rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
data dokumentu: 2015-07-28
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1526/15
KIO 1526/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o.,
HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
LIMA Sp.
z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A.
ul. Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego
,
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2015 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o.,
HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego
LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
LIMA Sp.
z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A.
ul. Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH
Góraszka, 05-462 Wiązowna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION
SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER
GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna na rzecz zamawiającego LOTOS Petrobaltic
S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1526/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług transportu lotniczego pasażerów w okresie do 30.04.2017 r.”.
Dnia 8 lipca 2015 roku, zamawiający poinformował odwołującego, iż dokonuje ponownej
oceny ofert, posiłkując się opinią zewnętrznego, bezstronnego konsultanta.
Dnia 17 lipca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462
Wiązowna (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) czynności zamawiającego ponownej oceny ofert odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ponieważ poprzez
wykluczające się oceny zarzutów Aircom i Lima/Heliportugal, nieskonkretyzowanie, która
z czynności dokonanych przez Zamawiającego miałaby wymagać korekty, a także poprzez
brak jednoznacznego stanowiska, co do tego czy czynności w ogóle miałyby wymagać
korekty, podważa zaufanie odwołującego do przejrzystości postępowania, jego
prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, skoro zamawiający podejmuje ponowną ocenę ofert nie
poczytując żadnej ze swoich czynności za błędną, ponowna ocena oferty nie stanowi
czynności prowadzącej do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
2) czynności zamawiającego powołania biegłego odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi; brak wymaganego przedmiotu
ekspertyzy podważa zaufanie odwołującego, co do przejrzystości postępowania, jego
prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
- art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zlecenie wykonania ekspertyzy wobec braku jej
wymaganego przedmiotu, co nie prowadzi do zasięgnięcia wiedzy fachowej,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, przepis ten nie wskazuje opinii biegłego, jako
przesłanki
aktualizującej
obowiązek
zamawiającego
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania.
3) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający,
dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,
4) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był
wezwać odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie
uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,
5) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - odwołujący zarzuca naruszenie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego ponownej oceny ofert,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego powołania biegłego,
3) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
4) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
5) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
6) przeprowadzenie dowodów z:
- wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1150/15,
- postanowienia KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1165/15,
- protokołu z posiedzenia/rozprawy KIO z dnia 17 czerwca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 18 czerwca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 6 lipca 2015 r.,
- pisma Zamawiającego z dnia 8 lipca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 10 lipca 2015 r.,
- pisma Zamawiającego z dnia 16 lipca 2015 r.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uwzględnieniu odwołania, ponieważ w wyniku
prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne oddalenie odwołania może
doprowadzić do zmiany wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym do nieudzielenia
odwołującemu zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 16 lipca 2015 r. przesłanym odwołującemu
e-mailem, zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 8 lipca 2015 r.
Wskazał, że wybór oferty odwołującego został zakwestionowany przez Aircom
i Lima/Heliportugal, którzy podnieśli, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia między innymi
wymogów specyfikacji i że gdyby zarzuty te okazały się prawdziwe, odwołujący nie mógłby
wykonywać usług będących przedmiotem zamówienia. Zleca zatem ich zweryfikowanie
niezależnemu ekspertowi. Stanowisko takie zamawiający uważa za tym bardziej
uzasadnione, że odwołujący, przystępując po stronie zamawiającego do postępowań
odwoławczych, nie przedstawił zamawiającemu kontrargumentów wobec tez wysuwanych
przez Aircom i Lima/Heliportugal. Ponadto, zamawiający wskazał, że ma prawo zbadać
zarzuty we własnym zakresie, zlecić w tym celu sporządzenie opinii wybranemu przez siebie
biegłemu, a w przypadku, gdyby biegły stwierdził, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia
minimalnych wymogów określonych w warunkach postępowania, ma obowiązek wykluczyć
odwołującego z postępowania.
W ocenie odwołującego nie jest możliwe wykonanie fachowej ekspertyzy w zakresie
specyfikacji śmigłowca bez specyfikacji danego egzemplarza śmigłowca, o którą
zamawiający nie zwrócił się do odwołującego. Ekspertyza biegłego bez specyfikacji danego
egzemplarza śmigłowca nie spełnia wymogów fachowości i nie może być uznana za
wiadomości specjalne. Sprzeciw odwołującego budzi ponadto przyjęte przez zamawiającego
założenie o wykluczeniu odwołującego z postępowania po stwierdzeniu przez biegłego,że śmigłowiec odwołującego nie spełnia minimalnych wymogów. Wynika z tego, że
ekspertyza miałaby stanowić o wykluczeniu odwołującego z postępowania, co pozostaje
w sprzeczności autonomią zamawiającego w zakresie podejmowanych w postępowaniu
czynności. Rodzi to także niepewność, co do możliwości odwołania się od czynności
wykluczenia. Jeżeli bowiem wykluczenie nastąpiłoby automatycznie na skutek negatywnej
opinii, środek ochrony prawnej miałby charakter iluzoryczny.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując ponownej oceny, zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę,
czego nie uczynił oraz dokonując ponownej oceny, zamawiający zobowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów w zakresie
uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił. Zamawiający dokonując ponownej
oceny, zobowiązany był również wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowna ocenę, czego nie uczynił.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Dnia 20 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LIMA Sp.
z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A. ul.
Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba podziela
stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie, jak i przystępującego podniesione
pisemnie w przystąpieniu i podtrzymane ustnie na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła przeprowadzenia powołanych przez odwołującego
dowodów (wyszczególnionych w treści odwołania oraz złożonych na rozprawie) wskazując,
iż nie dotyczą one przedmiotu niniejszego odwołania i zostały powołane jedynie dla zwłoki
postępowania.
Izba wskazuje, iż odwołanie będące przedmiotem rozpoznania de facto ukierunkowane
jest na działanie zamawiającego, jako przyszłe i niepewne. Odwołujący podnosi bowiem,
iż zamawiający nie jest uprawniony do zweryfikowania swojego stanowiska w zakresie
dokonanej oceny i nie jest uprawniony do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i dokonania ponownego badania i oceny złożonej oferty. Stanowisko odwołującego uznać
należy za nieuzasadnione i nieznajdujące swojego oparcia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp, czy też wskazywanej przez odwołującego Dyrektywy.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z przepisem
art. 15 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje
i przeprowadza zamawiający. Tym samym zamawiający badając złożone w postępowaniu
oferty zobowiązany jest do traktowania wszystkich wykonawców w sposób równy
i niedyskryminujący. Przedkładając powyższe na stan faktyczny sprawy wskazać należy,że zamawiający, który posiadł wiedzę o okolicznościach, które mogą stanowić podstawę do
stwierdzenia w przyszłości, o nieważności zawartej umowy, zobligowany jest, przy każdej
uzasadnionej sposobności, dokonać takich czynności formalnych i prawnych, które w sposób
jednoznaczny doprowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferty najkorzystniejszej
w każdej płaszczyźnie, w tym w tej dotyczącej zgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Skoro zatem zamawiający powziął wątpliwość, że oferta
pierwotnie uznana przez niego za najkorzystniejszą może zawierać wady (formalne, czy
merytoryczne), to przepisy prawa zobowiązują zamawiającego do zweryfikowania swojego
stanowiska. I taki też proces weryfikacyjny zamawiający powziął w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zdaje się nie uwzględniać powyższego, co w ocenie Izby jest bezpodstawne.
Zamawiający bowiem, biorąc pod uwagę istotne okoliczności, nie znane mu wcześniej
postanowił zbadać ofertę odwołującego ponownie. W tym celu zamawiający, ze względu na
skomplikowany charakter zamówienia, w zgodzie z przepisem art. 21 ust. 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, zdecydował się na powołanie biegłego. Przepis powyższy stanowi
bowiem, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości
specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, może powołać biegłych. Zamawiający w celu powołania profesjonalnego
biegłego zwrócił się w tym celu do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z prośbą
o wskazanie niezależnego biegłego/eksperta w celu zweryfikowania złożonych ofert (pismo
zamawiającego z dnia 12 czerwca 2015 r.).
W trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania może zaistnieć potrzeba
skorzystania z wiadomości specjalnych, a więc takich, które wykraczają poza zakres ogólnej
wiedzy przeciętnego członka komisji. W tej sytuacji, na każdym etapie prac komisji, kierownik
zamawiającego z własnej inicjatywy lub z inicjatywy komisji przetargowej może powołać
biegłych. Biegłym w rozumieniu ustawy jest każda osoba posiadająca wiadomości specjalne,
niezbędne z punktu widzenia prawidłowości przygotowania i prowadzenia danego
postępowania, która zostanie wyznaczona do pełnienia tej funkcji przez kierownika
zamawiającego. Biegłym może być zarówno pracownik zamawiającego, jak i inna osoba,
która wyrazi zgodę na uczestniczenie w pracach w postępowaniu. Biegły może być powołany
w skład komisji przetargowej, może również służyć swoimi wiadomościami bez włączania go
w skład komisji (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art.21 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, Lex 2014 wyd. 6).
Izba stwierdziła, że na dzień rozpoznania przedmiotowego odwołania zamawiający nie
dysponuje opinią biegłego, dlatego też presja ze strony odwołującego ukierunkowana na
bezzasadność powołania takiego czynnika oceny oferty, zdaje się być daleko posuniętą,
nieuzasadnioną ostrożnością.
W ocenie Izby, zarzuty odwołania są de facto zarzutami przedwczesnymi, gdyż nie
sposób zamawiającemu zarzucać dokonania błędnej oceny ofert, czy też zaniechania
w zakresie braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia
dokumentów, bądź zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy brak jest przedmiotu oceny, tj. brak jest rzeczonej opinii
biegłego. Dopiero wówczas, gdy zamawiający otrzyma niezbędną mu opinię biegłego,
będzie mógł, na jej podstawie podjąć stosowne czynności w celu oceny zgromadzonego
materiału. I to w tym momencie zamawiający będzie mógł, jeżeli zajdzie taka potrzeba, do
zastosowania alternatywnie bądź łącznie przepisów art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp, art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę rozstrzygania przedmiotowego odwołania nie sposób
zamawiającemu zarzucić zastosowania czy też zaniechania wskazanych wyżej przepisów,
gdyż brak jest przedmiotu oceny, tj. oceny oferty i stanowiska zamawiającego.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego wraz z przedstawionymi dowodami
ukierunkowana jest jedynie na polemikę odwołującego z opinią p. D. D. złożoną
w poprzednim postępowaniu odwoławczym, która to opinia nie może być przedmiotem
rozpoznawania przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Nie jest to
bowiem czynność czy zaniechanie zamawiającego. A tylko taki zakres przedmiotowy
unormowany przepisami ustawy Pzp – art. 180 ust. 1 – odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy, możliwy jest do podważenia przez odwołującego. W zaskarżonym
przez odwołującego zakresie Izba nie dopatrzyła się wadliwego, niezgodnego z przepisami
działania lub zaniechania zamawiającego. Wręcz przeciwnie. W ocenie Izby zamawiający
dokładając należytej staranności prowadzi rzeczone postępowanie starając się ustalić
obiektywnie, treść oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH
Góraszka, 05-462 Wiązowna i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION
SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna,
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER
GmbH Góraszka, 05-462 Wiązowna na rzecz zamawiającego LOTOS Petrobaltic
S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1526/15
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic S.A. ul. Stary Dwór 9, 80-758 Gdańsk prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie
usług transportu lotniczego pasażerów w okresie do 30.04.2017 r.”.
Dnia 8 lipca 2015 roku, zamawiający poinformował odwołującego, iż dokonuje ponownej
oceny ofert, posiłkując się opinią zewnętrznego, bezstronnego konsultanta.
Dnia 17 lipca 2015 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
GENERAL AVIATION SERVICES Sp. z o. o., HELIJET CHARTER GmbH Góraszka, 05-462
Wiązowna (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) czynności zamawiającego ponownej oceny ofert odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, ponieważ poprzez
wykluczające się oceny zarzutów Aircom i Lima/Heliportugal, nieskonkretyzowanie, która
z czynności dokonanych przez Zamawiającego miałaby wymagać korekty, a także poprzez
brak jednoznacznego stanowiska, co do tego czy czynności w ogóle miałyby wymagać
korekty, podważa zaufanie odwołującego do przejrzystości postępowania, jego
prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
- art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, skoro zamawiający podejmuje ponowną ocenę ofert nie
poczytując żadnej ze swoich czynności za błędną, ponowna ocena oferty nie stanowi
czynności prowadzącej do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
2) czynności zamawiającego powołania biegłego odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi; brak wymaganego przedmiotu
ekspertyzy podważa zaufanie odwołującego, co do przejrzystości postępowania, jego
prawidłowości i rzetelności oraz przestrzegania przez zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców,
- art. 21 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zlecenie wykonania ekspertyzy wobec braku jej
wymaganego przedmiotu, co nie prowadzi do zasięgnięcia wiedzy fachowej,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, przepis ten nie wskazuje opinii biegłego, jako
przesłanki
aktualizującej
obowiązek
zamawiającego
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania.
3) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający,
dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był wezwać odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,
4) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów - odwołujący zarzuca naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był
wezwać odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w zakresie
uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił,
5) zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - odwołujący zarzuca naruszenie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, dokonując ponownej oceny ofert, zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego ponownej oceny ofert,
2) nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego powołania biegłego,
3) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
4) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
5) nakazanie zamawiającemu czynności wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę ofert,
6) przeprowadzenie dowodów z:
- wyroku KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1150/15,
- postanowienia KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt: KIO 1165/15,
- protokołu z posiedzenia/rozprawy KIO z dnia 17 czerwca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 18 czerwca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 6 lipca 2015 r.,
- pisma Zamawiającego z dnia 8 lipca 2015 r.,
- pisma Odwołującego z dnia 10 lipca 2015 r.,
- pisma Zamawiającego z dnia 16 lipca 2015 r.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uwzględnieniu odwołania, ponieważ w wyniku
prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oferta
odwołującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne oddalenie odwołania może
doprowadzić do zmiany wyboru najkorzystniejszej oferty, a tym samym do nieudzielenia
odwołującemu zamówienia.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 16 lipca 2015 r. przesłanym odwołującemu
e-mailem, zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 8 lipca 2015 r.
Wskazał, że wybór oferty odwołującego został zakwestionowany przez Aircom
i Lima/Heliportugal, którzy podnieśli, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia między innymi
wymogów specyfikacji i że gdyby zarzuty te okazały się prawdziwe, odwołujący nie mógłby
wykonywać usług będących przedmiotem zamówienia. Zleca zatem ich zweryfikowanie
niezależnemu ekspertowi. Stanowisko takie zamawiający uważa za tym bardziej
uzasadnione, że odwołujący, przystępując po stronie zamawiającego do postępowań
odwoławczych, nie przedstawił zamawiającemu kontrargumentów wobec tez wysuwanych
przez Aircom i Lima/Heliportugal. Ponadto, zamawiający wskazał, że ma prawo zbadać
zarzuty we własnym zakresie, zlecić w tym celu sporządzenie opinii wybranemu przez siebie
biegłemu, a w przypadku, gdyby biegły stwierdził, że śmigłowiec odwołującego nie spełnia
minimalnych wymogów określonych w warunkach postępowania, ma obowiązek wykluczyć
odwołującego z postępowania.
W ocenie odwołującego nie jest możliwe wykonanie fachowej ekspertyzy w zakresie
specyfikacji śmigłowca bez specyfikacji danego egzemplarza śmigłowca, o którą
zamawiający nie zwrócił się do odwołującego. Ekspertyza biegłego bez specyfikacji danego
egzemplarza śmigłowca nie spełnia wymogów fachowości i nie może być uznana za
wiadomości specjalne. Sprzeciw odwołującego budzi ponadto przyjęte przez zamawiającego
założenie o wykluczeniu odwołującego z postępowania po stwierdzeniu przez biegłego,że śmigłowiec odwołującego nie spełnia minimalnych wymogów. Wynika z tego, że
ekspertyza miałaby stanowić o wykluczeniu odwołującego z postępowania, co pozostaje
w sprzeczności autonomią zamawiającego w zakresie podejmowanych w postępowaniu
czynności. Rodzi to także niepewność, co do możliwości odwołania się od czynności
wykluczenia. Jeżeli bowiem wykluczenie nastąpiłoby automatycznie na skutek negatywnej
opinii, środek ochrony prawnej miałby charakter iluzoryczny.
Zdaniem odwołującego, zamawiający dokonując ponownej oceny, zobowiązany był
wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie uzasadniającym ponowną ocenę,
czego nie uczynił oraz dokonując ponownej oceny, zamawiający zobowiązany był wezwać
odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów w zakresie
uzasadniającym ponowną ocenę, czego nie uczynił. Zamawiający dokonując ponownej
oceny, zobowiązany był również wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w zakresie uzasadniającym ponowna ocenę, czego nie uczynił.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Dnia 20 lipca 2015 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
przystąpienie zgłosił wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LIMA Sp.
z o.o., Heliportugal Trabalhos e Transporte Aereo, Representacoes, Importacao S.A. ul.
Dworcowa 4, 87-400 Golub-Dobrzyń.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba podziela
stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie, jak i przystępującego podniesione
pisemnie w przystąpieniu i podtrzymane ustnie na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza odmówiła przeprowadzenia powołanych przez odwołującego
dowodów (wyszczególnionych w treści odwołania oraz złożonych na rozprawie) wskazując,
iż nie dotyczą one przedmiotu niniejszego odwołania i zostały powołane jedynie dla zwłoki
postępowania.
Izba wskazuje, iż odwołanie będące przedmiotem rozpoznania de facto ukierunkowane
jest na działanie zamawiającego, jako przyszłe i niepewne. Odwołujący podnosi bowiem,
iż zamawiający nie jest uprawniony do zweryfikowania swojego stanowiska w zakresie
dokonanej oceny i nie jest uprawniony do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej
i dokonania ponownego badania i oceny złożonej oferty. Stanowisko odwołującego uznać
należy za nieuzasadnione i nieznajdujące swojego oparcia w obowiązujących przepisach
ustawy Pzp, czy też wskazywanej przez odwołującego Dyrektywy.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z przepisem
art. 15 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje
i przeprowadza zamawiający. Tym samym zamawiający badając złożone w postępowaniu
oferty zobowiązany jest do traktowania wszystkich wykonawców w sposób równy
i niedyskryminujący. Przedkładając powyższe na stan faktyczny sprawy wskazać należy,że zamawiający, który posiadł wiedzę o okolicznościach, które mogą stanowić podstawę do
stwierdzenia w przyszłości, o nieważności zawartej umowy, zobligowany jest, przy każdej
uzasadnionej sposobności, dokonać takich czynności formalnych i prawnych, które w sposób
jednoznaczny doprowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferty najkorzystniejszej
w każdej płaszczyźnie, w tym w tej dotyczącej zgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Skoro zatem zamawiający powziął wątpliwość, że oferta
pierwotnie uznana przez niego za najkorzystniejszą może zawierać wady (formalne, czy
merytoryczne), to przepisy prawa zobowiązują zamawiającego do zweryfikowania swojego
stanowiska. I taki też proces weryfikacyjny zamawiający powziął w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zdaje się nie uwzględniać powyższego, co w ocenie Izby jest bezpodstawne.
Zamawiający bowiem, biorąc pod uwagę istotne okoliczności, nie znane mu wcześniej
postanowił zbadać ofertę odwołującego ponownie. W tym celu zamawiający, ze względu na
skomplikowany charakter zamówienia, w zgodzie z przepisem art. 21 ust. 4 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, zdecydował się na powołanie biegłego. Przepis powyższy stanowi
bowiem, że jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem
i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości
specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji
przetargowej, może powołać biegłych. Zamawiający w celu powołania profesjonalnego
biegłego zwrócił się w tym celu do Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z prośbą
o wskazanie niezależnego biegłego/eksperta w celu zweryfikowania złożonych ofert (pismo
zamawiającego z dnia 12 czerwca 2015 r.).
W trakcie przygotowania i prowadzenia postępowania może zaistnieć potrzeba
skorzystania z wiadomości specjalnych, a więc takich, które wykraczają poza zakres ogólnej
wiedzy przeciętnego członka komisji. W tej sytuacji, na każdym etapie prac komisji, kierownik
zamawiającego z własnej inicjatywy lub z inicjatywy komisji przetargowej może powołać
biegłych. Biegłym w rozumieniu ustawy jest każda osoba posiadająca wiadomości specjalne,
niezbędne z punktu widzenia prawidłowości przygotowania i prowadzenia danego
postępowania, która zostanie wyznaczona do pełnienia tej funkcji przez kierownika
zamawiającego. Biegłym może być zarówno pracownik zamawiającego, jak i inna osoba,
która wyrazi zgodę na uczestniczenie w pracach w postępowaniu. Biegły może być powołany
w skład komisji przetargowej, może również służyć swoimi wiadomościami bez włączania go
w skład komisji (Małgorzata Stachowiak, Komentarz do art.21 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, Lex 2014 wyd. 6).
Izba stwierdziła, że na dzień rozpoznania przedmiotowego odwołania zamawiający nie
dysponuje opinią biegłego, dlatego też presja ze strony odwołującego ukierunkowana na
bezzasadność powołania takiego czynnika oceny oferty, zdaje się być daleko posuniętą,
nieuzasadnioną ostrożnością.
W ocenie Izby, zarzuty odwołania są de facto zarzutami przedwczesnymi, gdyż nie
sposób zamawiającemu zarzucać dokonania błędnej oceny ofert, czy też zaniechania
w zakresie braku wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia
dokumentów, bądź zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, w sytuacji, gdy brak jest przedmiotu oceny, tj. brak jest rzeczonej opinii
biegłego. Dopiero wówczas, gdy zamawiający otrzyma niezbędną mu opinię biegłego,
będzie mógł, na jej podstawie podjąć stosowne czynności w celu oceny zgromadzonego
materiału. I to w tym momencie zamawiający będzie mógł, jeżeli zajdzie taka potrzeba, do
zastosowania alternatywnie bądź łącznie przepisów art. 26 ust. 3 i/lub 4 ustawy Pzp, art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę rozstrzygania przedmiotowego odwołania nie sposób
zamawiającemu zarzucić zastosowania czy też zaniechania wskazanych wyżej przepisów,
gdyż brak jest przedmiotu oceny, tj. oceny oferty i stanowiska zamawiającego.
W ocenie Izby argumentacja odwołującego wraz z przedstawionymi dowodami
ukierunkowana jest jedynie na polemikę odwołującego z opinią p. D. D. złożoną
w poprzednim postępowaniu odwoławczym, która to opinia nie może być przedmiotem
rozpoznawania przez Izbę w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Nie jest to
bowiem czynność czy zaniechanie zamawiającego. A tylko taki zakres przedmiotowy
unormowany przepisami ustawy Pzp – art. 180 ust. 1 – odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy, możliwy jest do podważenia przez odwołującego. W zaskarżonym
przez odwołującego zakresie Izba nie dopatrzyła się wadliwego, niezgodnego z przepisami
działania lub zaniechania zamawiającego. Wręcz przeciwnie. W ocenie Izby zamawiający
dokładając należytej staranności prowadzi rzeczone postępowanie starając się ustalić
obiektywnie, treść oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
