rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-13
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-13
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 601/15
KIO 601/15
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER
Sp. z o. o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Zwycięstwa 1, 66-100 Sulechów
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. ul.
Janickiego 20b, 60-542 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2015 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER
Sp. z o. o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ul. Zwycięstwa 1, 66-100 Sulechów
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum: Clar System S.A., Hospital System Sp. z o.o. ul.
Janickiego 20b, 60-542 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER
Sp. z o. o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER Sp. z o. o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
…………………………..
Sygn. akt: KIO 601/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Sulechowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Obsługę
komórek organizacyjnych szpitala w zakresie usług porządkowo - czystościowych" - znak
29/ZP-PN/2014. Przedmiotem postępowania jest usługa w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości (sprzątania) wyznaczonych pomieszczeń w obiektach szpitalnych
Zamawiającego.
Odwołujący: „NIRO" sp. z o.o. Lubinie (pełnomocnik wykonawców) oraz „ALTER" sp.
z o.o. z siedzibą Lubinie wnieśli odwołanie od czynności oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował w dniu 16 marca 2015r., o wyborze oferty najkorzystniejszej
(informacja ta została przesłana Odwołującemu e-mail'em w dniu 17 marca 2015r.).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenia polegające na:
1.
zaniechaniu należytego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Clar System S.A. oraz Hospital System sp. z o.o. (dalej łącznie:
„Konsorcjum Clar System") w tym:
1.1.
zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
1.2.
zaniechanie uznania, że Konsorcjum Clar System nie wykazało, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
1.3.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z rażąco niską cenę,
1.4.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, choć jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
1.5.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, jako niezgodnej z treścią
SIWZ;
2.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzuca zamawiającemu naruszenia:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003
r., Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK") poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do ujawnienia treści wyjaśnień
Konsorcjum Clar System, choć nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uznania, że wyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum Ciar System nie odnoszą się do całego przedmiotu zamówienia
(wszystkich elementów cenotwórczych) ani nie są poparte dowodami, w związku z czym
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną;
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i do odrzucenia
oferty, a Konsorcjum Clar nie wykazało, iż zaoferowana cena ofertowa jest ceną realną;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, choć kalkulacja ceny dowodzi, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, pełnomocnictwo złożone wraz z
ofertą jest niezgodne z treścią SIWZ, a na wezwanie do uzupełnień Konsorcjum Clar System
nie przedłożyło poprawnego pełnomocnictwa;
6.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
Konsorcjum Clar System, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum Clar System złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
uznania wyjaśnień za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa jest ceną realną,
odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej,
odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ;
Zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ofertę
Konsorcjum Clar System z uwagi na wystąpienie dwóch niezależnych podstaw do jej
odrzucenia. Wówczas dokonałby wyboru oferty Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ i
zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający wskazał w SIWZ, że
oferty oceniane będą w dwóch kryteriach: cena ofertowa z wagą 90% oraz termin zapłaty z
wagą 10%. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, zobowiązali się do wykonania zamówienia na
niżej wskazanych warunkach, które przełożyły się na zdobycie punktów w ilości maksymalnej
przez odwołującego po uprzednim odrzuceniu oferty konsorcjum Clar System.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
A.
Bezzasadne jest utrzymanie w tajemnicy wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych ceny ofertowej. Konsorcjum Clar System zastrzegło wyjaśnienia dotyczące
elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, tj. pismo z 6 marca
2015 r. Tego samego dnia Odwołujący zwrócił się więc z wnioskiem o odtajnienie wyjaśnień
wskazując, że ich treść nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o wyznaczenie
terminu na dokonanie wglądu w całą dokumentację. 18 marca 2015 r. Zamawiający
odpowiedział, że w wyniku przeprowadzonej korespondencji z Konsorcjum Clar System
uznał zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących
elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oraz przesłał Odwołującemu
stanowisko Konsorcjum Clar System (pismo z dnia 18.03.2015r.). Odwołujący dokonał
wglądu w jawną część dokumentacji Postępowania 18 marca 2015 r.
Złożone wyjaśnienia nie zawierają szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na
zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum Clar System przedstawiło
szeroko orzecznictwo odnoszące się do zagadnień związanych z ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pismo nie zawierało wyjaśnienia, dlaczego informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum poprzestało na stwierdzeniu, że zastrzeżone
informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych Wykonawcy, w szczególności ceny oraz
metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów oferowanych przez
podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw materiałów i urządzeń, czy
przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby w interes wykonawcy.
Nadto, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności faktycznych, które zdaniem Konsorcjum
Clar System uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji, nie załączyło do pisma 6
marca 2015 r. dowodów, które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez
wykonawcę informacje maja dla niego wartość gospodarczą. Pismo to zostało ocenione
przez Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż
Konsorcjum Clar System zgodnie z prawem zastrzegło wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy ZNK, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej
sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005r., sygn. akt III CZP 74/05, orzekł, iż „badanie przez zamawiającego
skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Przesądzenie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji w rozumieniu przepisów wskazanych w
art. 96 ust 4 zdanie pierwsze pzp., zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych
informacji. W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje,
potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających z siwz, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK, a więc, w razie stwierdzenia przez
zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, powstaje kwestia określenia
konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego". W niniejszej sprawie badanie takie nie
zostało przez Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum Clar System zawarte w piśmie z dnia 6
marca 2015 r., jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna. Zamawiający wypełnił obowiązek
zbadania zasadności zastrzeżenia tylko formalnie. Merytoryczna ocena wyjaśnień winna była
prowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum Clar System - poza obszernymi
cytatami z orzecznictwa - w zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla Niego,
które pozwalałby przyjąć, że dokonane przez Konsorcjum Clar System zastrzeżenie jest
zasadne. Również w piśmie z dnia 18 marca 2015r. Konsorcjum Clar System poprzestaje na
ogólnych twierdzeniach i przytoczeniu tez z orzecznictwa, nie wskazując dlatego
poszczególne elementy miałyby stanowić know-how lub posiadają wartość gospodarczą.
Konsorcjum Clar System poprzestaje jedynie na enigmatycznym stwierdzeniu, że taki walor
zastrzeżone dokumenty posiadają.
Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość,
ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. KIO w orzeczeniach wskazuje, że
przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była
ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Clar System za pewną
oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich
ujawnienie może godzić w jego interes. W przypadku informacji posiadających wartość
gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i
je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje mają wartość gospodarczą lub
techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o
ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, Konsorcjum Glar System poprzestało na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane
nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich w
poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania ich
w poufności i wdrożenie "korporacyjnych" polityk poufności. Konsorcjum Clar System
zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, bez pomocy podwykonawcy/ów, zatem
również nie występuje okoliczność, w której Konsorcjum Clar System mogłoby wykazywać,że to współpraca z konkretnymi podwykonawcami posiada wartość gospodarczą, więc jako
taka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się
do zasad współpracy miedzy Konsorcjum Clar System a dostawcami mogłyby mieć
potencjalnie walor tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej w tym zakresie należałoby wpierw
wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.
Odwołujący podnosi, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach
zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w
przepisach ustawy Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną. Ciężar
udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy Pzp, spoczywa na
Konsorcjum Clar System, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na Zamawiającym, gdyż
nie zdecydował się On na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,
powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że całość zastrzeganych przez Konsorcjum Clar
System informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje na konieczność wnikliwego badania zastrzeżonych informacji orazścisłego wykładania zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
co jest na orzecznictwie Izby . Np. w wyroku KIO 2185/14, Izba orzekła: „[w] ocenie Izby
poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini nie pozwala uznać ich
całości za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał - w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień - konkretnych okoliczności pozwalających uznać
poszczególne informacje za mające wartość gospodarcza. Tymczasem to na wykonawcy
ciążył obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tych informacji. Zdaniem Izby, w
zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji nie zawiera; zwłaszcza że
wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną ogólnością. (...) Nie można zgodzić się z
Przystępującym; że ponieważ wyjaśnienia stanowią określoną całość; to zasadne jest ich
utajnienie w całości. Jak bowiem wskazano powyżej, brak jawności dokumentów składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wyjątkiem od zasady i nie może
być stosowany rozszerzająco. Utajnienie wyjaśnień, w których w niewielkim tylko zakresie
pojawiają się dane zasługujące na ochronę, jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku
z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Salini, z wyjątkiem załączników do tych wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz
innych danych, które tych kontrahentów identyfikują". Podobnie w wyroku KIO 2277/14,
gdzie Izba orzekła, że „(...) Przystępujący nie wykazał, dlaczego akurat statystyka dotycząca
połączeń wykonywanych przez klientów biznesowych stanowi wartość gospodarcza, której
ujawnienie może narazić przedsiębiorcę na szkodę. Przystępujący nie uzasadnił, na czym
polega wartość gospodarcza tych informacji. Podobnie, w odniesieniu do informacji o
możliwym do osiągnięcia zysku, Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek
wyłączenia jawności i nie przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska.
Szczególnie adekwatne do sytuacji występującej w Postępowaniu jest orzeczenie KIO
2360/14, w którym Izba orzekła „[wyjaśniając powyższe stwierdzenie, że żadna z informacji
w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej. Izba wywodzi to z faktu, że przystępujący nie
wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza tych informacji a tym bardziej, że przyznał w
piśmie z dnia 23 października 2014r. że kwoty, liczby, dane stanowiące o kalkulacji ceny
zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli zastrzeżone informacje w postaci
liczb, danych maja charakter jednorazowy i związane są z kalkulacja ceny w poszczególnym
postępowaniu to jest na użytek konkretnego postępowania. (...) Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji nieupubliczniania informacji nie chroni. W ocenie
Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości; reprezentatywności,
stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa, a nie być zmienna
kalkulacyjna na użytek każdego kolejnego postępowania. Bowiem informacja powinna
posiadać wartość gospodarcza nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ale powinno mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarcza
przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np.źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja
posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa,
a nie stanowi tylko element kalkulacyjny tworzony na użytek kolejnego postępowania celem
zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia na dzień. Przystępujący powołuje
się również na wynegocjowanie stawek, których nie chce ujawnić, aby nie stracić
przychodów. W ocenie Izby nie ma żadnego logicznego związku pomiędzy stosowanymi
stawkami a groźba utraty przychodów w związku z pokazaniem tych stawek. Po to jest
instytucja wyjaśniania podejrzeń co do rażąco niskiej ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie
tylko zamawiającemu, ale również konkurentom jakie stawki i parametry tworzą zaoferowana
cenę. czy są one realne czy służą tylko spekulacji uzyskania zamówienia. Pokazanie samych
stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę tajemnicy,
co do źródła tych stawek. Same stawki jednostkowe same w sobie nie powinny być
chronione. Mogą być chronione co najwyżej informacje co do źródeł tych stawek np.: umowy
co do zakupu rowerów, umowy co do pozyskania systemu informatycznego obsługi
publicznego roweru, umowy o prace z mechanikami, sekretarkami, czy firmami
profesjonalnymi w tym zakresie, umowy o zaopatrzenie w materiały, urządzenia, umowy
najmu magazynu do przechowywania rowerów i całego systemu poza sezonem, czy umowy
najmu lokali do obsługi klienta czy obiektów warsztatu napraw, konserwacji rowerów, czy tez
umów na uzyskanie dochodów z reklamy. Natomiast kalkulacja przystępującego, która
została sporządzona według wymagań zamawiającego jako całość i jako jej poszczególne
elementy nie stanowi informacji noszących znamiona wartości gospodarczej, które
zasługiwałyby na ochronę prawna przed ich ujawnieniem".
W KIO 2731/14, wydanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podobny zakres co
w niniejszym Postępowaniu (tj. „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w
Warszawie"), gdzie podobnie jak w niniejszym Postępowaniu wykonawca bezzasadnie
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulację cenową. Izba w sprawie tej orzekła:
„[odnosząc się zaś do zarzutów opisanych w punktach 2 i 3 odwołania, tj. naruszenia art. 8
ust 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Impel, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa „Formularza kalkulacji kosztów" oraz treści wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Impel w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Impel w dniu 3 grudnia 2014 r., Izba stwierdziła, co następuje. (...) Izby
wykonawca Impel, składając rzeczone wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2014 roku, nie udowodnił
zasadności zastrzeżenia informacji tam zawartych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący
oświadczając,
ze
przedstawione
informacje
stanowią
tajemnice
przedsiębiorstwa nie podał, jakie czynności podjął w celu ochrony informacji tam zawartych,
w szczególności organizacyjne przedsiębiorstwa. Ponadto jaki krąg osób miał dostęp do tych
informacji i jakie obostrzenia personalne zostały poczynione. (...) Dodatkowo wskazać
należy, ze informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego Impel z
dnia 3 grudnia 2014 roku, nie zawierają żadnych informacji, które uznać można za tajemnice
przedsiębiorstwa,
tj.
informacji
technicznych,
technologicznych;
organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarcza. Dlatego tez
czynność zamawiającego w tym zakresie należało uznać za wadliwa i pozbawiona podstaw
prawnych."
Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Konsorcjum Clar System, a konieczne jest spełnienie czynników
o charakterze obiektywnym. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp przyznaje wykonawcom prawo
do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym,
Konsorcjum Clar Systems mogło zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec
tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli.
Zamawiający był bowiem zobowiązany, na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zbadać
zasadność zastrzeżonych przez Konsorcjum Clar Systems informacji. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie winien być jej charakter oraz
przedsiębrane przez Konsorcjum Clar Systems czynności zmierzające do jej ochrony i
zachowania jej poufnego charakteru.
Zgodnie z wykładnią art. 8 ustawy Pzp, dokonaną przez Izbę, „Zamawiający nie może
natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać
od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
uprawniony. Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na
tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego; jak i w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę. Wykonawca TPF na
wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące zastrzeżonych w ofercie informacji,
w tym odnośnie zastrzeżenia treści Formularza cenowego. Wyjaśnienia te w części
dotyczącej Formularza cenowego były stosunkowo ogólne, bez jakichkolwiek szczegółów
wskazywały na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez wykonawców środki,
aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się
także bardzo szczątkowo do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla
wykonawcy. Uznać należy, że materia objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie
wykonawcy TPF odnośnie formularza cenowego łatwa jest do ustalenia przez co najmniej
podmioty zawodowo zajmujące sie branża budowlaną. Samo przewidywane miesięczne
wynagrodzenie poszczególnych inspektorów czy innych kosztów również jest bardzo ogólne,
nie zawiera żadnych szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla
wykonawcy system ich obliczania. Poza tym informacja taka nie wykracza poza często
standardowo wymaganą przez zamawiających w formularzach cenowych przygotowywanych
w tego typu postępowaniach stawkę dziennego lub miesięcznego wynagrodzenia
inspektorów czy prowadzenia biura itp. wydatków. Jak w każdej branży, założyć należy, że
obowiązywać mogą pewne granice minimalnego i maksymalnego wynagrodzenia, czy też
stawek, w ramach których poruszać mogą się poszczególni wykonawcy. Nie są to na tyle
„wrażliwe" informacje, aby stanowić miały o dalszym bycie, czy też przewadze
konkurencyjnej wykonawcy w branży, w której ubiega się on o publiczne kontrakty,
Jednocześnie zaś, możliwość zapoznania sie z formularzami cenowymi w poszczególnych
ofertach umożliwi weryfikację przyjętych przez danego wykonawcę założeń kalkulacyjnych,
co pozwoli ocenić konkurentom w postępowaniu choćby, czy można mówić o ofercie z
rażąco niska cena” (wyrok z dnia 22 września 2014 roku, sygn. akt: KIO 1877/14).
Odwołujący przypuszcza, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Clar System
co najmniej w przeważającej części nie posiadają waloru tajemniczy przedsiębiorstwa, a
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą,
budującą przewagę Konsorcjum Clar System na rynku usług sprzątania i pomocy przy
pacjencie, ani nie wykazało należycie, w jaki kto ma dostęp do tych informacji, jak jest
monitorowany i kontrolowany, w jako sposób Konsorcjum Clar System zobowiązało te osoby
do zachowania tych danych w poufności, jakie zostały wdrożone procedury w celu
weryfikacji, czy zastrzeżone informacje faktycznie są zachowywane w poufności. Zatem,
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości weryfikacji wyjaśnień, pod kątem realności
poczynionych założeń budżetowych, kompletności wykazanych elementów cenotwórczych,
charakteru i kompletności złożonych dowodów na poparcie wykazanych elementów
cenotwórczych. Podtrzymanie przez Zamawiającego decyzji o zaniechaniu ujawnienia
wyjaśnień Konsorcjum Clar System niejako pośrednio wskazuje, że Konsorcjum Clar System
nie wykazał należycie, że cena ofertowa jest ceną realną, złoży wyjaśnienia zawierające
błędy lub nie poparł własnych oświadczeń dowodami potwierdzającymi realność
poczynionych założeń budżetowych. Zatem, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy ZNK należy uznać za
zasadny.
Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Clar System jest
rażąco niską, w związku z czym oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi
względami, pozwalającymi na wykonanie zamówienia bez strat. Cena jest niższa niż ogólna
wartość rynkowa zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z 4 marca 2015r. podkreślił, że jego
wątpliwości budzi cena oferty ogółem. Pytał, w jaki sposób Konsorcjum Clar System
zamierza zrealizować usługę i osiągnąć zysk, jeżeli cena ofertowa kształtuje się poniżej cen
rynkowych (tj. szacunkowej wartości zamówienia dokonanej przez Zamawiającego oraz od
cen pozostałych wykonawców, składających oferty w Postępowaniu).
Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej Konsorcjum mogło
zaoferować cenę, która stanowi 78% cen pozostałych Wykonawców (żadna z nich nie
podlegała odrzuceniu), w tym Odwołującego, który obecnie świadczący przedmiotowe usługi
u Zamawiającego i jest w stanie precyzyjnie policzyć koszty i ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Na podstawie rynkowych stawek godzinowych personelu, kosztów niezbędnego
sprzętu oraz cen zużywalnych środków czystości stwierdza, że zaoferowana cena nie
pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z
SIWZ, nie mówiąc już o kosztach sprzętu czy środków czystości. Odwołujący jest pewny,
wobec braku możliwości obniżenia ceny do poziomu przyjętego przez tego wykonawcę, że
wyjaśnienia składane przez Konsorcjum Clar System w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzają niezgodność treści oferty z SIWZ i/lub że cena jest rażąco niska.
Odwołujący wskazuje, że wobec objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma
wiedzy, jak została przygotowana odpowiedź na wezwanie z 4 marca 2015r. Niemniej,
wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe lub poprawne. Odpowiadając na
tego typu wezwania, wykonawcy często poprzestają na przedstawieniu ogólnych zapewnień,że w ofercie wycenili wszystkie usługi i ryzyko, podając ogólną kalkulację czy powołując się
na oferty poddostawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Każdą
ogólną wartość podaną w kalkulacji należy rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest
równoznaczne z wykazaniem rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia
analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych {np.
przyjętych kosztów środków czystości, kosztów osobowych, sprzętu), może wskazywać na
to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie
przedstawienie oferty poddostawców, bez analizy, czy cena podana przez poddostawcę jest
realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać
przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreśla, że realność poczynionych przez Konsorcjum Clar System założeń
winna być równie pilnie przez Zamawiającego zbadana jak okoliczność, czy założenia te są
gołosłowne czy też poparte dowodami (ww. konieczność badania realności ofert
poddostawców). Jak podkreśla się w orzeczeniach KIO, „wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych
założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia" (KIO 189/15). Zaś w odniesieniu do konieczności przedstawiania
dowodów, dalej w tym samym wyroku Izba orzekła, że ,,[w przedmiotowym postępowaniu
stwierdzić należy, ze Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe
stwierdzenia i wyliczenia, ale były to jedynie własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy),
nie poparte dowodami. (...) [Jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, ze wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy
Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnić Zamawiającemu, ze jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. ze
z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat W ocenie składu orzekającego izby
okoliczności takich w swoich wyjaśnieniach wykonawca Odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum Clar System nie zachodzążadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, są wykonawcami z ugruntowaną pozycją na rynku, w tym duże
doświadczenie I zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu przedsięwzięcia. Z
powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum nie pozwalają przyjąć, że Wykonawca za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta
jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem
koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący zwraca
uwagę, że już samo zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum Clar System z realną wartością
rynkowej zamówienia wskazuje, że cena ofertowa Konsorcjum Clar System jest zaniżona.
W szczególności Odwołujący wskazuje, że ewentualne powołanie się przez
Konsorcjum Clar System na pomoc publiczną jaką uzyskuje jako zakład pracy chronionej
(Clar System S.A., będący członkiem Konsorcjum Clar System, posiada status zakładu pracy
chronionej
-
"Wykaz
zakładów
pracy
chronionej"
dostępny
na
stronie:
//bip.poznan.uw.gov.pl/reiestry-ewidencie-i-archiwa/wvdzial-polityki-spolecznej-i-zdrowia) nie
mogło być wykazane ogólnikowo, lecz oddzielnie do każdego pracownika, który zostanie
oddelegowany do świadczenia usług u Zamawiającego. W odniesieniu do samej specyfiki
zakładu pracy chronionej Odwołujący zauważa, że sam otrzymuje dofinansowanie do
wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników, więc Odwołujący zna i rozumie kryteria
finansowania tego rozwiązania. Mianowicie, art. 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o
zmianie niektórych ustaw w związku z realizacją ustawy budżetowej stanowi: „W ustawie z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.) wprowadza się
następujące zmiany: 1) w.art. 26a:
a)
w ust. 1 zdanie drugie otrzymuje brzmienie:
„Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej
„miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie:
1)
1800 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności;
2)
1125 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności;
3)
450 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia
niepełnosprawności."
b)
ust. 1 b otrzymuje brzmienie:
„1b Kwoty, o których mowa w ust 1, zwiększa się o 600 zł w przypadku osób
niepełnosprawnych, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie
umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych."
Istotne jest, że kwota miesięcznego dofinansowania w przypadku pracodawcy wykonującego
działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej, nie może przekroczyć kwoty 75 % faktycznie i terminowo poniesionych
miesięcznych kosztów płacy (art. 26a ust. 4 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Przez koszt płacy należy rozumieć
wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę składki na ubezpieczenie
emerytalne, rentowe i wypadkowe naliczone od tego wynagrodzenia oraz obowiązkowe
składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Mając na uwadze powyższe regulacje, miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia
pracownika niepełnosprawnego przy założeniu płacy minimalnej w roku 2015 - 1750,00 zł
oraz obowiązkowych składek na poziomie średnio około 20% przedstawia się następująco:
- 1575,00 w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności oraz
znacznego stopnia niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym
- 1125 zł - w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności;
- 1575 zł - w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności ze
schorzeniem specjalnym;
- 450 zł - w przypadku osób zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności.
- 1050 zł - w przypadku osób zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności ze
schorzeniem specjalnym.
Innymi słowy, w wyjaśnieniach z dnia 6 marca 2015r. roku Konsorcjum Clar System powinno
było nie tylko wskazać ile osób przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia
jest zarejestrowanych w PFRON, lecz również jaki jest stopień niepełnosprawności
poszczególnych osób, i konsekwentnie jakie dofinansowanie Konsorcjum Clar System
otrzymuje do danej osoby, jakiej wysokości wynagrodzenie jest płacone tym pracownikom
oraz w związku z tym jakie koszty ponosi pracodawca (celem wyliczenia rzeczonego
maksimum 75%), a także dołączyć dowody na poparcie tych oświadczeń. Tylko wówczas
Zamawiający byłby w stanie faktycznie ocenić, że cena ofertowa Konsorcjum Clar System w
zakresie tego elementu cenotwórczego (koszty osobowe) nie jest zaniżona
Odwołujący podkreśla również, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
Konsorcjum Clar System zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania w
postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny
oferty, należy oczekiwać od Zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.
Odwołujący wskazuje, że w podobnych stanach faktycznych Izba orzekała, iż cena ofertowa
wykonawcy jest ceną rażąco niską. W powoływanym już wyroku KIO 2185/14, Izba orzekła:
„Złożone wyjaśnienia potwierdziły, zdaniem Izby, że cena nie została skalkulowana
prawidłowo w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Konsorcjum Salini w
złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak doświadczenie i renoma
wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo-
sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym
potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej mierze należy uznać za
cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej
skali i wartości. (...) Biorąc pod uwagę różnice miedzy cena oferty Przystępującego a
wartością szacunkowa zamówienia i cenami innych ofert, wykonawca, aby wykazać realność
ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji. (...) Reasumując, na
podstawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiający powinien podjąć
decyzje o odrzuceniu oferty. Zaniechanie tego odrzucenia stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp”.
W zakresie niedoszacowania ceny oraz manipulacji w wycenie elementów
cenotwórczych jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji wskazał ,
co
następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, oferty, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, złożenie przez Konsorcjum Clar System
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), który utrudnia
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na
sprzedaży przez Konsorcjum Clar System towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK). Jednocześnie
zaoferowanie rażąco zaniżonej ceny za usługę sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego
eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Konsorcjum Clar System w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz naruszający
interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu manipulowało kosztami
poszczególnych zakresów świadczenia, w celu uzyskania większej ilości punktów w
kryterium "cena". Mianowicie celowo zaniżyło cenę za sprzątanie, która jest opodatkowana
23% stawką VAT, przerzucając część tych kosztów do "pomocy przy pacjencie", która to
czynność jest zwolniona z VAT. W kryterium "cena" punktowana jest bowiem cena ofertowa
(brutto), zatem czym większą ilość kosztów wykonawca nielegalnie przerzuci do czynności
zwolnionej z VAT, tym niższą cenę ofertową jest w stanie zaoferować. Powyższe działanie w
sposób jaskrawy jest widoczne w zestawieniu ofert i cen zaoferowanych przez wszystkich
wykonawców w poszczególnych zakresach. Z zestawienia tego wynika, że wyłącznie
Konsorcjum Clar System wyceniło usługę sprzątania na poziomie 3000 PLN (VAT 23%), zaś
pozostali wykonawcy wycenili tę usługę na co najmniej 13.000 PLN (VAT-23%). (13.092 zł –
odwołujący, do 41.598 zł)
Cena netto za pomoc przy pacjencie (VATzw)
1
Konsorcjum Clar System
56 655,82 zł
2
Odwołujący
52 368,00 zł
3
IPT AKROMAR sp. z o.o.
24 440,00 zł
4
IMPEL CLEANING sp.
55 812,00 zł
5
DGPDozorbud Grupa Polska 41598,45 zł
Odwołujący podkreśla, że zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi
na zaniżenie kosztów jednostkowych jest oparty o wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dokonaną przez KIO. W wyroku KIO 236/15, KIO 241/15,
Izba orzekła, że „każda z cen jednostkowych stanowić powinna samodzielna i rynkowa
wycenę usługi, do której się odnosiła. Uwzględniając tak przyjęta ocenę charakteru cen
jednostkowych, a także fakt zaoferowania przez Przystępującego cen na poziomie 1 lub 10
groszy za wykonanie poszczególnych czynności, czy też usług, uzasadnionym, w ocenie
Izby, było przekonanie wyrażone przez Odwołującego w sprawie KIO 236/15, że „charakter i
celowość tego działania wynika wprost z ustalonych przez Wykonawcę [PrzystępującegoJ
cen jednostkowych bez wątpienia podyktowanych nie rachunkiem ekonomicznym i realna
wartością, ale chęcią uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert." Oczywistym jest
bowiem, że nie opiera się na rachunku ekonomicznym ustalenie ceny np. za wycięcie czy
posadzenie drzewa na poziomie 1 grosza za każde ścięte lub posadzone drzewo. Takie zaś
działanie ocenione musiało zostać jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jako
zagrażające i naruszające (w skutkach, jakie rodziło) interes innych przedsiębiorców -
wykonawców, którzy rzetelnie ustalili poziom oferowanych przez siebie cen jednostkowych, a
tym samym stanowiące naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Kierując się
tym przekonaniem, Izba uznała, ze potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
Mając to na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie powołanej oferty".
23.
Z powyższego wynika, że zachowanie Konsorcjum Clar System wprost godzi w
uczciwą konkurencję, która powinna być zachowana w każdym przetargu publicznym. Na
straży tego stoi właśnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący za swoje
przyjmuje stanowisko w wyroku KIO 2936/13, gdzie Izba orzekła: „Zamawiający w ramach
odrzucenia oferty Odwołującego argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem zachowanie
odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego przepisu.
Według Izby, katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww. ustawy
nie ma charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art. 3 ust. 2
tej ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów wymienionych w
części szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „w
szczególności". A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy łub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w
dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). W ocenie Izby, w przedmiotowym
stanie faktycznym Odwołujący naruszył dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez Odwołującego działalności
gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Nawet
bowiem jeśli zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając
zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej
sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania".
Konsorcjum Clar System, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną i
nie zapewniającą zysku oraz zaniżając cenę za usługę sprzątania i przerzucając część
kosztów za tę czynność do usług pomocy przy pacjencie, zwolnionych z VAT, dopuściło się
naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, oferta Konsorcjum Clar System podlega odrzuceniu
z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty konsorcjum Clar System z treścią siwz w zakresie
złożonego pełnomocnictwa odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z ust. 8.4. SIWZ, Zamawiający wymagał, aby pełnomocnik konsorcjum był
umocowany „do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu każdego na rzecz każdego z
partnerów oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. W pełnomocnictwie
konsorcjalnym złożonym przez Konsorcjum Clar System, Wykonawca ten nie umocował
pełnomocnika konsorcjum do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu każdego na rzecz
każdego z partnerów oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. Z tego
względu, Zamawiający w dniu 4 marca 2015 r. zwrócił się do Konsorcjum Clar System z
wnioskiem o uzupełnienie tego braku w ofercie. W odpowiedzi na to wezwanie, Konsorcjum
Clar System nie złożyło poprawnego pełnomocnictwa, lecz wskazało, że na etapie pytań i
odpowiedzi wykonawcy zwracali uwagę na niezgodność tego żądania z treścią ustawy Pzp,
lecz Zamawiający pozostawił je bez zmian.
Odwołujący wskazuje, że choć Konsorcjum Clar System uważało przedmiotoweżądanie za niezgodne z treścią ustawy Pzp, to jednak nie zdecydowało się na jego
kwestionowanie i nie wniosło odwołania, celem dowodzenia poprawności własnej wykładni
odnośnych przepisów ustawy Pzp. Świadczy to o tym, że faktycznie Konsorcjum Clar
System nie znajdowało podstaw, aby w terminie do tego zakreślonym wywodzić w Izbie
poprawności twierdzeń, które na późniejszym etapie forsuje jako słuszne. Tymczasem,
niezakwestionowana treść SIWZ wiąże wykonawców jak i Zamawiającego, zatem wszystkie
oferty złożone w Postępowaniu powinny zawierać umocowanie dla pełnomocnika
konsorcjum do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz każdego z partnerów
oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. Na obecnym etapie, Konsorcjum
Clar System nie może wskazywać na rzekomą niezgodność omawianego warunku z treścią
ustawy Pzp, gdyż Konsorcjum Clar System - podobnie jak pozostali wykonawcy - związane
jest treścią SIWZ. Zatem, zaniechanie uzupełnienia pełnomocnictwa o treści zgodnej z
wymogami Zamawiającego stanowi o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Clar
System jako niezgodnej z treścią SIWZ,
Odwołujący podkreśla również, że Konsorcjum Clar System, podobnie jak nie
zaskarżyło ust. 8.4 SIWZ tak też nie zaskarżył czynności wezwania do uzupełnień
pełnomocnictwa. Jak wskazuje się w odnośnym orzecznictwie, zaniechanie przez
Konsorcjum Clar System zakwestionowania czynności wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa pozbawia na obecnym etapie możliwości argumentowania, że
pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą jest poprawne. Jak wskazuje Izba w KIO 249/15,
„jeżeli nawet uznać by twierdzenie Odwołującego, że miał podstawy do odmiennego
rozumienia ww. zapisu, zaś Zamawiający na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień miał
zmienić rozumienie treści SIWZ - (...) - to niewątpliwie Odwołujący, dążąc do zabezpieczenia
swojej sytuacji, powinien był zaskarżyć w odpowiednim terminie czynność wezwania z uwagi
na to, ze podstawa tego wezwania miałoby być wadliwe (w ocenie Odwołującego)
rozumienie treści SIWZ. Odwołujący, posiadał w ocenie izby pełne rozeznanie, co stanowi
podstawę wezwania. Z tego tez względu w odpowiedzi podjął próbę przeforsowania swojego
rozumienia treści SIWZ, jednocześnie uchylając się od wezwania do podania nazw
producentów. Odwołujący nie zaskarżył jednak ww. czynności, ograniczając się do polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Próba wykazania wadliwości tego stanowiska podjęta
została następnie na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie składu
orzekającego Izby, należy wskazać, ze zgodnie z zasada koncentracji środków ochrony
prawnej (...) niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny wykonawca przywołuje w
odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy zachowaniu należytej
staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie kwestionował w drodze
dostępnych mu środków ochrony prawnej. Z powyższego wynika, że Konsorcjum Clar
System, z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, na obecnym etapie nie
ma możliwości wywodzenia, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, które jest sprzeczne
z treścią SIWZ jest poprawne. Konsorcjum Clar System miało bowiem czas na
kwestionowanie zapisów SIWZ, a następnie na zaskarżanie wezwania do uzupełnień, czego
jednak Konsorcjum Clar System nie uczyniło.
Wskutek złożonej przez Konsorcjum Clar System odpowiedzi z wyjaśnieniami
(zamiast z uzupełnieniami), Zamawiający nie dokonał czynności unieważnienia wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa. Gdyby bowiem podjął taką czynność, stanowiłaby ona o
niedozwolonej zmianie treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dziwi zatem
następcze zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, skoro na etapie
wyjaśniania treści SIWZ Zamawiający konsekwentnie żądał załączenia pełnomocnictwa z
umocowaniem pełnomocnika do omawianych czynności, oraz konsekwentnie przy czynności
badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum Clar System do uzupełnienia pełnomocnictwa,
niezgodnego z treścią SIWZ. Zamawiający nie jest uprawniony obecnie oceniać dokumenty
złożone przez Konsorcjum Ciar System w odniesieniu do inne treści SIWZ niż opublikowana
i niezaskarżona treść, wiążąca wszystkich wykonawców oraz Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący przypomniał przesłanki zasadności zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważył, że z uwagi na przedmiot zamówienia w
tym postępowaniu nie są to informacje o charakterze technicznym lub technologicznym. Nie
negując dopuszczalności utajnienia danych osobowych pracowników, wskazał, że nie
powinny być utajniane informacje dotyczące kosztów osobowych, wynagrodzeń. Podkreślił
ogólnikowość wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez przystępującego. Stwierdził, że
zamawiający odmówił odtajnienia całości wyjaśnień bez dokonania analizy czy poszczególne
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie brak było weryfikacji
otrzymanych wyjaśnień. Podkreślił, że zwłaszcza istotna jest różnica w elemencie ceny,
jakim jest cena usługi za sprzątanie w wysokości 3000 zł miesięcznie, która nie obejmuje
nawet kosztów materiałowych (zakupu środków chemicznych). Zauważył, że przy takiej
konstrukcji ceny VAT jest 4,5 razy niższy w porównaniu z kolejną ceną odwołującego jak i
firmy Impel Cleaning Sp. z o. o. Złożył pisemną analizę ceny przystępującego
uwzględniającą niezbędne koszty na poparcie zarzutu co do rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Clar System. Na poparcie stanowiska wskazał wyrok KIO
222/15. Podkreślił, że sporządził kalkulację rzetelnie uwzględniając koszty adekwatne do
usługi zgodnie z zakresem siwz z przyjęciem najniższych możliwych wielkości.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w postępowaniu nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej, a różnica cen przystępującego i odwołującego bez podatku
VAT to około 10% (2 350 000 zł – odwołujący; 2 147 000 zł - przystępujący). Rzeczywista
rozbieżność cen wynika z wysokości przyjętego podatku VAT, natomiast z oferty
przystępującego nie wynika, że na sprzątanie przyjęto kwotę 3000 zł.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że informacje dotyczące kalkulacji
ceny, metody kalkulacji mają wartość gospodarcza i mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazał wyroki KIO 175/13 i KIO 523/14, a także SO Katowice XIX Ga
177/07, wskazał także na wyrok SN III So 8/14. Stwierdza, że brak jest podstaw do
podnoszenia zarzutu o nierównym traktowaniu wykonawcy w tym postępowaniu. Zauważył,że dla wszystkich zarzutów odwołujący wskazuje na art. 7 Pzp. Zanegował wartość
dowodową kalkulacji złożonej na rozprawie jako opartej wyłącznie na doświadczeniu
odwołującego i wiedzy właściwej tylko dla tego wykonawcy. Wskazał na różnice cen
ofertowych w tym postępowaniu i zauważył, że porównaniu nie powinny podlegać ceny
jednostkowe, jak to czyni odwołujący, lecz cena za całość zamówienia. Wskazał na treść
odpowiedzi na pytania 131, 156 i 157 z których wynika, że wykonawcy samodzielnie określali
proporcje świadczonych usług ze skutkiem w zakresie zastosowania stawki VAT lub
zwolnienia. Stwierdził, że nie ma podstaw do twierdzenia o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji, ani jako sprzecznego z prawem, ani niezgodnego z dobrymi obyczajami. Takie
okoliczności nie zostały wykazane.
Stwierdził, że dokument pełnomocnictwa nie jest elementem treści oferty, wskazał na
ustawowy zakres pełnomocnictwa określony w art. 23 ust. 2 Pzp. Brak dodatkowych klauzul
w treści pełnomocnictwa przewidzianych w siwz nie pozbawia tego pełnomocnictwa cech
prawidłowości. Zakres uprawnień pełnomocnika w kwestionowanym dokumencie jest przy
tym wskazany przykładowo przez użycie formuły „w szczególności”. Zauważył także, że
zamawiający w piśmie z 4 marca 2015 r. wezwał do złożenia oświadczenia dotyczącego
pełnomocnictwa, co nie jest tożsame z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w
rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Przedstawiając w odwołaniu zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum Clar System złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, uznania wyjaśnień za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa jest
ceną realną, odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na zaoferowanie ceny
rażąco niskiej, odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na fakt, iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Jak z powyższego wynika najdalej idącym wnioskiem odwołania jest twierdzenie o
zaistnieniu trzech przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, tj.
stwierdzenia, że oferta zawiera cenę rażąco niską, oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i wreszcie, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz.
W
zakresie
zarzutu
nieuzasadnionej
odmowy
ujawnienia
wyjaśnień
złożonych
zamawiającemu w wyniku jego wezwania przez Konsorcjum Clar System skład orzekający
stwierdza, co następuje.
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną głównych zasad
prawa zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta doznaje pewnych
ograniczeń, które wynikają z dalszych przepisów, jednakże stosowane być mogą w drodze
wyjątku od zasady. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Wykonawca może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje
składające się na ofertę, w rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Obowiązkiem zamawiającego jest konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w istocie tak należy zakwalifikować.
W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy informacje
zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taki przymiot
posiadają. Izba dokonując badania w tym zakresie przede wszystkim wzięła pod uwagę treść
zawartych informacji w piśmie wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny usługi. Na podstawie dokonanego badania rodzaju informacji zawartych
w tym piśmie Izba nie stwierdziła żadnych informacji noszących znamiona z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest informacji mających wartość
gospodarczą. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości,
reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa,
a nie być zmienną kalkulacyjną obliczaną na użytek postępowania. Gdy nawet przyjąć, że
wykonawca dokonując kalkulacji ceny na potrzeby konkretnej oferty użył informacji mających
wartość gospodarczą możliwą do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, trudno
dostrzec w okolicznościach sprawy rozpoznawanej, by takie informacje rzeczywiście zostały
zawarte. Biorąc pod uwagę, że przeważającą wartość w cenie oferty stanowią koszty
osobowe, nietrudno zauważyć, że dla takiego, jak rozpatrywany przedmiot zamówienia,
wykonawcy co do zasady bazują na minimalnym wynagrodzeniu ze stosunku pracy i
korzystają z funduszy publicznych w wielkościach wynikających i możliwych do pozyskania
na podstawie obowiązującego prawa. Żadne z tych wielkości tajemnicą oczywiście nie są.
Pokazanie takich wielkości nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę
tajemnicy, co do ich źródła. Niewielkie są także możliwości budowania przewagi
konkurencyjnej w oparciu o możliwe do uzyskania niskie koszty pozostałe. Analiza treści
wyjaśnień mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny w gruncie
rzeczy nie identyfikują Przystępującego i sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacje tam
zawarte w istocie mogłyby się stać elementem wyjaśnień każdego z wykonawców, mają
bowiem de facto uniwersalny charakter. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że tego
rodzaju informacje mają dla Przystępującego taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie
może przynieść Przystępującemu wymierną szkodę i osłabić jego pozycję na rynku. W tych
okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp należało uznać za
uzasadniony.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba uznaje, że w będącym przedmiotem rozpatrzenia
postępowaniu przystępujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Niesporne jest, że nie
zachodziły ustawowe przesłanki bezwzględnego żądania wyjaśnień co do elementów ceny
ofertowej przystępującego, wynikające z porównania tej ceny do pozostałych lub wartości
przedmiotu zamówienia. Otrzymane przez zamawiającego na jego wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy pzp wyjaśnienia potwierdziły realność zaoferowanej ceny. Warto zauważyć, że
różnica cen przystępującego i odwołującego bez podatku od towarów i usług (tzw. cena
netto) to około 10%, gdyż odwołujący zaoferował cenę w wysokości 2 350 000 zł – ,
natomiast przystępujący - 2 147 000 zł. Istotne jest spostrzeżenie, że rzeczywista
rozbieżność cen wynika z wysokości przyjętej przez wykonawców kwoty podatku VAT, która
wynika z faktu, że część usług objęta jest stawką podstawową tego podatku, a część jest od
podatku zwolniona. Można zauważyć, że wszyscy wykonawcy, w tym odwołujący przy
kalkulacji ceny w znaczącym zakresie kalkulowali zakres usług zwolnionych z podatku, co
miało wpływ na cenę ostateczną. Możliwość taką wskazał zresztą wykonawcom
zamawiający wyjaśniając, że wykonawcy samodzielnie określać mają proporcjeświadczonych usług ze skutkiem w zakresie zastosowania stawki VAT lub zwolnienia. W tymświetle nie ma podstaw do twierdzenia o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, jako
sprzecznego z prawem, ani niezgodnego z dobrymi obyczajami, skoro metodologia
budowania ceny była znana i dostępna każdemu wykonawcy.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z wymogami siwz wobec złożenia przez
przystępującego z ofertą pełnomocnictwa o treści odmiennej od wymaganej postanowieniami
specyfikacji, należy zauważyć, że dokument pełnomocnictwa, w rozpatrywanym zakresie
będącym tzw. pełnomocnictwem konsorcjalnym opartym na treści art. 23 ust. 2 z powołanym
przepisem ustawy jest w pełni zgodny. Brak dodatkowych klauzul opisanych w
postanowieniach siwz nie odbiera temu dokumentowi waloru ważności i poprawności. Jako
oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu cywilnego, złożone pełnomocnictwo obejmuje
nadto także inne uprawnienia pełnomocnika w nim niewymienione literalnie przez użycie
formuły „w szczególności”. Dokument pełnomocnictwa zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w
którym jest wprost wymieniony, jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w razie jego
wadliwości. W tym zakresie zamawiający w piśmie z 4 marca 2015 r. wezwał wykonawcę do
złożenia oświadczenia dotyczącego pełnomocnictwa, a w odpowiedzi na te wezwanie
otrzymał stosowne oświadczenie z wyjaśnieniami na potwierdzenie prawidłowości
pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut jest nieuzasadniony.
Mając powyższe na uwadze odwołanie zostało oddalone, pomimo iż zarzut dotyczący
nieuzasadnionej
odmowy
odtajnienia
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, został potwierdzony.
Z uwagi na fakt, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, jakim jest
w sprawie rozpatrywanej wybór oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER
Sp. z o. o. ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez
Konsorcjum: NIRO Sp. z o. o., ALTER Sp. z o. o. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
…………………………..
Sygn. akt: KIO 601/15
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Sulechowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Obsługę
komórek organizacyjnych szpitala w zakresie usług porządkowo - czystościowych" - znak
29/ZP-PN/2014. Przedmiotem postępowania jest usługa w zakresie kompleksowego
utrzymania czystości (sprzątania) wyznaczonych pomieszczeń w obiektach szpitalnych
Zamawiającego.
Odwołujący: „NIRO" sp. z o.o. Lubinie (pełnomocnik wykonawców) oraz „ALTER" sp.
z o.o. z siedzibą Lubinie wnieśli odwołanie od czynności oraz od zaniechania czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp.
Zamawiający poinformował w dniu 16 marca 2015r., o wyborze oferty najkorzystniejszej
(informacja ta została przesłana Odwołującemu e-mail'em w dniu 17 marca 2015r.).
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenia polegające na:
1.
zaniechaniu należytego badania i oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Clar System S.A. oraz Hospital System sp. z o.o. (dalej łącznie:
„Konsorcjum Clar System") w tym:
1.1.
zaniechanie ujawnienia treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
1.2.
zaniechanie uznania, że Konsorcjum Clar System nie wykazało, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
1.3.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z rażąco niską cenę,
1.4.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, choć jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
1.5.
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, jako niezgodnej z treścią
SIWZ;
2.
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Zarzuca zamawiającemu naruszenia:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003
r., Nr. 153 poz. 1503 z późn. zm.; dalej: „ustawa ZNK") poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do ujawnienia treści wyjaśnień
Konsorcjum Clar System, choć nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie nie jest zobowiązany do uznania, że wyjaśnienia
złożone przez Konsorcjum Ciar System nie odnoszą się do całego przedmiotu zamówienia
(wszystkich elementów cenotwórczych) ani nie są poparte dowodami, w związku z czym
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną;
3.
art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że
Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert i do odrzucenia
oferty, a Konsorcjum Clar nie wykazało, iż zaoferowana cena ofertowa jest ceną realną;
4.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, choć kalkulacja ceny dowodzi, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, pełnomocnictwo złożone wraz z
ofertą jest niezgodne z treścią SIWZ, a na wezwanie do uzupełnień Konsorcjum Clar System
nie przedłożyło poprawnego pełnomocnictwa;
6.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
Konsorcjum Clar System, pomimo że zgodnie z kryteriami oceny ofert to oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum Clar System złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
uznania wyjaśnień za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa jest ceną realną,
odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej,
odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ;
Zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ofertę
Konsorcjum Clar System z uwagi na wystąpienie dwóch niezależnych podstaw do jej
odrzucenia. Wówczas dokonałby wyboru oferty Odwołującego, która jest zgodna z SIWZ i
zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. Zamawiający wskazał w SIWZ, że
oferty oceniane będą w dwóch kryteriach: cena ofertowa z wagą 90% oraz termin zapłaty z
wagą 10%. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, zobowiązali się do wykonania zamówienia na
niżej wskazanych warunkach, które przełożyły się na zdobycie punktów w ilości maksymalnej
przez odwołującego po uprzednim odrzuceniu oferty konsorcjum Clar System.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
A.
Bezzasadne jest utrzymanie w tajemnicy wyjaśnień dotyczących elementów
cenotwórczych ceny ofertowej. Konsorcjum Clar System zastrzegło wyjaśnienia dotyczące
elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny ofertowej, tj. pismo z 6 marca
2015 r. Tego samego dnia Odwołujący zwrócił się więc z wnioskiem o odtajnienie wyjaśnień
wskazując, że ich treść nie ma waloru tajemnicy przedsiębiorstwa oraz o wyznaczenie
terminu na dokonanie wglądu w całą dokumentację. 18 marca 2015 r. Zamawiający
odpowiedział, że w wyniku przeprowadzonej korespondencji z Konsorcjum Clar System
uznał zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących
elementów cenotwórczych mających wpływ na wysokość ceny oraz przesłał Odwołującemu
stanowisko Konsorcjum Clar System (pismo z dnia 18.03.2015r.). Odwołujący dokonał
wglądu w jawną część dokumentacji Postępowania 18 marca 2015 r.
Złożone wyjaśnienia nie zawierają szczegółowego uzasadnienia, które wskazywałoby na
zasadność ich objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Konsorcjum Clar System przedstawiło
szeroko orzecznictwo odnoszące się do zagadnień związanych z ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pismo nie zawierało wyjaśnienia, dlaczego informacje zawarte w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny miałyby być w całości uznane za informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum poprzestało na stwierdzeniu, że zastrzeżone
informacje dotyczą wrażliwych i poufnych danych Wykonawcy, w szczególności ceny oraz
metod jej kalkulacji, czynników cenotwórczych, cen i upustów oferowanych przez
podwykonawców, usługodawców, czy dostawców, źródła dostaw materiałów i urządzeń, czy
przewidywanego zysku wykonawcy, których ujawnienie godziłoby w interes wykonawcy.
Nadto, poza zasygnalizowaniem kilku okoliczności faktycznych, które zdaniem Konsorcjum
Clar System uzasadniały możliwość zastrzeżenia tych informacji, nie załączyło do pisma 6
marca 2015 r. dowodów, które mogłyby potwierdzać przykładowo fakt, że zastrzegane przez
wykonawcę informacje maja dla niego wartość gospodarczą. Pismo to zostało ocenione
przez Zamawiającego jako zawierające wystarczające uzasadnienie dla uznania, iż
Konsorcjum Clar System zgodnie z prawem zastrzegło wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy ZNK, określona informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie
została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania
w celu zachowania poufności. Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej
sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21
października 2005r., sygn. akt III CZP 74/05, orzekł, iż „badanie przez zamawiającego
skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji
mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Przesądzenie
skuteczności dokonanego zastrzeżenia informacji w rozumieniu przepisów wskazanych w
art. 96 ust 4 zdanie pierwsze pzp., zależy od wyniku dokonanej przez zamawiającego
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do charakteru (statusu) tych
informacji. W razie uznania przez zamawiającego, że zastrzeżone przez oferenta informacje,
potwierdzające zarazem spełnienie wymagań wynikających z siwz, nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy ZNK, a więc, w razie stwierdzenia przez
zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, powstaje kwestia określenia
konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego". W niniejszej sprawie badanie takie nie
zostało przez Zamawiającego przeprowadzone. Zamawiający ocenił wprawdzie w zakresie
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnienia Konsorcjum Clar System zawarte w piśmie z dnia 6
marca 2015 r., jednak ocena tych wyjaśnień była pobieżna. Zamawiający wypełnił obowiązek
zbadania zasadności zastrzeżenia tylko formalnie. Merytoryczna ocena wyjaśnień winna była
prowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum Clar System - poza obszernymi
cytatami z orzecznictwa - w zasadzie nie podał żadnych okoliczności właściwych dla Niego,
które pozwalałby przyjąć, że dokonane przez Konsorcjum Clar System zastrzeżenie jest
zasadne. Również w piśmie z dnia 18 marca 2015r. Konsorcjum Clar System poprzestaje na
ogólnych twierdzeniach i przytoczeniu tez z orzecznictwa, nie wskazując dlatego
poszczególne elementy miałyby stanowić know-how lub posiadają wartość gospodarczą.
Konsorcjum Clar System poprzestaje jedynie na enigmatycznym stwierdzeniu, że taki walor
zastrzeżone dokumenty posiadają.
Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji z
oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość,
ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. KIO w orzeczeniach wskazuje, że
przyczyny wyłączenia jawności muszą mieć charakter na tyle obiektywny, by możliwa była
ich weryfikacja w postępowaniu odwoławczym. Konsorcjum Clar System za pewną
oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą, a ich
ujawnienie może godzić w jego interes. W przypadku informacji posiadających wartość
gospodarczą wykonawca zobowiązany jest wskazać, o jakich konkretnie wartościach mowa i
je uprawdopodobnić. Wobec braku dowodu, że informacje mają wartość gospodarczą lub
techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można mówić o
ziszczeniu się pierwszej z ww. przesłanek, których spełnienie jest niezbędne do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto, Konsorcjum Glar System poprzestało na stwierdzeniu, że informacje zastrzegane
nie są powszechnie znane, a wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania ich w
poufności, m. in. poprzez zobowiązanie pracowników i współpracowników do zachowania ich
w poufności i wdrożenie "korporacyjnych" polityk poufności. Konsorcjum Clar System
zamierza wykonać zamówienie samodzielnie, bez pomocy podwykonawcy/ów, zatem
również nie występuje okoliczność, w której Konsorcjum Clar System mogłoby wykazywać,że to współpraca z konkretnymi podwykonawcami posiada wartość gospodarczą, więc jako
taka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jedynie pewne elementy ustaleń odnoszących się
do zasad współpracy miedzy Konsorcjum Clar System a dostawcami mogłyby mieć
potencjalnie walor tajemnicy przedsiębiorstwa, niemniej w tym zakresie należałoby wpierw
wykazać, że strony faktycznie jako tajemnicę informacje te traktują.
Odwołujący podnosi, że możliwość wyłączenia jawności postępowania istnieje w sytuacjach
zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach przewidzianych w
przepisach ustawy Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub traktowana
rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną. Ciężar
udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy Pzp, spoczywa na
Konsorcjum Clar System, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na Zamawiającym, gdyż
nie zdecydował się On na odtajnienie informacji, których jawność zastrzegł wykonawca,
powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że całość zastrzeganych przez Konsorcjum Clar
System informacji ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazuje na konieczność wnikliwego badania zastrzeżonych informacji orazścisłego wykładania zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
co jest na orzecznictwie Izby . Np. w wyroku KIO 2185/14, Izba orzekła: „[w] ocenie Izby
poziom ogólności wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Salini nie pozwala uznać ich
całości za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał - w
odniesieniu do pełnej treści wyjaśnień - konkretnych okoliczności pozwalających uznać
poszczególne informacje za mające wartość gospodarcza. Tymczasem to na wykonawcy
ciążył obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tych informacji. Zdaniem Izby, w
zdecydowanej większości treść tych wyjaśnień takich informacji nie zawiera; zwłaszcza że
wyjaśnienia w dużej części cechują się znaczną ogólnością. (...) Nie można zgodzić się z
Przystępującym; że ponieważ wyjaśnienia stanowią określoną całość; to zasadne jest ich
utajnienie w całości. Jak bowiem wskazano powyżej, brak jawności dokumentów składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wyjątkiem od zasady i nie może
być stosowany rozszerzająco. Utajnienie wyjaśnień, w których w niewielkim tylko zakresie
pojawiają się dane zasługujące na ochronę, jest niezgodne z przepisami ustawy. W związku
z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Salini, z wyjątkiem załączników do tych wyjaśnień, nazw kontrahentów oraz
innych danych, które tych kontrahentów identyfikują". Podobnie w wyroku KIO 2277/14,
gdzie Izba orzekła, że „(...) Przystępujący nie wykazał, dlaczego akurat statystyka dotycząca
połączeń wykonywanych przez klientów biznesowych stanowi wartość gospodarcza, której
ujawnienie może narazić przedsiębiorcę na szkodę. Przystępujący nie uzasadnił, na czym
polega wartość gospodarcza tych informacji. Podobnie, w odniesieniu do informacji o
możliwym do osiągnięcia zysku, Przystępujący nie wykazał istnienia ustawowych przesłanek
wyłączenia jawności i nie przedstawił uzasadnienia swojego stanowiska.
Szczególnie adekwatne do sytuacji występującej w Postępowaniu jest orzeczenie KIO
2360/14, w którym Izba orzekła „[wyjaśniając powyższe stwierdzenie, że żadna z informacji
w tym piśmie nie ma wartości gospodarczej. Izba wywodzi to z faktu, że przystępujący nie
wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza tych informacji a tym bardziej, że przyznał w
piśmie z dnia 23 października 2014r. że kwoty, liczby, dane stanowiące o kalkulacji ceny
zmieniają się w każdym kolejnym postępowaniu. Czyli zastrzeżone informacje w postaci
liczb, danych maja charakter jednorazowy i związane są z kalkulacja ceny w poszczególnym
postępowaniu to jest na użytek konkretnego postępowania. (...) Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji takiej konstrukcji nieupubliczniania informacji nie chroni. W ocenie
Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości; reprezentatywności,
stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa, a nie być zmienna
kalkulacyjna na użytek każdego kolejnego postępowania. Bowiem informacja powinna
posiadać wartość gospodarcza nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ale powinno mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarcza
przynajmniej w jakimś okresie czasu stałą dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku np.źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty. W ocenie Izby informacja
posiadająca wartość gospodarczą to taka, która ma np.: wpływ na wycenę przedsiębiorstwa,
a nie stanowi tylko element kalkulacyjny tworzony na użytek kolejnego postępowania celem
zdobycia kolejnego zamówienia i zmieniająca się z dnia na dzień. Przystępujący powołuje
się również na wynegocjowanie stawek, których nie chce ujawnić, aby nie stracić
przychodów. W ocenie Izby nie ma żadnego logicznego związku pomiędzy stosowanymi
stawkami a groźba utraty przychodów w związku z pokazaniem tych stawek. Po to jest
instytucja wyjaśniania podejrzeń co do rażąco niskiej ceny, aby wykonawcy wyjaśnili nie
tylko zamawiającemu, ale również konkurentom jakie stawki i parametry tworzą zaoferowana
cenę. czy są one realne czy służą tylko spekulacji uzyskania zamówienia. Pokazanie samych
stawek jednostkowych nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę tajemnicy,
co do źródła tych stawek. Same stawki jednostkowe same w sobie nie powinny być
chronione. Mogą być chronione co najwyżej informacje co do źródeł tych stawek np.: umowy
co do zakupu rowerów, umowy co do pozyskania systemu informatycznego obsługi
publicznego roweru, umowy o prace z mechanikami, sekretarkami, czy firmami
profesjonalnymi w tym zakresie, umowy o zaopatrzenie w materiały, urządzenia, umowy
najmu magazynu do przechowywania rowerów i całego systemu poza sezonem, czy umowy
najmu lokali do obsługi klienta czy obiektów warsztatu napraw, konserwacji rowerów, czy tez
umów na uzyskanie dochodów z reklamy. Natomiast kalkulacja przystępującego, która
została sporządzona według wymagań zamawiającego jako całość i jako jej poszczególne
elementy nie stanowi informacji noszących znamiona wartości gospodarczej, które
zasługiwałyby na ochronę prawna przed ich ujawnieniem".
W KIO 2731/14, wydanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podobny zakres co
w niniejszym Postępowaniu (tj. „Sukcesywne usługi sprzątania Stadionu Narodowego w
Warszawie"), gdzie podobnie jak w niniejszym Postępowaniu wykonawca bezzasadnie
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulację cenową. Izba w sprawie tej orzekła:
„[odnosząc się zaś do zarzutów opisanych w punktach 2 i 3 odwołania, tj. naruszenia art. 8
ust 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez wykonawcę Impel, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa „Formularza kalkulacji kosztów" oraz treści wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Impel w dniu 3 grudnia 2014 r. oraz naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu załącznika do wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Impel w dniu 3 grudnia 2014 r., Izba stwierdziła, co następuje. (...) Izby
wykonawca Impel, składając rzeczone wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2014 roku, nie udowodnił
zasadności zastrzeżenia informacji tam zawartych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Przystępujący
oświadczając,
ze
przedstawione
informacje
stanowią
tajemnice
przedsiębiorstwa nie podał, jakie czynności podjął w celu ochrony informacji tam zawartych,
w szczególności organizacyjne przedsiębiorstwa. Ponadto jaki krąg osób miał dostęp do tych
informacji i jakie obostrzenia personalne zostały poczynione. (...) Dodatkowo wskazać
należy, ze informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez przystępującego Impel z
dnia 3 grudnia 2014 roku, nie zawierają żadnych informacji, które uznać można za tajemnice
przedsiębiorstwa,
tj.
informacji
technicznych,
technologicznych;
organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarcza. Dlatego tez
czynność zamawiającego w tym zakresie należało uznać za wadliwa i pozbawiona podstaw
prawnych."
Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Konsorcjum Clar System, a konieczne jest spełnienie czynników
o charakterze obiektywnym. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp przyznaje wykonawcom prawo
do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym,
Konsorcjum Clar Systems mogło zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec
tego rodzaju informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli.
Zamawiający był bowiem zobowiązany, na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zbadać
zasadność zastrzeżonych przez Konsorcjum Clar Systems informacji. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie winien być jej charakter oraz
przedsiębrane przez Konsorcjum Clar Systems czynności zmierzające do jej ochrony i
zachowania jej poufnego charakteru.
Zgodnie z wykładnią art. 8 ustawy Pzp, dokonaną przez Izbę, „Zamawiający nie może
natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać
od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
uprawniony. Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na
tyle obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego; jak i w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę. Wykonawca TPF na
wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące zastrzeżonych w ofercie informacji,
w tym odnośnie zastrzeżenia treści Formularza cenowego. Wyjaśnienia te w części
dotyczącej Formularza cenowego były stosunkowo ogólne, bez jakichkolwiek szczegółów
wskazywały na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez wykonawców środki,
aby dana informacja nie była znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się
także bardzo szczątkowo do faktu jaką wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla
wykonawcy. Uznać należy, że materia objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie
wykonawcy TPF odnośnie formularza cenowego łatwa jest do ustalenia przez co najmniej
podmioty zawodowo zajmujące sie branża budowlaną. Samo przewidywane miesięczne
wynagrodzenie poszczególnych inspektorów czy innych kosztów również jest bardzo ogólne,
nie zawiera żadnych szczegółowych kalkulacji mogących wskazywać na właściwy tylko dla
wykonawcy system ich obliczania. Poza tym informacja taka nie wykracza poza często
standardowo wymaganą przez zamawiających w formularzach cenowych przygotowywanych
w tego typu postępowaniach stawkę dziennego lub miesięcznego wynagrodzenia
inspektorów czy prowadzenia biura itp. wydatków. Jak w każdej branży, założyć należy, że
obowiązywać mogą pewne granice minimalnego i maksymalnego wynagrodzenia, czy też
stawek, w ramach których poruszać mogą się poszczególni wykonawcy. Nie są to na tyle
„wrażliwe" informacje, aby stanowić miały o dalszym bycie, czy też przewadze
konkurencyjnej wykonawcy w branży, w której ubiega się on o publiczne kontrakty,
Jednocześnie zaś, możliwość zapoznania sie z formularzami cenowymi w poszczególnych
ofertach umożliwi weryfikację przyjętych przez danego wykonawcę założeń kalkulacyjnych,
co pozwoli ocenić konkurentom w postępowaniu choćby, czy można mówić o ofercie z
rażąco niska cena” (wyrok z dnia 22 września 2014 roku, sygn. akt: KIO 1877/14).
Odwołujący przypuszcza, że informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Clar System
co najmniej w przeważającej części nie posiadają waloru tajemniczy przedsiębiorstwa, a
Konsorcjum Clar System nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą,
budującą przewagę Konsorcjum Clar System na rynku usług sprzątania i pomocy przy
pacjencie, ani nie wykazało należycie, w jaki kto ma dostęp do tych informacji, jak jest
monitorowany i kontrolowany, w jako sposób Konsorcjum Clar System zobowiązało te osoby
do zachowania tych danych w poufności, jakie zostały wdrożone procedury w celu
weryfikacji, czy zastrzeżone informacje faktycznie są zachowywane w poufności. Zatem,
Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości weryfikacji wyjaśnień, pod kątem realności
poczynionych założeń budżetowych, kompletności wykazanych elementów cenotwórczych,
charakteru i kompletności złożonych dowodów na poparcie wykazanych elementów
cenotwórczych. Podtrzymanie przez Zamawiającego decyzji o zaniechaniu ujawnienia
wyjaśnień Konsorcjum Clar System niejako pośrednio wskazuje, że Konsorcjum Clar System
nie wykazał należycie, że cena ofertowa jest ceną realną, złoży wyjaśnienia zawierające
błędy lub nie poparł własnych oświadczeń dowodami potwierdzającymi realność
poczynionych założeń budżetowych. Zatem, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w
związku z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy ZNK należy uznać za
zasadny.
Odwołujący podnosi, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Clar System jest
rażąco niską, w związku z czym oferta tego Wykonawcy winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tak niska cena nie jest uzasadniona obiektywnymi
względami, pozwalającymi na wykonanie zamówienia bez strat. Cena jest niższa niż ogólna
wartość rynkowa zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w piśmie z 4 marca 2015r. podkreślił, że jego
wątpliwości budzi cena oferty ogółem. Pytał, w jaki sposób Konsorcjum Clar System
zamierza zrealizować usługę i osiągnąć zysk, jeżeli cena ofertowa kształtuje się poniżej cen
rynkowych (tj. szacunkowej wartości zamówienia dokonanej przez Zamawiającego oraz od
cen pozostałych wykonawców, składających oferty w Postępowaniu).
Zdaniem Odwołującego, nie sposób przyjąć, aby w tej sytuacji rynkowej Konsorcjum mogło
zaoferować cenę, która stanowi 78% cen pozostałych Wykonawców (żadna z nich nie
podlegała odrzuceniu), w tym Odwołującego, który obecnie świadczący przedmiotowe usługi
u Zamawiającego i jest w stanie precyzyjnie policzyć koszty i ryzyka związane z realizacją
zamówienia. Na podstawie rynkowych stawek godzinowych personelu, kosztów niezbędnego
sprzętu oraz cen zużywalnych środków czystości stwierdza, że zaoferowana cena nie
pokrywa nawet kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z
SIWZ, nie mówiąc już o kosztach sprzętu czy środków czystości. Odwołujący jest pewny,
wobec braku możliwości obniżenia ceny do poziomu przyjętego przez tego wykonawcę, że
wyjaśnienia składane przez Konsorcjum Clar System w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
potwierdzają niezgodność treści oferty z SIWZ i/lub że cena jest rażąco niska.
Odwołujący wskazuje, że wobec objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma
wiedzy, jak została przygotowana odpowiedź na wezwanie z 4 marca 2015r. Niemniej,
wyjaśnienia te mogą być nie dość precyzyjne i szczegółowe lub poprawne. Odpowiadając na
tego typu wezwania, wykonawcy często poprzestają na przedstawieniu ogólnych zapewnień,że w ofercie wycenili wszystkie usługi i ryzyko, podając ogólną kalkulację czy powołując się
na oferty poddostawców. Tego typu wyjaśnień nie można uznać za wystarczające. Każdą
ogólną wartość podaną w kalkulacji należy rozbić na pozycje cząstkowe, co nie jest
równoznaczne z wykazaniem rynkowego charakteru ceny. Dopiero połączenie rozbicia
analizowanej ceny z dowodami wskazującymi na realność przyjętych cen cząstkowych {np.
przyjętych kosztów środków czystości, kosztów osobowych, sprzętu), może wskazywać na
to, że cena poddawana analizie została ustalona w sposób prawidłowy. Podobnie
przedstawienie oferty poddostawców, bez analizy, czy cena podana przez poddostawcę jest
realna, nie świadczy o tym, że wykonawca za podaną cenę będzie w stanie wykonać
przedmiot zamówienia.
Odwołujący podkreśla, że realność poczynionych przez Konsorcjum Clar System założeń
winna być równie pilnie przez Zamawiającego zbadana jak okoliczność, czy założenia te są
gołosłowne czy też poparte dowodami (ww. konieczność badania realności ofert
poddostawców). Jak podkreśla się w orzeczeniach KIO, „wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych
założeń co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia" (KIO 189/15). Zaś w odniesieniu do konieczności przedstawiania
dowodów, dalej w tym samym wyroku Izba orzekła, że ,,[w przedmiotowym postępowaniu
stwierdzić należy, ze Odwołujący w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe
stwierdzenia i wyliczenia, ale były to jedynie własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy),
nie poparte dowodami. (...) [Jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, ze wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy
Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach
powinien udowodnić Zamawiającemu, ze jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. ze
z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu
należytej staranności nie będzie ponosił strat W ocenie składu orzekającego izby
okoliczności takich w swoich wyjaśnieniach wykonawca Odwołujący nie przedstawił.
Odwołujący podnosi ponadto, że w przypadku Konsorcjum Clar System nie zachodzążadne szczególne okoliczności, właściwe tylko temu Wykonawcy, które pozwoliłyby mu
wycenić przedmiot zamówienia na tak niskim poziomie. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w
postępowaniu, są wykonawcami z ugruntowaną pozycją na rynku, w tym duże
doświadczenie I zasoby własne niezbędne do realizacji tego typu przedsięwzięcia. Z
powyższych względów, wyjaśnienia Konsorcjum nie pozwalają przyjąć, że Wykonawca za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat, oraz że cena ta
jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej zakresem
koniecznym do wykonania, nakładem pracy, nakładem środków etc. Odwołujący zwraca
uwagę, że już samo zestawienie ceny ofertowej Konsorcjum Clar System z realną wartością
rynkowej zamówienia wskazuje, że cena ofertowa Konsorcjum Clar System jest zaniżona.
W szczególności Odwołujący wskazuje, że ewentualne powołanie się przez
Konsorcjum Clar System na pomoc publiczną jaką uzyskuje jako zakład pracy chronionej
(Clar System S.A., będący członkiem Konsorcjum Clar System, posiada status zakładu pracy
chronionej
-
"Wykaz
zakładów
pracy
chronionej"
dostępny
na
stronie:
//bip.poznan.uw.gov.pl/reiestry-ewidencie-i-archiwa/wvdzial-polityki-spolecznej-i-zdrowia) nie
mogło być wykazane ogólnikowo, lecz oddzielnie do każdego pracownika, który zostanie
oddelegowany do świadczenia usług u Zamawiającego. W odniesieniu do samej specyfiki
zakładu pracy chronionej Odwołujący zauważa, że sam otrzymuje dofinansowanie do
wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników, więc Odwołujący zna i rozumie kryteria
finansowania tego rozwiązania. Mianowicie, art. 3 ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o
zmianie niektórych ustaw w związku z realizacją ustawy budżetowej stanowi: „W ustawie z
dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób
niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127, poz. 721, z późn. zm.) wprowadza się
następujące zmiany: 1) w.art. 26a:
a)
w ust. 1 zdanie drugie otrzymuje brzmienie:
„Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej
„miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie:
1)
1800 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia
niepełnosprawności;
2)
1125 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego
stopnia niepełnosprawności;
3)
450 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia
niepełnosprawności."
b)
ust. 1 b otrzymuje brzmienie:
„1b Kwoty, o których mowa w ust 1, zwiększa się o 600 zł w przypadku osób
niepełnosprawnych, w odniesieniu do których orzeczono chorobę psychiczną, upośledzenie
umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz niewidomych."
Istotne jest, że kwota miesięcznego dofinansowania w przypadku pracodawcy wykonującego
działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej, nie może przekroczyć kwoty 75 % faktycznie i terminowo poniesionych
miesięcznych kosztów płacy (art. 26a ust. 4 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Przez koszt płacy należy rozumieć
wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę składki na ubezpieczenie
emerytalne, rentowe i wypadkowe naliczone od tego wynagrodzenia oraz obowiązkowe
składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Mając na uwadze powyższe regulacje, miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia
pracownika niepełnosprawnego przy założeniu płacy minimalnej w roku 2015 - 1750,00 zł
oraz obowiązkowych składek na poziomie średnio około 20% przedstawia się następująco:
- 1575,00 w przypadku osób zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności oraz
znacznego stopnia niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym
- 1125 zł - w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności;
- 1575 zł - w przypadku osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności ze
schorzeniem specjalnym;
- 450 zł - w przypadku osób zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności.
- 1050 zł - w przypadku osób zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności ze
schorzeniem specjalnym.
Innymi słowy, w wyjaśnieniach z dnia 6 marca 2015r. roku Konsorcjum Clar System powinno
było nie tylko wskazać ile osób przeznaczonych do realizacji przedmiotowego zamówienia
jest zarejestrowanych w PFRON, lecz również jaki jest stopień niepełnosprawności
poszczególnych osób, i konsekwentnie jakie dofinansowanie Konsorcjum Clar System
otrzymuje do danej osoby, jakiej wysokości wynagrodzenie jest płacone tym pracownikom
oraz w związku z tym jakie koszty ponosi pracodawca (celem wyliczenia rzeczonego
maksimum 75%), a także dołączyć dowody na poparcie tych oświadczeń. Tylko wówczas
Zamawiający byłby w stanie faktycznie ocenić, że cena ofertowa Konsorcjum Clar System w
zakresie tego elementu cenotwórczego (koszty osobowe) nie jest zaniżona
Odwołujący podkreśla również, że chociaż ciężar dowodu co do zasadności
odrzucenia oferty spoczywa na wykonawcy, który żąda odrzucenia, to w sytuacji, gdy
elementy oferty istotne z punktu widzenia obliczenia ceny oraz wyjaśnienia udzielone przez
Konsorcjum Clar System zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazania w
postępowaniu odwoławczym, że udzielone wyjaśnienia wskazują na rzetelne obliczenie ceny
oferty, należy oczekiwać od Zamawiającego, który uznał to zastrzeżenie.
Odwołujący wskazuje, że w podobnych stanach faktycznych Izba orzekała, iż cena ofertowa
wykonawcy jest ceną rażąco niską. W powoływanym już wyroku KIO 2185/14, Izba orzekła:
„Złożone wyjaśnienia potwierdziły, zdaniem Izby, że cena nie została skalkulowana
prawidłowo w sposób zapewniający należyte wykonanie zamówienia. Konsorcjum Salini w
złożonych wyjaśnieniach powołało się na takie okoliczności, jak doświadczenie i renoma
wykonawcy, dokonywanie centralnych zakupów, dysponowanie sprzętem, bazą materiałowo-
sprzętową i bazą biurową, wykwalifikowaną, efektywnie zarządzaną kadrą oraz dużym
potencjałem finansowym, które to okoliczności w znacznej mierze należy uznać za
cechujące większość wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej
skali i wartości. (...) Biorąc pod uwagę różnice miedzy cena oferty Przystępującego a
wartością szacunkowa zamówienia i cenami innych ofert, wykonawca, aby wykazać realność
ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji. (...) Reasumując, na
podstawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego Zamawiający powinien podjąć
decyzje o odrzuceniu oferty. Zaniechanie tego odrzucenia stanowiło naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp”.
W zakresie niedoszacowania ceny oraz manipulacji w wycenie elementów
cenotwórczych jako stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji wskazał ,
co
następuje.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, oferty, których złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podlegają odrzuceniu. W ocenie Odwołującego, złożenie przez Konsorcjum Clar System
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy), który utrudnia
innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Utrudnienie to polega w szczególności na
sprzedaży przez Konsorcjum Clar System towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy ZNK). Jednocześnie
zaoferowanie rażąco zaniżonej ceny za usługę sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego
eliminację konkurencyjnych wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.
Konsorcjum Clar System w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz naruszający
interes innych wykonawców biorących udział w postępowaniu manipulowało kosztami
poszczególnych zakresów świadczenia, w celu uzyskania większej ilości punktów w
kryterium "cena". Mianowicie celowo zaniżyło cenę za sprzątanie, która jest opodatkowana
23% stawką VAT, przerzucając część tych kosztów do "pomocy przy pacjencie", która to
czynność jest zwolniona z VAT. W kryterium "cena" punktowana jest bowiem cena ofertowa
(brutto), zatem czym większą ilość kosztów wykonawca nielegalnie przerzuci do czynności
zwolnionej z VAT, tym niższą cenę ofertową jest w stanie zaoferować. Powyższe działanie w
sposób jaskrawy jest widoczne w zestawieniu ofert i cen zaoferowanych przez wszystkich
wykonawców w poszczególnych zakresach. Z zestawienia tego wynika, że wyłącznie
Konsorcjum Clar System wyceniło usługę sprzątania na poziomie 3000 PLN (VAT 23%), zaś
pozostali wykonawcy wycenili tę usługę na co najmniej 13.000 PLN (VAT-23%). (13.092 zł –
odwołujący, do 41.598 zł)
Cena netto za pomoc przy pacjencie (VATzw)
1
Konsorcjum Clar System
56 655,82 zł
2
Odwołujący
52 368,00 zł
3
IPT AKROMAR sp. z o.o.
24 440,00 zł
4
IMPEL CLEANING sp.
55 812,00 zł
5
DGPDozorbud Grupa Polska 41598,45 zł
Odwołujący podkreśla, że zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi
na zaniżenie kosztów jednostkowych jest oparty o wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 3 w związku z
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, dokonaną przez KIO. W wyroku KIO 236/15, KIO 241/15,
Izba orzekła, że „każda z cen jednostkowych stanowić powinna samodzielna i rynkowa
wycenę usługi, do której się odnosiła. Uwzględniając tak przyjęta ocenę charakteru cen
jednostkowych, a także fakt zaoferowania przez Przystępującego cen na poziomie 1 lub 10
groszy za wykonanie poszczególnych czynności, czy też usług, uzasadnionym, w ocenie
Izby, było przekonanie wyrażone przez Odwołującego w sprawie KIO 236/15, że „charakter i
celowość tego działania wynika wprost z ustalonych przez Wykonawcę [PrzystępującegoJ
cen jednostkowych bez wątpienia podyktowanych nie rachunkiem ekonomicznym i realna
wartością, ale chęcią uzyskania punktów w ramach kryteriów oceny ofert." Oczywistym jest
bowiem, że nie opiera się na rachunku ekonomicznym ustalenie ceny np. za wycięcie czy
posadzenie drzewa na poziomie 1 grosza za każde ścięte lub posadzone drzewo. Takie zaś
działanie ocenione musiało zostać jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jako
zagrażające i naruszające (w skutkach, jakie rodziło) interes innych przedsiębiorców -
wykonawców, którzy rzetelnie ustalili poziom oferowanych przez siebie cen jednostkowych, a
tym samym stanowiące naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.). Kierując się
tym przekonaniem, Izba uznała, ze potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
Mając to na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie powołanej oferty".
23.
Z powyższego wynika, że zachowanie Konsorcjum Clar System wprost godzi w
uczciwą konkurencję, która powinna być zachowana w każdym przetargu publicznym. Na
straży tego stoi właśnie norma z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący za swoje
przyjmuje stanowisko w wyroku KIO 2936/13, gdzie Izba orzekła: „Zamawiający w ramach
odrzucenia oferty Odwołującego argumentował jednoznacznie, że jego zdaniem zachowanie
odwołującego wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i przywołał brzmienie tego przepisu.
Według Izby, katalog czynów nieuczciwej konkurencji wymieniony w art. 5 - 17e ww. ustawy
nie ma charakteru zamkniętego. Powyższe wynika z literalnej wykładni przepisu art. 3 ust. 2
tej ustawy, w którym jedynie przykładowo wymieniono kategorie czynów wymienionych w
części szczegółowej ustawy, na co wskazuje użyte przez ustawodawcę sformułowanie „w
szczególności". A zatem, w świetle art. 3 ust. 1 przywoływanej ustawy, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje również takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy łub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać
znamion czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w
dalszych przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy). W ocenie Izby, w przedmiotowym
stanie faktycznym Odwołujący naruszył dobre obyczaje kupieckie. Dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie przez Odwołującego działalności
gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej obowiązek
przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Nawet
bowiem jeśli zaoferowali stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając
zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej
sytuacji. Działanie takie ogranicza bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania".
Konsorcjum Clar System, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę nierealną i
nie zapewniającą zysku oraz zaniżając cenę za usługę sprzątania i przerzucając część
kosztów za tę czynność do usług pomocy przy pacjencie, zwolnionych z VAT, dopuściło się
naruszenia dobrych obyczajów kupieckich, co w myśl art. 3 ust. 1 ustawy ZNK stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Konsekwentnie, oferta Konsorcjum Clar System podlega odrzuceniu
z uwagi na dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty konsorcjum Clar System z treścią siwz w zakresie
złożonego pełnomocnictwa odwołujący wskazał, co następuje.
Zgodnie z ust. 8.4. SIWZ, Zamawiający wymagał, aby pełnomocnik konsorcjum był
umocowany „do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu każdego na rzecz każdego z
partnerów oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. W pełnomocnictwie
konsorcjalnym złożonym przez Konsorcjum Clar System, Wykonawca ten nie umocował
pełnomocnika konsorcjum do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu każdego na rzecz
każdego z partnerów oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. Z tego
względu, Zamawiający w dniu 4 marca 2015 r. zwrócił się do Konsorcjum Clar System z
wnioskiem o uzupełnienie tego braku w ofercie. W odpowiedzi na to wezwanie, Konsorcjum
Clar System nie złożyło poprawnego pełnomocnictwa, lecz wskazało, że na etapie pytań i
odpowiedzi wykonawcy zwracali uwagę na niezgodność tego żądania z treścią ustawy Pzp,
lecz Zamawiający pozostawił je bez zmian.
Odwołujący wskazuje, że choć Konsorcjum Clar System uważało przedmiotoweżądanie za niezgodne z treścią ustawy Pzp, to jednak nie zdecydowało się na jego
kwestionowanie i nie wniosło odwołania, celem dowodzenia poprawności własnej wykładni
odnośnych przepisów ustawy Pzp. Świadczy to o tym, że faktycznie Konsorcjum Clar
System nie znajdowało podstaw, aby w terminie do tego zakreślonym wywodzić w Izbie
poprawności twierdzeń, które na późniejszym etapie forsuje jako słuszne. Tymczasem,
niezakwestionowana treść SIWZ wiąże wykonawców jak i Zamawiającego, zatem wszystkie
oferty złożone w Postępowaniu powinny zawierać umocowanie dla pełnomocnika
konsorcjum do zaciągania zobowiązań i płatności w imieniu i na rzecz każdego z partnerów
oraz do wyłącznego występowania w realizacji kontraktu. Na obecnym etapie, Konsorcjum
Clar System nie może wskazywać na rzekomą niezgodność omawianego warunku z treścią
ustawy Pzp, gdyż Konsorcjum Clar System - podobnie jak pozostali wykonawcy - związane
jest treścią SIWZ. Zatem, zaniechanie uzupełnienia pełnomocnictwa o treści zgodnej z
wymogami Zamawiającego stanowi o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum Clar
System jako niezgodnej z treścią SIWZ,
Odwołujący podkreśla również, że Konsorcjum Clar System, podobnie jak nie
zaskarżyło ust. 8.4 SIWZ tak też nie zaskarżył czynności wezwania do uzupełnień
pełnomocnictwa. Jak wskazuje się w odnośnym orzecznictwie, zaniechanie przez
Konsorcjum Clar System zakwestionowania czynności wezwania do uzupełnienia
pełnomocnictwa pozbawia na obecnym etapie możliwości argumentowania, że
pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą jest poprawne. Jak wskazuje Izba w KIO 249/15,
„jeżeli nawet uznać by twierdzenie Odwołującego, że miał podstawy do odmiennego
rozumienia ww. zapisu, zaś Zamawiający na etapie wezwania do udzielenia wyjaśnień miał
zmienić rozumienie treści SIWZ - (...) - to niewątpliwie Odwołujący, dążąc do zabezpieczenia
swojej sytuacji, powinien był zaskarżyć w odpowiednim terminie czynność wezwania z uwagi
na to, ze podstawa tego wezwania miałoby być wadliwe (w ocenie Odwołującego)
rozumienie treści SIWZ. Odwołujący, posiadał w ocenie izby pełne rozeznanie, co stanowi
podstawę wezwania. Z tego tez względu w odpowiedzi podjął próbę przeforsowania swojego
rozumienia treści SIWZ, jednocześnie uchylając się od wezwania do podania nazw
producentów. Odwołujący nie zaskarżył jednak ww. czynności, ograniczając się do polemiki
ze stanowiskiem Zamawiającego. Próba wykazania wadliwości tego stanowiska podjęta
została następnie na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie składu
orzekającego Izby, należy wskazać, ze zgodnie z zasada koncentracji środków ochrony
prawnej (...) niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny wykonawca przywołuje w
odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy zachowaniu należytej
staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie kwestionował w drodze
dostępnych mu środków ochrony prawnej. Z powyższego wynika, że Konsorcjum Clar
System, z uwagi na zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, na obecnym etapie nie
ma możliwości wywodzenia, że pełnomocnictwo złożone wraz z ofertą, które jest sprzeczne
z treścią SIWZ jest poprawne. Konsorcjum Clar System miało bowiem czas na
kwestionowanie zapisów SIWZ, a następnie na zaskarżanie wezwania do uzupełnień, czego
jednak Konsorcjum Clar System nie uczyniło.
Wskutek złożonej przez Konsorcjum Clar System odpowiedzi z wyjaśnieniami
(zamiast z uzupełnieniami), Zamawiający nie dokonał czynności unieważnienia wezwania do
uzupełnienia pełnomocnictwa. Gdyby bowiem podjął taką czynność, stanowiłaby ona o
niedozwolonej zmianie treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dziwi zatem
następcze zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System, skoro na etapie
wyjaśniania treści SIWZ Zamawiający konsekwentnie żądał załączenia pełnomocnictwa z
umocowaniem pełnomocnika do omawianych czynności, oraz konsekwentnie przy czynności
badania i oceny ofert wezwał Konsorcjum Clar System do uzupełnienia pełnomocnictwa,
niezgodnego z treścią SIWZ. Zamawiający nie jest uprawniony obecnie oceniać dokumenty
złożone przez Konsorcjum Ciar System w odniesieniu do inne treści SIWZ niż opublikowana
i niezaskarżona treść, wiążąca wszystkich wykonawców oraz Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący przypomniał przesłanki zasadności zastrzeżenia informacji jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zauważył, że z uwagi na przedmiot zamówienia w
tym postępowaniu nie są to informacje o charakterze technicznym lub technologicznym. Nie
negując dopuszczalności utajnienia danych osobowych pracowników, wskazał, że nie
powinny być utajniane informacje dotyczące kosztów osobowych, wynagrodzeń. Podkreślił
ogólnikowość wyjaśnień złożonych zamawiającemu przez przystępującego. Stwierdził, że
zamawiający odmówił odtajnienia całości wyjaśnień bez dokonania analizy czy poszczególne
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie brak było weryfikacji
otrzymanych wyjaśnień. Podkreślił, że zwłaszcza istotna jest różnica w elemencie ceny,
jakim jest cena usługi za sprzątanie w wysokości 3000 zł miesięcznie, która nie obejmuje
nawet kosztów materiałowych (zakupu środków chemicznych). Zauważył, że przy takiej
konstrukcji ceny VAT jest 4,5 razy niższy w porównaniu z kolejną ceną odwołującego jak i
firmy Impel Cleaning Sp. z o. o. Złożył pisemną analizę ceny przystępującego
uwzględniającą niezbędne koszty na poparcie zarzutu co do rażąco niskiej ceny
zaoferowanej przez konsorcjum Clar System. Na poparcie stanowiska wskazał wyrok KIO
222/15. Podkreślił, że sporządził kalkulację rzetelnie uwzględniając koszty adekwatne do
usługi zgodnie z zakresem siwz z przyjęciem najniższych możliwych wielkości.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w postępowaniu nie
zaoferowano ceny rażąco niskiej, a różnica cen przystępującego i odwołującego bez podatku
VAT to około 10% (2 350 000 zł – odwołujący; 2 147 000 zł - przystępujący). Rzeczywista
rozbieżność cen wynika z wysokości przyjętego podatku VAT, natomiast z oferty
przystępującego nie wynika, że na sprzątanie przyjęto kwotę 3000 zł.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że informacje dotyczące kalkulacji
ceny, metody kalkulacji mają wartość gospodarcza i mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Wskazał wyroki KIO 175/13 i KIO 523/14, a także SO Katowice XIX Ga
177/07, wskazał także na wyrok SN III So 8/14. Stwierdza, że brak jest podstaw do
podnoszenia zarzutu o nierównym traktowaniu wykonawcy w tym postępowaniu. Zauważył,że dla wszystkich zarzutów odwołujący wskazuje na art. 7 Pzp. Zanegował wartość
dowodową kalkulacji złożonej na rozprawie jako opartej wyłącznie na doświadczeniu
odwołującego i wiedzy właściwej tylko dla tego wykonawcy. Wskazał na różnice cen
ofertowych w tym postępowaniu i zauważył, że porównaniu nie powinny podlegać ceny
jednostkowe, jak to czyni odwołujący, lecz cena za całość zamówienia. Wskazał na treść
odpowiedzi na pytania 131, 156 i 157 z których wynika, że wykonawcy samodzielnie określali
proporcje świadczonych usług ze skutkiem w zakresie zastosowania stawki VAT lub
zwolnienia. Stwierdził, że nie ma podstaw do twierdzenia o popełnieniu czynu nieuczciwej
konkurencji, ani jako sprzecznego z prawem, ani niezgodnego z dobrymi obyczajami. Takie
okoliczności nie zostały wykazane.
Stwierdził, że dokument pełnomocnictwa nie jest elementem treści oferty, wskazał na
ustawowy zakres pełnomocnictwa określony w art. 23 ust. 2 Pzp. Brak dodatkowych klauzul
w treści pełnomocnictwa przewidzianych w siwz nie pozbawia tego pełnomocnictwa cech
prawidłowości. Zakres uprawnień pełnomocnika w kwestionowanym dokumencie jest przy
tym wskazany przykładowo przez użycie formuły „w szczególności”. Zauważył także, że
zamawiający w piśmie z 4 marca 2015 r. wezwał do złożenia oświadczenia dotyczącego
pełnomocnictwa, co nie jest tożsame z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów w
rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp.
Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę
stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty i wyjaśnień złożonych przez
przystępującego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Przedstawiając w odwołaniu zarzuty Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień
Konsorcjum Clar System złożonych w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, uznania wyjaśnień za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa jest
ceną realną, odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na zaoferowanie ceny
rażąco niskiej, odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z uwagi na fakt, iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Clar System z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Jak z powyższego wynika najdalej idącym wnioskiem odwołania jest twierdzenie o
zaistnieniu trzech przesłanek odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, tj.
stwierdzenia, że oferta zawiera cenę rażąco niską, oferta stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji i wreszcie, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz.
W
zakresie
zarzutu
nieuzasadnionej
odmowy
ujawnienia
wyjaśnień
złożonych
zamawiającemu w wyniku jego wezwania przez Konsorcjum Clar System skład orzekający
stwierdza, co następuje.
Jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną głównych zasad
prawa zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada ta doznaje pewnych
ograniczeń, które wynikają z dalszych przepisów, jednakże stosowane być mogą w drodze
wyjątku od zasady. W świetle art. 8 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach
określonych w ustawie. Wykonawca może uczynić zastrzeżenie, iż wskazane informacje
składające się na ofertę, w rozumieniu sensu largo, nie mogą być udostępniane, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Obowiązkiem zamawiającego jest konieczność zbadania, czy informacje zastrzeżone przez
wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, w świetle przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w istocie tak należy zakwalifikować.
W przedmiotowej sprawie kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy informacje
zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w istocie taki przymiot
posiadają. Izba dokonując badania w tym zakresie przede wszystkim wzięła pod uwagę treść
zawartych informacji w piśmie wykonawcy zawierającym wyjaśnienia dotyczące
zaoferowanej ceny usługi. Na podstawie dokonanego badania rodzaju informacji zawartych
w tym piśmie Izba nie stwierdziła żadnych informacji noszących znamiona z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest informacji mających wartość
gospodarczą. W ocenie Izby, aby informacja była chroniona to musi mieć ona walor stałości,
reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu czy kondycji przedsiębiorstwa,
a nie być zmienną kalkulacyjną obliczaną na użytek postępowania. Gdy nawet przyjąć, że
wykonawca dokonując kalkulacji ceny na potrzeby konkretnej oferty użył informacji mających
wartość gospodarczą możliwą do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, trudno
dostrzec w okolicznościach sprawy rozpoznawanej, by takie informacje rzeczywiście zostały
zawarte. Biorąc pod uwagę, że przeważającą wartość w cenie oferty stanowią koszty
osobowe, nietrudno zauważyć, że dla takiego, jak rozpatrywany przedmiot zamówienia,
wykonawcy co do zasady bazują na minimalnym wynagrodzeniu ze stosunku pracy i
korzystają z funduszy publicznych w wielkościach wynikających i możliwych do pozyskania
na podstawie obowiązującego prawa. Żadne z tych wielkości tajemnicą oczywiście nie są.
Pokazanie takich wielkości nie naraża wykonawcy na utratę przychodów czy zdradę
tajemnicy, co do ich źródła. Niewielkie są także możliwości budowania przewagi
konkurencyjnej w oparciu o możliwe do uzyskania niskie koszty pozostałe. Analiza treści
wyjaśnień mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do wniosku, że
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w przedmiocie rażąco niskiej ceny w gruncie
rzeczy nie identyfikują Przystępującego i sposobu kalkulacji ceny oferty. Informacje tam
zawarte w istocie mogłyby się stać elementem wyjaśnień każdego z wykonawców, mają
bowiem de facto uniwersalny charakter. W tych okolicznościach nie sposób uznać, że tego
rodzaju informacje mają dla Przystępującego taką wartość gospodarczą, że ich ujawnienie
może przynieść Przystępującemu wymierną szkodę i osłabić jego pozycję na rynku. W tych
okolicznościach zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp należało uznać za
uzasadniony.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba uznaje, że w będącym przedmiotem rozpatrzenia
postępowaniu przystępujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej. Niesporne jest, że nie
zachodziły ustawowe przesłanki bezwzględnego żądania wyjaśnień co do elementów ceny
ofertowej przystępującego, wynikające z porównania tej ceny do pozostałych lub wartości
przedmiotu zamówienia. Otrzymane przez zamawiającego na jego wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 ustawy pzp wyjaśnienia potwierdziły realność zaoferowanej ceny. Warto zauważyć, że
różnica cen przystępującego i odwołującego bez podatku od towarów i usług (tzw. cena
netto) to około 10%, gdyż odwołujący zaoferował cenę w wysokości 2 350 000 zł – ,
natomiast przystępujący - 2 147 000 zł. Istotne jest spostrzeżenie, że rzeczywista
rozbieżność cen wynika z wysokości przyjętej przez wykonawców kwoty podatku VAT, która
wynika z faktu, że część usług objęta jest stawką podstawową tego podatku, a część jest od
podatku zwolniona. Można zauważyć, że wszyscy wykonawcy, w tym odwołujący przy
kalkulacji ceny w znaczącym zakresie kalkulowali zakres usług zwolnionych z podatku, co
miało wpływ na cenę ostateczną. Możliwość taką wskazał zresztą wykonawcom
zamawiający wyjaśniając, że wykonawcy samodzielnie określać mają proporcjeświadczonych usług ze skutkiem w zakresie zastosowania stawki VAT lub zwolnienia. W tymświetle nie ma podstaw do twierdzenia o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, jako
sprzecznego z prawem, ani niezgodnego z dobrymi obyczajami, skoro metodologia
budowania ceny była znana i dostępna każdemu wykonawcy.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty z wymogami siwz wobec złożenia przez
przystępującego z ofertą pełnomocnictwa o treści odmiennej od wymaganej postanowieniami
specyfikacji, należy zauważyć, że dokument pełnomocnictwa, w rozpatrywanym zakresie
będącym tzw. pełnomocnictwem konsorcjalnym opartym na treści art. 23 ust. 2 z powołanym
przepisem ustawy jest w pełni zgodny. Brak dodatkowych klauzul opisanych w
postanowieniach siwz nie odbiera temu dokumentowi waloru ważności i poprawności. Jako
oświadczenie woli w rozumieniu kodeksu cywilnego, złożone pełnomocnictwo obejmuje
nadto także inne uprawnienia pełnomocnika w nim niewymienione literalnie przez użycie
formuły „w szczególności”. Dokument pełnomocnictwa zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w
którym jest wprost wymieniony, jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu w razie jego
wadliwości. W tym zakresie zamawiający w piśmie z 4 marca 2015 r. wezwał wykonawcę do
złożenia oświadczenia dotyczącego pełnomocnictwa, a w odpowiedzi na te wezwanie
otrzymał stosowne oświadczenie z wyjaśnieniami na potwierdzenie prawidłowości
pełnomocnictwa. Wobec powyższego zarzut jest nieuzasadniony.
Mając powyższe na uwadze odwołanie zostało oddalone, pomimo iż zarzut dotyczący
nieuzasadnionej
odmowy
odtajnienia
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, został potwierdzony.
Z uwagi na fakt, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, jakim jest
w sprawie rozpatrywanej wybór oferty najkorzystniejszej, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
zdanie pierwsze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15 z dnia 2015-04-15
- Sygn. akt KIO 550/15 z dnia 2015-04-14
- Sygn. akt KIO 600/15 z dnia 2015-04-13
- Sygn. akt KIO 567/15 z dnia 2015-04-13
