wobec
wymagań specyfikacji, nie pozwalałby przyjąć ze względów formalnych oświadczenia
samego nieupoważnionego wykonawcy. Jak wyżej wskazano, oświadczenie ogólne
wymagane siwz o spełnianiu przez oferowane urządzenie wymaganych funkcji i parametrów
zostało przez wykonawcę złożone. Izba zwraca także uwagę, że zezwolenie na złożenie
dokumentu nieprzewidzianego siwz mogłoby prowadzić do nieuprawnionej na tym etapie
postępowania zmiany postanowień siwz w zakresie jej punktu VI.10.1. Izba w tym miejscu
zwraca uwagę na dyrektywę z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zobowiązana była
brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, oraz dyrektywę z art. 190 ust.1
tej ustawy, w myśl której strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody aż do
zamknięcia rozprawy. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie kwestionował w
odwołaniu uprawnień wykonawcy Anchem do składania oświadczeń w imieniu producenta, a
Zamawiający określił w specyfikacji tylko przykładowo katalog pochodzących od producenta
dokumentów możliwych do zastosowania przez oferenta.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega uwzględneiniu
podnoszony w odwołaniu zarzut art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp, i art. 7
ust. 1 tej ustawy Pzp.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie
spełnia takiego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez
Zamawiającego kosztów w kwocie 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul.
Budziszyńska 69, 60-179 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BRUKER POLSKA
Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy BRUKER POLSKA Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 69, 60-179
Poznań na rzecz Wrocławskiego Centrum Badań EIT+ Sp. z o.o., ul. Stabłowicka
147, 54-066 Wrocław kwotę 1 404 zł 84 gr (słownie: tysiąc czterysta cztery złote
osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 273/15
Uzasadnienie
Postępowanie jest prowadzone przez Zamawiającego - Wrocławskie Centrum Badań EIT+
sp. z o.o. z Wrocławia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa
Pzp lub Pzp). Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa (wraz z montażem}, uruchomieniem i
instruktażem personelu) aparatury naukowo-badawczej, fabrycznie nowej i kompletnej
urządzeń laboratoryjnych - Grupa 3, z podziałem na 5 części w ramach realizacji Projektu
„Dolnośląskie Centrum Materiałów i Biomateriałów Wrocławskiego Centrum Badań EIT+."
Odwołujący - Bruker Polska sp. z o.o. z Poznania skierował zarzuty wobec oferty wykonawcy
Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], uznanej za
najkorzystniejszą w zakresie części 5 podnosząc naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz art. 26 ust 3 Pzp, oraz art. 7
ust. 1 tej ustawy z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe wniósł o uznanie za nieważną czynność wyboru oferty oraz
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem informacji
zawartych w niniejszym odwołaniu i nakazanie odrzucenia oferty Anchem na podstawie art.
89. ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu na jej niezgodność ze Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia [SIWZ], a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego,
jako najkorzystniejszej. Ponadto, o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania w szczególności podał, że zgodnie z treścią
Działu VI pkt 10.1. specyfikacji w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy załączyć do oferty prospekty i/lub
foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta (materiały informacyjne).
Oferta Anchem nie spełniła ww. wymogu w zakresie potwierdzenia, iż system do
chromatografii cieczowej U - HPLC połączony ze spektrometrem mas posiada parametr:
„Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Spółka Anchem nie załączyła na
powyższą okoliczność do oferty prospektu i/lub folderu albo innych materiałów
informacyjnych pochodzących od producenta (ty od właściwej spółki grupy Thermo Fisher
Scientific). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16 stycznia 2015 r. wykonawca Anchem nie
uzupełnił ww. braku formalnego, tj. nie przedstawił prospektu i/lub folderu albo innych
materiałów informacyjnych pochodzącego od producenta, a tym samym nie spełnił wymogu
SIWZ. Oznacza to, iż oferta Anchem winna być odrzucona na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt. 2)
ustawy Pzp, gdyż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Podkreślił, że Zamawiający wbrew
dyspozycji przepisu ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty Anchem i dokonał wyboru oferty
Anchem, chociaż nie doszło do wymaganego przez SIWZ potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w rozumieniu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie zaniechania odrzucenia oferty Anchem doszło do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i tym samym do
naruszenia
art.
7
ust.
3
tej
ustawy.
Odwołujący
podkreślił,że
brak
prospektu/folderu/materiału informacyjnego, pochodzącego od producenta na okoliczność
posiadania przez urządzenie oferowane przez Anchem parametru: „Czułość MS (full-scan):
S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny" nie mógł być konwalidowany w drodze przedstawienia
wyjaśnień, a następnie ich zaakceptowania. Zamawiający wyraźnie w treści SIWZ określił
wymóg formalny, którego spełnienie jest wymagane, tj. załączenie prospektu i/lub folderu
ofertowo-reklamowego sprzętu i/lub dokumentacji producenta (materiałów informacyjnych), a
skoro Anchem nie załączył żadnego z ww. wymaganych dokumentów, brak ten mógł
podlegać jedynie uzupełnieniu poprzez fizyczne załączenie odpowiedniego dokumentu
producenta, a nie złożenie przez Anchem wyjaśnień i tym samym te wyjaśnienia nie mogą
konwalidować braku oferty. Odwołujący podkreślił, że parametr „Czułość MS (full-scan): S/N
> 10:1 dla 5 pg rezerpiny" jest innym parametrem niż parametr „Czułość MS/MS (full-scan):
S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny". Dalej podał, że parametr ten został - prawidłowo -
wyspecyfikowany w, SIWZ jako inne wymaganie techniczne, a jego spełnienie winno
konsekwentnie być potwierdzone w drodze wyraźnych oświadczeń złożonych (w prospekcie,
folderze lub innej dokumentacji) przez producenta. Osiągnięcie odmiennej dokładności
(czułość lepsza odpowiednio niż 10:1 oraz lepsza niż 50:1) jest istotne dla badania różnego
rodzaju substancji i nie można - bezrefleksyjnie przyjąć, iż system spełnia parametr czułości
MS tylko dlatego, że spełnia parametr czułości w trybie MS/MS. Wykonawca stwierdził, że
argumentacja podana w poprzednim akapicie jest złożona jedynie z ostrożności, albowiem
Zamawiający w SIWZ uznał za istotne wyspecyfikowanie dwóch odmiennych wymogów
technicznych, a zatem spełnienie każdego z wymogów z osobna jest dopuszczalne
wyłącznie w sposób określony w specyfikacji. W świetle treści SIWZ oraz z przyczyn
dowodowych – nie jest jego zdaniem dopuszczalne przyjęcie, iż skoro jeden parametr został
spełniony, to został spełniony inny parametr, jeśli nie potwierdził tego producent. Odwołujący
– powołując się na orzecznictwo KIO - podkreślił także, że Zamawiający zaniechał
obowiązku wnikliwej oceny przedłożonych wyjaśnień, pomimo, że „Zamawiający jest
zobligowany do podjęcia wszelkich działań zmierzających do wszechstronnego wyjaśnienia
okoliczności związanych z prawidłowością i prawdziwością informacji uzyskiwanych od
wykonawców w ramach prowadzonego postępowania. W celu weryfikacji tego rodzaju
informacji zamawiający może korzystać z szeregu różnorakich źródeł informacji m.in.
posiada uprawnienie do występowania o udzielenie informacji do podmiotów innych niż
wykonawca, który daną informację przekazał”. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone
przez Anchem pismem z dnia 20 stycznia 2015 r. są niewystarczające, po pierwsze z
przyczyn formalnych (niedopuszczalne, gdyż Anchem winien przedstawić dokument
producenta), po drugie z przyczyn merytorycznych, (o których mowa w akapicie drugim
niniejszego punktu). Wskazał na podobny przetarg organizowany przez Instytut Ekspertyz
Sądowych w Krakowie, w którym postawiono w specyfikacji oferowanemu urządzeniu
podobne kryteria, oferta Anchem została odrzucona, ponieważ nie udowodniono w zakresie
MS spełnienia kryteriów określonych przez Zamawiającego, chociaż Anchem w specyfikacji
techniczno-cenowej wykazywał spełnianie innych kryteriów w zakresie MS/MS. Na dowód
powołał specyfikację techniczno-cenowa zestawu LC/MS oraz zawiadomienie z dnia 14
marca 2014 r. Reasumując, Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania,
albowiem w przypadku odrzucenia oferty Anchem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy
Pzp z powodu jej niezgodności z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem]
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc, że
specyfikując przedmiot zamówienia w części 5 poz. 1 wymagał, aby aparatura będąca
przedmiotem niniejszego postępowania posiadała szczególne parametry. Zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2.2 do SIWZ- Wzór Formularza Ofert- Część B tabela
Obligatoryjne (wymagane) parametry lub funkcje - Wymagania techniczne - Główne funkcje
urządzenia -Spektrometr masowy poz. 14 i 15) - System do chromatografii cieczowej U -
HPLC połączony ze spektrometrem mas ma posiadać m.in. „czułość MS (full-scan): S/N >
10:1 dla 5 pg rezerpiny" i „czułość MS/MS (full-scan); S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny." Jego
zdaniem zaoferowane przez wykonawcę Anchem urządzenie spełnia wymagania i
wykonawca załączonymi do oferty katalogami producenta potwierdził, że zaoferowane
urządzenie spełnia wyżej opisany parametr określony w SIWZ. Podał także, że czułość MS
specyfikowana jest przez producenta dla spektrometru amaZon SL zaoferowanego przez
Bruker Polska, natomiast nie jest ujęta w specyfikacji przez producenta konkurencyjnego
spektrometru LTQ XL zaoferowanego przez Anchem. Jednakże mimo, że parametr ten nie
został opisany bezpośrednio, to należy o jego spełnieniu wnioskować na podstawie innego,
parametru, jakim jest „czułość MS/MS". Powołał się również na ocenę naukowców
zatrudnionych w Laboratorium Spektrometrii Mas WCB EIT+ sp. z o.o., którzy niezależnie od
wiedzy merytorycznej posiadają doświadczenie w pracy na podobnych do zaproponowanych
przez obu oferentów typach spektrometrów typu pułapka jonów, zarówno produkcji Thermo
jak i Bruker. W konkluzji stwierdził, że biorąc pod uwagę powyższą opinię ekspertów
merytorycznych Zamawiający doszedł do wniosku, że spektrometr spełniający bardziej
krytyczny parametr (czułość MS/MS na poziomie 50:1 S/N dla 250 fg rezerpiny) spełnia
parametr mniej krytyczny (czułość MS na poziomie 10:1 dla 5 pg rezerpiny). Zamawiający
tworząc listę wymaganych parametrów brał pod uwagę wszystkie dostępne na rynku
urządzenia typu pułapka jonowa, nie ograniczając się do analizy parametrów tylko dwóch
producentów Bruker i Thermo. Stąd w specyfikacji oba wymagane parametry, zarówno
czułość MS jak MS/MS, które określają jakość urządzenia. Zamawiający ma świadomość, że
różni producenci opisują w kartach katalogowych czułość aparatu za pomocą jednego z
wymaganych parametrów lub obu wymaganych parametrów. Także jego zdaniem - wbrew
twierdzeniom Odwołującego - z załączonych do oferty katalogów pochodzących od
producenta, wynika spełnienie wymaganych parametrów. Powołując się na orzecznictwo
podkreślił, że w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, tylko niezgodność oferty z
SIWZ w zakresie merytorycznym może być podstawą do jej odrzucenia a nie odwrotnie.
Jego zdaniem, w tym stanie faktycznym Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Także za chybiony zamawiający uznał zarzut braku uzupełnienia na wezwanie
wymaganego w SIWZ prospektu i/lub folderu albo innych materiałów informacyjnych
pochodzących od producenta. W tym przypadku w szczególności stwierdził, że wykonawca
Anchem w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnił, że: „Jeżeli aparat spełnia wymaganie „Czułość
MS/MS (full-scan): S/N > 50:1 dla 250 fg rezerpiny" to automatycznie zostaje spełniony
warunek Czułość MS (full -scan): S/N > 10:1 dla 5 pg rezerpiny". Wynika to z zasady
działania spektrometru mas." Zamawiający poprzestał na tych wyjaśnieniach, albowiem w
sposób bezsporny wynikało z nich, że z załączonych do oferty katalogów wynikało spełnienie
wszystkich wymagań SIWZ oferowanego urządzenia oraz te wyjaśnienia zostały
potwierdzone przez ekspertów merytorycznych Zamawiającego. Odnosząc się do
specyfikacji techniczno cenowej zestawu LC/MS dołączonym przez odwołującego na dowód
odrzucenia oferty Anchem E. M. L. i M. M. Sp.j. przez innego Zamawiającego w sprawie
ZP2/2014 wskazał, że specyfikacja dotyczy innego urządzenia o odmiennych parametrach i
tym sam nie może to prowadzić do odrzucenia oferty w tym postępowaniu przez
Wrocławskie Centrum Badań En~ + sp. z o.o.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Odwołanie wniesiono w zakresie części piątej [V] zamówienia, która dotyczy dostawy
„Systemu do chromatografii cieczowej U -HPLC połączonego ze spektrometrem mas”. W
celu potwierdzenia, że oferowana dostawa, odpowiada wymaganiom określonym w
specyfikacji wykonawca zobowiązany był - zgodnie z punktem VI.10.1) – załączyć do oferty
„Prospekty i/lub foldery ofertowo-reklamowe sprzętu i/lub dokumentację producenta
(materiały informacyjne) w języku polskim, a w przypadku złożenia dokumentów w języku
angielskim – należało załączyć sporządzone w języku polskim fragmenty dokumentów
technicznych, umożliwiające weryfikację głównych funkcji urządzenia wymaganych przez
Zamawiającego. Podano również, że (…) wskazane jest, aby parametry techniczne
prezentowane w załączonych prospektach odpowiadały parametrom technicznym opisanym
w Załączniku nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert - Część B. Jeżeli w prospekcie
technicznym brak opisu danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza się
załączenie do oferty innych dokumentów producenta (np. części instrukcji obsługi), na
podstawie, których Zamawiający będzie w stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub
wartości danego parametru z treścią Załącznika nr 2.2 do SIWZ - Wzór Formularza Ofert -
Część B” W uwadze zamieszczono także pouczenie, aby w załączniku nr 2.2 do specyfikacji
- Wzór Formularza Oferty - Część B - podać numer strony materiałów informacyjnych, na
której wymagane parametry są potwierdzone oraz zaznaczyć w nich (np. zakreślaczem),
gdzie znajduje się potwierdzenie wymaganego parametru”. Izba zwraca także uwagę, że w
tym punkcie w odniesieniu do parametrów, użyto sformułowania „wskazane jest, aby
parametry techniczne odpowiadały parametrom opisanym.” Izba zwraca również uwagę, że
Zamawiający w Formularzu oferty wymagał także złożenia przez wykonawcę oświadczenia,że oferowana aparatura/urządzenie spełnia m.in. wymagane parametry i funkcje oznaczone
w tych oświadczeniach i tabelach również, jako cechy techniczno-jakościowe lub główne
funkcje urządzenia. Reasumując Izba stwierdza, że z treści omówionego wymagania nie
wynika bezwzględny obowiązek, aby przedłożony dokument potwierdzał wszystkie
parametry wskazane w załączniku 2.2., w tym w spornej pozycji 14 – parametr „czułość MS
(full-scan).
Wykonawca Anchem E. M. L. i M. M. spółka jawna w Warszawie [wykonawca Anchem], dla
części V przedłożył w ofercie wymagane oświadczenie oraz wypełniony Formularz,
potwierdzając parametry techniczne. Załączył także w spornym zakresie specyfikację
techniczną liniowej pułapki jonowej dla spektrometru LTQ XL, oraz wskazał, dla parametru
MS z poz.14 [podobnie jak dla parametru MS/MS z poz.15] na stronę 20 materiału
informacyjnego załączonego do oferty na potwierdzenie wymaganej czułości. Zdaniem Izby z
tej specyfikacji rzeczywiście nie można wywieźć, jaka jest czujność MS oferowanego
spektrometru, aczkolwiek Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, co do nie
spełniania tego wymagania przez oferowany spektrometr LTQ XL. Za taki dowód nie można
uznać opinii eksperta – profesora z Katedry Biochemii i neurobiologii Wydziału Inżynierii
Materiałowej i Ceramiki AGH z Krakowa, który odpowiadając na ogólnie postawione pytanie
[cyt: „Czy z zasady działania spektrometru mas bezspornie wynika, iż spektrometr mas
spełniając wymaganie „Czułość MS/MS (full - scan): S/N > 50:1 dla 250fg rezerpiny
automatycznie spełnia
wymaganie „Czułość MS (full - scan): S/N > 10:1 dla 5 g. rezerpiny
(…)] stwierdził tylko, że czułość w trybie MS/MS (full - scan) nie implikuje automatycznie
czułości w trybie MS. Zwrócił ponadto także uwagę na potrzebę poparcia takiego twierdzenia
danymi eksperymentalnymi. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że opinia nie dotyczy
spektrometru oferowanego przez wykonawcę Anchem. Ponadto w okolicznościach tej
sprawy oraz wobec wymagań specyfikacji uzasadnione było zwrócenie się do wykonawcy
Anchem w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp o potwierdzenie wymaganego parametru,
chociażby dlatego, że w tabeli do załącznika nr 2.2. zaznaczono, pod opisem tytułu
„Wymagania techniczne” podano „Główne funkcje techniczne urządzenia”, aczkolwiek
literalne brzmienie opisów w VI.10.1. specyfikacji – jak wskazano powyżej - mógł sugerować,że tylko tłumaczenie folderu ma umożliwiać weryfikację głównych funkcji urządzenia. Izba
stwierdza również, że weryfikacja parametrów przez ekspertów zamawiającego nie była
uwzględniona w specyfikacji. Tym samym ta okoliczność nie mogłaby stanowić wyłącznego
kryterium dla oceny oferty w aspekcie spornego parametru, co do jego zgodności ze
specyfikacją. Izba zwraca także uwagę na brak w dokumentacji pisemnego potwierdzenia
dokonania takiej naukowej weryfikacji, na którą powoływał się Zamawiający. Dlatego też
wyjaśnienia, złożone w imieniu producenta - jak wykazał w toku rozprawy wykonawca
Anchem - pozwoliły Izbie uznać niezasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak dowodu do składania oświadczeń w imieniu producenta, wobec
wymagań specyfikacji, nie pozwalałby przyjąć ze względów formalnych oświadczenia
samego nieupoważnionego wykonawcy. Jak wyżej wskazano, oświadczenie ogólne
wymagane siwz o spełnianiu przez oferowane urządzenie wymaganych funkcji i parametrów
zostało przez wykonawcę złożone. Izba zwraca także uwagę, że zezwolenie na złożenie
dokumentu nieprzewidzianego siwz mogłoby prowadzić do nieuprawnionej na tym etapie
postępowania zmiany postanowień siwz w zakresie jej punktu VI.10.1. Izba w tym miejscu
zwraca uwagę na dyrektywę z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zobowiązana była
brać pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, oraz dyrektywę z art. 190 ust.1
tej ustawy, w myśl której strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody aż do
zamknięcia rozprawy. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący nie kwestionował w
odwołaniu uprawnień wykonawcy Anchem do składania oświadczeń w imieniu producenta, a
Zamawiający określił w specyfikacji tylko przykładowo katalog pochodzących od producenta
dokumentów możliwych do zastosowania przez oferenta.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń nie podlega uwzględneiniu
podnoszony w odwołaniu zarzut art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 26 ust 3 Pzp, i art. 7
ust. 1 tej ustawy Pzp.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba orzeka w przedmiocie kosztów
strony wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie
spełnia takiego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez
Zamawiającego kosztów w kwocie 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 257/15, KIO 258/15, KIO 308/15 z dnia 2015-02-27
