rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
data dokumentu: 2015-04-29
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 781/15
KIO 781/15
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Anna Packo, Beata Pakulska - Banach, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELESTER-
PKP Sp. z o.o. ul. Pogonowskiego 81, 90-569 Łódź oraz Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznej Rzeszów Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 1, 35-105 Rzeszów zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez
wykonawcę
Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Energetyka S.A. ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ELESTER-
PKP Sp. z o.o. ul. Pogonowskiego 81, 90-569 Łódź oraz Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznej Rzeszów Sp. z o.o. ul. Przemysłowa 1, 35-105 Rzeszów zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 781/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę podstacji trakcyjnej Pląskowice wraz z linią zasilającą 110 kV
i infrastrukturą przyległą” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego
w ramach systemu kwalifikowania wykonawców, o którym mowa w art. 134a-134e ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 125-223226. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności
w przedmiotowym postępowaniu, a przez to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej trakcie:
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów
Sp. z o.o., który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu,
a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania o zamówienie publiczne wykonawcę,
który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu, a mimo tego jako
najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności
w przedmiotowym postępowaniu. Ogólnie wiadomy jest fakt, iż firma ELESTER-PKP Sp. o.o.
wykonywała następujące czynności (dokumenty) w niniejszym postępowaniu: projekty
budowlane wraz z częścią formalnoprawną (tj. warunki od gestora sieci, decyzjeśrodowiskowe, pozwolenie na budowę), projekty wykonawcze, przedmiary robót wraz
z kosztorysami inwestorskimi, które były załącznikami do materiałów merytorycznych
niniejszego postępowania przetargowego.
To, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę z postępowania
potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajowa Izbę Odwoławczą oraz opinia
prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą
obowiązek wykluczenia dotyczy wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się
w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania. Przez
„przygotowanie postępowania” ustawa Prawo zamówień publicznych rozumie czynności
podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby
trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 może on powierzyć przygotowanie postępowania)
wymienione w rozdziale „Przygotowanie postępowania”, jak: opis przedmiotu zamówienia,
w przypadku robót budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia (sporządzenie kosztorysu inwestorskiego).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek
prowadzić postępowanie o zamówienie publiczne kierując się jedną z naczelnych zasad
ustawy, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces
przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stawia także przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej i bezstronnej oceny ofert.
Obowiązek ten dotyczy także przygotowania i przeprowadzenia postępowania
przetargowego. Zamawiający powinien także dołożyć wszelkich starań, aby wyeliminować
oferty, które naruszają zasady ogólne.
Wykonawca ten, poprzez to, że przygotował i wykonał „wsad merytoryczny” niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne w postaci różnych dokumentów między innymi:
projektów budowlanych wraz z częścią formalnoprawną, projektów wykonawczych,
przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskim, jest w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do innych wykonawców. Posiada także większą wiedzę i zna wszelkie szczegóły
przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania. Niezaprzeczalny jest również fakt, iż
wykonawca, który zajmuje się opracowaniem dokumentacji technicznej, jest w stanie lepiej
przygotować swoją ofertę, która będzie znacznie korzystniejsza od ofert innych wykonawców
w stosunku do kryteriów przyjętych przez zamawiającego.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż
ELESTER-PKP Sp. z o.o. wygrała przetarg na „opracowanie dokumentacji projektowych
wraz z uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, zgód, uzgodnień oraz pełnieniem obowiązku
nadzoru autorskiego dla obiektów zasilania sieci trakcyjnej linii kolejowej nr 4” dla 3 spośród
25 zadań dotyczących Podstacji Trakcyjnych: Łachów, Rylsk oraz Pląskowice.
W lipcu 2014 r. zamawiający ustanowił system kwalifikowania wykonawców, o którym mowa
w art. 134a-134e ustawy Prawo zamówień publicznych, i w ramach tego systemu udziela
zamówień jednostkowych dotyczących budowy podstacji trakcyjnych kierując zaproszenie do
złożenia oferty wyłącznie do wykonawców (wszystkich) wpisanych do wykazu
zakwalifikowanych wykonawców na dzień wysyłania tego zaproszenia.
Pierwsze postępowanie dotyczące budowy podstacji trakcyjnej Pląskowice (PT Pląskowice)
wraz z linią zasilającą 110 kV i infrastrukturą przyległą zostało wszczęte 25 lutego 2015 r.
23 marca 2015 r. zamawiający unieważnił to postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu tym najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. W postępowaniu tym zostały złożone oferty
pochodzące od 5 wykonawców.
Drugie postępowanie zostało wszczęte 24 marca 2015 r.
Opracowana przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacja projektowa (projekty
wykonawcze wszystkich branż) stanowiła załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w obydwu postępowaniach dotyczących budowy PT Pląskowice.
Odwołujący odniósł się do sytuacji, w której jeden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu jest jednocześnie autorem dokumentacji projektowej. Zdaniem
odwołującego to, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę
z postępowania potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajową Izbę
Odwoławczą oraz opinia prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.
Nie sposób zgodzić się z tak postawionym twierdzeniem, gdyż zamawiającego nie może
cechować postulowany przez odwołującego automatyzm działań. Nie może być także mowy
o bezwzględności wykluczania, gdyż wykonywanie bezpośrednio czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania nie jest jedyną przesłanką, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż wystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Z samego faktu sporządzenia przez
ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej nie można wywodzić, iż zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Dopóki nie można udowodnić, że stworzenie ww. dokumentów utrudniło uczciwą
konkurencję, dopóty nie można twierdzić o naruszeniu powyższych przepisów.
Odwołujący nie przywołał ani jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które
potwierdzałoby prezentowane przez niego stanowisko, a analiza orzecznictwa prowadzi do
przeciwnych wniosków, np. wyroki o sygn. akt KIO 134/13, KIO 345/11, KIO 691/11, KIO
1441/12, KIO 20/13 oraz KIO 29/13, KIO 252/12. Znajduje to potwierdzenie także w wyroku
TSUE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych sygn. C-21/03 i C-34/03, w którym
podkreślono brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział
w przygotowaniu danego postępowania. Trybunał stwierdził, iż udział danego wykonawcy
w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji
pomiędzy oferentami. Uznał również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie
z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest
nieuzasadnione, albowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego
niebezpieczeństwa dla konkurencji miedzy oferentami. Podobnie opinia UZP wskazuje na
fakt, że udział danego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja
konkurencyjna w postępowaniu – z uwagi na opracowanie dokumentacji – nie jest
korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim
czerpali ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sam fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez
opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej
przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na
wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej
sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenie wskazanego zamówienia stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji, Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia
takiego wykonawcy.
Zdaniem zamawiającego kwestionowany wykonawca nie posiadał większej wiedzy niż inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Każdy z zaproszonych do złożenia oferty
wykonawców otrzymał taki sam komplet dokumentów (specyfikację istotnych warunków
zamówienia z załącznikami). Dodatkowo, w charakterze pomocniczym i informacyjnym,
wszystkim wykonawcom przekazany został przedmiar robót w wersji edytowalnej. Przedmiar
robót to kosztorys inwestorski bez cen za materiały, usługi oraz bez narzutów. Udostępnienie
przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalniało wykonawców z obowiązku
skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt budowlany, dokumentację wykonawczą oraz
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również uwzględnienia
wszystkich robót i kosztów (także nieprzewidzianych w przedmiarze lub błędnie
oszacowanych). W związku z powyższym cena ofertowa powinna zawierać wszelkie roboty,
materiały oraz koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
W interesie wykonawców leżało zapoznanie się z zawartością ww. dokumentów z należytą
starannością. Wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mogły być wyjaśniane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dla
każdego z zadań, dokumentację projektową i harmonogram rzeczowo-finansowy jako
podstawę określającą zakres prac i termin realizacji, czyli te elementy oferty, które podlegały
ocenie.
Wobec powyższego wykonanie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej,
w tym kosztorysu inwestorskiego, trudno uznać za uprzywilejowujące konsorcjum
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Sporządzenie kosztorysu
inwestorskiego nie jest tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego konkurującej
z ofertami innych wykonawców. Konsorcjum nie odniosło żadnych konkretnych korzyści
z wykonania takiego kosztorysu przez ELESTER-PKP Sp. z o.o., na co wskazują wyniki
pierwszego, unieważnionego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice, w którym
oferta konsorcjum nie była ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta była także zbliżona cenowo do
ofert konkurencji, a w szczególności do oferty odwołującego, od której była tańsza zaledwie
o 43.744,17 zł brutto przy cenach ofertowych rzędu 14 mln zł brutto. Co więcej, na skutek
zadawanych przez wykonawców pytań, zamawiający dopuścił dokonywanie zmian
w pozycjach kosztorysowych oraz pozycjach materiałowych, a także dopuścił stosowanie
materiałów równoważnych.
Wartości zamówienia zamawiający nie ustalił wyłącznie na podstawie kosztorysu
inwestorskiego, lecz przede wszystkim cen za budowę obiektów o podobnym charakterze,
rozstrzygniętych przetargów na porównywalne urządzenia i materiały oraz na podstawie
informacji techniczno-handlowej dostawców urządzeń elektroenergetycznych, co zostało
wyraźnie wskazane o protokołach do obu postępowań.
Wyniki drugiego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice również potwierdzają, iż
sporządzenie dokumentacji projektowej przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie miało wpływu na
możliwość złożenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu zbliżonych ze sobą
ofert. W związku z powyższym sporządzenie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji
projektowej PT Pląskowice nie utrudniło uczciwej konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ogólnie wiadomym był fakt sporządzenia przez ELESTER-PKP Sp.
z o.o. dokumentacji projektowej do przedmiotowego postępowania. Pomimo tego żaden
z wykonawców nie wystąpił do zamawiającego o udostępnienie kosztorysu inwestorskiego,
nawet po unieważnieniu pierwszego postępowania na budowę PT Pląskowice, gdzie
wiadomym stało się, iż konsorcjum z udziałem ELESTER-PKP Sp. z o.o. także ubiega się
o realizację przedmiotowego zamówienia. Od wszczęcia pierwszego postępowania, do
terminu składania ofert w drugim postępowaniu upłynęło 41 dni. Brak zainteresowania
wykonawców częścią dokumentacji, która nie jest wymagana do przekazania wykonawcom
przez zamawiającego oraz długi termin, w którym wykonawcy mogą z należytą starannością
zapoznać się z otrzymaną dokumentacją powoduje, że ewentualna przewaga, którą posiadał
wykonawca sporządzający dokumentację techniczną jest minimalizowana do tego stopnia,że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Sugestia odwołującego, że ELESTER-PKP Sp. z o.o. mogło w dokumentacji projektowej
celowo dokonać sztucznego przewymiarowania w zakresie robót do wykonania, nie jest
poparta żadnym dowodem i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Nadzór
nad jakością wykonanych prac, zastosowanych materiałów, dostarczonych urządzeń,
zgodnością realizacji robót z projektami wykonawczymi pełnić będą inspektorzy nadzoru
budowlanego. Znaczny zakres opracowanej dokumentacji projektowej (około 50%) podlegał
weryfikacji nie tylko przez pracowników zamawiającego, ale również przez pracowników
PGE Dystrybucja S.A., która także pełni nadzór nad właściwą realizacją robót.
ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie uczestniczył w opracowywaniu pozostałych części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie miał także żadnego wpływu na stawiane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Zakres prac przeznaczony do realizacji w ramach postępowania nie jest równoważny
z zakresem opracowanych projektów wykonawczych, tzn. część zadań oraz dostaw
materiałów i urządzeń realizowana jest we własnym zakresie przez zamawiającego.
O zakresie prac przeznaczonych do wykonania w ramach ogłoszonego postępowania do
czasu przesłania zaproszenia do składania ofert nie był powiadamiany żaden
z wykonawców.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Także art. 6 Kodeksu cywilnego wskazuje, że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec
powyższego to odwołujący, jako wywodzący skutki prawne w postaci konieczności
wykluczenia konsorcjum ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., zobowiązany był wykazać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których te skutki wywodzi. Natomiast odwołujący nie udowodnił, że udział
konsorcjum utrudnia uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ograniczył się jedynie do ogólnego sformułowania zarzutów i stwierdzeń, że sam fakt
sporządzania dokumentacji projektowej przez danego wykonawcę, a następnie jego udział
w postępowaniu, w którym dokumentacja ta stanowi opis przedmiotu zamówienia, świadczy
o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, ignorując fakt, że nie wszystkie przesłanki,
o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały
spełnione.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP
Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., tj. ELESTER-PKP
Sp. z o.o. jest autorem dokumentacji projektowej dla robót budowlanych będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. projektów budowlanych wraz z częścią
formalnoprawną (warunki od gestora sieci, decyzje środowiskowe, pozwolenie na budowę),
projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, które
wchodziły w skład specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem
czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1,
lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Genezy powyższego przepisu należy upatrywać w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom),
w którym Trybunał wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie
z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty przez
osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte
przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji.
Jest to widoczne w dwóch elementach tego przepisu – odniesieniu do przedmiotu
rozstrzygnięcia, czyli wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania (choć w odpowiedzi Trybunał zgodnie ze swoim zwyczajem odniósł się
kazuistycznie do konkretnych sytuacji wskazanych w pytaniu), jak też zastrzeżeniu „chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji”.
Ten drugi element z kolei wskazuje na zastosowanie wielokrotnie przywoływanej przez
Trybunał
zasady,że
decyzje
zamawiającego
nie
mogą
być
automatyczne
i nieproporcjonalne do założonego celu, jakim jest zachowanie uczciwej konkurencji, ale też
swobody świadczenia usług.
W swoim wywodzie Trybunał zauważył, że osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych
prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu
swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia
publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych, a wszyscy
oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu swoich ofert. Osoba taka może
się też znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że
może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na warunki postępowania
w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji
pomiędzy oferentami.
Jednak osoba wykonująca niektóre prace przygotowawcze powinna być traktowania tak
samo jak każdy inny oferent. Tymczasem bezwzględny zakaz udziału w postępowaniu nie
jest uzasadniony z obiektywnego punktu widzenia i miałby nieproporcjonalny charakter,
bowiem równe traktowanie wszystkich oferentów jest zapewnione również wtedy, gdy istnieje
procedura, w której ocenia się w każdym konkretnym przypadku, czy fakt wykonywania
niektórych prac przygotowawczych przyniósł osobie je wykonującej korzyść konkurencyjną
względem innych oferentów i w której osoba ta ma możliwość wykazania, że w jej
szczególnym
przypadku
uczestnictwo
w
postępowaniu
nie
stanowiżadnego
niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami.
Z tego też powodu w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
znajdują się dwa wyżej wymienione elementy: obowiązek wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania i którego udział w nim
zakłócałby konkurencję oraz możliwość wykazania, że udział tego wykonawcy owej
konkurencji nie zakłóca.
Procedura wykazania tych okoliczności powinna być przeprowadzana indywidualnie
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – pomiędzy wykonawcą,
którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym. W przypadku jednak, gdy zamawiający
nie poweźmie przekonania o podstawach do wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na
etapie
postępowania
odwoławczego,
obowiązek
dowiedzenia
tych
okoliczności
w postępowaniu odwoławczym spoczywa na stronach i uczestnikach postępowania, którzy
z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący powinien zatem dowieść przede
wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja zamawiającego o braku przesłanek do
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-
PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. jest
nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś zamawiający i przystępujący powinni dowodzić, że jest
ona uzasadniona.
Tymczasem odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną „zasadę”, że
podmiot, który wykonywał dokumentację projektową wraz z dokumentami jej
towarzyszącymi, powinien bezwzględnie zostać wykluczony z postępowania. Jednak
„zasada” nie wynika z samej literalnej treści przepisu, ponieważ art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z powyżej przywołaną konkluzją Trybunału
Sprawiedliwości UE, nie formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera
jeszcze element wpływu udziału tego wykonawcy na „zniekształcenie normalnych warunków
konkurencji w tym postępowaniu poprzez uzyskanie przez niego nieuzasadnionych korzyści”
z faktu opracowywania dokumentacji projektowej. Tej okoliczności przede wszystkim
powinien dowieść odwołujący, czego nie zrobił.
Z kolei ze swojej strony zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. przywoływali argumenty – wskazane wyżej
w stanowisku zamawiającego – na okoliczność, że fakt, iż ELESTER-PKP Sp. z o.o.
wykonywała dokumentację projektową, nie spowodował dla niej i konsorcjum, w którym
wzięła udział, żadnych znaczących korzyści skutkujących zaburzeniem konkurencji.
Zdaniem Izby naruszenie uczciwej konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie
nastąpiłoby głównie wtedy, gdy każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny
i uważny zapozna się z treścią dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych,
wykonawczych,
specyfikacji
technicznych
wykonania
i
odbioru
robót,
decyzji
administracyjnych, przedmiarów robót itd. oraz odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną
przyszłego terenu budowy, może zdobyć te same informacje, co osoba (podmiot), która je
przygotowywała.
W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał okoliczności odmiennych, tj. że firma
projektująca roboty nie przekazała wszystkich informacji potrzebnych do prawidłowego
sporządzenia oferty oraz późniejszego wykonania przedmiotu zamówienia. Pojawiające się
w stanowisku odwołującego aluzje, że być może przedmiar robót został przez projektanta
w sposób celowy sporządzony nieprawidłowo, nie zostały poparte żadnymi faktami. Ze
swojej strony zamawiający wskazał, że zarówno on, jak i pracownicy gestora sieci (PGE
Dystrybucja S.A.) weryfikowali opracowaną dokumentację pod względem rzeczowym.
Sama dokumentacja projektowa oraz wchodzące w jej skład i powiązane z nią dokumenty,
jak projekty, decyzje administracyjne, czy przedmiary ustanawiają takie same warunki dla
wszystkich wykonawców robót budowlanych, np. uwarunkowania środowiskowe. Niektóre
z tych dokumentów, jak decyzje administracyjne, często są konieczne po prostu
z formalnego punktu widzenia dla rozpoczęcia robót budowlanych, a fakt, że to dany podmiot
był uczestnikiem postępowania administracyjnego skutkującego wydaniem decyzji, nie
powoduje, że uzyskuje on konkretne korzyści w tym zakresie, np. z wydania pozwolenia na
budowę, inne niż każdy wykonawca robót. Podobnie z uzgodnieniem warunków z gestorem
sieci – nie zależą one od konkretnego wykonawcy robót budowlanych.
Zamawiający ze swojej strony wskazał, że żaden z wykonawców po zakończeniu pierwszego
w postępowań nie próbował się zapoznać ze sporządzonym dla postępowania kosztorysem
inwestorskim, którego to znajomość jakoby miała dawać ELESTER-PKP Sp. z o.o. znaczącą
przewagę nad konkurentami.
Co zaś do samych ogólnych stwierdzeń dotyczących kosztorysu inwestorskiego należy
wskazać, że praktyka zamówień publicznych pokazuje, że kwoty w nim podane tak znacząco
odbiegają od później złożonych ofert (przeważnie są znacznie wyższe niż oferty), kosztorys
ten jest sporządzany na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania (w którym to okresie
może nastąpić zmiana cen produktów i usług), a metodyka jego sporządzania (sposób dobru
cen) na tyle dowolna, iż trudno ustalić związek pomiędzy znajomością wskazywanych tam
kwot, a prawdopodobieństwem złożenia najkorzystniejszej, czyli w dużej mierze – najtańszej
– oferty. Co zresztą daje odpowiedź w kwestii, dlaczego wykonawcy nie byli zainteresowani
tym kosztorysem nawet wtedy, gdy już mogli się z nim zapoznać po unieważnieniu
pierwszego postępowania.
Zdaniem Izby okolicznością bardziej znaczącą dla konkurencji pomiędzy wykonawcami
w niniejszym stanie faktycznym było to, że za sprawą pierwszego, unieważnionego,
postępowania, byli oni w stanie poznać poziom cen oferowanych przez swoich konkurentów i
to do nich dostosować swoją późniejszą ofertę (złożoną w drugim postępowaniu).
Przy tym rzeczywiście istotny jest tu podkreślany przez zamawiającego i przystępującego
fakt, że w pierwszym postępowaniu to odwołujący złożył ofertę potencjalnie najkorzystniejszą
i to jego oferta byłaby wybrana, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania. Tak więc
reakcja przystępującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą w kolejnym postępowaniu,
związana była bardziej z owymi ofertami innych wykonawców, niż samą przygotowywaną
przez niego dokumentacją projektową.
W drugim postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsze postępowanie odwoławcze, złożone
zostały cztery oferty, bardzo do siebie podobne w zakresie ceny: 13.465.154,01 zł
(przystępujący), 13.647.323,80 zł (odwołujący), 13.794.150,27 zł, 13.883.010,00 zł brutto
oraz terminów wykonania zamówienia: odpowiednio 12+20+21 tygodni (przystępujący),
10+15+23 tygodnie (odwołujący), 12+20+25 tygodni, 12+19+23 tygodnie.
Tym samym również poprzez porównanie złożonych ofert nie można wskazać, że
przystępujący poprzez swoją dodatkową wiedzę złożył ofertę w nieuzasadniony sposób
lepszą niż pozostali wykonawcy.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Sp.
z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 781/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Energetyka S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „budowę podstacji trakcyjnej Pląskowice wraz z linią zasilającą 110 kV
i infrastrukturą przyległą” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego
w ramach systemu kwalifikowania wykonawców, o którym mowa w art. 134a-134e ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 lipca 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2014/S 125-223226. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Przedsiębiorstwo EL-IN Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności
w przedmiotowym postępowaniu, a przez to art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i w jej trakcie:
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów
Sp. z o.o., który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu,
a także wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania o zamówienie publiczne wykonawcę,
który wykonywał bezpośrednio czynności w przedmiotowym postępowaniu, a mimo tego jako
najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., którzy wykonywali bezpośrednio czynności
w przedmiotowym postępowaniu. Ogólnie wiadomy jest fakt, iż firma ELESTER-PKP Sp. o.o.
wykonywała następujące czynności (dokumenty) w niniejszym postępowaniu: projekty
budowlane wraz z częścią formalnoprawną (tj. warunki od gestora sieci, decyzjeśrodowiskowe, pozwolenie na budowę), projekty wykonawcze, przedmiary robót wraz
z kosztorysami inwestorskimi, które były załącznikami do materiałów merytorycznych
niniejszego postępowania przetargowego.
To, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę z postępowania
potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajowa Izbę Odwoławczą oraz opinia
prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą
obowiązek wykluczenia dotyczy wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się
w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania. Przez
„przygotowanie postępowania” ustawa Prawo zamówień publicznych rozumie czynności
podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników, jednostki organizacyjne lub osoby
trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 może on powierzyć przygotowanie postępowania)
wymienione w rozdziale „Przygotowanie postępowania”, jak: opis przedmiotu zamówienia,
w przypadku robót budowlanych – sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia (sporządzenie kosztorysu inwestorskiego).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek
prowadzić postępowanie o zamówienie publiczne kierując się jedną z naczelnych zasad
ustawy, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zasada zachowania uczciwej konkurencji swoim zakresem obejmuje zarówno proces
przygotowania, jak i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
stawia także przed zamawiającym obowiązek dokonania rzetelnej i bezstronnej oceny ofert.
Obowiązek ten dotyczy także przygotowania i przeprowadzenia postępowania
przetargowego. Zamawiający powinien także dołożyć wszelkich starań, aby wyeliminować
oferty, które naruszają zasady ogólne.
Wykonawca ten, poprzez to, że przygotował i wykonał „wsad merytoryczny” niniejszego
postępowania o zamówienie publiczne w postaci różnych dokumentów między innymi:
projektów budowlanych wraz z częścią formalnoprawną, projektów wykonawczych,
przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskim, jest w pozycji uprzywilejowanej
w stosunku do innych wykonawców. Posiada także większą wiedzę i zna wszelkie szczegóły
przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego wykonania. Niezaprzeczalny jest również fakt, iż
wykonawca, który zajmuje się opracowaniem dokumentacji technicznej, jest w stanie lepiej
przygotować swoją ofertę, która będzie znacznie korzystniejsza od ofert innych wykonawców
w stosunku do kryteriów przyjętych przez zamawiającego.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoją decyzję i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, iż
ELESTER-PKP Sp. z o.o. wygrała przetarg na „opracowanie dokumentacji projektowych
wraz z uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, zgód, uzgodnień oraz pełnieniem obowiązku
nadzoru autorskiego dla obiektów zasilania sieci trakcyjnej linii kolejowej nr 4” dla 3 spośród
25 zadań dotyczących Podstacji Trakcyjnych: Łachów, Rylsk oraz Pląskowice.
W lipcu 2014 r. zamawiający ustanowił system kwalifikowania wykonawców, o którym mowa
w art. 134a-134e ustawy Prawo zamówień publicznych, i w ramach tego systemu udziela
zamówień jednostkowych dotyczących budowy podstacji trakcyjnych kierując zaproszenie do
złożenia oferty wyłącznie do wykonawców (wszystkich) wpisanych do wykazu
zakwalifikowanych wykonawców na dzień wysyłania tego zaproszenia.
Pierwsze postępowanie dotyczące budowy podstacji trakcyjnej Pląskowice (PT Pląskowice)
wraz z linią zasilającą 110 kV i infrastrukturą przyległą zostało wszczęte 25 lutego 2015 r.
23 marca 2015 r. zamawiający unieważnił to postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu tym najkorzystniejszą ofertę złożył
odwołujący. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. W postępowaniu tym zostały złożone oferty
pochodzące od 5 wykonawców.
Drugie postępowanie zostało wszczęte 24 marca 2015 r.
Opracowana przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacja projektowa (projekty
wykonawcze wszystkich branż) stanowiła załącznik nr 9 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w obydwu postępowaniach dotyczących budowy PT Pląskowice.
Odwołujący odniósł się do sytuacji, w której jeden z wykonawców biorących udział
w postępowaniu jest jednocześnie autorem dokumentacji projektowej. Zdaniem
odwołującego to, że w takim przypadku należy bezwzględnie wykluczyć wykonawcę
z postępowania potwierdza jednolita linia orzecznicza przyjęta przez Krajową Izbę
Odwoławczą oraz opinia prawna zamieszczona na stronach Urzędu Zamówień Publicznych.
Nie sposób zgodzić się z tak postawionym twierdzeniem, gdyż zamawiającego nie może
cechować postulowany przez odwołującego automatyzm działań. Nie może być także mowy
o bezwzględności wykluczania, gdyż wykonywanie bezpośrednio czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania nie jest jedyną przesłanką, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – gdyż wystąpienie powyższych
okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli
udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Z samego faktu sporządzenia przez
ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej nie można wywodzić, iż zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Dopóki nie można udowodnić, że stworzenie ww. dokumentów utrudniło uczciwą
konkurencję, dopóty nie można twierdzić o naruszeniu powyższych przepisów.
Odwołujący nie przywołał ani jednego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, które
potwierdzałoby prezentowane przez niego stanowisko, a analiza orzecznictwa prowadzi do
przeciwnych wniosków, np. wyroki o sygn. akt KIO 134/13, KIO 345/11, KIO 691/11, KIO
1441/12, KIO 20/13 oraz KIO 29/13, KIO 252/12. Znajduje to potwierdzenie także w wyroku
TSUE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych sygn. C-21/03 i C-34/03, w którym
podkreślono brak automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział
w przygotowaniu danego postępowania. Trybunał stwierdził, iż udział danego wykonawcy
w niektórych pracach przygotowawczych może prowadzić do zakłócenia konkurencji
pomiędzy oferentami. Uznał również, że istnieją przypadki, w których wykluczenie
z procedury przetargowej osób wykonujących niektóre prace przygotowawcze jest
nieuzasadnione, albowiem ich uczestnictwo w procedurze nie stanowi żadnego
niebezpieczeństwa dla konkurencji miedzy oferentami. Podobnie opinia UZP wskazuje na
fakt, że udział danego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja
konkurencyjna w postępowaniu – z uwagi na opracowanie dokumentacji – nie jest
korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim
czerpali ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sam fakt, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez
opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej
przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na
wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej
sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego
wykonawcy w postępowaniu w sprawie udzielenie wskazanego zamówienia stanowi
utrudnienie uczciwej konkurencji, Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia
takiego wykonawcy.
Zdaniem zamawiającego kwestionowany wykonawca nie posiadał większej wiedzy niż inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu. Każdy z zaproszonych do złożenia oferty
wykonawców otrzymał taki sam komplet dokumentów (specyfikację istotnych warunków
zamówienia z załącznikami). Dodatkowo, w charakterze pomocniczym i informacyjnym,
wszystkim wykonawcom przekazany został przedmiar robót w wersji edytowalnej. Przedmiar
robót to kosztorys inwestorski bez cen za materiały, usługi oraz bez narzutów. Udostępnienie
przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalniało wykonawców z obowiązku
skalkulowania ceny oferty w oparciu o projekt budowlany, dokumentację wykonawczą oraz
specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również uwzględnienia
wszystkich robót i kosztów (także nieprzewidzianych w przedmiarze lub błędnie
oszacowanych). W związku z powyższym cena ofertowa powinna zawierać wszelkie roboty,
materiały oraz koszty niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
W interesie wykonawców leżało zapoznanie się z zawartością ww. dokumentów z należytą
starannością. Wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mogły być wyjaśniane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dla
każdego z zadań, dokumentację projektową i harmonogram rzeczowo-finansowy jako
podstawę określającą zakres prac i termin realizacji, czyli te elementy oferty, które podlegały
ocenie.
Wobec powyższego wykonanie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji projektowej,
w tym kosztorysu inwestorskiego, trudno uznać za uprzywilejowujące konsorcjum
w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Sporządzenie kosztorysu
inwestorskiego nie jest tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego konkurującej
z ofertami innych wykonawców. Konsorcjum nie odniosło żadnych konkretnych korzyści
z wykonania takiego kosztorysu przez ELESTER-PKP Sp. z o.o., na co wskazują wyniki
pierwszego, unieważnionego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice, w którym
oferta konsorcjum nie była ofertą najkorzystniejszą. Oferta ta była także zbliżona cenowo do
ofert konkurencji, a w szczególności do oferty odwołującego, od której była tańsza zaledwie
o 43.744,17 zł brutto przy cenach ofertowych rzędu 14 mln zł brutto. Co więcej, na skutek
zadawanych przez wykonawców pytań, zamawiający dopuścił dokonywanie zmian
w pozycjach kosztorysowych oraz pozycjach materiałowych, a także dopuścił stosowanie
materiałów równoważnych.
Wartości zamówienia zamawiający nie ustalił wyłącznie na podstawie kosztorysu
inwestorskiego, lecz przede wszystkim cen za budowę obiektów o podobnym charakterze,
rozstrzygniętych przetargów na porównywalne urządzenia i materiały oraz na podstawie
informacji techniczno-handlowej dostawców urządzeń elektroenergetycznych, co zostało
wyraźnie wskazane o protokołach do obu postępowań.
Wyniki drugiego postępowania dotyczącego budowy PT Pląskowice również potwierdzają, iż
sporządzenie dokumentacji projektowej przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie miało wpływu na
możliwość złożenia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu zbliżonych ze sobą
ofert. W związku z powyższym sporządzenie przez ELESTER-PKP Sp. z o.o. dokumentacji
projektowej PT Pląskowice nie utrudniło uczciwej konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ogólnie wiadomym był fakt sporządzenia przez ELESTER-PKP Sp.
z o.o. dokumentacji projektowej do przedmiotowego postępowania. Pomimo tego żaden
z wykonawców nie wystąpił do zamawiającego o udostępnienie kosztorysu inwestorskiego,
nawet po unieważnieniu pierwszego postępowania na budowę PT Pląskowice, gdzie
wiadomym stało się, iż konsorcjum z udziałem ELESTER-PKP Sp. z o.o. także ubiega się
o realizację przedmiotowego zamówienia. Od wszczęcia pierwszego postępowania, do
terminu składania ofert w drugim postępowaniu upłynęło 41 dni. Brak zainteresowania
wykonawców częścią dokumentacji, która nie jest wymagana do przekazania wykonawcom
przez zamawiającego oraz długi termin, w którym wykonawcy mogą z należytą starannością
zapoznać się z otrzymaną dokumentacją powoduje, że ewentualna przewaga, którą posiadał
wykonawca sporządzający dokumentację techniczną jest minimalizowana do tego stopnia,że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Sugestia odwołującego, że ELESTER-PKP Sp. z o.o. mogło w dokumentacji projektowej
celowo dokonać sztucznego przewymiarowania w zakresie robót do wykonania, nie jest
poparta żadnym dowodem i nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Nadzór
nad jakością wykonanych prac, zastosowanych materiałów, dostarczonych urządzeń,
zgodnością realizacji robót z projektami wykonawczymi pełnić będą inspektorzy nadzoru
budowlanego. Znaczny zakres opracowanej dokumentacji projektowej (około 50%) podlegał
weryfikacji nie tylko przez pracowników zamawiającego, ale również przez pracowników
PGE Dystrybucja S.A., która także pełni nadzór nad właściwą realizacją robót.
ELESTER-PKP Sp. z o.o. nie uczestniczył w opracowywaniu pozostałych części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, nie miał także żadnego wpływu na stawiane przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
Zakres prac przeznaczony do realizacji w ramach postępowania nie jest równoważny
z zakresem opracowanych projektów wykonawczych, tzn. część zadań oraz dostaw
materiałów i urządzeń realizowana jest we własnym zakresie przez zamawiającego.
O zakresie prac przeznaczonych do wykonania w ramach ogłoszonego postępowania do
czasu przesłania zaproszenia do składania ofert nie był powiadamiany żaden
z wykonawców.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Także art. 6 Kodeksu cywilnego wskazuje, że ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec
powyższego to odwołujący, jako wywodzący skutki prawne w postaci konieczności
wykluczenia konsorcjum ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci
Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., zobowiązany był wykazać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których te skutki wywodzi. Natomiast odwołujący nie udowodnił, że udział
konsorcjum utrudnia uczciwą konkurencję w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
ograniczył się jedynie do ogólnego sformułowania zarzutów i stwierdzeń, że sam fakt
sporządzania dokumentacji projektowej przez danego wykonawcę, a następnie jego udział
w postępowaniu, w którym dokumentacja ta stanowi opis przedmiotu zamówienia, świadczy
o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, ignorując fakt, że nie wszystkie przesłanki,
o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały
spełnione.
III Ustalenia Izby w kwestiach formalnych
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
IV Ustalenia Izby co do zarzutów
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie złożonych oświadczeń i dokumentów Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP
Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o., tj. ELESTER-PKP
Sp. z o.o. jest autorem dokumentacji projektowej dla robót budowlanych będących
przedmiotem niniejszego zamówienia, tj. projektów budowlanych wraz z częścią
formalnoprawną (warunki od gestora sieci, decyzje środowiskowe, pozwolenie na budowę),
projektów wykonawczych oraz przedmiarów robót wraz z kosztorysami inwestorskimi, które
wchodziły w skład specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem
czynności wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1,
lub posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Genezy powyższego przepisu należy upatrywać w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom),
w którym Trybunał wskazał, że przepisy unijne stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie
z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty przez
osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte
przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji.
Jest to widoczne w dwóch elementach tego przepisu – odniesieniu do przedmiotu
rozstrzygnięcia, czyli wykonywania czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego
postępowania (choć w odpowiedzi Trybunał zgodnie ze swoim zwyczajem odniósł się
kazuistycznie do konkretnych sytuacji wskazanych w pytaniu), jak też zastrzeżeniu „chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji”.
Ten drugi element z kolei wskazuje na zastosowanie wielokrotnie przywoływanej przez
Trybunał
zasady,że
decyzje
zamawiającego
nie
mogą
być
automatyczne
i nieproporcjonalne do założonego celu, jakim jest zachowanie uczciwej konkurencji, ale też
swobody świadczenia usług.
W swoim wywodzie Trybunał zauważył, że osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych
prac przygotowawczych może znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu
swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia
publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych, a wszyscy
oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu swoich ofert. Osoba taka może
się też znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że
może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na warunki postępowania
w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji
pomiędzy oferentami.
Jednak osoba wykonująca niektóre prace przygotowawcze powinna być traktowania tak
samo jak każdy inny oferent. Tymczasem bezwzględny zakaz udziału w postępowaniu nie
jest uzasadniony z obiektywnego punktu widzenia i miałby nieproporcjonalny charakter,
bowiem równe traktowanie wszystkich oferentów jest zapewnione również wtedy, gdy istnieje
procedura, w której ocenia się w każdym konkretnym przypadku, czy fakt wykonywania
niektórych prac przygotowawczych przyniósł osobie je wykonującej korzyść konkurencyjną
względem innych oferentów i w której osoba ta ma możliwość wykazania, że w jej
szczególnym
przypadku
uczestnictwo
w
postępowaniu
nie
stanowiżadnego
niebezpieczeństwa dla konkurencji między oferentami.
Z tego też powodu w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
znajdują się dwa wyżej wymienione elementy: obowiązek wykluczenia z postępowania
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania i którego udział w nim
zakłócałby konkurencję oraz możliwość wykazania, że udział tego wykonawcy owej
konkurencji nie zakłóca.
Procedura wykazania tych okoliczności powinna być przeprowadzana indywidualnie
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – pomiędzy wykonawcą,
którego dane okoliczności dotyczą, a zamawiającym. W przypadku jednak, gdy zamawiający
nie poweźmie przekonania o podstawach do wykluczenia wykonawcy, a spór powstanie na
etapie
postępowania
odwoławczego,
obowiązek
dowiedzenia
tych
okoliczności
w postępowaniu odwoławczym spoczywa na stronach i uczestnikach postępowania, którzy
z danych okoliczności wywodzą skutki prawne, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący powinien zatem dowieść przede
wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja zamawiającego o braku przesłanek do
wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ELESTER-
PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. jest
nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś zamawiający i przystępujący powinni dowodzić, że jest
ona uzasadniona.
Tymczasem odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną „zasadę”, że
podmiot, który wykonywał dokumentację projektową wraz z dokumentami jej
towarzyszącymi, powinien bezwzględnie zostać wykluczony z postępowania. Jednak
„zasada” nie wynika z samej literalnej treści przepisu, ponieważ art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zgodnie z powyżej przywołaną konkluzją Trybunału
Sprawiedliwości UE, nie formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera
jeszcze element wpływu udziału tego wykonawcy na „zniekształcenie normalnych warunków
konkurencji w tym postępowaniu poprzez uzyskanie przez niego nieuzasadnionych korzyści”
z faktu opracowywania dokumentacji projektowej. Tej okoliczności przede wszystkim
powinien dowieść odwołujący, czego nie zrobił.
Z kolei ze swojej strony zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia ELESTER-PKP Sp. z o.o. i Zakład Wykonawstwa
Sieci Elektrycznych Rzeszów Sp. z o.o. przywoływali argumenty – wskazane wyżej
w stanowisku zamawiającego – na okoliczność, że fakt, iż ELESTER-PKP Sp. z o.o.
wykonywała dokumentację projektową, nie spowodował dla niej i konsorcjum, w którym
wzięła udział, żadnych znaczących korzyści skutkujących zaburzeniem konkurencji.
Zdaniem Izby naruszenie uczciwej konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie
nastąpiłoby głównie wtedy, gdy każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny
i uważny zapozna się z treścią dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych,
wykonawczych,
specyfikacji
technicznych
wykonania
i
odbioru
robót,
decyzji
administracyjnych, przedmiarów robót itd. oraz odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną
przyszłego terenu budowy, może zdobyć te same informacje, co osoba (podmiot), która je
przygotowywała.
W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał okoliczności odmiennych, tj. że firma
projektująca roboty nie przekazała wszystkich informacji potrzebnych do prawidłowego
sporządzenia oferty oraz późniejszego wykonania przedmiotu zamówienia. Pojawiające się
w stanowisku odwołującego aluzje, że być może przedmiar robót został przez projektanta
w sposób celowy sporządzony nieprawidłowo, nie zostały poparte żadnymi faktami. Ze
swojej strony zamawiający wskazał, że zarówno on, jak i pracownicy gestora sieci (PGE
Dystrybucja S.A.) weryfikowali opracowaną dokumentację pod względem rzeczowym.
Sama dokumentacja projektowa oraz wchodzące w jej skład i powiązane z nią dokumenty,
jak projekty, decyzje administracyjne, czy przedmiary ustanawiają takie same warunki dla
wszystkich wykonawców robót budowlanych, np. uwarunkowania środowiskowe. Niektóre
z tych dokumentów, jak decyzje administracyjne, często są konieczne po prostu
z formalnego punktu widzenia dla rozpoczęcia robót budowlanych, a fakt, że to dany podmiot
był uczestnikiem postępowania administracyjnego skutkującego wydaniem decyzji, nie
powoduje, że uzyskuje on konkretne korzyści w tym zakresie, np. z wydania pozwolenia na
budowę, inne niż każdy wykonawca robót. Podobnie z uzgodnieniem warunków z gestorem
sieci – nie zależą one od konkretnego wykonawcy robót budowlanych.
Zamawiający ze swojej strony wskazał, że żaden z wykonawców po zakończeniu pierwszego
w postępowań nie próbował się zapoznać ze sporządzonym dla postępowania kosztorysem
inwestorskim, którego to znajomość jakoby miała dawać ELESTER-PKP Sp. z o.o. znaczącą
przewagę nad konkurentami.
Co zaś do samych ogólnych stwierdzeń dotyczących kosztorysu inwestorskiego należy
wskazać, że praktyka zamówień publicznych pokazuje, że kwoty w nim podane tak znacząco
odbiegają od później złożonych ofert (przeważnie są znacznie wyższe niż oferty), kosztorys
ten jest sporządzany na kilka miesięcy przed wszczęciem postępowania (w którym to okresie
może nastąpić zmiana cen produktów i usług), a metodyka jego sporządzania (sposób dobru
cen) na tyle dowolna, iż trudno ustalić związek pomiędzy znajomością wskazywanych tam
kwot, a prawdopodobieństwem złożenia najkorzystniejszej, czyli w dużej mierze – najtańszej
– oferty. Co zresztą daje odpowiedź w kwestii, dlaczego wykonawcy nie byli zainteresowani
tym kosztorysem nawet wtedy, gdy już mogli się z nim zapoznać po unieważnieniu
pierwszego postępowania.
Zdaniem Izby okolicznością bardziej znaczącą dla konkurencji pomiędzy wykonawcami
w niniejszym stanie faktycznym było to, że za sprawą pierwszego, unieważnionego,
postępowania, byli oni w stanie poznać poziom cen oferowanych przez swoich konkurentów i
to do nich dostosować swoją późniejszą ofertę (złożoną w drugim postępowaniu).
Przy tym rzeczywiście istotny jest tu podkreślany przez zamawiającego i przystępującego
fakt, że w pierwszym postępowaniu to odwołujący złożył ofertę potencjalnie najkorzystniejszą
i to jego oferta byłaby wybrana, gdyby zamawiający nie unieważnił postępowania. Tak więc
reakcja przystępującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą w kolejnym postępowaniu,
związana była bardziej z owymi ofertami innych wykonawców, niż samą przygotowywaną
przez niego dokumentacją projektową.
W drugim postępowaniu, którego wynikiem jest niniejsze postępowanie odwoławcze, złożone
zostały cztery oferty, bardzo do siebie podobne w zakresie ceny: 13.465.154,01 zł
(przystępujący), 13.647.323,80 zł (odwołujący), 13.794.150,27 zł, 13.883.010,00 zł brutto
oraz terminów wykonania zamówienia: odpowiednio 12+20+21 tygodni (przystępujący),
10+15+23 tygodnie (odwołujący), 12+20+25 tygodni, 12+19+23 tygodnie.
Tym samym również poprzez porównanie złożonych ofert nie można wskazać, że
przystępujący poprzez swoją dodatkową wiedzę złożył ofertę w nieuzasadniony sposób
lepszą niż pozostali wykonawcy.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 939/15 z dnia 2015-05-27
- Sygn. akt KIO 897/15 z dnia 2015-05-18
- Sygn. akt KIO 863/15 z dnia 2015-05-11
- Sygn. akt KIO 661/15 z dnia 2015-04-20
