rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-03-02
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 304/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2015r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2015 r. przez wspólnie
ubiegającego się o udzielenie zamówienia odwołującego: Energia Polska Inwestycje Sp. z
o.o. w Krakowie (Lider Konsorcjum) ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków; poprzednio Hoven
Inwestycje spółka z o.o., ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z o.o. w
Bielsku Białej (Członek Konsorcjum) ul. Armii Krajowej 220; 43-316 Bielsko Biała
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Mszana Dolna reprezentowana
przez Wójta Gminy Mszana Dolna Urząd Gminy ul. Spadochroniarzy 6; 34-730 Mszana
Dolna

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Energia Polska Inwestycje Sp. z o.o. w Krakowie
(Lider Konsorcjum) ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków; poprzednio Hoven Inwestycje
spółka z o.o., ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z o.o. w
Bielsku Białej (Członek Konsorcjum) ul. Armii Krajowej 220; 43-316 Bielsko Biała i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Energia Polska
Inwestycje Sp. z o.o. w Krakowie (Lider Konsorcjum) ul. Rakowicka 65; 31-
521 Kraków; poprzednio Hoven Inwestycje spółka z o.o., ul. Rakowicka 65;
31-521 Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z o.o. w Bielsku Białej (Członek
Konsorcjum) ul. Armii Krajowej 220; 43-316 Bielsko Biała tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt KIO 304/15

2.2.
zasądza od Energia Polska Inwestycje Sp. z o.o. w Krakowie (Lider
Konsorcjum) ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków; poprzednio Hoven Inwestycje
spółka z o.o., ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z
o.o. w Bielsku Białej (Członek Konsorcjum) ul. Armii Krajowej 220; 43-316
Bielsko Biała na rzecz Gmina Mszana Dolna reprezentowana przez Wójta
Gminy Mszana Dolna Urząd Gminy ul. Spadochroniarzy 6; 34-730 Mszana
Dolna kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.




Przewodniczący: ……………


Sygn. akt KIO 304/15


Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w związku z rozstrzygnięciem przez zamawiającego przetargu
to jest wyborem najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniem oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art.7 ust.1 w zw. z art.87 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp. oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp i art. 41 ust.1 ustawy o VAT w związku z
niewłaściwą interpretacją przepisów i w konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny i zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego zawierającej błędy w obliczeniu ceny.

Odwołanie wniesiono w dniu 16 lutego 2015r. wraz z uiszczeniem należnego wpisu w kwocie
20.000,00 złotych.

Odwołujący Konsorcjum firm Energia Polska Inwestycje Sp. z o.o. (lider) ul. Rakowicka 65;
31-521 Kraków uprzednio działająca pod nazwą (zmiana nazwy nastąpiła 09.02.2015r.):
Hoven Inwestycje Sp. z o.o.ul. Bratysławska 1A; 31-201 Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z
o.o. (członek) Al. Armii Krajowej 220; 43-316 Bielsko Biała zwane dalej „odwołującym”
powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia. Jego zdaniem został interes naruszony,
ponieważ zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego, z przywołaniem
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na stanowisku, iż jego oferta winna zostać
uznana za ofertę najkorzystniejszą, gdyż jako jedyna nie zawiera błędów w obliczeniu ceny.
Błędy w obliczeniu ceny natomiast zawiera oferta wykonawcy wybranego. W tym stanie
rzeczy istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego w postaci utraty
zamówienia publicznego co stanowi spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Składając odwołanie domagano się: unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty firmy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. i ponownego
dokonania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej po uprzednim unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji dokonanie ponownej czynności wnikliwego i
rzetelnego badania ofert, w świetle art.7 ustawy Pzp w nawiązaniu do ustawy o VAT. Na
koniec dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej pod względem
formalnym — prawnym i merytorycznym.

Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu przetargowym ofertę za cenę brutto 11.
989. 321,32 złotych, która mieści się w kwocie przeznaczonej przez zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia.

Sygn. akt KIO 304/15

Odwołujący pismem z dnia 27.01.2015r. otrzymał od zamawiającego wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie przyjętej w „Formularzu rzeczowo-finansowym” stawki podatku VAT, w
odniesieniu do pozycji oznaczonych: „lp. 9 - wyposażenie istniejących instalacji solarnych w
moduły radiowe wraz z systemem odczytu”.
Zamawiający po złożeniu przez odwołującego wyjaśnień odrzucił ofertę jako zawierającą
błędy w obliczeniu ceny w zakresie podatku VAT i dokonał wyboru oferty firmy Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższe uczynił pismem z dnia 06.02.2015r., w którym na mocy art. 89 ust.1pkt 6 ustawy
Pzp. odrzucił ofertę odwołującego.
Z treści uzasadnienia zamawiającego wynika, że przedmiot zamówienia opisany w
załączniku nr 1 do SIWZ stanowi typowy przykład świadczenia złożonego, składającego się z
kilku pojedynczych świadczeń a w takiej sytuacji stawkę podatku VAT należy przyjąć tak jak
dla świadczenia głównego.

Odwołujący podniósł kwestię nierównego traktowania wykonawców w związku z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień.

Odwołującego wezwano do wyjaśnienia pozycji 9 formularza to jest „wyposażenie
istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu”. Natomiast
firmę Skorut Systemy Solame Sp. z o.o. wezwano do wyjaśnień stawki podatku VAT do
pozycji oznaczonej w „formularzu rzeczowo-finansowy” jako „lp. 1 — prace projektowe” oraz
pozycji „lp. 10 - serwis i konserwacja”. Według odwołującego prawidłowo zamawiający
powinien wezwać obu wykonawców do złożenia wyjaśnień we wszystkich spornych
kwestiach, aby wyjaśnić wątpliwości i różnice w obu ofertach. Zamawiający zgodnie z
przytoczonymi przepisami Pzp powinien wezwać do wyjaśnień zastosowanej stawki podatku
VAT do każdego punktu w „formularzu rzeczowo-finansowy” w którym wykonawcy
zastosowali różną stawkę podatku VAT, aby oferty mogły stać sie porównywalne w ocenie.

Odwołujący uważa, że zamawiający powinien był wezwać każdego z wykonawców z osobna
o złożenie wyjaśnień, co do zastosowanej w ofercie stawki podatku VAT do następujących
pozycji formularza rzeczowo-finansowego:
lp. 1 - Prace projektowe (dokumentacja techniczna);
lp. 2 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solama Typ A - schemat 1
lp. 3 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solama Typ A - schemat 2
lp. 4 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solama Typ B - schemat 1
lp. 5 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solama Typ B - schemat 2
lp. 9 - Wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu
Sygn. akt KIO 304/15

lp. 10 - Serwis i konserwacja
Odwołujący uważa, że to on a nie firma Skorut Systemy Solarne zastosował prawidłową
stawkę podatku VAT, a co za tym idzie poprawnie wyliczył cenę brutto oferty.
Odwołujący powoływał się na okoliczność, iż w polskich przepisach podatkowych brak jest
szczegółowych uregulowań dotyczących świadczeń złożonych. Nie ma legalnej definicji tego
pojęcia, nie ma więc określonych normatywnie kryteriów, czy też innych wyznaczników, które
pozwalałyby w sposób precyzyjny wyznaczyć granice pomiędzy przypadkami, gdy mamy do
czynienia z kilkoma świadczeniami, które należy opodatkować odrębnie, a sytuacją kiedy
związek pomiędzy tymi świadczeniami jest tak ścisły, iż należy już mówić o istnieniu jednegoświadczenia o charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno być opodatkowane
według jednolitych zasad. Dlatego też należy zachować wyjątkową ostrożność w
klasyfikowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Każda sytuacja powinna
być analizowana indywidualnie z uwzględnieniem charakterystycznych dla niej i istotnych
elementów z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy poszczególnymi
czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej
całości (jednego świadczenia). Zwrócić należy bowiem uwagę na konieczność
przeanalizowania podłoża ekonomicznego dokonywanych czynności, przed przystąpieniem
do oceny i analizy sposobu ich opodatkowania (z uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie
sygn. akt mSA/Wa 2247/09).
Odwołujący wnosi, iż z błędem w obliczeniu ceny możemy mieć do czynienia np. w
odniesieniu do robót budowlanych o charakterze kompleksowym, gdzie zastosowano w
ofertach dwie stawki VAT: 23 % i 8 %, zamiast jednolitej stawki 23 %. W takiej sytuacji
należy zawsze rozstrzygnąć, czy dana robota ma charakter kompleksowy, czy też dotyczy
szeregu odrębnych usług. Polskie przepisy podatkowe nie zawierają szczegółowych
dyspozycji odnoszących się do świadczeń złożonych. Materia ta wymaga zatem za każdym
razem indywidualnego podejścia, uwzględniającego całokształt istotnych elementów w
danym zamówieniu oraz rozpatrywania związku pomiędzy poszczególnymi czynnościami i
ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej całości, tj. jednego świadczenia.
W tym miejscu nie możemy się zgodzić z twierdzeniem Zamawiającego, iż przedmiot
zamówienia stanowi typowy przykład świadczenia złożonego składającego się z kilku
pojedynczych świadczeń, a w szczególności odwołujący nie może się zgodzić, iż w skład
usługi kompleksowej wchodzą prace wyszczególnione w pozycjach formularza rzeczowo-
finansowego:
lp. 1 - prace projektowe (dokumentacja techniczna).
lp. 9 - Wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu
lp. 10 - Serwis i konserwacja
Sygn. akt KIO 304/15

Zamawiający błędnie i niesłusznie uznał, iż dla tych pozycji należało policzyć stawkę podatku
VAT w wysokości 8%, a w konsekwencji niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga również fakt, iż zamawiający
dokonując odrzucenia oferty winien podać uzasadnienie formalno- prawne, z którego
powinno wynikać uzasadnienie i podstawa prawna dlaczego w powyższych pozycjach
zastosowanie ma właśnie preferencyjna stawka podatku VAT. Zamawiający nie jest organem
uprawnionym do interpretacji podatkowej, natomiast ma ustawowy obowiązek dokonania
analizy, wyjaśnień i doprowadzenia do sytuacji, aby oferty można było porównać, a co za
tym idzie ocenić w myśl art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający ma obowiązek przeanalizować
wszelkie wyjaśnienia Wykonawców, również w świetle ustawy o VAT.
Należy nadmienić, iż w przypadku pozycji lp. 1 - prace projektowe (dokumentacja
techniczna) Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
06.02.2015r. przyjął stanowisko, iż "Zgodnie z założeniami PFU oraz projektu umowy
stanowiących integralną część SIWZ obowiązkiem Wykonawcy w zakresie pkt. 1 załącznika
cenowego jest wyłączne dostosowanie schematów określonych przez zamawiającego do
wymogów konkretnego budynku mieszkalnego. Tym samym tego rodzaju świadczenie ma
sens wyłącznie ze świadczeniem głównym jakim jest montaż kolektorów. Owo dostosowanie
polegać ma na zastosowaniu konkretnej technologii stosowanej przez konkretnego
Wykonawcę, zależy od oferowanego zamówieniu kolektora oraz preferowanej przez
Wykonawcę technologii wykonywania usług. Tym samym sam wynik prac projektowych jest
bezwartościowy jeśli nie wiąże się z pracami montażowymi konkretnych urządzeń w sposób
przyjęty przez danego Wykonawcę a nadto w sposób zgodny ze schematami opracowanymi
przez Zamawiającego. Z takim stanowiskiem odwołujący nie zgadza się, ponieważ sam
zamawiający opisał dokładnie zakres prac objętych w ramach prac projektowych zarówno w
załączniku nr 8 do SIWZ - wzór umowy, jak i w załączniku nr 9 do SIWZ - Program
Funkcjonalno-Użytkowy. Odwołujący przywołał szereg zapisów ze wzoru umowy
odnoszących się do zakresu prac projektowych.

Z powyższych zapisów wynika, że zakres prac projektowych jest bardzo szeroki i nie polega
wyłącznie na dostosowaniem schematów określonych przez Zamawiającego do wymogów
konkretnego budynku mieszkalnego. Nie można się też zgodzić z Zamawiającym, iż
dostosowanie wykonywanych projektów polega na zastosowaniu konkretnej technologii
stosowanej przez konkretnego Wykonawcę. Przecież projekt ma na zadanie tak naprawdę
zaproponowanie temu kto będzie wykonywał daną instalację sposobu wykonania, jak i
wskazuje przykładowe materiały które Wykonawca może zastosować. Zawsze Wykonawca,
który otrzymuje taki projekt może zastosować materiały równoważne w myśl art.30 ustawy
Pzp. oraz może robić odstępstwa jeśli okaże się że te odstępstwa poprawią funkcjonalność
instalacji. W takich sytuacjach zmiany te zaznacza się w projekcie powykonawczym.
Sygn. akt KIO 304/15

Ponadto Zamawiający wymagał według zapisów w dokumentacji przetargowej, na stronie 19
„Programu Funkcjonalno-Użytkowego”, iż "przed rozpoczęciem realizacji zadania niezbędne
będzie uzyskanie akceptacji od Zamawiającego rozwiązań projektowych zawartych w
projekcie wykonawczym," Oznacza to w praktyce, iż należy wykonać projekty na tyle
wcześnie, aby przekazać je zamawiającemu do akceptacji. Tak więc prace projektowe
wykonuje się przed montażem instalacji a nie w trakcie montażu. Analogicznie zamawiający
w 2013r. i 2014r. prowadził podobną inwestycje polegającą na montażu instalacji solarnej na
2 .152 budynkach mieszkalnych, w którym to przeprowadził osobno postępowanie
przetargowe na wykonanie dokumentacji projektowej (Zaprojektowanie indywidualnych
zestawów płaskich kolektorów słonecznych dla mieszkańców gospodarstw domowych w
ramach realizacji projektu: Odnawialne Źródła Energii w Mszanie Dolnej i gminach
partnerskich, nr ogłoszenia 272124 - 2011, data zamieszczenia: 04.09.2011), i osobno
postępowanie przetargowe na montaż wcześniej zaprojektowanych instalacji (Wykonanie
robót budowlanych polegających na dostawie i montażu 2 152 instalacji solamych dla
budynków mieszkalnych na terenie Gminy Mszana Dolna oraz gmin partnerskich, oraz 6
instalacji w budynkach użyteczności publicznej, nr zamówienia: SOL 1/2012)
Reasumując; powyżej wykazano, że wymagana przez Zamawiającego dokumentacja
projektowa ma bardzo szeroki zakres i jest ona wykonywana przed montażem. Może być
także wykonywana przez inny podmiot niezależny od podmiotu realizującego montaż
instalacji. Należy pamiętać również w tym przypadku, że w robotach budowlanych występuje
bardzo często forma podwykonawstwa, którą w dużej mierze mimo nowelizacji ustawy Pzp
określa Kodeks cywilny. Sam ten fakt już dowodzi istnienia możliwości wykonania zlecenia
przez kilka podmiotów. Zamawiający w SIWZ nie zastrzegł w żadnym miejscu niemożliwości
skorzystania z podwykonawców.
Za niedopuszczalnością opodatkowania prac oznaczonych w formularzu rzeczowo-
finansowym w pozycji „lp.- 9 Wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem
odczytu” jako świadczeń pomocniczych względem montażu instalacji solarnych przemawia
przede wszystkim to, że prace takie dotyczą instalacji już funkcjonujących. Dodatkowe
wyposażenie instalacji solarnych w moduły radiowe nie jest zatem warunkiem ich
prawidłowego funkcjonowania jako całości. Ponadto świadczenie to, podobnie jak prace
projektowe, mogłoby bez żadnego uszczerbku dla całego projektu zostać wykonane przez
inny podmiot. Natomiast w kwestii pozycji lp. 10 - serwis i konserwacja formularza rzeczowo-
finansowego Zgodnie z SIWZ Wykonawca zobowiązany będzie także do wymiany płynu
glikolowego po upływie określonego terminu funkcjonowania instalacji. Wymiana płynu nie
będzie zatem konsekwencją dostarczenia wadliwego towaru (płynu), ale będzie realizacją z
góry ustalonych warunków zamówienia. Świadczy to o tym, że usługi takie nie są ściśle
związane z usługą główną (montażu instalacji) i powinny być opodatkowane jako
Sygn. akt KIO 304/15

świadczenie niezależne, zwłaszcza że dla tych świadczeń przewidziano odrębne
wynagrodzenie. Wykonanie tych czynności mogłoby zostać powierzone innemu podmiotowi
bez uszczerbku dla montażu instalacji solarnych. Dla celów VAT jest to zatem inna,
niezależna usługa, której opodatkowanie nie będzie uzależnione od zasad opodatkowania
usługi montażowej. Informacje wynikające z dokumentów przetargowych uprawniają
wniosek, że wymiana płynu glikolowego stanowi usługę konserwacji, o której mowa w § 3
ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i
usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania
stawek obniżonych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1719; dalej: „rozporządzenie”)- Zgodnie z tym
przepisem „Przez roboty konserwacyjne, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, rozumie się
roboty mające na celu utrzymanie sprawności techniczne elementów budynku lub jego
części inne niż remont”. Zauważyć należy, że zastosowanie obniżonej 8% stawki VAT na
takie usługi uzależnione jest jednak od wartości towarów wykorzystanych do świadczenia
usług konserwacyjnych (por. § 3 ust. 3 ww. rozporządzenia).
Jeżeli zatem wartość płynu glikolowego bez podatku wchodzącego w podstawę
opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych przekracza 50% tej podstawy to należy
zastosować podstawową 23% stawkę VAT. W przypadku Odwołującego koszt płynu
glikolowego w piątym roku gwarancji wyniesie ponad 200 zł dla każdej instalacji a co za tym
idzie jest to kwota większa niż 50% ceny za serwis i konserwacje jaką odwołujący oferuje.
Odwołujący w załączeniu do niniejszego odwołania na potwierdzenie słuszności swoich
twierdzeń przedstawia niezależne MEMORANDUM firmy F. B. Kancelaria Prawna i
Podatkowa w zakresie przedmiotowej sprawy pod nazwą: „ Wysokość stawki VAT na
niektóre roboty budowlane związane z montażem instalacji solarnych, z dnia 12 lutego 2015
roku, w szczególności dotyczące następujących pozycji:
lp. 1 - prace projektowe (dokumentacja techniczna).
lp. 9 — Wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu
lp. 10 - Serwis i konserwacja w formularzu rzeczowo-finansowym.
Zamawiający właśnie w niniejszym zakresie uznał, że odwołujący zastosował błędną stawkę
podatku VAT i odrzucił ofertę Konsorcjum na mocy art.89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiążeżadnych ujemnych konsekwencji z zastosowaniem podstawowej stawki VAT. Negatywny
skutek dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Taka
sama reguła obowiązuje również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Dlatego zastosowanie przez wykonawcę podstawowej stawki VAT nie może
być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Uznać należy, że
zawsze, gdy istnieją wątpliwości w kwestii czy dane zamówienie ma charakter kompleksowy,
albo też
Sygn. akt KIO 304/15

wykonawca nie jest pewny poprawności stosowania rozbieżnych stawek VAT na
poszczególne części zamówienia, najbezpieczniej jest objąć je w całości podstawową
stawką VAT. Regułą prawa podatkowego jest bowiem uprawnienie, a nie obowiązek
stosowania preferencyjnych stawek podatkowych. Podatnik zawsze ma prawo zastosować
podstawową stawkę podatkową bez negatywnych konsekwencji, zwłaszcza wobec
wątpliwości co do poprawności przyjętej stawki. Odwołujący podkreśla, że ze względu na
zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty złożone
w postępowaniu muszą być oceniane z zastosowaniem tych samych reguł. Tymczasem
Zamawiający w sposób odmienny ocenił ofertę Odwołującego i tę, która została wybrana
w przetargu. Zgodnie z art. 41 ust 1 ustawy o podatku od towarów i usług podstawową
stawką tego podatku jest stawka 23%. Natomiast pozostałe stawki VAT, w tym 8%, można
stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania
stawki preferencyjnej.
Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek
wątpliwości co do wysokości opodatkowania powinna być stosowana ta stawka. Teza ta
znajduje również zastosowanie w obszarze zamówień publicznych, „Jeśli podatnik nie jest
pewien, że może zastosować stawkę preferencyjna lub zwolnienie od VAT, powinien
zastosować stawkę podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem” — czytamy w wyroku KIO z 10
kwietnia 2013 r. o Sygn. akt KIO 735/13.
Zarówno zamawiający, ani wykonawca, którego oferta uznana została za najkorzystniejszą
nigdzie nie udowodnili, ani nie dowiedli możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, a co
za tym idzie zamawiający nie miał prawa odrzucać oferty odwołującego, który zastosował
obowiązującą w naszym kraju stawkę podatku VAT. Do korzystania z przywileju, a w tym
przypadku ze stawki podatku VAT - 8% należy mieć prawo i należy umieć je uzasadnić, a jak
wielokrotnie już podnoszono w niniejszym piśmie, nie zrobiła tego żadna ze stron sporu.
Należy zważyć, iż oferta konsorcjum firm Energia Polska Inwestycje Sp. z o.o. (lider) oraz
Caldoris Polska Sp. z o.o. zawiera odpowiednią stawkę podatku tj. 23 % w następujących
pozycjach formularza rzeczowo-finansowego:
lp. 1 - prace projektowe (dokumentacja techniczna).
lp. 9 - Wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu
lp. 10 - Serwis i konserwacja Na możliwość zastosowania stawki 8% w powyższych
pozycjach nie wskazują także postanowienia SIWZ, zarówno co do sposobu obliczenia ceny
oferty, jak i opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający kwestię stawki podatku VAT
pozostawił do decyzji Wykonawców. Odwołujący, zgodnie z resztą z obowiązującym w tym
zakresie wykładnią KIO miał prawo przyjąć stawkę podstawową VAT do obliczenia ceny dla
powyższych pozycji formularza rzeczowo-finansowego. Skoro ustawa o podatku od towarów
Sygn. akt KIO 304/15

i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z
zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek
dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej, to taka
sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wyższa stawka VAT
w ofercie nie naruszy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Niewątpliwie uwzględnienie w cenie oferty
nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję,
natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT nie może być uznane
za niekonkurencyjne w stosunku do innych Wykonawców. Rezultatem takiego działania jest
przecież uzyskanie przez takiego Wykonawcę wyższej (mniej korzystnej) oceny własnej
oferty w obligatoryjnym kryterium ceny, co nie ma znaczenia dla oceny pozostałych ofert, a
tym samym możliwości uzyskania zamówienia przez innych wykonawców konkurujących o
dane zamówienie publiczne (podobnie: wyrok KIO z 17 października 2011 r., sygn. akt KIO
2138/11). Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa
Zamawiającego do badania ceny oferty oraz niweczące cel postępowania o udzielenie
zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka
podatkowa, a która mimo to jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył
ofertę z błędem w obliczeniu ceny.
Szczegółowo stanowisko odwołującego w kwestii zastosowanej stawki podatku VAT w
niniejszym postępowaniu przetargowym prezentuje MEMORANDUM firmy F. B. Kancelaria
Prawna i Podatkowa w temacie „Wysokość stawki VAT na niektóre roboty budowlane
związane z montażem instalacji solarnych” z dnia 22 stycznia 2015 roku, które załączono do
odwołania.
Mając na uwadze podstawy prawne zastosowania obniżonej stawki VAT należy przyjąć, że
wykonanie robót budowlano-montażowych, wskazanych w pkt 2-7 formularza rzeczowo-
finansowego, może podlegać opodatkowaniu obniżoną 8% stawką VAT. Tytułem
uzupełnienia należy dodać, że w przypadku robót dotyczących obiektów o powierzchni
przekraczającej limity określone w art. 42 ust. 12b ustawy o VAT (budynki o powierzchni
powyżej 300 m ) obniżoną stawkę podatku stosuje się tylko do części podstawy
opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej. W pozostałym zakresie należy zastosować podstawową - 23% stawkę VAT. W
niniejszym postępowaniu przetargowym Zamawiający w „załączniku nr 1 - Lista obiektów
(wraz z ich adresami) wchodzących w zakres inwestycji” wyszczególnił powierzchnie
każdego z budynków wchodzącego w zakres zamówienia według którego:
w Gminie Dobra znajduje się jeden budynek o powierzchni większej niż 300 m2:
Sygn. akt KIO 304/15

Typ A o powierzchni 350 m2, w Gminie Niedźwiedź znajduje się cztery budynki o
powierzchni większej niż 300 m : Typ B o powierzchni 330 m Typ B o powierzchni
344,3 m2 Typ B o powierzchni 350 m2 Typ B o powierzchni 350 m2 w Gminie Raba Wyżna:
w Gminie Raba Wyżna znajdują się dwa budynki o powierzchni większej niż 300 m2 Typ B o
powierzchni 319 m2 Typ C o powierzchni 307 m2
w Mieście Mszana Dolna znajdują się dwa budynki o powierzchni większej niż 300 m2 Typ A
o powierzchni 400 m2 Typ B o powierzchni 350 m
Natomiast w odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia 09.12.2014r. odpowiedź 29
Zamawiający potwierdził, iż ilość instalacji powyżej 300 m2 dla całego przedmiotu
Zamówienia wynosi tylko 8:
•
Gmina Dobra: 1 obiekt o powierzchni 350 m
•
Gmina Niedźwiedź: 3 obiekty o powierzchni odpowiednio 330/344,5/350 m2
•
Gmina Raba Wyżna: 2 obiekty o powierzchni odpowiednio 319/307 m2
•
Miasto Mszana Dolna: 2 obiekty o powierzchni odpowiednio 400/350 m2
Jak widać z powyższej odpowiedzi Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego
zrezygnował z jednego obiektu powyżej 300 m2, a mianowicie z jednego obiektu typu B o
powierzchni 350 m2 w Gminie Niedźwiedź.
Obniżona stawka podatku nie będzie mogła znaleźć zastosowania również do prac
wykonywanych poza bryłą budynku. Stanowisko takie zostało potwierdzone w uchwale
Naczelnego Sadu Administracyjnego z 3 czerwca 2013r., sygn. I FPS 7/12. Ponieważ część
prac objętych zamówieniem będzie wykonywana poza bryłą budynku (obiektu budownictwa
społecznego) to z tego powodu niezbędne jest opodatkowanie tych prac 23% stawką VAT.
Zakres tych prac został wskazany w wyjaśnieniach Zamawiającego - odpowiedź 22 z
19.12.2014r. oraz w załączniku nr 9 do SIWZ Program Funkcjonalno -Użytkowy w pkt. 5.10
na stronie 36. Według Zamawiającego instalacji kolektorów słonecznych na stelażach,
montowanych na gruncie (poza budynkiem) jest około 1%. Co oznacza, że instalacji w
których kolektory słoneczne będą montowane na gruncie jest:
•
dla instalacja solarnej Typ A — schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 276 obiektów czyli 3 obiekty
•
dla instalacja solarnej Typ A — schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 184 obiektów czyli 2 obiekty
•
dla instalacja solarnej Typ B — schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 300 obiektów czyli 3 obiekty
•
dla instalacja solarnej Typ B - schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 199 obiektów czyli 2 obiekty
♦

dla instalacja solarnej Typ C - schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 37 obiektów czyli 0 obiektów
Sygn. akt KIO 304/15

•
dla instalacja solarnej Typ C - schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 24 obiektów czyli 0 obiektów
W związku z powyższym Wykonawcy powinni w swojej ofercie przewidzieć, iż dla tych
obiektów (wyszczególnionych powyżej) należy zastosować podstawową stawkę podatku
VAT w wysokości 23%
Wykonawca Firma Skorut Systemy Solame Sp. z o.o. w swojej ofercie zastosowała
preferencyjną stawkę podatku VAT (tj. 8%) dla wszystkich instalacji w których kolektory
słoneczne będą posadowione na gruncie co jest jak wykazano powyżej niezgodne z uchwałą
Naczelnego Sadu Administracyjnego z 3 czerwca 2013r., sygn. IFPS 7/12. Sytuacja ta
wynika wprost z analizy formularza rzeczowo-finansowego firmy Skorut Systemy Solame Sp.
z o.o. W pozycjach lp. 3 — Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solarna
Typ A - schemat 2 oraz w pozycji lp. 5 - Wykonanie robót budowlano montażowych:
instalacja solarna Typ B - schemat 2 firma Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. zastosowała
wyłącznie stawkę podatku VAT w wysokości 8% co oznacza, że została zastosowana
stawka podatku VAT 8% do dwóch instalacji solarnych Typ A - schemat 2 oraz do dwóch
instalacji Typ B - schemat 2 w których kolektory słoneczne będą montowane na gruncie.
Natomiast w pozycji lp. 2 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solarna Typ
A - schemat 1 firma Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. obliczyła podatek VAT w następujący
sposób:
Firma Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. przyjęła do obliczeń wartości podatku VAT w
pozycji „lp. 2 - Wykonanie robót budowlano montażowych: instalacja solarna Typ A -
schemat 1 ” dwie instalacje Typu A o powierzchni większej niż 300 m. Dla każdej z nich z
osobna zostało obliczone (według zasad podatkowych) stawka podatku VAT według
następującego wzoru (wzór 1):
VAT - Wartość podatku VAT [zł]
w Gminie Raba Wyżna:
w Gminie Raba Wyżna znajdują się dwa budynki o powierzchni większej niż 300 m2
Typ B o powierzchni 319 m2 Typ C o powierzchni 307 m2
w Mieście Mszana Dolna znajdują się dwa budynki o powierzchni większej niż 300 m2
Typ A o powierzchni 400 m2
Typ B o powierzchni 350 m
Natomiast w odpowiedzi na pytania Wykonawców z dnia 09.12.2014r. odpowiedź 29
Zamawiający potwierdził, iż ilość instalacji powyżej 300 m2 dla całego przedmiotu
Zamówienia
wynosi tylko 8:
•
Gmina Dobra: 1 obiekt o powierzchni 350 m
•
Gmina Niedźwiedź: 3 obiekty o powierzchni odpowiednio 330/344,5/350 m2
Sygn. akt KIO 304/15

•
Gmina Raba Wyżna: 2 obiekty o powierzchni odpowiednio 319/307 m2
•
Miasto Mszana Dolna: 2 obiekty o powierzchni odpowiednio 400/350 m2
Jak widać z powyższej odpowiedzi Zamawiający w trakcie postępowania przetargowego
zrezygnował z jednego obiektu powyżej 300 m2, a mianowicie z jednego obiektu typu B o
powierzchni 350 m2 w Gminie Niedźwiedź.
Obniżona stawka podatku nie będzie mogła znaleźć zastosowania również do prac
wykonywanych poza bryłą budynku. Stanowisko takie zostało potwierdzone w uchwale
Naczelnego Sadu Administracyjnego z 3 czerwca 2013r., sygn. I FPS 7/12. Ponieważ część
prac objętych zamówieniem będzie wykonywana poza bryłą budynku (obiektu budownictwa
społecznego) to z tego powodu niezbędne jest opodatkowanie tych prac 23% stawką VAT.
Zakres tych prac został wskazany w wyjaśnieniach Zamawiającego - odpowiedź 22 z
19.12.2014r. oraz w załączniku nr 9 do SIWZ Program Funkcjonalno-Użytkowy w pkt. 5.10
na stronie 36. Według Zamawiającego instalacji kolektorów słonecznych na stelażach,
montowanych na gruncie (poza budynkiem) jest około 1%. Co oznacza, że instalacji w
których kolektory słoneczne będą montowane na gruncie jest:
•
dla instalacja solamej Typ A — schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 276 obiektów czyli 3 obiekty
•
dla instalacja solamej Typ A — schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 184 obiektów czyli 2 obiekty
•
dla instalacja solamej Typ B — schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 300 obiektów czyli 3 obiekty
•
dla instalacja solamej Typ B - schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 199 obiektów czyli 2 obiekty
♦

dla instalacja solamej Typ C - schemat 1 instalacji w których kolektory słoneczne
będą
montowane na gruncie jest 1% z 37 obiektów czyli 0 obiektów
•
dla instalacja solamej Typ C - schemat 2 instalacji w których kolektory słoneczne
będą montowane na gruncie jest 1% z 24 obiektów czyli 0 obiektów
W związku z powyższym Wykonawcy powinni w swojej ofercie przewidzieć iż dla tych
obiektów (wyszczególnionych powyżej) należy zastosować podstawową stawkę podatku
VAT w wysokości 23%
Wykonawca Firma Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. w swojej ofercie zastosowała
preferencyjną stawkę podatku VAT (tj. 8%) dla wszystkich instalacji w których kolektory
słoneczne będą posadowione na gruncie co jest jak wykazano powyżej niezgodne z uchwałą
Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 czerwca 2013r., sygn.. IFPS 7/12. Sytuacja ta
wynika wprost z analizy formularza rzeczowo-finansowego firmy Skorut Systemy Solarne Sp.
z o.o.
Sygn. akt KIO 304/15

Z przedstawionych wyliczeń wynika wprost, że Wykonawca firma Skorut Systemy Solame
Sp. z o.o. zastosowała błędną stawkę podatku VAT dla instalacji w których kolektory będą
posadowione na gruncie czyli poza bryłą budynku. Podkreślenia wymaga, po raz kolejny
fakt, iż zamawiający miał obowiązek przeprowadzić stosowne wyjaśnienia w świetle,
chociażby przyjętych i przytoczonych przez nas uchwał Sądów i wyroków KIO.
Zamawiającego obliguje do tego chociażby art. 7 i art. 87 ustawy Pzp. Wnikliwa analiza
winna doprowadzić do odrzucenia oferty firmy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. - zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odnosimy, jako odwołujący nieodparte wrażenie, że zamawiający
podjął decyzję o wyborze oferty firmy Skorut za wszelką cenę. Świadczy o tym między
innymi: pierwotna decyzja z dnia 16.01.2015r. o wyborze niniejszego wykonawcy, którą
zamawiający uchylił w wyniku naszej pisemnej interwencji. Już wówczas wykazaliśmy
uchybienia w dokonanej pospiesznie ocenie oferty. Jednakże przy drugiej ocenie ofert
zamawiający z niewiadomych nam przyczyn pominął wezwanie o wyjaśnienie treści oferty w
opisanych powyżej punktach, punktach gdzie zastosowano błędną stawkę podatku VAT, co
w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty z naruszeniem ustawy Pzp i odrzucenia
oferty odwołującego.
Zgodnie z utrwaloną już linią orzecznictwa, zamawiający zobowiązani są do wystąpienia zżądaniem złożenia wyjaśnień do Wykonawcy, kiedy ich wystąpienie jest niewątpliwe, a więc
w sytuacji kiedy zamawiający zamierza odrzucić złożoną ofertę. Zaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości odnoszących się do treści złożonej oferty.
Porównaj postępowania (por. wyrok KIO z 25 października 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
2220/10, opubl. LEX, wyrok KIO z 1 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1027/12, opubl. LEX).
Należy również pamiętać, że zastosowanie procedury, o której mowa w art. 87 ustawy Pzp
jest istotne również z perspektywy Zamawiającego, jak bowiem słusznie zauważyła Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z 30 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2505/11, opubl. LEX):
przepis art. 87 ust. 1 P.z.p nie nakazuje wprost zamawiającemu obowiązku występowania do
wykonawcy z żądaniem wyjaśnienia treści oferty, to jednak taka potrzeba po stronie
Zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty, spoczywa
ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty ”.
W cytowanym wyżej wyroku KIO podkreśliła ponadto, że zaniechanie przez Zamawiającego
trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do treści złożonej oferty, winno być uznane
za naruszenie przepisów postępowania, a co za tym idzie Zamawiający, u którego zrodziły
się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko
uprawniony, do żądania wyjaśnień. Zamawiający w zakresie przedmiotowego postępowania
zatem nie tylko zaniechał czynności wyjaśnienia treści złożonej oferty, ale dokonał wyboru
oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, jak już wielokrotnie to powyżej wykazano i
Sygn. akt KIO 304/15

udowodniono. O zasadności wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, czy też
poprawiania w ofercie omyłek świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad
doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające naświadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ (por. wyrok KIO
z 2 września 2011 r., sygn. akt KIO 1818/11, opubl. LEX).
W świetle powyższego niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje w ocenie odwołującego
na uwzględnienie.
Pismem z dnia 25.02.2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania; zasądzenie kosztów postępowania - w tym zakresie przedkładając
fakturę wystawioną na Urząd Gminy Mszana Dolna tytułem zastępstwa procesowego w
postępowaniu oraz wnosząc o przesłuchanie w charakterze świadka Pana A. S. - na
okoliczność: braku możliwości wydzielenia jako odrębnej usługi tzw. prac projektowych,
różnic między zakresem obecnego postępowania a postępowaniem poprzednim, gdzie prace
projektowe wydzielono do odrębnego zamówienia oraz cen rynkowych glikolu i jego
wymiany.
W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie przedstawiono w szczególności argumentację jak
poniżej.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu firmy Skorut spółka z
o.o., która jest o kwotę 2 408 130 (dwa miliony czterysta osiem tysięcy sto trzydzieści,
00/100) zł tańsza niż oferta złożona przez odwołującego.
Z uwagi na szacunkową wartość postępowania przedmiotem odwołania nie mogą być
zarzuty dotyczące wyboru oferty firmy Skorut spółka z o.o. jako najkorzystniejszej w
postępowaniu leczy jedynie dotyczące odrzucenia oferty odwołującego się - z uwagi na treść
art. 180 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się do szczegółowych
zarzutów odwołującego się podnieść należy, iż zamawiający w świetle zapisów SIWZ miał
obowiązek sprawdzić czy stawka VAT, którą każdy z obydwu wykonawców wskazał w
ofercie została podana w prawidłowej wysokości - z uwagi na uchwałę Sądu Najwyższego z
dnia 20 października 2011 r, III CZP 52/11.
Niespornym w sprawie jest, iż odwołujący i wybrana firma złożyły oferty zawierający różne
stawki VAT w zakresie 3 pozycji formularza stanowiącego załącznik do oferty.
Z uwagi na fakt, iż przedmiotem sporu między zamawiającym a wykonawcą jest stawka
podatku VAT, określona w art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług konieczne jest
zacytowanie go stanowi on między innymi, że:
12.
Stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części
zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Sygn. akt KIO 304/15

Do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a
nie zalicza się:
1)budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300
m
2
;
Z brzmienia wyżej wymienionego przepisu wynika jednoznacznie, iż wykonawca ma
obowiązek zastosowania obniżonej stawki VAT w przypadkach określonych w ustawie.
Przesądza o tym w szczególności zastosowanie wyrażenia „stosuje się". Gdyby wolą
ustawodawcy było przyjęcie w tym zakresie swobody konkretnego wykonawcy co do
możliwości zastosowania stawki podstawowej i obniżonej to wówczas posłużyłby się on
wyrażenie „można zastosować" bądź „podatnik może zastosować". Potwierdza to także treść
interpretacji indywidualnej Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 5
lutego 2009 r - IBPP2/443-1052/08/RSz - w załączeniu.
Powstaje zatem kwestia jak kwalifikować poszczególne elementy które stały się podstawą
odrzucenia oferty konsorcjum firm wnoszących odwołanie.
W zakresie tzw. usług projektowych powstaje kwestia czy stanowią one element tzw. „usługi
kompleksowej" w rozumieniu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w
Luksemburgu. W doktrynie podkreśla się dla przyjęcia kompleksowości świadczeń, że
poszczególneświadczenia
powinny
stworzyć
gospodarczą
całość
w
sposób
uniemożliwiający ich rozdzielenie. Tę cechę „nierozłączności" należy ustalać z punktu
widzenia nabywcy usługi - czyli oceniając znaczenie wykonania usługi na jego rzecz. Taki
sposób kwalifikacji danej czynności uznaje się za miarodajny i obiektywny. Niemniej jednak
to usługodawca odpowiada za prawidłowe wykazanie usługi na fakturze i zastosowanie
właściwej stawki VAT. Usługę kompleksową powinien cechować związek czasowy między
poszczególnymi jej elementami, aby stanowiły one całość. Chodzi o relację między głównym,
podstawowym elementem usługi a czynnościami dodatkowymi. Elementy te powinny
pozostawać w nierozerwalnym związku. Ich rozdzielanie miałoby sztuczny charakter (por.
wyrok ETS z 27 października 2005 r., C-41/04, Levob Verzekkeringen BV). W usłudze
kompleksowej należy dostrzegać jeden przedmiot świadczenia (zaspokojenie określonej
potrzeby usługobiorcy), którego kluczowy charakter przesądzi o pomocniczym,
drugorzędnym charakterze pozostałych działań oraz o tym, że są one potrzebne tylko ze
względu na wytworzenie takiej gospodarczej całości. Oczywiście, w zależności od charakteru
usługi, relacje takie mogą nawet uzasadnić wniosek o równorzędnej roli poszczególnychświadczeń. Niemniej powinny one stanowić całość, którą można oceniać z punktu widzenia
potrzeb nabywcy. W tym właśnie kryje się istota zagadnienia usługi kompleksowej. Nie ma
bowiem podstaw do apriorycznego rozdzielania usług ani też oderwanego od realnej
potrzeby nabywcy (tzn. w przypadku dotyczącym właśnie jego) bezpodstawnego i
sztucznego ich łączenia.
Sygn. akt KIO 304/15

Ponieważ w przepisach ustawy o VAT oraz w prawie unijnym nie ma kryteriów oceny relacji
poszczególnych elementów usługi kompleksowej, próbuje się je uogólnić w praktyce
administracyjnej i orzecznictwie. Punktem odniesienia może być, jak się wydaje, tylko
ustalenie stopnia samodzielności poszczególnych świadczeń, prowadzącej do realnego
rozerwania. W orzeczeniach TSUE (z 25 lutego 1999 r., C-349/96, Card Protection Plan Ltd.
i z 2 grudnia 2010 r., C-276/09, Everything Everywhere) wskazywano, że relację usługi
pomocniczej do zasadniczej należy oceniać z punktu widzenia przeciętnego konsumenta,
tzn. czy nie jest ona celem samym w sobie, ale środkiem do lepszego wykorzystania usługi
zasadniczej. Jednak należy też dopuścić sytuację, gdy nabywana usługa może służyć do
zaspokojenia zindywidualizowanych potrzeb, odbiegając od porównywalnej oferty podobnych
usług na rynku.
W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, iż ocena czy dane świadczenia tworzą
usługę kompleksową w zakresie prac dotyczących budownictwa stanowi kwestię techniczną,
nie zaś podatkową. Mając kwestię tą na względzie Zamawiający dwukrotnie dokonał -
poprzez biegłych powołanych w postępowaniu - oceny czy etap prac nazwany „pracami
projektowymi" stanowi czy też nie stanowi element usługi kompleksowej.
Dowód: opinia biegłego W. S. - w aktach sprawy Opinia biegłych J. S. oraz S. P.
W odwołaniu wskazano w tym zakresie „memorandum" podatkowe sporządzone przez
Kancelarię F., B. . Należy jednak wskazać, iż kompletnie pomija ona kwestie techniczne. W
istocie opiniujący jako aksjomat przyjmują, że usługi projektowe może wykonać inny podmiot
oraz że wynik tychże prac projektowych ma charakter autonomiczny, niezależny od prac
montażowych.
Powstaje jednak pytanie - na jakiej podstawie tak sądzą? Wszak tego rodzaju stwierdzenie
niewątpliwie wymaga wiedzy nie podatkowej a z zakresu budownictwa (projektowania, czy
wykonawstwa). To nie kwestia podatkowa stanowi problem - tu sprawa jest bowiem jasna.
Jeśli uznajemy, iż mamy do czynienia z usługą kompleksową to stawka podatkowa wynika
wprost z przepisów prawa i wynosi 8 i 23% w zależności od tego z jakiego rodzaju
powierzchnią budynku będziemy mieć do czynienia.
Zamawiający - obserwując inne postępowania dotyczące tego rodzaju zakresu - miałświadomość, iż kwestia ta może stanowić przedmiot kontrowersji w ramach postępowania.
Stąd dwukrotnie sięgnął w tej mierze po opinię biegłego powołując w tej mierze odpowiednie
osoby jako biegłych na podstawie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych. Obie te
opinie mają charakter kategoryczny i stwierdzają, że prace projektowe stanowią fragment
usługi kompleksowej.
Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż jest to stanowisko odmienne do spotykanego w
orzecznictwie oraz stanowiskach Ministra Finansów prezentowanego w ramach wydawania
interpretacji indywidualnych. Jednakże dokładna analiza tych wyroków i stanowisk jasno
Sygn. akt KIO 304/15

wskazuje, iż na ich gruncie i na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia z
różnymi stanami faktycznymi. Chodzi przede wszystkim o zakres prac projektowych. W
niniejszym postępowaniu wykonawca otrzymuje do zamawiającego gotowe schematy, które
ma jedynie zastosować przy konkretnym budynku używając oferowanej technologii i
rozwiązań indywidualnych. Natomiast w sytuacjach opisywanych wyrokami i interpretacjami
obowiązkiem wykonawcy było sporządzenie całej dokumentacji projektowej. Natomiast
wyliczenie, co składa się na wykonaną usługę ma istotne znaczenie informacyjne przy
ustalaniu ceny, jednak nie może uzasadniać odrębnego kwalifikowania poszczególnych
elementów zawartych w tym wyliczeniu (dla celów podatkowych - tak w interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, IBPP2/443-912/08/BW).
Zamawiający wskazuje także na orzeczenie KIO z 28 kwietnia 2014 r, KIO 746/14 oraz
orzeczenie KIO z 4 czerwca 2014 r, KIO 998/14
Wyposażenie istniejących (....) moduły radiowe wraz z systemem odczytu.
Odwołujący się w tym zakresie powołuje się na fakt, iż usługa ta nie wchodzi w zakres usługi
kompleksowej, zatem powinna być opodatkowana stawką podstawową. Ponadto usługa ta
bez problemu może być realizowana przez inny podmiot.
W ocenie zamawiającego argumentacja odwołującego się pomija istotę problemu. Rzecz
bowiem nie w kwestii usługi kompleksowej a w przepisach dotyczących budownictwa
mieszkaniowego. Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęć budowa,
remont modernizacja, termomodernizacja oraz przebudowa, dlatego też w tym zakresie
należy odwołać się do przepisów prawa budowlanego.
Zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2010r.
Nr 243, poz. 1623 ze zm.) przez remont rozumie się wykonywanie w istniejącym obiekcie
budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie
stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów
budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Modernizacja to „unowocześnienie i usprawnienie czegoś"- według internetowego słownika
języka polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.).
Analiza powołanych wyżej przepisów prawa podatkowego prowadzi do wniosku, iż
warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług, jest spełnienie dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych
czynności musi dotyczyć budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub
ich dostawy. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być
zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie
chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że transakcja nie może korzystać z
preferencyjnej, 8% stawki podatku.
Sygn. akt KIO 304/15

Strony w umowach cywilnoprawnych określają co jest przedmiotem sprzedaży. Wobec
powyższego, jeżeli przedmiotem sprzedaży ma być konkretna usługa nie powinno się
wyodrębniać poszczególnych elementów, które złożyły się na tę usługę i opodatkować ich
osobno, ponieważ usługodawca sprzedaje określoną usługę a nie elementy (koszty).

Z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani
wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, zaś możliwość wychodzenia poza wykładnię
literalną jest niedopuszczalna, uznać należy, iż stawki te winny mieć zastosowanie do
towarów i usług wskazanych wprost przez ustawodawcę w ustawie o podatku od towarów i
usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy.
Wyposażenie istniejących (instalacji) w moduły radiowe spełnia warunek modernizacji gdyż
ma bezpośredni wpływ na prawidłowe działania instalacji, a zatem ich efektywność. Dzięki
modułom radiowym łatwiejsze będzie ustalenie faktu nieprawidłowego działania systemu
solarnego - przyśpieszy to interwencję serwisu, jak również pozwoli na ustawienie systemu w
sposób najbardziej optymalny.
Zamawiający powołuje w tej mierze interpretację indywidualną Ministra Finansów -Dyrektora
Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 28 marca 2013, IBPP2/443-3/13/WN dotyczącą
montażu ciepłomierzy na grzejnikach oraz Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w
Łodzi w interpretacji z 18.01.2012 r. (IPTPP1/443-878/11-4/IG) wyraził nawet pogląd, że
stawkę 8% można stosować także do montażu instalacji elektronicznego zabezpieczania (w
tym systemów alarmowych i przeciwpożarowych).
„Montaż
instalacji
elektronicznego
zabezpieczenia
zaliczyć
należy
do
usług
modernizacyjnych. Bowiem ma on na celu unowocześnienie, trwałe ulepszenie istniejącego
obiektu budowlanego prowadzące do zwiększenia jego wartości użytkowej. Zatem montaż
systemów alarmowych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym opodatkowany jest stawką podatku w wysokości
8%".
Zamawiający jednocześnie stanowczo przeczy twierdzeniu jakoby komputery przewidziane
do obsługi modułów radiowych miałyby być wykorzystywane w budynku Urzędu Gminy. Jest
to twierdzenie absolutnie bezpodstawne. W istocie komputery służyć będą do
automatycznego sczytywania danych z zainstalowanych czujników celem monitorowania
prawidłowego działania instalacji oraz przetwarzania danych dotyczących koniecznego do
uzyskania w ramach projektu efektu ekologicznego.
Serwis i konserwacja
W skład powyższego elementu zamówienia wchodzą koszty usługi właściwego utrzymania
instalacji solarnych oraz wymiana płynu solarnego. Zgodnie z założeniami projektu
szwajcarskiego gminy biorące udział w projekcie zobowiązane są utrzymać właściwe
Sygn. akt KIO 304/15

działanie instalacji w okresie 10 lat od zakończenia robót. Nieuprawnione są twierdzenia
odwołującego, że głównym elementem tej części zamówienia będzie wymiana płynu
solarnego. Chodzi przede wszystkim o utrzymania efektywności działania instalacji objętych
programem - stąd np. bieżące monitorowanie stanu działania instalacji. Wbrew twierdzeniom
odwołującego nie każda zmiana ustawień instalacji mieścić się będzie w ramach usuwania
wad i usterek. Często tak prozaiczna sytuacja jak zmiana liczby mieszkańców danego
budynku spowoduje konieczność przeprowadzenia prac serwisowych. Wymiana płynu
solarnego stanowiła będzie zatem jedynie niewielki element usług konserwacyjnych.
Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, iż odwołujący dla celów odwołania znacznie
zawyżył cenę płynu solarnego - w ocenie zamawiającego jedynie po to, aby wzbudzić
wątpliwość co stosowanej stawki VAT. Rzeczywiste ceny płynu solarnego są znacznie
niższe i kształtują się na poziomie od 90 a 150 zł za instalację. Tym samym nie ulega
wątpliwości, że zapisy rozporządzenia wykonawczego do ustawy o podatku od towarów i
usług przewidujące zastosowanie stawki podstawowej w sytuacji gdy wartość towarów bez
podatku wchodzących w podstawę opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych
przekracza 50% tej podstawy - § 3 ust 1 pkt 3 i § 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów z
dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od
towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz. U. z dnia 31 grudnia
2013 r.).
W tym zakresie Zamawiający stosuje się do wskazań zawartych w interpretacji indywidualnej
Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z 23 stycznia 2013 r. nr IPTPP4/443-715/12-4/UNR - w
załączeniu.
Jest to stanowisko powszechnie przyjmowane zarówno na gruncie interpretacji
indywidualnych urzędów skarbowych jak i piśmiennictwie prawnym.
W związku z tym zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył

Izba ustaliła co następuje
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Gmina Mszana Dolna zwana
dalej „zamawiającym” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (j. t. Dz. U. z 2013r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp.”

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wszczął ogłoszeniem o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 listopada 2014r.
zamieszczonym pod poz. 2014/S 227- 400327 .
Sygn. akt KIO 304/15

Zamawiający nadał zamówieniu następujący numer referencyjny: SOI 3/2014 (na podstawie
Sekcja IV Procedura p. pkt IV.3.1.Ogłoszenia o zamówieniu).

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest montaż kolektorów
słonecznych na terenie Gminy Mszana Dolna, Raba Wyżna, Niedźwiedź, Kamienica, Dobra
oraz Miasta Mszana Dolna w ramach projektu Odnawialne źródła energii w Mszanie Dolnej
oraz gminach partnerskich (Sekcja II Przedmiot zamówienia p.pkt II.1.1.).
Postępowanie to stanowi drugi etap wykorzystania dofinansowania zamówienia środkami
finansowymi uzyskanymi z Republiki Szwajcarskiej. W pierwszym etapie wykorzystania
dofinansowania zainstalowano na terenie gminy 2.152 sztuk instalacji solarnych na
budynkach mieszkalnych.

Zakres zamówienia obejmuje następujące prace: roboty budowlane, zaprojektowanie i
wykonanie (Sekcja II Przedmiot zamówienia p.pkt II.1.2.).
Z krótkiego opisu zamówienia wynika, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i
wykonanie robót polegających na montażu instalacji solarnych dla potrzeb przygotowania
cieplej wody użytkowej w indywidualnych budynkach jednorodzinnych, w zakresie
umożliwiającym ich prawidłowe i zgodne z przepisami użytkowanie w ramach realizacji
projektu „ Odnawialne źródła energii w Mszanie Dolnej oraz gminach partnerskich” w oparciu
o dofinansowanie w ramach Szwajcarsko Polskiego Programu Współpracy” (punkt II.1.5.).

W punkcie IV.3.7. Ogłoszenia ustalono jako minimalny okres związania ofertą : 60 dni od
ustalonej daty składania ofert.
Zamówienie finansowane jest ze śródków pomocowych Republiki Szwajcarskiej (punkt VI.3.
Ogłoszenia o zamówieniu). Z ramienia władz polskich wydatkowanie śródków nadzoruje
Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą w Warszawie ul. Syreny 23
(wyjaśnienia zamawiającego na rozprawie).
W informacji o procedurach odwoławczych pkt VI.4.2) Składanie odwołań. Dokładne
informacje na temat terminów składania odwołań zawarto postanowienie o następującej
treści: Odwołanie wnosi się w terminach określonych w art.182 uPzp.

Izba na etapie posiedzenia z udziałem stron nie dopuściła do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego wykonawcę wybranego to jest Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o.
ul. Wybickiego 71; 32- 400Myślenice. Wykonawca ten w związku z wezwaniem do wzięcia
udziału w postępowaniu w dniu 17 lutego 2015r. drogą poczty elektronicznej, dopiero w dniu
23 lutego 2015r. zgłosił przystąpienie w formie przesłanego drogą elektroniczną scanu pisma
datowanego na dzień 18.02.2015r. W takim stanie faktycznym i prawnym oraz uwzględniając
Sygn. akt KIO 304/15

wniosek odwołującego Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania odwoławczego
wykonawcy wybranego w myśl art.185 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu
termin na zgłoszenie przystąpienia wynosi 3 dni od daty wezwania i zgłaszającego
obowiązuje forma pisemna albo elektroniczna opatrzona bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Obowiązujących zasad skutecznego przystąpienia wykonawca wybrany nie dotrzymał
składając pismo z przekroczeniem trzy dniowego terminu i w nieodpowiedniej formie to jest
za pomocą e-maila bez bezpiecznego certyfikowanego podpisu elektronicznego.

Odwołanie wniesiono w dniu 16 lutego 2015r. uiszczając wpis od odwołania w kwocie
20.000,00 złotych.
Z treści odwołania oraz dokumentacji postępowania doręczonej przez zamawiającego
wynika, że odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania powziął w dniu 6 lutego 2015r.
Tym samym wobec właściwej dla tego zamówienia procedury obowiązującej dla wartości
zamówienia równej lub przekraczającej kwoty ustalone na podstawie art. 11 ust.8 ustawy
Pzp., wniesienie odwołania w dniu 16 lutego 2015r. nastąpiło z zachowaniem terminu
ustawowego przewidzianego art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w związku z wezwaniem Prezesa Izby pismem z dnia 17.02.2015r.
doręczonym w dniu 20.02.2015r. wyjaśnił, iż wartość przedmiotowego zamówienia została
ustalona na kwotę 11.262. 520,14 zł. netto wraz z przewidzianym zamówieniem
uzupełniającym w wysokości 10 procent. Tym samym wartość zamówienia nie przekracza
kwot zamówień określonych w przepisach wydanych na podstawie art.11.ust.8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych. Niemniej na etapie posiedzenia z
udziałem stron i uczestnika, zamawiający wyjaśnił, że na żądanie w/w Władzy Wdrażającej
Programy Europejskie postępowanie prowadzone jest jako kontynuacja pierwszego
postępowania w związku z nie wykorzystaniem całości śródków w pierwszym etapie wskutek
zmian kursowych franka szwajcarskiego. Izba przyjęła wyjaśnienia złożone przez
zamawiającego na posiedzeniu z udziałem stron, uwzględniając postanowienia SIWZ w tym
co do terminu związania ofertą oraz miejsce ogłoszenia o zamówieniu, za uprawniające do
prowadzenia postępowania jako drugiego etapu wykorzystania środków Republiki
Szwajcarskiej w konsekwencji jak dla zamówień ponad progowych.
Izba z urzędu bada podstawy odrzucenia odwołania w związku z art.189 ust.2 w tym pkt 3)
ustawy Pzp. z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia poniżej progów unijnych to
jest kwot ustalonych na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp. wskazujących na obowiązujący
pięciodniowy a nie dziesięciodniowy termin zaskarżenia czynności zamawiającego (art. 182
ust.1 pkt 2) ustawy Pzp.). Na posiedzeniu z udziałem stron zamawiający wyjaśnił o czym
Sygn. akt KIO 304/15

wspomniano powyżej, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z uwagi na nie
wykorzystanie śródków pozyskanych przez Gminę od Republiki Szwajcarskiej w pierwszym
etapie postępowania w związku ze zmianami kursowymi franka szwajcarskiego. Łączna
kwota prowadzonych postępowań przy wykorzystaniu śródków szwajcarskich przekracza
kwotę zamówienia ustalonego na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp.
Izba biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności w sprawie jak ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, 60 dniowy termin związania ofertą, informacja w SIWZ o
postępowaniu ponad progi unijne, pouczenia o dziesięciodniowym terminie wniesienia
odwołania uwzględniła okoliczność, że podana wartość zamówienia we wniosku o udzielenie
zamówienia z dnia 20.11.2014r. ustalona na kwotę 11.262.520,14zł. netto oraz potwierdzona
w protokółem postępowania zamawiającego na tę kwotę stanowi w rzeczywistości drugi etap
zamówienia. Przy czym całość zamówienia jest realizowana jako projekt współfinansowany
przez Szwajcarię w ramach projektu polsko-szwajcarskiego programu współpracy z nowymi
krajami członkowskimi Unii Europejskiej (udział tych śródków wynosi 85 %). Pierwszy etap
jak wyżej wspomniano obejmował realizację instalacji solarnych dla 2.152 gospodarstw
domowych a aktualny etap obejmuje instalację kolektorów słonecznych dla 1.020 budynków
mieszkalnych. Powyższe Izba ustaliła w oparciu o Program Funkcjonalno – Użytkowy
stanowiący Załącznik nr 9 do SIWZ.

Odnosząc się do treści odwołania to odwołujący Konsorcjum firm Energia Polska Inwestycje
Sp. z o.o. (lider) ul. Rakowicka 65; 31-521 Kraków uprzednio działająca pod nazwą (zmiana
nazwy nastąpiła 09.02.2015r.) Hoven Inwestycje Sp. z o.o. ul. Bratysławska 1A; 31-201
Kraków oraz Caldoris Polska Sp. z o.o. (członek) Al. Armii Krajowej 220; 43-316 Bielsko
Biała zwane dalej „odwołującym” powołał się na interes w uzyskaniu zamówienia. Jego
zdaniem został interes naruszony w ponieważ, zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty odwołującego, z przywołaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołujący stoi na
stanowisku, iż jego oferta winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, gdyż jako jedyna
nie zawiera błędów w obliczeniu ceny. Błędy w obliczeniu ceny natomiast zawiera oferta
wykonawcy wybranego. W tym stanie rzeczy istnieje możliwość poniesienia szkody przez
odwołującego w związku z utratą zamówienia publicznego i nie uzyskaniem spodziewanych
z realizacji zamówienia dochodów co w ocenie Izby wyczerpuje spełnienie przesłanki z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art.7 ust.1 w zw. z art.87 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt 6
ustawy Pzp. oraz art.91 ust.1 ustawy Pzp i art. 41 ust.1 ustawy o VAT w związku z
niewłaściwą interpretację przepisów i w konsekwencji odrzuceniem oferty odwołującego jako
zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 304/15

Składając odwołanie domagał się: unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty firmy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o. i ponownego
dokonania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej po uprzednim unieważnieniu czynności
odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji dokonanie ponownej czynności wnikliwego i
rzetelnego badania ofert, w świetle art.7 ustawy Pzp w nawiązaniu do ustawy o podatku
VAT. Na koniec dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej pod
względem formalnym — prawnym i merytorycznym.

Izba na rozprawie na wniosek stron jak i z urzędu przeprowadziła dowody z następujących
dokumentów znajdujących się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
doręczonej do akt sprawy przez zamawiającego jak i dołączonych do odwołania i odpowiedzi
na odwołanie.
1. pisma z dnia 27 stycznia 2015 r. zamawiającego skierowanego do odwołującego
(jeszcze jako Hoven) - wezwanie do złożenia wyjaśnień w związku z zastosowanymi
stawkami podatku VAT,
2. pismo z dnia 27 stycznia 2015 r. skierowane do Skorut (wykonawcy
wybranego) - Wezwanie do wyjaśnień w związku z zastosowanymi stawkami podatku
VAT,
3. oferty odwołującego w części złożonego Formularza rzeczowo-finansowego
zawierającego stawki podatku VAT,
4. oferty wykonawcy wybranego Skorut sp. z o.o. w części złożonego Formularza
rzeczowo-finansowego zawierającego stawki podatku VAT,
5. interpretację indywidualną z dnia 6 sierpnia 2014 r.,
6. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego z
dnia 6 lutego 2015 r.,
7. protokół postępowania prowadzony przez zamawiającego,
8. opinie techniczne z dnia 25 października 2014 r. i z dnia 3 lutego 2015 r. sporządzone
na wniosek zamawiającego,
Izba z urzędu przeprowadziła dowód z:
1. wniosku zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego,
2. Programu Funkcjonalno – Użytkowego
3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
4. Ogłoszenia o zamówieniu,
5. Zmiany do SIWZ – z dnia 16 grudnia 2014 r. i z dnia 19 grudnia 2014 r.,
Sygn. akt KIO 304/15

6. Odpowiedzi zamawiającego z dnia 9 grudnia 2014 r. na pytania - w tym miejscu strony
wyjaśniają, że odpowiedzi są niewiążące co do stawek VAT w związku ze zmianami SIWZ,
wprowadzonymi w dniu 16 grudnia 2014 r. i w dniu 19 grudnia 2014 r.,
8. Ofert złożonych przez odwołującego i wykonawcę wybranego,
9. Zestawienia zbiorczego ofert,
10. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 16 stycznia 2015 r. (pierwotny
wybór),
11. Pismo Hoven z dnia 20 stycznia 2015 r.,
12. Zawiadomienie o unieważnieniu wyboru- pismo z dnia 22 stycznia 2015 r.,
13. Pismo z dnia 1 lutego 2015 r. wykonawcy wybranego Skorut (wyjaśnienie stawek VAT),
14. Wyjaśnienie z dnia 30 stycznia 2015 r. odwołującego.,
15. Pismo zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
lutego 2015 r.
Izba przeprowadziła dowody z tych dokumentów na okoliczności podniesione w odwołaniu -
co do prawidłowości naliczenia stawki podatku VAT.

Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania świadka przedstawiciela firmy Skorut z
uwagi na wyczerpujące wyjaśnienie kwestii, które miał wyjaśnić świadek innymi dowodami z
dokumentów oraz wyjaśnieniami stron na rozprawie.

Odwołujący pismem z dnia 27.01.2015r. otrzymał od zamawiającego wezwanie do złożenia
wyjaśnień w zakresie przyjętej w „Formularzu rzeczowo-finansowym” stawki podatku VAT, w
odniesieniu do pozycji oznaczonych: „lp. 9 - wyposażenie istniejących instalacji solarnych w
moduły radiowe wraz z systemem odczytu”.
Zamawiający po złożeniu przez odwołującego wyjaśnień odrzucił ofertę jako zawierającą
błędy w obliczeniu ceny w zakresie podatku VAT i dokonał wyboru oferty firmy Skorut
Systemy Solarne Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej.
Powyższe uczynił pismem z dnia 06.02.2015r. w którym na mocy art. 89 ust.1pkt 6 ustawy
Pzp. odrzucił ofertę odwołującego.

Izba rozpoznając sprawę wzięła pod uwagę treść pisma zamawiającego powyżej
przywołanego, które w myśl art. 92 ust.1 ustawy Pzp. powinno zawierać uzasadnienie
faktyczne i prawne podjętych czynności zamawiającego związanych z wyborem
najkorzystniejszej oferty jak również wykluczeniem wykonawców czy odrzuceniem ich ofert.
Tym bardziej, że na rozprawie odwołujący podniósł brak należytego uzasadnienia
faktycznego i prawnego co do odrzucenia oferty w szczególności przez użycie nieostrych,
niejednoznacznych ocen co do oferty odwołującego.
Sygn. akt KIO 304/15

Na podstawie pisma zamawiającego z dnia 06.02.2015r. stanowiącego zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty jak i o odrzuceniu oferty odwołującego Izba ustaliła co
następuje.
Pismem tym zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty uznając za
najkorzystniejszą ofertę firmy Skorut Systemy Solarne Sp. z o.o., ul. Wybickiego 71, 32-400
Myślenice -100 punktów.
Oprócz oferty wybranej złożono ofertę odwołującego to jest konsorcjum firm.: Hoven
Inwestycje spółka z o.o., ul. Rakowicka 65 w Krakowie oraz Caldoris Polska spółka z o.o. w
Bielsku Białej, ul. Al. Armii Krajowej 220, 43 - 316 Bielsko –Biała, która uzyskała - 76,79
punktów.
Przy czym ofertę: konsorcjum firm Hoven Inwestycje spółka z o.o. w Krakowie oraz Caldoris
Polska spółka z o.o. w Bielsku Białej odrzucono z uwagi na podanie błędnej stawki VAT
odnośnie pozycji 1, 9 i 10 Formularza rzeczowo-finansowego.
W piśmie tym zamawiający podał podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego
wskazując na art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. z powodu błędnego wskazania podatku VAT.
Zamawiający przywołał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn.
akt III CZP 52/11) w sprawie zastosowania błędnej stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny
ofertowej zgodnie z którą określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej
stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny w przypadku braku
ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy - Prawo zamówień publicznych).Uzasadniając powyższą uchwałę Sąd Najwyższy
wskazał,że
obowiązkiem
zamawiającego
jest
dokonanie
oceny
poprawności
przedstawionych przez wykonawców cen w zakresie zastosowania stawki podatku VAT. O
porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero
wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały
obliczone z zastosowaniem tych samych reguł.
I tak przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych nakłada na
zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w przypadku
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT
ze stawką zawartą w SIWZ. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy
zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca na
takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka w
rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, z uwagi na fakt, iż w
takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki niezgodności oferty z SIWZ.
W przypadku, gdy zamawiający nie określił w SIWZ konkretnej stawki podatku VAT, (a tak
jest w przedmiotowym postępowaniu) przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT
Sygn. akt KIO 304/15

jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym
doborze przez wykonawcę elementu mającego wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej
ceny. W takim przypadku znajduje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp skutkujący
odrzuceniem oferty zawierającej cenę obliczoną z zastosowaniem nieprawidłowej stawki
podatku VAT (błąd w obliczeniu ceny).
Przedmiot zamówienia opisany przez zamawiającego w załączniku nr 2 do SIWZ stanowi
typowy przykład świadczenia złożonego, składającego się z kilku pojedynczych świadczeń,
przy czym świadczenia te, gdyby występowały w samodzielnym obrocie handlowym
opodatkowane byłyby różnymi stawkami podatku VAT.
Ocena skutków podatkowych świadczenia złożonego zależała zatem od ustalenia czy mamy
do czynienia z zależnością świadczenia głównego od świadczenia pomocniczego, czy też
wykonawca realizować będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem
ekonomicznym świadczeń. Podkreślenia wymaga, że problem tzw. świadczeń złożonych był
przedmiotem analizy zarówno w orzeczeniach sądów krajowych, jak i TSUE. W wyroku z
dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Yerzekeringen BV/ OV Bank NV p-ko
Staatssecretaris van Financien, TSUE wskazał, że art. 2 (1) VI Dyrektywy należy
interpretować w ten sposób, że (...) jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub
czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta
przeciętnego, są tak ścisłe związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym
jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub
czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej
(VAT).
W myśl ww. przepisu prawa unijnego i orzecznictwa TSUE konstrukcja tzw. „świadczeń
kompleksowych" traktowana jest jako wyjątek od zasady iż każda usługa podlega
opodatkowaniu osobno według właściwej dla niej stawki podatku VAT. Wyjątek ten zaś
znajduje zastosowanie w razie wykazania, że istnieje ścisły nierozerwalny związekświadczeń pomocniczych z dominującym świadczeniem głównym. Taki ścisły związek lub
jego brak skutkuje tym, że bez istnienia jednej usługi druga nie może być wykonana (także
wyrok NSA z dnia5 lipca 2006 roku Sygn. akt IIFSK 945/05, wyrok NSA z dnia 20 listopada
2008 roku, Sygn. akt IFSK 1512/07).
Zgodnie z założeniami PFU oraz projektu urnowy stanowiących integralną część SIWZ
obowiązkiem Wykonawcy w zakresie pkt 1 załącznika cenowego jest wyłącznie
dostosowanie schematów określonych przez zamawiającego do wymogów konkretnego
budynku mieszkalnego. Tym samym tego rodzaju świadczenie ma sens wyłącznie zeświadczeniem głównym jakim jest montaż kolektorów. Owo dostosowanie polegać ma na
zastosowaniu konkretnej technologii stosowanej przez konkretnego wykonawcę, zależy od
oferowanego w zamówieniu kolektora oraz preferowanej przez wykonawcę technologii
Sygn. akt KIO 304/15

wykonywania usług. Tym samym sam wynik prac projektowych jest bezwartościowy, jeśli nie
wiąże się z pracami montażowymi konkretnych urządzeń w sposób przyjęty przez danego
wykonawcę a nadto w sposób zgodny ze schematami opracowanymi przez zamawiającego.
Podobnie rzecz się ma w zakresie pozycji „serwis i konserwacja". Zgodnie z umową i
warunkami SIWZ pod pozycją tą należy rozumieć prace polegające na usuwaniu usterek w
przedmiocie zamówienia oraz wymianę płynu solarnego w instalacjach. Tak określony
zakres prac gwarancyjnych jest nierozerwalnie związany ze świadczeniem głównym.
Zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego w zakresie rękojmi to wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania prac polegających na usunięciu usterek oraz wykonania prac określonych w
gwarancji a taką jest właśnie wymiana glikolu. Tym samym w całości w tym względzie
zachodzą podstawy do przyjęcia argumentacji wyżej opisanej - a zatem prawidłowym było
wskazanie jako prawidłowej stawki 8% i 23% w zakresie VAT w tej pozycji.
W zakresie pozycji „wyposażenie istniejących (liczników ciepła) w moduły radiowe wraz z
systemem odczytu w ocenie zamawiającego należy w całości podzielić stanowisko
zaprezentowane w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z
dnia 13 maja 2011 r, ITPP1/443-218/11/BK. Prace polegające na wyposażeniu liczników
ciepła w moduły radiowe winny być traktowane jako modernizacja. Modernizacja oznacza
unowocześnienie, uwspółcześnienie produktu, trwałe ulepszenie np. istniejącego obiektu
budowlanego prowadzące do zwiększenia jego wartości użytkowej (źródło: Wikipedia, wolna
encyklopedia).
Analiza powołanych wyżej przepisów prawa podatkowego prowadzi do wniosku, iż
warunkiem zastosowania 8% stawki, na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od
towarów i usług, jest spełnione dwóch przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych
czynności musi dotyczyć budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji budynków lub
ich dostawy. Po drugie, budynki lub ich części, których dotyczą ww. czynności, muszą być
zaliczane do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Niespełnienie
chociażby jednej z ww. przesłanek powoduje, że transakcja nie może korzystać z
preferencyjnej, 8% stawki podatku.
Takie też stanowisko w istocie zostało zaprezentowane w wyjaśnieniu złożonym przez
Hoven Inwestycje spółka z o.o., gdzie także wskazano, że tego rodzaju prace mają charakter
modernizacji. Nie można się zgodzić jednak ze stanowiskiem Wykonawcy, iż zainstalowanie
tego typu urządzeń nie ma wpływu na polepszenie efektywności instalacji solarnej. W ocenie
zamawiającego jest dokładnie odwrotnie. Moduły radiowe na licznikach ciepła służyć mają
zbieraniu danych o działaniu instalacji, w szczególności jej efektywności. Tym samym mając
do dyspozycji tego rodzaju dane można dokonać ewentualnych optymalizacji, celem
poprawy parametrów działania, Porównanie danych z różnych instalacji umożliwia wskazanie
tych, które działają w sposób mało efektywny, co umożliwia interwencję Wykonawcy, w
Sygn. akt KIO 304/15

szczególności w okresie gwarancyjnym, gdyż zgodnie z warunkami przetargu jest
zobowiązany zapewnić odpowiednią efektywność instalacji (wymóg SIWZ). Nieprawdziwe są
przy tym stwierdzenia Wykonawcy, iż elementy tego systemu (komputer wraz z
oprogramowaniem) służyć będą do użytku Urzędu Gminy, a budynek Urzędu nie jest
zaliczany do budownictwa społecznego. Jest to oczywiste nadużycie - w warunkach
przetargu nie ma mowy o instalowaniu czegokolwiek w budynku Urzędu Gminy - należy na
marginesie wskazać, iż budynek Urzędu Gminy Mszana Dolna nie był i nie będzie objęty
programem instalacji kolektorów słonecznych w ramach projektu realizowanego z udziałemśrodków Republiki Szwajcarskiej,
Izba
dokonując
przedstawionych
powyżej
ustaleń
w
sprawie,
na
podstawie
przeprowadzonych w czasie rozprawy dowodów wnioskowanych przez strony oraz z urzędu
a także złożonych przez strony wyjaśnień zważyła jak poniżej.

Izba zważyła, co następuje

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest błąd w obliczeniu ceny co
do zastosowanych w złożonych ofertach stawek podatku VAT do oferowanych usług
montażu kolektorów słonecznych, które to stawki przedstawiono w Formularzu Rzeczowo -
Finansowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Przy czym odwołujący nie tylko kwestionuje fakt odrzucenia jego oferty ale także kwestionuje
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, w obydwu przypadkach, z powodu
zastosowania przez odwołującego jak i wykonawcy wybranych stawek podatku VAT.
W przedmiotowym przetargu zostały złożone tylko dwie oferty to jest oferta odwołującego i
oferta wykonawcy wybranego, co Izba ustaliła na podstawie przedłożonej do akt sprawy
dokumentacji postępowania prowadzonej przez zamawiającego w tym Protokołu
postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.

Argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymywana na posiedzeniu
przez zamawiającego co do ograniczenia rozpoznania odwołania tylko do zarzutów
odnoszących się do oferty odwołującego z uwagi na wartość zamówienia poniżej progów
unijnych nie ostała się.
Zamawiający słusznie prowadzi procedurę przetargową według zasad uwzględniających
wartość zamówienia obejmującego wszystkie kolektory słoneczne finansowane z śródków
uzyskanych od Republiki Szwajcarskiej na montaż kolektorów solarnych stanowiących 85 %
wartości zamówienia (I etap; II etap). W związku z tym o wartości zamówienia decyduje nie
Sygn. akt KIO 304/15

tylko drugi etap wykorzystania tych śródków a co dotyczy przedmiotu niniejszego
rozpoznania przez Izbę ale również do wartości zamówienia należy uwzględnić pierwszy
etap montażu instalacji solarnych. Zresztą to na wniosek Władzy Wdrażającej Programy
Europejskie z siedzibą w Warszawie ul. Syreny 23 postępowanie prowadzone jest według
reguł obowiązujących przy wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty ustalone
na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba rozpoznała także zarzuty odnoszące się do stawek podatku
VAT w ofercie wykonawcy wybranego a nie tylko z ograniczeniem do oferty odwołującego to
jest do zakresu wnioskowanego przez zamawiającego to jest do rozpoznania ograniczonego
treścią art. 180 ust.2 ustawy Pzp.
Obydwie strony zaistniałego sporu nie kwestionują co do zasady, że stawka podatku VAT w
sytuacji zastosowania jej niewłaściwej wysokości stanowi podstawę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie w tym zakresie przywoływane są uchwały
Sądu Najwyższego to jest Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r. III
CZP52/11jak i Uchwala Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r. II CZP 53/11.
W stanie faktycznym sprawy nie zachodzi okoliczność podania przez zamawiającego w
SIWZ stawek podatku VAT co jest pomiędzy stronami bezsporne. Tak więc to po stronie
wykonawców wystąpił obowiązek samodzielnego ustalenia obowiązującej stawki podatku
VAT, który może stanowić podstawę odrzucenia oferty przez zamawiającego w przypadku
stwierdzenia niewłaściwej stawki podatku VAT. Zgodnie z przywołanymi powyżej uchwałami
Sądu Najwyższego w takiej sytuacji zamawiający nie ma uprawnienia do zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. a pozostaje jemu odrzucenie oferty zawierającej niewłaściwą
stawkę podatku VAT. Zamawiający wówczas zobowiązany jest do odrzucenia oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny to jest do zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.
Przedstawiona w powyższym zakresie kwestia obowiązku samodzielnego ustalania stawek
podatku VAT pomiędzy stronami jest bezsporna.
Spór pomiędzy stronami sprowadza się do ustalenia prawidłowej wysokości stawek podatku
VAT w związku z interpretacją zaistniałych zjawisk gospodarczych obejmujących
przedmiotowe zamówienie. Strony różnią się w tym zakresie interpretacją posługując się na
tę okoliczność opiniami prawników specjalizujących się w materii podatku VAT jak i opiniami
Izb Skarbowych czy też sądów administracyjnych.
Różnice interpretacyjne dotyczą traktowania przedmiotu zamówienia przez odwołującego
jako odrębnych, niezależnych, żyjących samodzielnym bytem usług niezależnych od siebie a
przede wszystkim z powodu możliwości ich wykonania przez różne podmioty. Chodzi tu o
następujące etapy obejmujące przedmiot zamówienia: prace projektowe, wykonanie robót
budowlano – montażowych instalacja solarna, montaż na istniejących instalacjach solarnych
modułów radiowych wraz z systemem odczytu oraz serwis i konserwacja. Z kolei w ocenie
Sygn. akt KIO 304/15

zamawiającego jak i wykonawcy wybranego zarówno prace projektowe jak i serwis i
konserwacja są nierozerwalnie związane w głównym przedmiotem zamówienia jakim jest
wykonanie robót budowlanych instalacja solarna i to ta część zamówienia decyduje o stawce
podatku VAT. Przy czym w związku z okolicznością montażu instalacji częściowo na
budynkach do 300m
2
jak i częściowo na budynkach powyżej 300 m
2
zachodzi konieczność
uwzględnienia w obowiązującej stawce podatku VAT 8 % jak również wyższej stawki 23
procent. Natomiast prace projektowe jak i serwis oraz konserwacja w ocenie zamawiającego
i wykonawcy wybranego stanowią element usługi kompleksowej jakim jest montaż instalacji
solarnej przy czym obowiązuje stawka zarówno 8 % jak i 23 % ale tylko z powodu różnych
wielkości powierzchni budynków mieszkalnych na których montowane są instalacje solarne.
Natomiast co do usługi montażu modułu radiowego wraz systemem odczytu na istniejących
już instalacjach solarnych zamawiający jak i wykonawca wybrany traktuje te usługę jako ich
modernizację czyli z prawem zastosowania stawki 8 procent a nie jak odwołujący stawki 23
procent.
Czyli spór między zamawiającym a odwołującym dotyczy przede wszystkim kwestii czy
mamy do czynienia z usługą kompleksową czy z odrębnymi usługami sam odwołujący w tej
materii przedstawił między innymi następujący pogląd: „Odwołujący powoływał się na
okoliczność, iż w polskich przepisach podatkowych brak jest szczegółowych uregulowań
dotyczących świadczeń złożonych. Nie ma legalnej definicji tego pojęcia, nie ma więc
określonych normatywnie kryteriów, czy też innych wyznaczników, które pozwalałyby w
sposób precyzyjny wyznaczyć granice pomiędzy przypadkami, gdy mamy do czynienia z
kilkoma świadczeniami, które należy opodatkować odrębnie, a sytuacją kiedy związek
pomiędzy tymi świadczeniami jest tak ścisły, iż należy już mówić o istnieniu jednegoświadczenia o charakterze złożonym (kompleksowym), które powinno być opodatkowane
według jednolitych zasad. Dlatego też należy zachować wyjątkową ostrożność w
klasyfikowaniu przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Każda sytuacja powinna
być analizowana indywidualnie z uwzględnieniem charakterystycznych dla niej i istotnych
elementów z punktu widzenia rozpatrywania istnienia związku pomiędzy poszczególnymi
czynnościami i w tym kontekście ewentualnego traktowania ich jako jednej gospodarczej
całości (jednego świadczenia). Zwrócić należy bowiem uwagę na konieczność
przeanalizowania podłoża ekonomicznego dokonywanych

czynności, przed przystąpieniem
do oceny i analizy sposobu ich opodatkowania (z uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie
sygn. akt mSA/Wa 2247/09).”
Z powyżej przedstawionej opinii odwołującego wynika po pierwsze, że nie ma w prawie
legalnej definicji pojęcia „kompleksowa usługa” i w każdym przypadku należy do kwalifikacji
usługi jako kompleksowej podejść indywidualnie i z należytą ostrożnością. W związku z tym
jak sam odwołujący podnosi należy w każdym przypadku indywidualnie oceniać każdą
Sygn. akt KIO 304/15

sytuację kwalifikowania usługi jako kompleksowej. Należy przede wszystkim badać podłoże
ekonomiczne podjętych działań gospodarczych taka praktyka wynika z powyżej
zacytowanego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
W ocenie Izby już sam odwołujący w taki sposób opisując w odwołaniu elementy istotne do
stwierdzenia czy usługa ma czy nie ma charakteru kompleksowego, wskazuje na zasadność
argumentacji przeciwnej do jego poglądów. Mianowicie należy uwzględnić, że zamawiający
przewiduje udzielenia zamówienia jednorazowo nie dopuszczając jego dzielenia na części.
Powyższe oznacza, że nie można było składać oferty na poszczególne części to jest na
prace projektowe odrębnie, na roboty budowlane czy też odrębnie na montaż kolektorów
słonecznych odrębnie i na serwis oraz konserwację również odrębnie. Reasumując
zamawiający nie przewidział dzielenia zamówienia na części. Takiej możliwości zamawiający
wykonawcom nie dał. Stąd też pierwszy argument za traktowaniem tej usługi jako
kompleksowej ma miejsce w sprawie, ponieważ jednym zamówieniem bez możliwości
dzielenia na części objęto i prace projektowe i roboty budowlane i montaż kolektorów
słonecznych jak i serwis i gwarancję. Zamawiający na rozprawie oświadczył a czemu
odwołujący nie zaprzeczył, co Izba uznała za wykazane, że w pierwszym etapie zamówienia
zlecił w odrębnym zamówieniu dokumentację projektową, która później okazała się
nieprzydatna z uwagi na technologią montażu kolektorów jaka miała miejsce. Dlatego też jak
oświadczył na rozprawie pełnomocnik zamawiającego w niniejszym postępowaniu zlecił w
jednym zamówieniu zarówno dokumentację projektową jak i wykonanie robot budowlanych i
montażowych, żeby uniknąć poprzednich złych doświadczeń. Tak więc można w ocenie Izby
aspekt ekonomiczny traktowania usługi jako kompleksowej w zakresie co najmniej
projektowania, robót budowlanych i montażowych uznać za spełniony ze względów
ekonomicznych. Znamiennym jest również oświadczenie zamawiającego, czemu nie
zaprzeczył odwołujący, że roboty te w aktualnym stanie prawnym nie wymagają ani
pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Tak więc wymóg sporządzenia dokumentacji
projektowej obiektywnie nie istnieje zwłaszcza w zakresie dokumentacji budowlanej.
Natomiast co do dokumentacji wykonawczej, czy powykonawczej to decyzja co do
konieczności jej sporządzenia leży w gestii zamawiającego. Niemniej zamawiający
przewidział w zamówieniu etap sporządzenia dokumentacji, opisując jak podkreślił
odwołujący, dość szczegółowo jej zakres.
W ocenie Izby kwestia czy dokumentacja wchodzi w zakres usługi jako całości jest kwestią
do oceny przez zamawiającego. To zamawiający musi oceni ze względu na swoje
uwarunkowania organizacyjne, ekonomiczne, kadrowe jak również ze względu na charakter
przedmiotu zamówienia i jego funkcje czy zleca odrębnie czy sumarycznie usługę
projektową. Jak sam zamawiający wyjaśnił na rozprawie odstąpił od poprzedniej praktyki i
zlecił łącznie w jednym zamówieniu zarówno usługę projektowania jak i usługę budowlaną
Sygn. akt KIO 304/15

wraz z montażem kolektora, uznając to rozwiązanie za bardziej funkcjonalne i użyteczne. W
aktualnej rzeczywistości społeczno –gospodarczej występują przypadki, iż zamawiający
organizują przetarg łącznie na projekt i budowę czyli w systemie zaprojektuj i wybuduj co jest
dopuszczalne. Natomiast i w takim systemie nie można z góry przesądzać czy mamy do
czynienia z usługą kompleksową w zakresie opodatkowania. Natomiast nie można z góry
zamawiającemu takiego prawa odmówić czy też przyznać. W takim przypadku według
powszechnie obowiązujących reguł podatkowych obowiązuje zasada dla usługi/roboty, której
udział w całości zamówienia jest większościowy, Według wiedzy Izby nie wymaga dowodu
kwestia czy prace projektowe stanowią większy udział w zamówieniu niż roboty budowlane
oraz montażowe. Z racji obowiązujących w przetargach publicznych przepisów wskazują one
na udział procentowy nie wyższy nie 10 % wartości zamówienia dla wartości prac
projektowych. Co do zasady o stawce podatku VAT decyduje wartość zamówienia
stanowiąca większą wartość w całości zamówienia. Przy czym stan prawny nie jest sporny
pomiędzy stronami tylko stan faktyczny jest sporny.
W ocenie Izby zamawiający na tle obowiązujących w tym zakresie przepisów indywidualnie
podszedł do tej kwestii oceniając warunki przedmiotowego zamówienia z należytą
ostrożnością kwalifikując jednolicie co do stawki opodatkowania zarówno prace projektowe
jak i prace budowlano - montażowe. Świadczą za tym również opinie wewnętrzne
sporządzone na potrzeby zamawiającego przez branżystów inżynierów. Według wiedzy i
doświadczenia Izby można byłoby rozważać zasadność poglądów odwołującego gdyby na
przedmiotowe roboty potrzebne było pozwolenie na budowę. Natomiast w przypadku
przedmiotowych prac nie jest wymagane ani pozwolenia, ani zgłoszenie.
Tak więc w ocenie Izby argumentacja zamawiającego jest prawidłowa i uzasadniona w
zakresie kompleksowości usług projektowania i robót budowlanych oraz montażowych.
Za słusznością poglądów odwołującego nie przemawia również argumentacja o tzw.
szczegółowości opisu wymagań co do dokumentacji. Jak również nie przekonywująca jest
rozważana możliwość zlecenia podmiotowi odrębnemu. Czynnikami rozstrzygającymi ten
spór jest okoliczność, że nie ma podstaw aby wprost do przedmiotowej sprawy odnosić
powoływane przez strony opinie Izb Skarbowych wydanych w innych indywidualnych
przypadkach ale również z uwagi na okoliczność, że dokumentacja projektowa nie jest
wymagana i nie ma ona służyć indywidualnym potrzebom klienta (zamawiającego). Nie
mające zastosowania do przedmiotowej sprawy jest stwierdzenie, że „Usługi projektowe
realizują odrębne od usług budowlanych potrzeby klienta, a zatem nie mogą być uznane za
tożsame z ww. usługami budowlanymi – Interpretacja indywidualna IBPP2/443-439/14/JJ z
2014.08.06 Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach. Bowiem w przedmiotowej sprawie
zamawiający oświadczył, że w poprzedniej procedurze na montaż kolektorów solarnych
odrębnie zlecił dokumentację projektową od zamówienia na montaż kolektorów solarnych i w
Sygn. akt KIO 304/15

efekcie dokumentacja okazała się bezużyteczna, ponieważ nie uwzględniała technologii
wybranych w przetargu w późniejszym zamówieniu kolektorów solarnych. Na tak złożone na
rozprawie oświadczenie zamawiającego nikt z obecnych przedstawicieli odwołującego nie
zaprzeczył. Poza tym z przedstawionej w sprawie interpretacji indywidualnej wynika, że
poprzednio Dyrektor tutejszej Izby Skarbowej wydał przeciwną opinię od aktualnej ( Dyrektor
Izby Skarbowej w Katowicach IBPP2/443-912/08/BW z 16.12.2008r.), jak również przeciwna
interpretację wydal Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie sygnatura IPPPI-443-2146/08-
2/MP z dnia 16.02.2009r. Dla Izby istotnym elementem, w tejże Interpretacji jest przywołane
stwierdzenie orzecznictwa ETS ”,iż brak jest uzasadnionych podstaw do dzielenia dla celów
podatkowych świadczenia, które w aspekcie ekonomicznym stanowi jedną całość. ETS
wielokrotnie wypowiada się na ten temat, m.in. w orzeczeniach z dnia 22 października 1998r.
Nr C-308/96, z dnia 254 lutego 1999r. Nr C-349/96, z dnia 17 listopada 1993r. Nr C-68/92 i
Nr C-69/92. (…) oraz stwierdzenie „Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku
do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jestśrodkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”.
W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie odwołujący nie wykazał, że dokumentacja
projektowa nie jest usługą pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej jaką jest montaż
kolektorów słonecznych.
Argumentacja w odwołaniu, że dokumentacja projektowa, zresztą w ocenie odwołującego,
ma bardzo szeroki zakres i jest ona wykonywana przed montażem oraz, że może być także
wykonywana przez inny podmiot niezależny w tym w formie podwykonawstwa, w ocenie Izby
nie jest przesadzająca o tym, że ze względów ekonomicznych może stanowić całość z
montażem kolektorów słonecznych. Odwołujący w złożonym odwołaniu przywołał poprzednie
postępowanie prowadzone przez zamawiającego, w którym prace projektowe zlecono
odrębnym zamówieniem od zamówienia na montaż kolektorów słonecznych a uczynił to na
poparcie swojej argumentacji, co do braku zaistnienia kompleksowości przedmiotowego
zamówienia.
Natomiast jak powyżej Izba już wskazała, odwołujący na rozprawie nie odniósł się do
oświadczenia zamawiającego, co do braku wykorzystania dokumentacji projektowej na
etapie montażu kolektorów, z uwagi na jej nieprzydatność z powodu technologii
montowanych kolektorów.
W tym stanie rzeczy Izba podziela stanowisko zamawiającego, wynikające z zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty jak i z odpowiedzi na odwołanie, że zastosowanie stawki
podatku VAT w wysokości 23 % zamiast 8% i 23 % w zależności od powierzchni budynków
mieszkalnych, stanowi błąd w obliczeniu ceny.
Sygn. akt KIO 304/15

Izba podziela również stanowisko zamawiającego co do tego, że stosowanie wyższej a nie
preferencyjnej stawki podatku VAT jest nieuprawnione wobec obowiązku podatnika do
stosowania stawki wynikającej z przepisu.
Izba nie podziela poglądu odwołującego, że stosowanie preferencyjnych stawek podatku
VAT jest prawem a nie obowiązkiem wykonawcy, który może zawsze zastosować wyższą
stawkę podatku VAT niż wynikającą z obowiązującego przepisu. Słusznie zamawiający w tej
kwestii przywołał użyte w ustawie podatkowej sformułowanie „stosuje się” a nie „można
stosować” co w konsekwencji stanowi nakaz stosowania należnych stawek podatku VAT, a
nie uprawnienie do ich stosowania. Poza tym nawet z logicznego rozumowania bezprawnym
wydaje się obciążanie odbiorcy usług zawyżoną ceną ponad obowiązek ustawowy w
przypadku obowiązywania preferencyjnej stawki podatku VAT.

Ponadto słuszny jest pogląd zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, „że ocena czy
dane świadczenia tworzą usługę kompleksową w zakresie prac dotyczących budownictwa
stanowi kwestię techniczną, nie zaś podatkową. Mając kwestię tą na względzie zamawiający
dwukrotnie dokonał - poprzez biegłych powołanych w postępowaniu - oceny czy etap prac
nazwany „pracami projektowymi" stanowi czy też nie stanowi element usługi kompleksowej.
Dowód: opinia biegłego W. S. - w aktach sprawy Opinia biegłych J. S. oraz S. P. .
Co do „memorandum" podatkowego sporządzonego przez Kancelarię F., B. to słusznie
zamawiający zauważył, że pomija ono całkowicie kwestie techniczne. Argumentacja, że
projekt techniczny może wykonać inny podmiot nie ma żadnego znaczenia przy kwalifikacji
danej czynności do usługi kompleksowej czy też zakres tej dokumentacji.

Co do „Wyposażenie istniejących (....) w moduły radiowe wraz z systemem odczytu” to
odwołujący również nie wykazał zasadności zastosowania stawki podatku VAT w wysokości
23 procent. Natomiast prawidłową jest stawka podatku VAT w wysokości 8 % jaką to stawkę
zastosował wykonawca wybrany.
Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług odnoszą się do pojęcia modernizacja, przy
interpretacji którego to słowa można odwołać się do powszechnego rozumienia tego słowa to
jest „unowocześnienia i usprawnienie czegoś"- według internetowego słownika języka
polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) tak jak to wyjaśnił zamawiający.
Przepisy prawa podatkowego prowadzą do wniosku, iż warunkiem zastosowania 8% stawki,
na podstawie art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, jest spełnienie dwóch
przesłanek. Po pierwsze zakres wykonywanych czynności musi dotyczyć budowy, remontu,
modernizacji, termomodernizacji budynków lub ich dostawy. Po drugie, budynki lub ich
części, których dotyczą ww. czynności, muszą być zaliczane do budownictwa objętego
Sygn. akt KIO 304/15

społecznym programem mieszkaniowym. Zaistnienie tych obydwu przesłanek uprawnia do
zastosowani preferencyjnej 8 procentowej stawki podatku VAT.
„Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wyposażenie istniejących (instalacji)
w moduły radiowe spełnia warunek modernizacji gdyż ma bezpośredni wpływ na prawidłowe
działania instalacji, a zatem ich efektywność. Dzięki modułom radiowym łatwiejsze będzie
ustalenie faktu nieprawidłowego działania systemu solarnego - przyśpieszy to interwencję
serwisu, jak również pozwoli na ustawienie systemu w sposób najbardziej optymalny.”
Natomiast odwołujący na rozprawie nie odnosi się do wyjaśnień zamawiającego, powołując
się przede wszystkim na brak kompleksowości usługi jak i na fakt, że usługa odnosi się do
zamontowanych już w poprzednim zamówieniu kolektorów słonecznych jak i do tego, że
usługę tę może wykonać każdy inny podmiot, niekoniecznie wykonawca przedmiotowej
usługi. Niemniej należy zwrócić uwagę, że nie zmienia to odpowiedzialności leżącej nadal po
stronie wykonawcy a nie podwykonawcy.
Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie zaprzeczył twierdzeniu
odwołującego jakoby komputery przewidziane do obsługi modułów radiowych będą
wykorzystywane w budynku Urzędu Gminy. Komputery służyć będą do automatycznego
sczytywania danych z zainstalowanych czujników celem monitorowania prawidłowego
działania instalacji oraz przetwarzania danych dotyczących koniecznego do uzyskania w
ramach projektu efektu ekologicznego. Znajdować się będą na pojazdach samochodowych z
których w trakcie przejeżdżania wokół budynków będą dokonywane odczyty.
W ocenie Izby na tak złożone wyjaśnienia przez zamawiającego a nawet z ich pominięciem,
odwołujący nie wykazał, że wyposażenie instalacji w moduły radiowe wraz z systemem
odczytu nie jest usługą modernizacyjną urządzenia kolektora słonecznego. Przywoływanie
przez odwołującego argumentacji, że dotyczy to już zainstalowanych urządzeń wręcz
uzasadnia prawo do zastosowania stawki preferencyjnej podatku VAT, którą przeciwnie do
odwołującego zastosował wykonawca wybrany. Również nie ma znaczenia dla racji
odwołującego powoływanie się na stawkę podatku VAT w wysokości 23 % z powodu
możliwości wykonywania usługi przez podmiot trzeci w ramach podwykonawstwa.
Tym samym Izba nie uznała zarzutu podniesionego przez odwołującego, w zakresie
zakwalifikowania przez zamawiającego dołożenia modułów radiowych wraz z systemem
odczytu, do istniejących instalacji kolektorów słonecznych do modernizacji, za uzasadniony.
W związku z powyższym zamawiający zasadnie z tego powodu uznał stawkę w tej pozycji w
wysokości 23 % za błąd w obliczeniu ceny w ofercie odwołującego.

Co do zarzutów odwołującego w zakresie stawki podatku VAT w jego ofercie oraz ofercie
wykonawcy wybranego.
Sygn. akt KIO 304/15

Bezspornym w sprawie jest, że odwołujący w zakresie usługi serwisu i konserwacji nie
kwestionuje co do zasady stawki preferencyjnej to jest 8 procent. Niemniej uważa, że główną
pozycję tej usługi stanowi koszt glikolu, którego udział w całości w pozycji serwis i
konserwacja w jego ocenie wykaże tendencję wzrastającą z upływem czasu. Zamawiający z
kolei zaprzecza temu stanowisku zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie.
Zgodnie z wyjaśnieniem zamawiającego: „W skład powyższego elementu zamówienia
wchodzą koszty usługi właściwego utrzymania instalacji solarnych oraz wymiana płynu
solarnego. Zgodnie z założeniami projektu szwajcarskiego gminy biorące udział w projekcie
zobowiązane są utrzymać właściwe działanie instalacji w okresie 10 lat od zakończenia
robót. Nieuprawnione są twierdzenia odwołującego, że głównym elementem tej części
zamówienia będzie wymiana płynu solarnego. Chodzi przede wszystkim o utrzymania
efektywności działania instalacji objętych programem - stąd np. bieżące monitorowanie stanu
działania instalacji. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie każda zmiana ustawień instalacji
mieścić się będzie w ramach usuwania wad i usterek. Często tak prozaiczna sytuacja jak
zmiana liczby mieszkańców danego budynku spowoduje konieczność przeprowadzenia prac
serwisowych. Wymiana płynu solarnego stanowiła będzie zatem jedynie niewielki element
usług konserwacyjnych. Jednocześnie zamawiający zwraca uwagę, iż odwołujący dla celów
odwołania znacznie zawyżył cenę płynu solarnego - w ocenie zamawiającego jedynie po to,
aby wzbudzić wątpliwość co stosowanej stawki VAT. Rzeczywiste ceny płynu solarnego są
znacznie niższe i kształtują się na poziomie od 90 a 150 zł za instalację. Tym samym nie
ulega wątpliwości, że zapisy rozporządzenia wykonawczego do ustawy o podatku od
towarów i usług przewidujące zastosowanie stawki podstawowej w sytuacji gdy wartość
towarów bez podatku wchodzących w podstawę opodatkowania świadczenia robót
konserwacyjnych przekracza 50% tej podstawy - § 3 ust 1 pkt 3 i § 2 i 3 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża
się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz.
U. z dnia 31 grudnia 2013 r.) nie będą miały zastosowania. Powyżej przedstawione
wyjaśnienie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest przekonujące. Tym samym
jako nieuprawnione Izba uznaje zastosowanie przez odwołującego stawki podstawowej
(23%) zamiast stawki preferencyjnej (8%) .

W tym stanie rzeczy żaden z zarzutów podniesionych w odwołaniu co do naruszenia kolejno
art.7 ust.1 w zw. z art.87 ust.1 oraz art.89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. oraz art.91 ust.1 ustawy
Pzp i art. 41 ust.1 ustawy o VAT nie potwierdził się. Natomiast argumentacja zamawiającego
zarówno w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty jak i odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie w ocenie Izby była prawidłowa zarówno w świetle przepisów ustawy o
podatku VAT jak i przepisów do niej wykonawczych. Tym samym Izba uznała, że
Sygn. akt KIO 304/15

zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych ofert zarówno odwołującego, którego
ofertę odrzucił jak i oferty wykonawcy, którego ofertę wybrał. Bowiem słusznie zamawiający
uznał, że przedmiot zamówienia opisany w załączniku nr 1 do SIWZ stanowi typowy przykładświadczenia złożonego (kompleksowego), składającego się z kilku pojedynczych świadczeń
a w takiej sytuacji stawkę podatku VAT należy przyjąć tak jak dla świadczenia głównego.
Natomiast zarzut odwołującego, że zamawiający wezwał jego do wyjaśnienia pozycji 9
formularza to jest „wyposażenie istniejących w moduły radiowe wraz z systemem odczytu” a
wykonawcę wybranego wezwał do wyjaśnień „lp. 1 — prace projektowe” oraz pozycji „lp. 10 -
serwis i konserwacja”, Izba nie uznała za nieprawidłowe takie wezwania. Przepis art. 87
ust.1 ustawy Pzp. nie obliguje zamawiającego do żądania wyjaśnień a jedynie go uprawnia
(W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert). Przepis ten należy tak samo interpretować również w
sytuacji gdy wykonawcy zastosowali różną stawkę podatku VAT na poszczególne pozycje w
formularzu rzeczowo-finansowym.

W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu istnieją podstawy do przyjęcia, iżświadczenie jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), które obejmuje zarówno prace
projektowe jak i serwis i konserwację w związku z montażem kolektorów słonecznych.
Sam odwołujący powoływał się na okoliczność, iż w polskich przepisach podatkowych brak
jest szczegółowych uregulowań dotyczących świadczeń złożonych, przywołując w tym
zakresie uzasadnienie wyroku WSA w Warszawie Sygn. akt mSA/Wa 2247/09. W ocenie
Izby argumentacja zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie jak i podnoszona na
rozprawie w tym zakresie jest prawidłowa. Tym samym skoro jest to usługa kompleksowa to
mamy do czynienia z stawką podatkową wynikającą wprost z przepisów prawa i wynosi ona
8 i 23% w zależności od tego z jakiego rodzaju powierzchnią budynku mamy do czynienia.

Natomiast odwołujący bezpodstawnie odczytał, że lp. 9 - Wyposażenie istniejących w
moduły radiowe wraz z systemem odczytu zamawiający zaliczył do świadczenia
kompleksowego, ponieważ zamawiający zaliczył je słusznie do prac modernizacyjnych a nie
kompleksowych.

Izba nie uznaje za mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia argumentację odwołującego, że
wymagana przez zamawiającego dokumentacja projektowa ma bardzo szeroki zakres i jest
wykonywana przed montażem oraz może być także wykonywana przez inny podmiot
niezależny od podmiotu realizującego montaż instalacji. W ocenie Izby przekonywująca w
sprawie jest argumentacja zamawiającego o konieczności uwzględnienia konkretnej
technologii montażu w sporządzeniu projektu co przemawia za objęciem jednym
Sygn. akt KIO 304/15

zamówieniem etapu dokumentacji i montażu, z uwzględnieniem poprzednich negatywnych
doświadczeń związanych z odrębnymi zamówieniami na projekt i montaż kolektorów
słonecznych (chodzi tutaj o „Zaprojektowanie indywidualnych zestawów płaskich kolektorów
słonecznych dla mieszkańców gospodarstw domowych w ramach realizacji projektu:
Odnawialne Źródła Energii w Mszanie Dolnej i gminach partnerskich, nr ogłoszenia 272124 -
2011, data zamieszczenia: 04.09.2011” i osobno postępowanie przetargowe na montaż
wcześniej zaprojektowanych instalacji „Wykonanie robót budowlanych polegających na
dostawie i montażu 2.152 instalacji solarnych dla budynków mieszkalnych na terenie Gminy
Mszana Dolna oraz gmin partnerskich, oraz 6 instalacji w budynkach użyteczności
publicznej, nr zamówienia: SOL 1/2012”).

Dla Izby w świetle całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prawidłowe jest
stanowisko zamawiającego co do (…) Zamawiający - obserwując inne postępowania
dotyczące tego rodzaju zakresu - miał świadomość, iż kwestia ta może stanowić przedmiot
kontrowersji w ramach postępowania. Stąd dwukrotnie sięgnął w tej mierze po opinię
biegłego powołując w tej mierze odpowiednie osoby jako biegłych na podstawie przepisów
ustawy prawo zamówień publicznych. Obie te opinie mają charakter kategoryczny i
stwierdzają, że prace projektowe stanowią fragment usługi kompleksowej.

Zamawiający zdaje sobie sprawę, iż jest to stanowisko odmienne do spotykanego w
orzecznictwie oraz stanowiskach Ministra Finansów prezentowanego w ramach wydawania
interpretacji indywidualnych. Jednakże dokładna analiza tych wyroków i stanowisk jasno
wskazuje, iż na ich gruncie i na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia z
różnymi stanami faktycznymi. Chodzi przede wszystkim o zakres prac projektowych. W
niniejszym postępowaniu wykonawca otrzymuje do zamawiającego gotowe schematy, które
ma jedynie zastosować przy konkretnym budynku używając oferowanej technologii i
rozwiązań indywidualnych. Natomiast w sytuacjach opisywanych wyrokami i interpretacjami
obowiązkiem wykonawcy było sporządzenie całej dokumentacji projektowej. Natomiast
wyliczenie, co składa się na wykonaną usługę ma istotne znaczenie informacyjne przy
ustalaniu ceny, jednak nie może uzasadniać odrębnego kwalifikowania poszczególnych
elementów zawartych w tym wyliczeniu (dla celów podatkowych - tak w interpretacji
indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, IBPP2/443-912/08/BW).”
Zatem w ocenie Izby stanowisko zamawiającego co do traktowania przedmiotu zamówienia
w zakresie projektu jak i montażu jako usługi kompleksowej jest uprawnione w
przedmiotowej sprawie.

Sygn. akt KIO 304/15

Co do zarzutu pod adresem oferty wykonawcy wybranego w zakresie opodatkowania
urządzeń na gruncie to zamawiający wyjaśnił na rozprawie „Odnosząc się do wywodu na
temat różnic w opodatkowaniu urządzeń w zależności, czy one są wewnątrz, czy na
zewnątrz, to ostatnie orzecznictwa NSA, czy WSA idą raczej w kierunku spełnienia funkcji
przez te urządzenia, czyli przyłącza nieleżenie gdzie są - na zewnątrz, czy wewnątrz, to
określa się je jako całość – 8% stawki”. Takiemu stanowisku zamawiającego, odwołujący nie
zaprzeczył na rozprawie.

Również odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że wartość płynu glikolowego bez podatku
wchodzącego w podstawę opodatkowania świadczenia robót konserwacyjnych przekracza
50% tej podstawy i dlatego zastosował podstawową 23% stawkę VAT a nie obniżoną jak dla
usług konserwacyjnych stawkę 8 procent.

Izba również nie podziela stanowiska odwołującego na temat prawa w każdych
okolicznościach stosowania podstawowej stawki podatku VAT. W ocenie Izby słuszne jest
stanowisko zamawiającego w tym zakresie co do obowiązku stosowania zarówno stawek
podstawowych jak i preferencyjnych. Tym samym Izba nie podziela szczegółowego
stanowiska odwołującego w kwestii zastosowanej stawki podatku VAT w niniejszym
postępowaniu przetargowym prezentowanym w MEMORANDUM firmy F. B. Kancelaria
Prawna i Podatkowa w temacie „Wysokość stawki VAT na niektóre roboty budowlane
związane z montażem instalacji solarnych” z dnia 22 stycznia 2015 roku, załączonego do
odwołania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp., ponieważżaden z zarzutów wobec oferty odwołującego jak i oferty wykonawcy wybranego co do
naruszenia przepisów tejże ustawy, nie potwierdził się w toku postępowania odwoławczego.

Na marginesie należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnik zamawiającego wskazał, że
nawet gdyby przyjąć w kwestionowanych pozycjach: 1, 9, 10 stawkę 23%, to w pozycji 1
oferta wykonawcy wybranego wzrosłaby o 76 532 złotych 01 grosz, w pozycji 9 wzrosłaby o
25 256 złotych 46 groszy, a w pozycji 10 wzrosłaby o 31 037 złotych 80 groszy, co łącznie
daje kwotę wyższą o 132 862 złotych 00 groszy, a w sumie wynagrodzenie wynosiłoby 9
741 653 złotych 32 grosze i nadał byłaby to oferta najkorzystniejsza cenowo (z
uwzględnieniem 5% drugiego parametru).

Sygn. akt KIO 304/15

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 i § 5 ust.3 pkt 1 w związku z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania
odwoławczego i zasądzając kwotę 3.600,00 zł. od odwołującego na rzecz zamawiającego
poniesione z tytlu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 439/15 z dnia 2015-03-18
• Sygn. akt KIO 362/15 z dnia 2015-03-17
• Sygn. akt KIO 365/15 z dnia 2015-03-13
• Sygn. akt KIO 354/15, KIO 356/15 z dnia 2015-03-13