rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1540/15
KIO 1540/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2015 r. przez
wykonawcę A. K.-S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa
1, 43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Transgór
S.A., Rudpol-OPA Sp. z o.o. ul. Fabryczna 7a, 41-404 Mysłowice
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2015 r. przez
wykonawcę A. K.-S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa
1, 43-200 Pszczyna w postępowaniu prowadzonym przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Transgór
S.A., Rudpol-OPA Sp. z o.o. ul. Fabryczna 7a, 41-404 Mysłowice
zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Komunikacyjnemu Związkowi Komunalnemu
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy A. K.-S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą A. Ko.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa 1, 43-200
Pszczyna z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. K.-
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice na rzecz wykonawcy A. K.-S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 1540/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej miejskiej nr 982.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja
2015 r. pod numerem 2015/S 094-170556.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty
(m.in. pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku) potwierdzające, iż
spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w
konsekwencji - bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru
oferty Przystępującego (z ceną na poziomie 12.244.284,00 PLN) podczas, gdy to
oferta Odwołującego (z ceną na poziomie 10.53. 687,60 PLN) była najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w pkt 6.5a SIWZ lub potwierdzających realne udostępnienie Odwołującemu zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazanie ponownej oceny ofert, a także obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący zgłosił również żądania
ewentualne: 1) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ oraz potwierdzających realne udostępnienie
Odwołującemu przez DLA zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz dokonanie
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) nakazania Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania DLA z dnia 18
czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające, że
spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w
konsekwencji - bezpodstawne uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, iż Odwołujący nie przedstawił dokumentów, o
których mowa w pkt 6.5a SIWZ, tj. potwierdzających: a/ sposób wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia; oraz b/ zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający pominął, iż wymóg z pkt 6.5a SIWZ jest
konsekwencją reguły wskazanej w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 12 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie”), na gruncie którego nie ma żadnych wątpliwości co do tego, iż informacje
w nim wskazane mogą wynikać z pisemnego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Tak więc, jednym z dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia i w pkt 6.5a SIWZ jest pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015
roku do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści tego oświadczenia wynika
zarówno sposób wykorzystania zasobów DLA przez Odwołującego, jak i zakres oraz okres
udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu DLA wprost wskazano
bowiem, że DLA będzie udzielał Odwołującemu, a ten będzie korzystał z wszelkiego rodzaju
konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, DLA będzie sprawował
nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Odwołującego. Nadto, DLA wyraźnie
zobowiązało się do przekazania know-how, jak również do uczestnictwa w spotkaniach z
Odwołującym, na których będą omawiane problemy związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący uważa, iż tak istotny poziom szczegółowości zobowiązania DLA jest
wystarczający dla wykazania zarówno sposobu wykorzystania zasobów, jak i zakresu oraz
udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający pomija, iż w zobowiązaniu DLA wskazano
konkretne czynności, które DLA zobowiązało się wykonać na rzecz Odwołującego przy
realizacji zamówienia, a więc zarówno zakres udziału DLA w realizacji zamówienia, jak i
sposób wykorzystania zasobu wiedzy i doświadczenia DLA przez Odwołującego.
Po pierwsze, jeśli DLA zobowiązała się do udzielania konsultacji, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (zakres udziału DLA), to zdaniem Odwołującego,
zyskał on prawo domagania się udzielenia konsultacji we wszystkich problemach
związanych z realizacją zamówienia i prawo do skorzystania z wiedzy i doświadczeń
przekazanych przez DLA w ramach tych konsultacji (sposób wykorzystania zasobu przez
Odwołującego).
Po drugie, jeśli DLA zobowiązała się pełnić nadzór nad wykonaniem zamówienia
(zakres udziału DLA), to Odwołujący przyjął na siebie obowiązek wykonania władczychżądań DLA w zakresie realizacji zamówienia (sposób wykorzystania zasobu przez
Odwołującego).
Po trzecie, jeśli DLA zobowiązała się do przeszkolenia kadry Odwołującego (zakres
udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się przeprowadzenia szkoleń, a więc
prawo do przejęcia wszelkiej wiedzy, która będzie przekazana przez DLA w trakcie
planowanych szkoleń i zastosowania jej przy realizacji zamówienia (sposób wykorzystania
zasobu przez Odwołującego).
Po czwarte, jeśli DLA zobowiązała się do przekazania Odwołującemu know-how
(zakres udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się od DLA przekazania
wszelkiej wiedzy, która będzie niezbędna do realizacji zamówienia, w szczególności - z
uwagi na charakter zamówienia - wszelkich schematów organizacyjnych, niezbędnych przy
obsłudze linii autobusowej.
Po piąte, jeśli DLA zobowiązała się do uczestnictwa w spotkaniach z Odwołującym,
celem omawiania problemów związanych z realizacją zamówienia, to Odwołujący zyskał
prawo domagania się od DLA również bezpośredniej formy konsultacji.
Tak więc, zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że z treści
zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika zakres i okres udziału DLA w
realizacji zamówienia oraz sposób wykorzystania tych zasobów przez Odwołującego. Z
treści tego zobowiązania wynikają bowiem bardzo konkretne formy udziału DLA w
wykonaniu zamówienia, którym odpowiadają konkretne formy wykorzystania zasobów DLA
przez Odwołującego przy realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż Zamawiający błędnie przyjął, że
Odwołujący - poprzez ujęcie w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku jedynie
„lakonicznych” sformułowań - nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami DLA.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp dopuszcza inną formę
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia niż
podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to pogląd
powszechnie wyrażany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15, LEX nr 1710443).
Nie ma wątpliwości, co do tego, że ten udział może polegać na konsultacjach,
szkoleniach, czy doradztwie podczas realizacji zamówienia. Jedynie tytułem przykładu
należy wskazać, że w wyroku KIO wprost wskazano, iż zobowiązanie z art. 26 ust. 2b ustaw
Pzp nie jest oświadczeniem poprzez które podmiot trzeci jest zobowiązany realizować
zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy przy realizacji zamówienia. Taka jest
właściwość instytucji podmiotu trzeciego - wsparcie podmiotu, który nie posiada
doświadczenia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Pomoc przy realizacji zamówienia
może mieć także postać udzielenia konsultacji i szkolenia
(wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2015
r., sygn. akt: KIO 562/15, LEX nr 1679021; wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt:
KIO 2791/14, LEX nr 1651260; wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2554/14,
LEX nr 1645364).
Co więcej, zdaniem Odwołującego, taka forma udziału podmiotu udostępniającego
zasób jest w szczególności dopuszczalna przy realizacji zamówień, których specyfika nie
wymaga uczestnictwa podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
zamówienia w postaci podwykonawstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wielokrotnie
podkreślała, że ocena realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego musi być
dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku (danego zamówienia). W
wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku KIO wskazała bowiem, że w każdym przypadku należy
dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci
potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości
zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy
realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i
faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również
poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, świadczone przez podmiot trzeci na rzecz
wykonawcy
(wyrok KIO z dnia 18 grudnia, sygn. akt: KIO 2554/14, LEX nr 1645364).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, iż ocena Zamawiającego co do
realności udostępnienia zasobu przez DLA jest rażąco błędna, gdyż zupełnie pomija
konsekwencje prawne, wynikające z treści oświadczenia z dnia 18 czerwca 2015 roku.
Zamawiający pominął, że zobowiązanie z dnia 18 czerwca 2015 roku kreuje pomiędzy
Odwołującym i DLA relację cywilnoprawną,
w ramach której każda ze stron uzyskała
możliwość domagania się od drugiej strony spełniania konkretnych świadczeń, a - w razie
odmowy ich spełnienia, czy nienależytego ich spełnienia - powstaje odpowiedzialność
kontraktowa.
Treść tej relacji obligacyjnej, jak podaje Odwołujący, wynika wprost z treści
zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku, która już na pierwszy rzut oka potwierdza, iż
strony ujęły ją w sposób kompleksowy, tj. gwarantujący Odwołującemu bezpieczeństwo przy
realizacji czynności, co do których Odwołujący nie ma samodzielnie należytego
doświadczenia (taki był też bezpośredni cel zobowiązania DLA). Z treści zobowiązania z dnia
18 czerwca 2015 roku wynika bowiem, że Odwołujący może się domagać od DLA każdej
formy pomocy w realizacji zamówienia, tj. czy to zwykłego przekazania wiedzy w drodze
konsultacji, czy też przekazania zmaterializowanych postaci know-how DLA
(np. schematów
organizacyjnych przedsiębiorstwa komunikacyjnego).
Co więcej, Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści zobowiązania z
dnia 18 czerwca 2015 roku wynika bardzo istotny zakres ingerencji DLA w samodzielność
realizacji zamówienia przez DLA. Odwołujący podkreślił, że DLA zobowiązała się nie tylko do
udzielania samych konsultacji (tj. surowego doradztwa przy realizacji zamówienia), lecz
przyjęła na siebie - w relacji z Odwołującym - pełną odpowiedzialność za jego należyte
wykonanie. DLA zobowiązała się bowiem do pełnienia nadzoru nad wykonaniem
zamówienia, co oznacza, że przyjęła na siebie obowiązek i uzyskała prawo władczego
wpływu na sposób realizacji zamówienia przez Odwołującego.
Z drugiej strony, z cywilnoprawnego charakteru relacji pomiędzy DLA i Odwołującym,
zdaniem Odwołującego wynika, że DLA ponosi odpowiedzialność kontraktową za
nienależyte sprawowanie nadzoru nad realizacją zamówienia, co wymusza na DLA aktywną
działalność w sferze szkoleń i konsultacji podczas realizacji zamówienia.
Logiczne jest, że im
DLA lepiej wykona obowiązki polegające na szkoleniu, przekazaniu konw-how i
konsultacjach, tym mniejsze prawdopodobieństwo odpowiedzialności kontraktowej DLA w
relacji z Odwołującym. Oznacza to, iż specyfika relacji wykreowanej pomiędzy Odwołującym
i DLA gwarantuje realność udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia DLA.
W ocenie Odwołującego, z istoty i - właściwie odczytanej - treści nawiązanej przez
Odwołującego z DLA relacji obligacyjnej wynika, iż nie ma ona charakteru pozornego, lecz
stanowi realną gwarancję możliwości skorzystania przez Odwołującego z zasobów DLA.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął, że zakres praw i
obowiązków przyznanych DLA w ramach relacji z Odwołującym stanowi gwarancję również
dla Zamawiającego, a polega ona na tym, że zamówienie będzie wykonywał wykonawca,
który zobowiązał się m. in. do realizacji zamówienia zgodnie ze wskazówkami podmiotu,
legitymującego się o wiele bogatszym doświadczeniem niż to, które było wymagane przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, należało uwzględnić, że Zamawiający zyskał gwarancję
należytej realizacji zamówienia, a cel art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został wypełniony. Jeśli
bowiem sam uznał w świetle SIWZ, że DLA spełnia warunek niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, to brak podstaw do twierdzenia, że zamówienie nie będzie należycie
realizowane przez wykonawcę m. in. nadzorowanego przez podmiot, który te warunki
spełnia.
Jedynie na marginesie, zdaniem Odwołującego, należało odnieść się do zupełnie
nieracjonalnych wątpliwości, podniesionych przez Zamawiającego w piśmie uzasadniającym
wykluczenie Odwołującego z postępowania. Odwołujący podniósł, iż pytania ujęte przez
Zamawiającego, do każdej z form udziału DLA w realizacji zamówienia stanowią wyłącznie
nieudolną próbę uzasadnienia bezpodstawnej czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Po pierwsze, Zamawiający miał rzekomo wątpliwości, jakich konsultacji, w jakim celu
i kiedy DLA będzie udzielać, przy czym zapomniał wskazać, że w zobowiązaniu z dnia 18
czerwca 2015 roku wprost mowa „o wszelkiego rodzaju konsultacjach, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia”, co ma gwarantować dostęp do wiedzy i
doświadczenia DLA w każdej sytuacji wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący
podkreślił, iż obowiązek te został celowo ujęty w sposób szeroki, by go niepotrzebnie nie
ograniczać, celem zagwarantowania sobie realnej pomocy DLA w każdej sytuacji, w której
Odwołujący uzna, że jest ona konieczna dla należytej realizacji zamówienia.
Po drugie, Zamawiający zarzucił, że „nadzór nad realizacją Zamówienia sprawuje
Zamawiający, a nie podmiot trzeci”, pomijając, że nadzór, o którym mowa w zobowiązaniu z
dnia 18 czerwca 2015 roku będzie wykonywany obok nadzoru zamawiającego, tj. w ramach
relacji pomiędzy Odwołującym i DLA. Należy uwzględnić, iż sprawowanie przez podmiot
udostępniający zasoby nadzoru nad prawidłową realizacją zamówienia jest jak najbardziej
dopuszczalną formą udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, gwarantującą
bezpieczeństwo zarówno Odwołującemu, jak i Zamawiającemu. Oczywiste bowiem jest, iż w
sytuacji, gdy nadzór (oprócz nadzoru Zamawiającego) sprawuje podmiot udostępniający
wiedzę i doświadczenie, to istnieje mniejsze prawdopodobieństwo tego, że zamówienie
zostanie zrealizowane w sposób nienależyty.
Po trzecie, Zamawiający zarzucił, że przeszkolenie powinno mieć miejsce przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia, a - nadto, że trudno sobie - zdaniem Zamawiającego -
wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający
pominął jednak przy tym, iż z zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika, że
szkolenia będą prowadzone podczas realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, w
zobowiązaniu użyto czasu przeszłego, co potwierdza, iż szkolenia będą przeprowadzone
przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Nadto, Odwołujący podkreślił, że pewne
czynności DLA mają być wykonane przed rozpoczęciem realizacji zamówienia z uwagi na
fakt, że stanowią przygotowanie Odwołującego do jego należytego wykonania i należy je
uznać za formę udziału DLA w realizacji zamówienia.
Po czwarte, Zamawiający zarzucił, iż w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku
nie wskazano, na czym ma polegać przekazanie know-how DLA, pomijając, iż chodzi tu o
wszelkie informacje techniczne i organizacyjne, które mają znaczenie przy należytym
wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że celowo wykorzystano sformułowanie
„know-how”, by ująć zobowiązanie DLA w sposób jak najszerszy, tj. gwarantujący jak
największe bezpieczeństwo Odwołującemu i Zamawiającemu.
Po piąte, Zamawiający zarzucił wreszcie, że DLA zobowiązał się uczestniczyć
okresowo w spotkaniach z Odwołującym, a tego typu spotkania nie są przedmiotem
zamówienia. Pominął jednak, że spotkania te są jednym z wielu środków zmierzających do
należytego wykonywania przez Odwołującego obowiązków w ramach realizacji zamówienia.
Stąd, stanowią element udziału DLA w realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wprost wynika, że „wątpliwości”
Zamawiającego nie dość, że nie znajdują oparcia w treści zobowiązania z dnia 18 czerwca
2015 roku, to po prostu nie są racjonalne, przez co należy je uznać wyłącznie za pozorną
przyczynę wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pominął, iż specyfika zamówienia pozwala na
to, by DLA uczestniczył w jego realizacji w formach uczestnictwa wskazanych w
zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku, a nie wyłącznie jako podwykonawca
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż zarówno wsparcie intelektualne, jak i materialne (w postaci
przekazania wiedzy i doświadczenia czy know-how w formach wskazanych w zobowiązaniu
z dnia 18 czerwca 2015 roku) ma istotne znaczenie przy wykonywaniu czynności, które
Odwołujący będzie musiał podjąć przy realizacji zamówienia. Tak więc, zdaniem
Odwołującego, specyfika zamówienia powoduje, że transfer wiedzy i doświadczenia może
nastąpić nie tylko w formie podwykonawstwa, lecz również w innych formach uczestnictwa
podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia, w szczególności w drodze
konsultacji, nadzoru, szkoleń, czy przekazania know-how podmiotu udostępniającego
zasoby. Takie formy uczestnictwa w realizacji zamówienia gwarantują - uwzględniając
specyfikę zamówienia - realną możliwość przekazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający pominął, że specyfika zamówienia nie
wymaga, by DLA była podwykonawcą Odwołującego, gdyż przedmiotem zamówienia są
czynności o małym stopniu skomplikowania faktycznego. Zamówienie obejmuje bowiem
wyłącznie „wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej
miejskiej nr 982”, tj. obsługę linii autobusowej przy pomocy osób i sprzętu Odwołującego.
Czynności te - same w sobie - nie wymagają żadnej szczególnej wiedzy i doświadczenia.
Zasoby te są natomiast niezbędne wyłącznie podczas procesu przygotowania i organizacji
obsługi linii autobusowej i ewentualnie korygowania błędów organizacyjnych podczas
realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, specyfika zamówienia pozwala na uzyskanie
przez Odwołującego niezbędnej wiedzy i doświadczenie w inny sposób, niż wyłącznie
poprzez podwykonawstwo DLA w wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum (z ceną na
poziomie: 12.244.284,00 PLN), podczas, gdy to oferta Odwołującego (z ceną na poziomie:
10.539.687,60 PLN) była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zarzut ten jest
konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż gdyby
przepis ten nie został przez Zamawiającego naruszony, to oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą i ona powinna być wybrana przez Zamawiającego.
Jedynie z ostrożności procesowej (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu
naruszenia art. 24 ust.. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił również naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
udostępnienie Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż jeśli Zamawiający uznał, że dokumenty dołączone przez
Odwołującego nie są wystarczające, by przyjąć, że DLA udostępnił Odwołującemu zasoby w
postaci wiedzy i doświadczenia, to Zamawiający miał - zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że nigdy nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że DLA udostępnił mu zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, wobec
czego Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wystosować
odpowiednie wezwania, a nie wykluczać Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do
uzupełnienia wykazu usług, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie. Nigdy nie skierował natomiast do Odwołującego -
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - wezwania do uzupełniania pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, czy
dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ.
Odwołujący podał, że KIO stoi na stanowisku, iż wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno być precyzyjne, a brak precyzji zamawiającego w tym zakresie nie
może obciążać wykonawcy. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż w wyroku z
dnia 26 lutego 2015 roku, sygn. akt: KIO 277/15, Izba przyjęła, że procedura przewidziana w
art. 26 ust 3 ustawy Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia dokumentów w postaci wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący. Konieczność precyzyjnego i
jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może
powodować negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy.
Tymczasem, w wyroku z dnia 20 lutego 2015 roku KIO wskazała, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione
wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego
pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze
,
gdyż tylko
takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO
213/15; wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14; wyrok KIO z dnia 6 marca
2014 r., sygn. akt: KIO 340/14).
Również z ostrożności procesowej, (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż z uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, co do treści zobowiązania z dnia 18
czerwca 2015 roku. Abstrahując już od tego, czy były one obiektywnie uzasadnione (czemu
Odwołujący, co do zasady przeczy) Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający uznał, że
treść zobowiązania DLA wywołuje jakiekolwiek wątpliwości (co do zakresu udziału DLA w
wykonaniu zamówienia, czy też, co do sposobu skorzystania z tych zasobów przez
Odwołującego, czy - w końcu - co do rzeczywistości udostępnienia zasobów), to
Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a więc wezwać Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, co do treści tego dokumentu.
Odwołujący wskazał, iż w uchwale z dnia 2 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO/KU 59/13
Izba przychyliła się do stanowiska Prezesa UZP, zgodnie z którym zamawiający, jeśli tylko
ma jakiekolwiek wątpliwości, co do treści pisemnego zobowiązania do udostępniania
zasobów, to ma obowiązek wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp. Prezes UZP wprost wskazał bowiem, że „w sytuacji, gdy z przedstawionych
przez wykonawcę dokumentów [tu: z zobowiązania do udostępnienia zasobów - przyp.
własne] nie wynika wprost spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści dokumentów, a zaniechanie w tym
zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 4 PZP”.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył.
Natomiast Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z
dnia 31 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 3. pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr
982
zgodnie z rozkładami jazdy, na zasadach określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ –
Wzór umowy”.
Zamawiający postanowił, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który (…) „należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, usługi w zakresie przewozów regularnych zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001
r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1414, z późn. zm.) o łącznej wartości
nie mniejszej niż 4.000.000 zł netto w tym okresie” (rozdział 5 pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ).
Zamawiający wskazał (rozdział 6 SIWZ), że wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia, m.in.: (…)
„6.3. Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000
zł
netto, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączone dowody
czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa w pkt. 6.3. SIWZ są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
2) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa
w pkt. 6.3.a. ppkt. 1). (…)
6.5. Dowody, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca polega
na zasobach innych podmiotów. W przypadku, gdy dowodem takim będzie zobowiązanie
innego podmiotu, powinno być ono złożone w oryginale.
Dokument dotyczący:
−
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli
Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega
na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”
Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył rzeczonego Wykazu.
W związku z powyższym, pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia: „Wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł netto,
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów czy usługi
te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (patrz pkt 6.3 oraz 6.3.a SIWZ).”
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Z treści oferty Wykonawcy
(spis treści) wynika, że do oferty w formie załącznika dołączono wykaz usług. Jednakże
wśród wszystkich załączników dołączonych do oferty brak ww. dokumentu, a także dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 lipca 2015 r.) Odwołujący przedłożył żądany Wykaz
wraz ze „zobowiązaniem do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w
postaci wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia przez Wykonawcę.”
Z dokumentu Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
Ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że „dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr
982”, znak sprawy: ZP/PO/22/PZ/25/15, prowadzonego przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, zwanego dalej „Zamówieniem”.”
Treść rzeczonego zobowiązania jest następująca: „Dolnośląskie Linie Autobusowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (…) na podstawie art. 26
ust. 2b Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zobowiązuje się do
udostępnienia na rzecz TRAF-LINE A. K. – S. z siedzibą w Pszczynie (…), zasobów
niezbędnych do realizacji Zamówienia, w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres
realizacji Zamówienia przez Wykonawcę. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. będzie
udzielała Wykonawcy wszelkiego rodzaju konsultacji niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. pełniła będzie
jednocześnie nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Wykonawcy, która
będzie realizowała zamówienie. Ponadto, na etapie realizacji zamówienia nastąpi
przekazanie Wykonawcy know-how udostępniającego, jak również odbywane będą
okresowe spotkania z przedstawicielami Wykonawcy, mające na celu omówienie
ewentualnych skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem Zamówienia.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów obejmuje wiedzę i doświadczenie zdobyte przy
realizacji zamówień publicznych obejmujących:
- wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego wg zestawienia:
- realizacja umowy WTR/P/2/2009 o wartości: 6.071.111,90 zł
- realizacja umowy WTR/P/1/2010 o wartości: 3.411.485,33 zł
- realizacja umowy WTR/P/5/2012 o wartości: 13.416.727,65 zł (część zrealizowana do
31.01.2015 roku)
- realizacja umowy IAG-V.7243.00017.2012 o wartości: 2.859.666,26 zł
- realizacja przewozów w komunikacji miejskiej dla ZTZ w Rybniku o wartości: 3.371.200,00
zł
- realizacja umów 395/NZ/13 i 114/IR/14 o wartości: 2.066.411,00 zł.”
Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania „na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, opisanego w pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że „w dniu 30.06.2015 r.,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 25.06.2015 r.
(PZ.271.25.3.2015.GZ) ww. Wykonawcę m.in. do złożenia wykazu wykonanych lub
wykonywanych usług (dalej „wykaz usług”), o którym mowa w pkt. 6.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Wykonawca w dniu 08.07.2015 r. złożył m.in. wykaz usług
wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane należycie. Ponadto, Wykonawca złożył
zobowiązanie z dnia 18.06.2015 r. Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, w którym podmiot ten zobowiązał do udostępnienia Wykonawcy zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres
realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.5a SIWZ, jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach wiedzy i doświadczenia innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma obowiązek złożyć
dokument dotyczący:
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zarówno w ofercie Wykonawcy, jak i w dokumentach złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego, brak jakichkolwiek informacji (dokumentów) dotyczących
sposobu wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczenia Dolnośląskich Linii Autobusowych
Sp. z o.o. Również zakres udziału Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. nie został
określony w ofercie Wykonawcy i dokumentach złożonych przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego. Można stwierdzić, iż jedynie okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia został określony w zobowiązaniu z dnia 18.06.2015 r. poprzez
sformułowanie „…przez cały okres realizacji Zamówienia przez Wykonawcę.” Należy również
wyraźnie podkreślić, iż w zasadzie Wykonawca polegając na zasobach wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami (wiedzą i doświadczeniem), gdyż w treści zobowiązania są jedynie lakoniczne
stwierdzenia, że Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.:
- będą udzielać „konsultacji” (jakich?, w jakim celu?, kiedy?),
- będą pełniły „nadzór nad wykonaniem zamówienia” (nadzór nad prawidłowym wykonaniem
zamówienia sprawuje Zamawiający, a nie podmiot trzeci),
- przeszkolą kadrę Wykonawcy (przeszkolenie powinno mieć miejsce przed rozpoczęciem
realizacji zamówienia, trudno sobie wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę (jaką?) w
trakcie realizacji zamówienia),
- przekażą Wykonawcy know-how (na czym polega przekazanie know-how?),
- okresowo będą się spotykać z Wykonawcą „…w celu omówienia ewentualnych
skomplikowanych zagadnień…” (przecież jakiekolwiek spotkania nie są przedmiotem
zamówienia).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego
warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie
konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia
dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy
(ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591),
wynika nadto z uzasadnienia wskazanej nowelizacji.
Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość
skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących
do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z
jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej
części akcentuje posłużenie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego
(udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być niezbędne do realizacji
zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu formalnego: wykazania,że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje potwierdzające
posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania wymaganej treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzy i doświadczenia potrzebnych do
wykonania zamówienia.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany
z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22
ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej
uprawdopodobnić) realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,
warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum
wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis względem wyrażonej w
art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie
działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w
przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niebudzący wątpliwości co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu, jak również że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na
gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w
wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. W tym miejscu zwrócić należy
uwagę, że przepisy rozróżniają wiedzę i doświadczenie jako kategorię łączną, traktując je
jako pewne wartości, które posiada podmiot (wykonawca). Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp traktuje „wiedzę i doświadczenie” łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w
przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane poniekąd definiuje, co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 tego
rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu
lub rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że wykonano je należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej). W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa
zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę
(względnie podmiot trzeci) przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty
budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem
całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie
odpowiednich
pracowników,
sprzęt,
organizację
i
metodologię
zarządzania
przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty
budowlanej, usługi czy dostawy. Nie można w tym miejscu pomijać i tej kwestii, że
każdorazowo warunek w postaci wiedzy i doświadczenia skonkretyzowany dla danego
postępowania wyraża istotne z punktu wiedzenia zamawiającego walory wykonawcy,
gwarantujące prawidłowe i niezakłócone wykonanie zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że kwestionowane zobowiązanie wskazuje, w jakiej formie przekazanie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego nastąpi. Są to konsultacje, nadzór, szkolenie, know-how
oraz spotkania, mające na celu omówienie skomplikowanych zagadnień związanych z
wykonaniem zamówienia. Wszystko to ma na celu, jak wynika z treści Zobowiązania,
zagwarantowanie prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, uznać należy, że potrzeby
Odwołującego będą decydowały o tym, z jakich zasobów, w jakim zakresie i w jakim okresie
Odwołujący będzie korzystał. Zdaniem Izby, ta ogólnikowość treści Zobowiązania, na którą
wskazuje Zamawiający, nie jest jego wadą i nie świadczy o braku konkretyzacji w zakresie
sposobu wykorzystania zasobów. W ocenie Izby, nie sposób wyspecyfikować i nie ma takiej
potrzeby na gruncie niniejszego zamówienia, aby dokładanie opisywać, co będzie
przedmiotem szkoleń czy też konsultacji, w jaki sposób będzie pełniony nadzór czy też
przekazywane know-how. W orzecznictwie Izby aprobuje się zobowiązania podmiotu
trzeciego na takim poziomie ogólności, jeśli przedmiot zamówienia nie ma charakteru
skomplikowanego, a to przyznaje sam Zamawiający.
Szczegółowo odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego stwierdzić należy, że
zobowiązanie się do udzielenia konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania
zamówienia w istocie wskazuje, że będą to konsultacje niezbędne i konieczne, warunkujące
należyte wykonanie zamówienia. Odpada więc wątpliwość Zamawiającego, że nie wiadomo,
w jakim celu będą udzielane. Skoro te konsultacje mają być niezbędne, to wydaje się, że ich
konkretyzacja na tym etapie postępowania nie jest możliwa, a przynajmniej nie dostrzega jej
na wstępnie Odwołujący, co znajduje uzasadnienie, biorąc pod uwagę nieskomplikowany
charakter niniejszego zamówienia. Należy dopuścić, zdaniem Izby, możliwość udzielania
konsultacji według potrzeb co do przedmiotu i czasu, w trakcie realizacji zamówienia, nie
czyniąc z tego zarzutu. Przykład Zamawiającego, że nie wiadomo, czy chodzi o konsultacje
w zakresie prawidłowego hamowania czy też otwierania drzwi wydaje się trywialny wobec
faktu, że Odwołujący posiada licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
osób, a przewóz jest wykonywany przez osoby posiadające uprawnienia do kierowania
autobusami.
Co do przeszkolenia kadry Odwołującego, to zdaniem Izby, chodzi tu o osoby
skierowane do realizacji zamówienia i nie ma żadnych przeszkód, a wręcz jest to wskazane,żeby szkolenie to miało miejsce przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Wniosek
przeciwny nie wynika również z treści Zobowiązania.
Jeśli idzie o nadzór, to w ocenie Izby, okoliczność, że nadzór nie stanowi przedmiotu
zamówienia nie niweczy zobowiązania podmiotu trzeciego do pełnienia takiego nadzoru w
ramach stosunku łączonego Odwołującego i ten podmiot. Wolą Odwołującego może być
pełnienie nadzoru nad wykonywaniem zamówienia przez podmiot trzeci w celu zapewnienia
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, ta forma udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci może być pożądana z punktu widzenia Zamawiającego, którego troską jest
prawidłowe wykonanie zamówienia, a tym bardziej transportu osób.
Przekazanie know-how wiąże się z przekazaniem fachowej wiedzy oraz
doświadczeń, które nie są powszechnie znane i łatwo dostępne, zatem żądanie przez
Zamawiającego dokładnego opisu w tym przedmiocie wydaje się nieuzasadnione. Ponadto,
mając na względzie treść Zobowiązania należy dojść do wniosku, że nastąpi to według
potrzeb co do przedmiotu i czasu, co wydaje się wystarczającym określeniem.
Zamawiający zarzucił również, że spotkania zaofiarowane przez podmiot trzeci, w
celu omówienia skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem zamówienia nie są
przedmiotem zamówienia, ale powyższe, zdaniem Izby, nie stoi na przeszkodzie, aby ten
zasób podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu, w ramach łączących tych przedsiębiorców
relacji, nie odnosi się zaś do Zamawiającego. W ocenie Izby, jest to forma nader pożądana,
może stanowić reakcję na powstałe problemy, a zatem gwarantować należyte wykonanie
zamówienia.
W ocenie Izby, przekazanie wiedzy i doświadczenia, żeby miało realny charakter nie
zawsze musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy w realizacji
zamówienia. Zdaniem Izby, o tym każdorazowo decyduje przedmiot zamówienia, przy czym
należy przewidywać, że im bardziej będzie on skomplikowany tym bardziej będzie pożądany
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Analizując przedmiot zamówienia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należało dojść do przekonania, że
wykonywanie usług transportu publicznego nie stanowi na tyle złożonego przedsięwzięcia,
aby bezpośredni udział podmiotu trzeciego był gwarantem skutecznego przekazania wiedzy i
doświadczenia. Gwarantują to już szkolenia i konsultacje, których podmiot trzeci zobowiązał
się udzielać.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zakres dostępnych wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego nie został określony. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, o
czym była mowa wyżej, że chodzi o wiedzę i doświadczenie. Podobnie nie nastręcza
trudności odkodowanie sposobu wykorzystania udostępnionego zasobu. Jak ustalono,
konsultacje będą świadczone w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, sposób
korzystania z zasobów wydaje się oczywisty. Co się zaś tyczy zakresu udziału podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia, zdaniem Izby, został on określony. Konsultacje,
szkolenia, nadzór i zobowiązanie do przekazania know-how stanowią o zakresie udziału
podmiotu trzeciego i sposobie jego wykorzystania przez Odwołującego. Rację więc należy
przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a zatem naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie
stwierdzono, aby wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał w oparciu o inne
kryteria oceny ofert niż te sformułowane w treści SIWZ i okoliczności tej Odwołujący nie
wykazał. Dopatrując się natomiast wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący w
istocie winien sformułować zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Pozostałych zarzutów Izba nie rozpoznała mając na uwadze okoliczność, że zostały
zgłoszone z ostrożności procesowej, a więc podlegałby rozpoznaniu, gdyby Izba dostrzegła
inne naruszenia po stronie Zamawiającego, opisane przez Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Komunikacyjnemu Związkowi Komunalnemu
Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice
unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia wykonawcy A. K.-S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą A. Ko.-S. TRAF LINE ul. Modrzewiowa 1, 43-200
Pszczyna z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A. K.-
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 21A, 40-053 Katowice na rzecz wykonawcy A. K.-S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą A. K.-S. TRAF LINE ul.
Modrzewiowa 1, 43-200 Pszczyna kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa
procesowego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 1540/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonywanie usług
autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej miejskiej nr 982.” Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 maja
2015 r. pod numerem 2015/S 094-170556.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
prawa:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty
(m.in. pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku) potwierdzające, iż
spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w
konsekwencji - bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru
oferty Przystępującego (z ceną na poziomie 12.244.284,00 PLN) podczas, gdy to
oferta Odwołującego (z ceną na poziomie 10.53. 687,60 PLN) była najkorzystniejszą
ofertą w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w pkt 6.5a SIWZ lub potwierdzających realne udostępnienie Odwołującemu zasobów
w postaci wiedzy i doświadczenia;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia
zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazanie ponownej oceny ofert, a także obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania. Odwołujący zgłosił również żądania
ewentualne: 1) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ oraz potwierdzających realne udostępnienie
Odwołującemu przez DLA zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia oraz dokonanie
ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2) nakazania Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści zobowiązania DLA z dnia 18
czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
błędne ich zastosowanie, tj. przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mimo, iż Odwołujący przedstawił dokumenty potwierdzające, że
spełnia wymagania dotyczące wiedzy i doświadczenia postawione w SIWZ, a - w
konsekwencji - bezpodstawne uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą. Odwołujący
zarzucił, że Zamawiający błędnie przyjął, iż Odwołujący nie przedstawił dokumentów, o
których mowa w pkt 6.5a SIWZ, tj. potwierdzających: a/ sposób wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia; oraz b/ zakres i okres udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający pominął, iż wymóg z pkt 6.5a SIWZ jest
konsekwencją reguły wskazanej w § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 12 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie”), na gruncie którego nie ma żadnych wątpliwości co do tego, iż informacje
w nim wskazane mogą wynikać z pisemnego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp. Tak więc, jednym z dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 6 pkt 2
rozporządzenia i w pkt 6.5a SIWZ jest pisemne zobowiązanie DLA z dnia 18 czerwca 2015
roku do udostępnienia Odwołującemu zasobów w postaci niezbędnej wiedzy i
doświadczenia.
Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści tego oświadczenia wynika
zarówno sposób wykorzystania zasobów DLA przez Odwołującego, jak i zakres oraz okres
udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia. W zobowiązaniu DLA wprost wskazano
bowiem, że DLA będzie udzielał Odwołującemu, a ten będzie korzystał z wszelkiego rodzaju
konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia, DLA będzie sprawował
nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Odwołującego. Nadto, DLA wyraźnie
zobowiązało się do przekazania know-how, jak również do uczestnictwa w spotkaniach z
Odwołującym, na których będą omawiane problemy związane z realizacją zamówienia.
Odwołujący uważa, iż tak istotny poziom szczegółowości zobowiązania DLA jest
wystarczający dla wykazania zarówno sposobu wykorzystania zasobów, jak i zakresu oraz
udziału DLA przy wykonywaniu zamówienia.
Dalej Odwołujący podał, że Zamawiający pomija, iż w zobowiązaniu DLA wskazano
konkretne czynności, które DLA zobowiązało się wykonać na rzecz Odwołującego przy
realizacji zamówienia, a więc zarówno zakres udziału DLA w realizacji zamówienia, jak i
sposób wykorzystania zasobu wiedzy i doświadczenia DLA przez Odwołującego.
Po pierwsze, jeśli DLA zobowiązała się do udzielania konsultacji, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia (zakres udziału DLA), to zdaniem Odwołującego,
zyskał on prawo domagania się udzielenia konsultacji we wszystkich problemach
związanych z realizacją zamówienia i prawo do skorzystania z wiedzy i doświadczeń
przekazanych przez DLA w ramach tych konsultacji (sposób wykorzystania zasobu przez
Odwołującego).
Po drugie, jeśli DLA zobowiązała się pełnić nadzór nad wykonaniem zamówienia
(zakres udziału DLA), to Odwołujący przyjął na siebie obowiązek wykonania władczychżądań DLA w zakresie realizacji zamówienia (sposób wykorzystania zasobu przez
Odwołującego).
Po trzecie, jeśli DLA zobowiązała się do przeszkolenia kadry Odwołującego (zakres
udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się przeprowadzenia szkoleń, a więc
prawo do przejęcia wszelkiej wiedzy, która będzie przekazana przez DLA w trakcie
planowanych szkoleń i zastosowania jej przy realizacji zamówienia (sposób wykorzystania
zasobu przez Odwołującego).
Po czwarte, jeśli DLA zobowiązała się do przekazania Odwołującemu know-how
(zakres udziału DLA), to Odwołujący zyskał prawo domagania się od DLA przekazania
wszelkiej wiedzy, która będzie niezbędna do realizacji zamówienia, w szczególności - z
uwagi na charakter zamówienia - wszelkich schematów organizacyjnych, niezbędnych przy
obsłudze linii autobusowej.
Po piąte, jeśli DLA zobowiązała się do uczestnictwa w spotkaniach z Odwołującym,
celem omawiania problemów związanych z realizacją zamówienia, to Odwołujący zyskał
prawo domagania się od DLA również bezpośredniej formy konsultacji.
Tak więc, zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że z treści
zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika zakres i okres udziału DLA w
realizacji zamówienia oraz sposób wykorzystania tych zasobów przez Odwołującego. Z
treści tego zobowiązania wynikają bowiem bardzo konkretne formy udziału DLA w
wykonaniu zamówienia, którym odpowiadają konkretne formy wykorzystania zasobów DLA
przez Odwołującego przy realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż Zamawiający błędnie przyjął, że
Odwołujący - poprzez ujęcie w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku jedynie
„lakonicznych” sformułowań - nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami DLA.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp dopuszcza inną formę
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia niż
podwykonawstwo w realizacji zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to pogląd
powszechnie wyrażany zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 14
kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 656/15, LEX nr 1710443).
Nie ma wątpliwości, co do tego, że ten udział może polegać na konsultacjach,
szkoleniach, czy doradztwie podczas realizacji zamówienia. Jedynie tytułem przykładu
należy wskazać, że w wyroku KIO wprost wskazano, iż zobowiązanie z art. 26 ust. 2b ustaw
Pzp nie jest oświadczeniem poprzez które podmiot trzeci jest zobowiązany realizować
zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy przy realizacji zamówienia. Taka jest
właściwość instytucji podmiotu trzeciego - wsparcie podmiotu, który nie posiada
doświadczenia przy realizacji przedmiotu zamówienia. Pomoc przy realizacji zamówienia
może mieć także postać udzielenia konsultacji i szkolenia
(wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2015
r., sygn. akt: KIO 562/15, LEX nr 1679021; wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2015 r., sygn. akt:
KIO 2791/14, LEX nr 1651260; wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2014 r., sygn. akt: KIO 2554/14,
LEX nr 1645364).
Co więcej, zdaniem Odwołującego, taka forma udziału podmiotu udostępniającego
zasób jest w szczególności dopuszczalna przy realizacji zamówień, których specyfika nie
wymaga uczestnictwa podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu
zamówienia w postaci podwykonawstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że KIO wielokrotnie
podkreślała, że ocena realności udostępnienia zasobu podmiotu trzeciego musi być
dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku (danego zamówienia). W
wyroku z dnia 18 grudnia 2014 roku KIO wskazała bowiem, że w każdym przypadku należy
dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego przez podmiot trzeci
potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części czy też całości
zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego potencjału przy
realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można wykluczyć w tym względzie, że udostępnienie i
faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało się również
poprzez np. różnego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji przedmiotu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, świadczone przez podmiot trzeci na rzecz
wykonawcy
(wyrok KIO z dnia 18 grudnia, sygn. akt: KIO 2554/14, LEX nr 1645364).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podniósł, iż ocena Zamawiającego co do
realności udostępnienia zasobu przez DLA jest rażąco błędna, gdyż zupełnie pomija
konsekwencje prawne, wynikające z treści oświadczenia z dnia 18 czerwca 2015 roku.
Zamawiający pominął, że zobowiązanie z dnia 18 czerwca 2015 roku kreuje pomiędzy
Odwołującym i DLA relację cywilnoprawną,
w ramach której każda ze stron uzyskała
możliwość domagania się od drugiej strony spełniania konkretnych świadczeń, a - w razie
odmowy ich spełnienia, czy nienależytego ich spełnienia - powstaje odpowiedzialność
kontraktowa.
Treść tej relacji obligacyjnej, jak podaje Odwołujący, wynika wprost z treści
zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku, która już na pierwszy rzut oka potwierdza, iż
strony ujęły ją w sposób kompleksowy, tj. gwarantujący Odwołującemu bezpieczeństwo przy
realizacji czynności, co do których Odwołujący nie ma samodzielnie należytego
doświadczenia (taki był też bezpośredni cel zobowiązania DLA). Z treści zobowiązania z dnia
18 czerwca 2015 roku wynika bowiem, że Odwołujący może się domagać od DLA każdej
formy pomocy w realizacji zamówienia, tj. czy to zwykłego przekazania wiedzy w drodze
konsultacji, czy też przekazania zmaterializowanych postaci know-how DLA
(np. schematów
organizacyjnych przedsiębiorstwa komunikacyjnego).
Co więcej, Zamawiający pominął, zdaniem Odwołującego, że z treści zobowiązania z
dnia 18 czerwca 2015 roku wynika bardzo istotny zakres ingerencji DLA w samodzielność
realizacji zamówienia przez DLA. Odwołujący podkreślił, że DLA zobowiązała się nie tylko do
udzielania samych konsultacji (tj. surowego doradztwa przy realizacji zamówienia), lecz
przyjęła na siebie - w relacji z Odwołującym - pełną odpowiedzialność za jego należyte
wykonanie. DLA zobowiązała się bowiem do pełnienia nadzoru nad wykonaniem
zamówienia, co oznacza, że przyjęła na siebie obowiązek i uzyskała prawo władczego
wpływu na sposób realizacji zamówienia przez Odwołującego.
Z drugiej strony, z cywilnoprawnego charakteru relacji pomiędzy DLA i Odwołującym,
zdaniem Odwołującego wynika, że DLA ponosi odpowiedzialność kontraktową za
nienależyte sprawowanie nadzoru nad realizacją zamówienia, co wymusza na DLA aktywną
działalność w sferze szkoleń i konsultacji podczas realizacji zamówienia.
Logiczne jest, że im
DLA lepiej wykona obowiązki polegające na szkoleniu, przekazaniu konw-how i
konsultacjach, tym mniejsze prawdopodobieństwo odpowiedzialności kontraktowej DLA w
relacji z Odwołującym. Oznacza to, iż specyfika relacji wykreowanej pomiędzy Odwołującym
i DLA gwarantuje realność udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia DLA.
W ocenie Odwołującego, z istoty i - właściwie odczytanej - treści nawiązanej przez
Odwołującego z DLA relacji obligacyjnej wynika, iż nie ma ona charakteru pozornego, lecz
stanowi realną gwarancję możliwości skorzystania przez Odwołującego z zasobów DLA.
Co więcej, zdaniem Odwołującego, Zamawiający pominął, że zakres praw i
obowiązków przyznanych DLA w ramach relacji z Odwołującym stanowi gwarancję również
dla Zamawiającego, a polega ona na tym, że zamówienie będzie wykonywał wykonawca,
który zobowiązał się m. in. do realizacji zamówienia zgodnie ze wskazówkami podmiotu,
legitymującego się o wiele bogatszym doświadczeniem niż to, które było wymagane przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, należało uwzględnić, że Zamawiający zyskał gwarancję
należytej realizacji zamówienia, a cel art. 26 ust. 2b ustawy Pzp został wypełniony. Jeśli
bowiem sam uznał w świetle SIWZ, że DLA spełnia warunek niezbędnej wiedzy i
doświadczenia, to brak podstaw do twierdzenia, że zamówienie nie będzie należycie
realizowane przez wykonawcę m. in. nadzorowanego przez podmiot, który te warunki
spełnia.
Jedynie na marginesie, zdaniem Odwołującego, należało odnieść się do zupełnie
nieracjonalnych wątpliwości, podniesionych przez Zamawiającego w piśmie uzasadniającym
wykluczenie Odwołującego z postępowania. Odwołujący podniósł, iż pytania ujęte przez
Zamawiającego, do każdej z form udziału DLA w realizacji zamówienia stanowią wyłącznie
nieudolną próbę uzasadnienia bezpodstawnej czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania.
Po pierwsze, Zamawiający miał rzekomo wątpliwości, jakich konsultacji, w jakim celu
i kiedy DLA będzie udzielać, przy czym zapomniał wskazać, że w zobowiązaniu z dnia 18
czerwca 2015 roku wprost mowa „o wszelkiego rodzaju konsultacjach, niezbędnych do
prawidłowego wykonania zamówienia”, co ma gwarantować dostęp do wiedzy i
doświadczenia DLA w każdej sytuacji wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący
podkreślił, iż obowiązek te został celowo ujęty w sposób szeroki, by go niepotrzebnie nie
ograniczać, celem zagwarantowania sobie realnej pomocy DLA w każdej sytuacji, w której
Odwołujący uzna, że jest ona konieczna dla należytej realizacji zamówienia.
Po drugie, Zamawiający zarzucił, że „nadzór nad realizacją Zamówienia sprawuje
Zamawiający, a nie podmiot trzeci”, pomijając, że nadzór, o którym mowa w zobowiązaniu z
dnia 18 czerwca 2015 roku będzie wykonywany obok nadzoru zamawiającego, tj. w ramach
relacji pomiędzy Odwołującym i DLA. Należy uwzględnić, iż sprawowanie przez podmiot
udostępniający zasoby nadzoru nad prawidłową realizacją zamówienia jest jak najbardziej
dopuszczalną formą udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, gwarantującą
bezpieczeństwo zarówno Odwołującemu, jak i Zamawiającemu. Oczywiste bowiem jest, iż w
sytuacji, gdy nadzór (oprócz nadzoru Zamawiającego) sprawuje podmiot udostępniający
wiedzę i doświadczenie, to istnieje mniejsze prawdopodobieństwo tego, że zamówienie
zostanie zrealizowane w sposób nienależyty.
Po trzecie, Zamawiający zarzucił, że przeszkolenie powinno mieć miejsce przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia, a - nadto, że trudno sobie - zdaniem Zamawiającego -
wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający
pominął jednak przy tym, iż z zobowiązania z dnia 18 czerwca 2015 roku nie wynika, że
szkolenia będą prowadzone podczas realizacji zamówienia. Wręcz przeciwnie, w
zobowiązaniu użyto czasu przeszłego, co potwierdza, iż szkolenia będą przeprowadzone
przed rozpoczęciem wykonywania zamówienia. Nadto, Odwołujący podkreślił, że pewne
czynności DLA mają być wykonane przed rozpoczęciem realizacji zamówienia z uwagi na
fakt, że stanowią przygotowanie Odwołującego do jego należytego wykonania i należy je
uznać za formę udziału DLA w realizacji zamówienia.
Po czwarte, Zamawiający zarzucił, iż w zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku
nie wskazano, na czym ma polegać przekazanie know-how DLA, pomijając, iż chodzi tu o
wszelkie informacje techniczne i organizacyjne, które mają znaczenie przy należytym
wykonywaniu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że celowo wykorzystano sformułowanie
„know-how”, by ująć zobowiązanie DLA w sposób jak najszerszy, tj. gwarantujący jak
największe bezpieczeństwo Odwołującemu i Zamawiającemu.
Po piąte, Zamawiający zarzucił wreszcie, że DLA zobowiązał się uczestniczyć
okresowo w spotkaniach z Odwołującym, a tego typu spotkania nie są przedmiotem
zamówienia. Pominął jednak, że spotkania te są jednym z wielu środków zmierzających do
należytego wykonywania przez Odwołującego obowiązków w ramach realizacji zamówienia.
Stąd, stanowią element udziału DLA w realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, z powyższego wprost wynika, że „wątpliwości”
Zamawiającego nie dość, że nie znajdują oparcia w treści zobowiązania z dnia 18 czerwca
2015 roku, to po prostu nie są racjonalne, przez co należy je uznać wyłącznie za pozorną
przyczynę wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający pominął, iż specyfika zamówienia pozwala na
to, by DLA uczestniczył w jego realizacji w formach uczestnictwa wskazanych w
zobowiązaniu z dnia 18 czerwca 2015 roku, a nie wyłącznie jako podwykonawca
Odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż zarówno wsparcie intelektualne, jak i materialne (w postaci
przekazania wiedzy i doświadczenia czy know-how w formach wskazanych w zobowiązaniu
z dnia 18 czerwca 2015 roku) ma istotne znaczenie przy wykonywaniu czynności, które
Odwołujący będzie musiał podjąć przy realizacji zamówienia. Tak więc, zdaniem
Odwołującego, specyfika zamówienia powoduje, że transfer wiedzy i doświadczenia może
nastąpić nie tylko w formie podwykonawstwa, lecz również w innych formach uczestnictwa
podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia, w szczególności w drodze
konsultacji, nadzoru, szkoleń, czy przekazania know-how podmiotu udostępniającego
zasoby. Takie formy uczestnictwa w realizacji zamówienia gwarantują - uwzględniając
specyfikę zamówienia - realną możliwość przekazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający pominął, że specyfika zamówienia nie
wymaga, by DLA była podwykonawcą Odwołującego, gdyż przedmiotem zamówienia są
czynności o małym stopniu skomplikowania faktycznego. Zamówienie obejmuje bowiem
wyłącznie „wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacyjnej
miejskiej nr 982”, tj. obsługę linii autobusowej przy pomocy osób i sprzętu Odwołującego.
Czynności te - same w sobie - nie wymagają żadnej szczególnej wiedzy i doświadczenia.
Zasoby te są natomiast niezbędne wyłącznie podczas procesu przygotowania i organizacji
obsługi linii autobusowej i ewentualnie korygowania błędów organizacyjnych podczas
realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, specyfika zamówienia pozwala na uzyskanie
przez Odwołującego niezbędnej wiedzy i doświadczenie w inny sposób, niż wyłącznie
poprzez podwykonawstwo DLA w wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zarzucił również naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędne jego zastosowanie, tj. dokonanie wyboru oferty Konsorcjum (z ceną na
poziomie: 12.244.284,00 PLN), podczas, gdy to oferta Odwołującego (z ceną na poziomie:
10.539.687,60 PLN) była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zarzut ten jest
konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż gdyby
przepis ten nie został przez Zamawiającego naruszony, to oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą i ona powinna być wybrana przez Zamawiającego.
Jedynie z ostrożności procesowej (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu
naruszenia art. 24 ust.. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił również naruszenie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
udostępnienie Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż jeśli Zamawiający uznał, że dokumenty dołączone przez
Odwołującego nie są wystarczające, by przyjąć, że DLA udostępnił Odwołującemu zasoby w
postaci wiedzy i doświadczenia, to Zamawiający miał - zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
obowiązek wezwać Odwołującego do uzupełnienia tych dokumentów.
Odwołujący podkreślił, że nigdy nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, że DLA udostępnił mu zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia, wobec
czego Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wystosować
odpowiednie wezwania, a nie wykluczać Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do
uzupełnienia wykazu usług, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ oraz dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie. Nigdy nie skierował natomiast do Odwołującego -
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - wezwania do uzupełniania pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, czy
dokumentów, o których mowa w pkt 6.5a SIWZ.
Odwołujący podał, że KIO stoi na stanowisku, iż wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno być precyzyjne, a brak precyzji zamawiającego w tym zakresie nie
może obciążać wykonawcy. Jedynie tytułem przykładu Odwołujący wskazał, iż w wyroku z
dnia 26 lutego 2015 roku, sygn. akt: KIO 277/15, Izba przyjęła, że procedura przewidziana w
art. 26 ust 3 ustawy Pzp zezwala na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego
samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia dokumentów w postaci wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący. Konieczność precyzyjnego i
jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może
powodować negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy.
Tymczasem, w wyroku z dnia 20 lutego 2015 roku KIO wskazała, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów może mieć miejsce tylko jeden raz (chociaż wprost nie wynika to z
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) w odniesieniu do tego samego dokumentu. Ponowione
wezwanie do uzupełnienia dokumentów - w przypadku nieprecyzyjnego lub nieprawidłowego
pierwszego wezwania nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze
,
gdyż tylko
takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku
wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO
213/15; wyrok KIO z dnia 2 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1208/14; wyrok KIO z dnia 6 marca
2014 r., sygn. akt: KIO 340/14).
Również z ostrożności procesowej, (na wypadek, gdyby KIO nie uwzględniła zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp, czemu Odwołujący co do zasady przeczy), Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający
naruszył art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, a - w konsekwencji -
zaniechanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
zobowiązania DLA z dnia 18 czerwca 2015 roku w przedmiocie udostępnienia zasobów w
postaci wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podniósł, iż z uzasadnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, co do treści zobowiązania z dnia 18
czerwca 2015 roku. Abstrahując już od tego, czy były one obiektywnie uzasadnione (czemu
Odwołujący, co do zasady przeczy) Odwołujący wskazał, że jeśli Zamawiający uznał, że
treść zobowiązania DLA wywołuje jakiekolwiek wątpliwości (co do zakresu udziału DLA w
wykonaniu zamówienia, czy też, co do sposobu skorzystania z tych zasobów przez
Odwołującego, czy - w końcu - co do rzeczywistości udostępnienia zasobów), to
Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a więc wezwać Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień, co do treści tego dokumentu.
Odwołujący wskazał, iż w uchwale z dnia 2 lipca 2013 roku, sygn. akt: KIO/KU 59/13
Izba przychyliła się do stanowiska Prezesa UZP, zgodnie z którym zamawiający, jeśli tylko
ma jakiekolwiek wątpliwości, co do treści pisemnego zobowiązania do udostępniania
zasobów, to ma obowiązek wezwać Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp. Prezes UZP wprost wskazał bowiem, że „w sytuacji, gdy z przedstawionych
przez wykonawcę dokumentów [tu: z zobowiązania do udostępnienia zasobów - przyp.
własne] nie wynika wprost spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści dokumentów, a zaniechanie w tym
zakresie stanowi naruszenie art. 26 ust. 4 PZP”.
Zamawiający odpowiedzi na odwołanie nie złożył.
Natomiast Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z
dnia 31 lipca 2015 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale 3. pkt 3.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „przedmiotem zamówienia jest
wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr
982
zgodnie z rozkładami jazdy, na zasadach określonych w Załączniku nr 4 do SIWZ –
Wzór umowy”.
Zamawiający postanowił, że: „O udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który (…) „należycie wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, usługi w zakresie przewozów regularnych zgodnie z ustawą z dnia 6 września 2001
r. o transporcie drogowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1414, z późn. zm.) o łącznej wartości
nie mniejszej niż 4.000.000 zł netto w tym okresie” (rozdział 5 pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ).
Zamawiający wskazał (rozdział 6 SIWZ), że wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia, m.in.: (…)
„6.3. Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000
zł
netto, zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączone dowody
czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Dowodami, o których mowa w pkt. 6.3. SIWZ są:
1) poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych usług
poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert,
2) oświadczenie Wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa
w pkt. 6.3.a. ppkt. 1). (…)
6.5. Dowody, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca polega
na zasobach innych podmiotów. W przypadku, gdy dowodem takim będzie zobowiązanie
innego podmiotu, powinno być ono złożone w oryginale.
Dokument dotyczący:
−
sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
−
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia, jeżeli
Wykonawca, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, polega
na zasobach wiedzy i doświadczenia innych podmiotów na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.”
Odwołujący wraz z ofertą nie przedłożył rzeczonego Wykazu.
W związku z powyższym, pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia: „Wykazu
wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w
zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie mniejszej niż 4 000 000 zł netto,
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz dowodów czy usługi
te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (patrz pkt 6.3 oraz 6.3.a SIWZ).”
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że: „Z treści oferty Wykonawcy
(spis treści) wynika, że do oferty w formie załącznika dołączono wykaz usług. Jednakże
wśród wszystkich załączników dołączonych do oferty brak ww. dokumentu, a także dowodów
potwierdzających ich należyte wykonanie.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 6 lipca 2015 r.) Odwołujący przedłożył żądany Wykaz
wraz ze „zobowiązaniem do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w
postaci wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia przez Wykonawcę.”
Z dokumentu Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w trybie art. 26 ust. 2b
Ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że „dotyczy zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na linii komunikacji miejskiej nr
982”, znak sprawy: ZP/PO/22/PZ/25/15, prowadzonego przez Komunikacyjny Związek
Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, zwanego dalej „Zamówieniem”.”
Treść rzeczonego zobowiązania jest następująca: „Dolnośląskie Linie Autobusowe
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (…) na podstawie art. 26
ust. 2b Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zobowiązuje się do
udostępnienia na rzecz TRAF-LINE A. K. – S. z siedzibą w Pszczynie (…), zasobów
niezbędnych do realizacji Zamówienia, w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres
realizacji Zamówienia przez Wykonawcę. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. będzie
udzielała Wykonawcy wszelkiego rodzaju konsultacji niezbędnych do prawidłowego
wykonania zamówienia. Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o. pełniła będzie
jednocześnie nadzór nad wykonaniem zamówienia, przeszkoli kadrę Wykonawcy, która
będzie realizowała zamówienie. Ponadto, na etapie realizacji zamówienia nastąpi
przekazanie Wykonawcy know-how udostępniającego, jak również odbywane będą
okresowe spotkania z przedstawicielami Wykonawcy, mające na celu omówienie
ewentualnych skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem Zamówienia.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów obejmuje wiedzę i doświadczenie zdobyte przy
realizacji zamówień publicznych obejmujących:
- wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego wg zestawienia:
- realizacja umowy WTR/P/2/2009 o wartości: 6.071.111,90 zł
- realizacja umowy WTR/P/1/2010 o wartości: 3.411.485,33 zł
- realizacja umowy WTR/P/5/2012 o wartości: 13.416.727,65 zł (część zrealizowana do
31.01.2015 roku)
- realizacja umowy IAG-V.7243.00017.2012 o wartości: 2.859.666,26 zł
- realizacja przewozów w komunikacji miejskiej dla ZTZ w Rybniku o wartości: 3.371.200,00
zł
- realizacja umów 395/NZ/13 i 114/IR/14 o wartości: 2.066.411,00 zł.”
Pismem z dnia 9 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
wykluczeniu go z postępowania „na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i
doświadczenia, opisanego w pkt 5.1 ppkt 2 SIWZ.”
W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że „w dniu 30.06.2015 r.,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 25.06.2015 r.
(PZ.271.25.3.2015.GZ) ww. Wykonawcę m.in. do złożenia wykazu wykonanych lub
wykonywanych usług (dalej „wykaz usług”), o którym mowa w pkt. 6.3 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ). Wykonawca w dniu 08.07.2015 r. złożył m.in. wykaz usług
wraz z dowodami, że usługi te zostały wykonane należycie. Ponadto, Wykonawca złożył
zobowiązanie z dnia 18.06.2015 r. Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu, w którym podmiot ten zobowiązał do udostępnienia Wykonawcy zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia w postaci wiedzy i doświadczenia, przez cały okres
realizacji zamówienia. Zgodnie z pkt. 6.5a SIWZ, jeżeli Wykonawca wykazując spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach wiedzy i doświadczenia innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ma obowiązek złożyć
dokument dotyczący:
- sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
- zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zarówno w ofercie Wykonawcy, jak i w dokumentach złożonych przez Wykonawcę na
wezwanie Zamawiającego, brak jakichkolwiek informacji (dokumentów) dotyczących
sposobu wykorzystania zasobów wiedzy i doświadczenia Dolnośląskich Linii Autobusowych
Sp. z o.o. Również zakres udziału Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. nie został
określony w ofercie Wykonawcy i dokumentach złożonych przez Wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego. Można stwierdzić, iż jedynie okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia został określony w zobowiązaniu z dnia 18.06.2015 r. poprzez
sformułowanie „…przez cały okres realizacji Zamówienia przez Wykonawcę.” Należy również
wyraźnie podkreślić, iż w zasadzie Wykonawca polegając na zasobach wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami (wiedzą i doświadczeniem), gdyż w treści zobowiązania są jedynie lakoniczne
stwierdzenia, że Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.:
- będą udzielać „konsultacji” (jakich?, w jakim celu?, kiedy?),
- będą pełniły „nadzór nad wykonaniem zamówienia” (nadzór nad prawidłowym wykonaniem
zamówienia sprawuje Zamawiający, a nie podmiot trzeci),
- przeszkolą kadrę Wykonawcy (przeszkolenie powinno mieć miejsce przed rozpoczęciem
realizacji zamówienia, trudno sobie wyobrazić, aby podmiot trzeci szkolił kadrę (jaką?) w
trakcie realizacji zamówienia),
- przekażą Wykonawcy know-how (na czym polega przekazanie know-how?),
- okresowo będą się spotykać z Wykonawcą „…w celu omówienia ewentualnych
skomplikowanych zagadnień…” (przecież jakiekolwiek spotkania nie są przedmiotem
zamówienia).”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Spornym w sprawie jest spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia przez Odwołującego, który posłużył się dla wykazania postawionego
warunku potencjałem udostępnionym mu przez podmiot trzeci, na podstawie regulacji art. 26
ust. 2b ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych „Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami
w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia.” Celem uchwalenia powyższego przepisu było wdrożenie
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE oraz zwiększenie
konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to postanowienia
dopuszczają poleganie wykonawcy przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w
postępowaniu na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań. Taki cel przepisu, wprowadzonego nowelizacją ustawy
(ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Dz. U. z 2009 Nr 206 poz. 1591),
wynika nadto z uzasadnienia wskazanej nowelizacji.
Ponadto, wskazany przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wyraźnie wiąże możliwość
skorzystania przez wykonawcę z wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 zasobów należących
do innego podmiotu z istnieniem rzeczywistej potrzeby wykazania tego zasobu w związku z
jego niezbędnością dla realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia. Wynika to z brzmienia tego przepisu, zdanie drugie – przepis w tej
części akcentuje posłużenie się zasobami należącymi do podmiotu trzeciego
(udostępniającego ich), wskazując zarazem, że zasoby te mają być niezbędne do realizacji
zamówienia. Niezbędność ta nie dotyczy zatem wyczerpania stanu formalnego: wykazania,że wykonawca otrzymał od podmiotu trzeciego stosowne referencje potwierdzające
posiadanie wiedzy i doświadczenia w celu złożenia oferty, ale posiadania wymaganej treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wiedzy i doświadczenia potrzebnych do
wykonania zamówienia.
Dostrzeżenia także wymaga, że przepis ten jest nieodłącznie związany
z obowiązkiem wykazania przez wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu,
stanowi niejako rozwinięcie przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków, to jest art. 22
ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa
nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przytoczony przepis służy zatem zabezpieczeniu
interesów zamawiającego, któremu wykonawcy muszą wykazać, że posiadają uprawnienia
do wykonywania określonej działalności lub czynności, niezbędną wiedzę i doświadczenie,
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz
znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. To
podstawowe wymogi ekonomiczno – techniczne, które mają zapewnić (albo przynajmniej
uprawdopodobnić) realizację zamówienia w sposób co najmniej poprawny. Innymi słowy,
warunki udziału w postępowaniu to cechy i właściwości wykonawcy wyrażające minimum
wymagań, jakie zapewniają właściwe wykonanie zamówienia.
Dostrzec trzeba dalej, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z
brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający żąda od
wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (lub może żądać, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a
powołanej ustawy, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego
wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp stanowi zatem lex specialis względem wyrażonej w
art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp ogólnej zasady, że to wykonawca samodzielnie (względnie
działając w ramach konsorcjum – art. 23 ustawy) spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W świetle brzmienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dysponowanie wymienionymi w
przepisie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niebudzący wątpliwości co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu jest uprawniony do dysponowania nim, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie
potencjału innego podmiotu, jak również że podmiot udzielający odpowiedniego zasobu (na
gruncie analizowanej sprawy – wiedzy i doświadczenia) rzeczywiście go posiada w
wymaganym przez zamawiającego zakresie.
Przedmiotem tego udowodnienia jest uzyskanie przez wykonawcę od podmiotu
trzeciego zasobu stanowiącego wiedzę i doświadczenie. W tym miejscu zwrócić należy
uwagę, że przepisy rozróżniają wiedzę i doświadczenie jako kategorię łączną, traktując je
jako pewne wartości, które posiada podmiot (wykonawca). Ustawodawca w art. 22 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp traktuje „wiedzę i doświadczenie” łącznie, przypisując ją do wykonawcy, zaś w
przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane poniekąd definiuje, co kryje się pod tym pojęciem. W § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 tego
rozporządzenia wskazano bowiem, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, których opis sposobu oceny
spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający może żądać, następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych albo
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, wykonanych w odpowiednim okresie, z podaniem ich przedmiotu
lub rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że wykonano je należycie (co robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej). W zakresie „wiedzy i doświadczenia” w rozumieniu przepisów prawa
zamówień publicznych mieszczą się zatem wykonane w przeszłości przez wykonawcę
(względnie podmiot trzeci) przedsięwzięcia określone rezultatem: wykonane roboty
budowlane, usługi lub dostawy. W takie pojęcie wiedzy i doświadczenia wpisany jest zatem
całokształt procesu prowadzącego do tego rezultatu, obejmujący zaangażowanie
odpowiednich
pracowników,
sprzęt,
organizację
i
metodologię
zarządzania
przedsięwzięciem, co łącznie prowadzi do osiągnięcia skutku w postaci wykonania roboty
budowlanej, usługi czy dostawy. Nie można w tym miejscu pomijać i tej kwestii, że
każdorazowo warunek w postaci wiedzy i doświadczenia skonkretyzowany dla danego
postępowania wyraża istotne z punktu wiedzenia zamawiającego walory wykonawcy,
gwarantujące prawidłowe i niezakłócone wykonanie zamówienia.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,że kwestionowane zobowiązanie wskazuje, w jakiej formie przekazanie wiedzy i
doświadczenia podmiotu trzeciego nastąpi. Są to konsultacje, nadzór, szkolenie, know-how
oraz spotkania, mające na celu omówienie skomplikowanych zagadnień związanych z
wykonaniem zamówienia. Wszystko to ma na celu, jak wynika z treści Zobowiązania,
zagwarantowanie prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, uznać należy, że potrzeby
Odwołującego będą decydowały o tym, z jakich zasobów, w jakim zakresie i w jakim okresie
Odwołujący będzie korzystał. Zdaniem Izby, ta ogólnikowość treści Zobowiązania, na którą
wskazuje Zamawiający, nie jest jego wadą i nie świadczy o braku konkretyzacji w zakresie
sposobu wykorzystania zasobów. W ocenie Izby, nie sposób wyspecyfikować i nie ma takiej
potrzeby na gruncie niniejszego zamówienia, aby dokładanie opisywać, co będzie
przedmiotem szkoleń czy też konsultacji, w jaki sposób będzie pełniony nadzór czy też
przekazywane know-how. W orzecznictwie Izby aprobuje się zobowiązania podmiotu
trzeciego na takim poziomie ogólności, jeśli przedmiot zamówienia nie ma charakteru
skomplikowanego, a to przyznaje sam Zamawiający.
Szczegółowo odpowiadając na wątpliwości Zamawiającego stwierdzić należy, że
zobowiązanie się do udzielenia konsultacji niezbędnych do prawidłowego wykonania
zamówienia w istocie wskazuje, że będą to konsultacje niezbędne i konieczne, warunkujące
należyte wykonanie zamówienia. Odpada więc wątpliwość Zamawiającego, że nie wiadomo,
w jakim celu będą udzielane. Skoro te konsultacje mają być niezbędne, to wydaje się, że ich
konkretyzacja na tym etapie postępowania nie jest możliwa, a przynajmniej nie dostrzega jej
na wstępnie Odwołujący, co znajduje uzasadnienie, biorąc pod uwagę nieskomplikowany
charakter niniejszego zamówienia. Należy dopuścić, zdaniem Izby, możliwość udzielania
konsultacji według potrzeb co do przedmiotu i czasu, w trakcie realizacji zamówienia, nie
czyniąc z tego zarzutu. Przykład Zamawiającego, że nie wiadomo, czy chodzi o konsultacje
w zakresie prawidłowego hamowania czy też otwierania drzwi wydaje się trywialny wobec
faktu, że Odwołujący posiada licencję na wykonywanie krajowego transportu drogowego
osób, a przewóz jest wykonywany przez osoby posiadające uprawnienia do kierowania
autobusami.
Co do przeszkolenia kadry Odwołującego, to zdaniem Izby, chodzi tu o osoby
skierowane do realizacji zamówienia i nie ma żadnych przeszkód, a wręcz jest to wskazane,żeby szkolenie to miało miejsce przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Wniosek
przeciwny nie wynika również z treści Zobowiązania.
Jeśli idzie o nadzór, to w ocenie Izby, okoliczność, że nadzór nie stanowi przedmiotu
zamówienia nie niweczy zobowiązania podmiotu trzeciego do pełnienia takiego nadzoru w
ramach stosunku łączonego Odwołującego i ten podmiot. Wolą Odwołującego może być
pełnienie nadzoru nad wykonywaniem zamówienia przez podmiot trzeci w celu zapewnienia
należytego wykonania zamówienia. Zdaniem Izby, ta forma udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci może być pożądana z punktu widzenia Zamawiającego, którego troską jest
prawidłowe wykonanie zamówienia, a tym bardziej transportu osób.
Przekazanie know-how wiąże się z przekazaniem fachowej wiedzy oraz
doświadczeń, które nie są powszechnie znane i łatwo dostępne, zatem żądanie przez
Zamawiającego dokładnego opisu w tym przedmiocie wydaje się nieuzasadnione. Ponadto,
mając na względzie treść Zobowiązania należy dojść do wniosku, że nastąpi to według
potrzeb co do przedmiotu i czasu, co wydaje się wystarczającym określeniem.
Zamawiający zarzucił również, że spotkania zaofiarowane przez podmiot trzeci, w
celu omówienia skomplikowanych zagadnień związanych z wykonaniem zamówienia nie są
przedmiotem zamówienia, ale powyższe, zdaniem Izby, nie stoi na przeszkodzie, aby ten
zasób podmiot trzeci udostępnił Odwołującemu, w ramach łączących tych przedsiębiorców
relacji, nie odnosi się zaś do Zamawiającego. W ocenie Izby, jest to forma nader pożądana,
może stanowić reakcję na powstałe problemy, a zatem gwarantować należyte wykonanie
zamówienia.
W ocenie Izby, przekazanie wiedzy i doświadczenia, żeby miało realny charakter nie
zawsze musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w roli podwykonawcy w realizacji
zamówienia. Zdaniem Izby, o tym każdorazowo decyduje przedmiot zamówienia, przy czym
należy przewidywać, że im bardziej będzie on skomplikowany tym bardziej będzie pożądany
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Analizując przedmiot zamówienia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz treść warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należało dojść do przekonania, że
wykonywanie usług transportu publicznego nie stanowi na tyle złożonego przedsięwzięcia,
aby bezpośredni udział podmiotu trzeciego był gwarantem skutecznego przekazania wiedzy i
doświadczenia. Gwarantują to już szkolenia i konsultacje, których podmiot trzeci zobowiązał
się udzielać.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zakres dostępnych wykonawcy
zasobów podmiotu trzeciego nie został określony. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, o
czym była mowa wyżej, że chodzi o wiedzę i doświadczenie. Podobnie nie nastręcza
trudności odkodowanie sposobu wykorzystania udostępnionego zasobu. Jak ustalono,
konsultacje będą świadczone w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Zatem, sposób
korzystania z zasobów wydaje się oczywisty. Co się zaś tyczy zakresu udziału podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia, zdaniem Izby, został on określony. Konsultacje,
szkolenia, nadzór i zobowiązanie do przekazania know-how stanowią o zakresie udziału
podmiotu trzeciego i sposobie jego wykorzystania przez Odwołującego. Rację więc należy
przyznać Odwołującemu, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia Odwołującego z
postępowania, a zatem naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem nie
stwierdzono, aby wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał w oparciu o inne
kryteria oceny ofert niż te sformułowane w treści SIWZ i okoliczności tej Odwołujący nie
wykazał. Dopatrując się natomiast wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący w
istocie winien sformułować zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Pozostałych zarzutów Izba nie rozpoznała mając na uwadze okoliczność, że zostały
zgłoszone z ostrożności procesowej, a więc podlegałby rozpoznaniu, gdyby Izba dostrzegła
inne naruszenia po stronie Zamawiającego, opisane przez Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
