KIO 1567/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 lipca 2015 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2015r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach, pl. Piastów 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miasto Oświęcim w Oświęcimiu, ul. Legionów 15

przy udziale wykonawcy Chemobudowa – Kraków Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, ul. Klimeckiego 24 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1567/15 po stronie odwołującego

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Warszawska 5 i Energopol Trade Opole spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Gosławicka 2 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1567/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, pl. Piastów 10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gliwicach, pl. Piastów 10 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, pl. Piastów 10 na rzecz zamawiającego Gminy Miasto
Oświęcim w Oświęcimiu, ul. Legionów 15 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie : trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1567/15
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę i przebudowę Krytej Pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2 zostało
wszczęte przez zamawiającego ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 21 marca 2015r. za numerem 2015/S 057-098536.
W dniu 13 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania tj.
o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku-Białej, ul. Warszawska 5 i Energopol Trade Opole
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, ul. Gosławicka 2 (dalej
wykonawca wybrany) oraz m. in. o odrzuceniu oferty wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Pl.
Piastów 10 (dalej odwołujący) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz.
907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz
z 2015 r. poz. 349, poz. 478 – dalej ustawy). Jako uzasadnienie faktyczne podstawy
wykluczenia zamawiający wskazał postanowienia cz. I rozdziału 5 pkt. 1 .2. siwz oraz
wskazał, że odwołujący w pozycji nr 2 Wykazu wykonanych zamówień wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonanie budowy hali
widowiskowo - sportowej w Krakowie - Czyżynach załączając jednocześnie do oferty
zobowiązanie do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia w tym zakresie, podmiotu
trzeciego - AWBUD S.A. Do oferty załączono również protokół odbioru końcowego z dnia 4
października 2013r., sporządzony pomiędzy wykonawcą przedmiotowej inwestycji -
Mostostal Warszawa S.A. a podwykonawcą - AWBUD S.A. Z dokumentów załączonych do
oferty nie wynika, czy użyczający - biorący udział w realizacji przedmiotowej inwestycji jako
podwykonawca wykonał roboty budowlane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończył w zakresie odpowiadającym opisowi warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 5.1.2 ppkt 2 części I siwz.
Pismem z dnia 1 lipca 2015r. zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
odwołującego do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania wyżej
opisanego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przedstawił Wykaz wykonanych zamówień oraz protokół odbioru końcowego
inwestycji pn. Budowa Nowoczesnej Hali Widowiskowo - Sportowej w Gliwicach
sporządzony pomiędzy wykonawcą tej inwestycji MIRBUD S.A,, a podwykonawcą AWBUD
S.A.

Jednakże przedłożone na wezwanie zamawiającego dokumenty również nie potwierdzają
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie określonym w siwz.
Ponadto odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że przedłożone
zobowiązanie do użyczenia zasobów zostało podpisane przez osoby umocowane do
reprezentowania podmiotu. Zamawiający wskazał, że w związku z nie wykazaniem
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w przedmiotowym postępowaniu odwołujący
podlega wykluczeniu. Zgodnie z art 24 ust 4 ustawy jego ofertę uznaje się za odrzuconą. Co
do podstawy odrzucenia oferty zamawiający podał, że zgodnie z treścią pkt 12 części I siwz
cenę oferty należało obliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (część C wg Spisu
zawartości oferty) sporządzonego metodą szczegółową wg przedmiaru robót. Do wyliczenia
ceny służą projekt budowlany i wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacje techniczne
wykonania i odbioru robót. W ofercie odwołującego, brak w załączonych do oferty
kosztorysach wyceny części pozycji w stosunku do przedmiarów robót. W treści siwz jak i w
wyjaśnieniach dodatkowych zamawiający wielokrotnie wskazywał, na wymóg kompletności
kosztorysu ofertowego. Kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego nie spełnia wyżej
przedstawionego wymogu, gdyż brak w nim 22 pozycji przedmiarowych. W związku z
powyższym zamawiający zwrócił się w dniu 1 lipca 2015r. w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do
odwołującego wzywając go do wyjaśnień treści oferty w przedmiotowym zakresie. W treści
udzielonych wyjaśnień odwołujący, w ocenie zamawiającego, zawarł dwa sprzeczne ze sobą
co do treści oświadczenia wskazując jednocześnie, iż wskazana w ofercie cena zawiera
wszelkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia oraz, z drugiej strony, iż
wskazanych w treści wezwania pozycji faktycznie nie ujęto w załączonym kosztorysie,
wskazując, iż zamawiający winien dokonać samodzielnie wyliczenia tych pozycji oraz
powiększyć o wyliczoną wartość cenę oferty. Sprzeczność zawartych w piśmie oświadczeń
nie pozwalała zamawiającemu ustalić stanu faktycznego sprawy.
W dniu 23 lipca 2015r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, zaniechanie jej odrzucenia oraz na czynność wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty i zaniechanie jej poprawy. Odwołanie zostało podpisane przez
wiceprezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu bezpośrednio w dniu 23 lipca 2015r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24
ust. 4, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy.
Wniósł o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej wykonawcy wybranego

3.
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego i
odrzuceniu oferty odwołującego,
4.
nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert z udziałem oferty odwołującego, odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i wyboru
najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami siwz,
6. zasądzenie kosztów postępowania od zamawiającego na rzecz odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że ma interes prawny do wnoszenia niniejszego
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy co potwierdza ugruntowane orzecznictwo
KIO, m. in. wyrok z dnia 31 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 309/10. Odwołujący legitymuje
się ponieważ w przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę
odwoławczą to oferta odwołującego jako druga w kolejności klasyfikacji ofert w tym
postępowaniu przetargowym powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza -
wygrywająca przetarg. Działanie zamawiającego spowodowało brak możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia przez odwołującego.
W ocenie odwołującego zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Treść oferty podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bielskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. i Energopol Trade Opole Sp. z o.o. nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) - harmonogram
rzeczowo-finansowy prowadzenia robót będących przedmiotem zamówienia (załącznik E do
oferty wg spisu zawartości oferty) tj. nie spełnia warunków w zakresie określonych przez
zamawiającego wymogów jego sporządzenia - Część I pkt 3 ppkt 4) siwz (strony 4-6 siwz).
Zgodnie z tymi postanowieniami siwz „Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i załączyć
do oferty harmonogram rzeczowo-finansowy prowadzenia robót będących przedmiotem
zamówienia. Harmonogram winien przedstawiać kolejność wykonywania poszczególnych
etapów robót z podaniem dat rozpoczęcia i zakończenia wykonywania poszczególnych
zakresów robót w okresie 01.07.2015 r. - 31.08.2017 r., wraz ze wskazaniem wysokości
zaangażowania środków finansowych dla każdego etapu z podziałem na środki
kwalifikowane i niekwalifikowane. Harmonogram winien być sporządzony z uwzględnieniem
wszystkich postanowień niniejszej siwz, w tym części V - wzór umowy, a w szczególności
poniższych założeń (...)” (strona 5 siwz). Zamawiający określił także czym są koszty
kwalifikowane i koszty niekwalifikowane oraz przedstawił ustalony udział poszczególnych
rodzajów kosztów w całości środków przeznaczonych na realizację zadania: „Środki
przeznaczone na sfinansowanie zadania będącego przedmiotem zamówienia dzielą się na
koszty kwalifikowane i koszty niekwalifikowane:
- udział kosztów kwalifikowanych wynosi 88,87 % całości środków przeznaczonych na
realizację zadania,

- udział kosztów niekwalifikowanych wynosi 11,13% całości środków przeznaczonych na
realizację zadania.
Koszty niekwalifikowane dotyczą następujących części przedmiotu zamówienia: (...).
Pozostały zakres przedmiotu zamówienia finansowany będzie w ramach środków
kwalifikowanych. Wysokość dofinansowania z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej nie
przekroczy poziomu 49,99% wysokości kosztów kwalifikowanych.” (strona 4 siwz).
Dodatkowo, zamawiający określił sankcje w przypadku gdy zawartość harmonogramu nie
będzie uwzględniać opisanych w siwz proporcji, w postaci podstawy do odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (strona 6 siwz): „Nieuwzględnienie powyższych
proporcji w harmonogramie stanowiącym załącznik E wg spisu zawartości oferty będzie
stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Rzeczowo-
finansowy harmonogram robót i finansowania, o którym mowa w §5 ust. 1 Części V siwz —
wzór umowy, musi być zgodny z harmonogramem rzeczowo- finansowym stanowiącym
załącznik E wg spisu zawartości oferty.”
Natomiast stosownie do treści § 5 ust. 1 wzoru umowy: „Przedłożony zamawiającemu
harmonogram rzeczowo-finansowy musi być zgodny i stanowić jedynie rozwinięcie i
uszczegółowienie harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego jako załącznik E wraz z
ofertą wykonawcy. Ponadto, bez zmian w stosunku do harmonogramu rzeczowo-
finansowego załączonego do oferty winien uwzględniać proporcje pomiędzy
zaangażowaniem i wydatkowaniem środków kwalifikowanych i niekwalifikowanych
przeznaczonych na sfinansowanie przedmiotu niniejszej umowy. Jeżeli w związku z
obiektywnymi przesłankami, w szczególności związanymi z aspektami technologicznymi
robót budowlanych stanowiących przedmiot niniejszej umowy, uwzględnienie w
harmonogramie rzeczowo-finansowym procentowej wysokości zaangażowania środków
kwalifikowanych w sposób wskazany przez zamawiającego jest niemożliwe należy przyjąć, iż
wskazane procentowe zaangażowanie środków stanowi wartość maksymalne dla danego
roku i niezaangażowanie w danym roku środków kwalifikowanych musi zostać uwzględnione
w latach następnych i ostatecznie zbilansowane w ostatnim okresie inwestycji, z
zastrzeżeniem pozostałych postanowień niniejszej umowy i okresów rozliczeniowych oraz
płatności przejściowych i proporcji pomiędzy płatnościami przejściowymi i płatnością
ostatnią.”
Rozwiewając wątpliwości wykonawców w zakresie wielkości środków finansowych
przeznaczonych na realizację zadania, co do wielkości których odnoszą się wymogi do
sporządzenia harmonogramu (proporcje) zamawiający wyjaśnił w treści pisma z dnia 3
kwietnia 2015 r. w odpowiedzi na pytania 8, 9, 10, że wykonawcy winni traktować cenę oferty
za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jako 100% środków przeznaczonych na
realizację zadania.

Taki sam wniosek, według odwołującego, można wywieść z treści cytowanego wyżej § 5 ust.
1 wzoru umowy, a to w szczególności dlatego, że harmonogram ofertowy ma być zgodny z
harmonogramem będącym załącznikiem do umowy.
Harmonogram załączony do oferty wykonawcy wybranego zawiera następujący podział w
zakresie kosztów kwalifikowanych i kosztów niekwalifikowanych:
- koszty kwalifikowane wynoszą: netto 31 398 101,68 zł, brutto 38 619 665,07 zł, co stanowi
81,69% całości środków przeznaczonych na realizację zadania (a nie 88,87% zgodnie z
wymogami siwz);
- koszty niekwalifikowane: netto 7 036 700,35 zł, brutto 8 655 141,43 zł, co stanowi 18,31%
całości środków przeznaczonych na realizację zadania (a nie 11,13% zgodnie z wymogami
siwz);
Kwota netto oferty: 38 434302,03 zł, brutto : 47 274 806,50 zł.
Zdaniem odwołującego gdyby procentowy udział kosztów kwalifikowanych i
niekwalifikowanych w harmonogramie załączonym do oferty wykonawcy wybranego był
podzielony zgodnie z zapisami siwz to:
-
koszty kwalifikowane (88,87%) powinny wynosić netto: 34 157 008,56 zł, brutto: 42
013 120,53zł,
-
koszty niekwalifikowane (11.13%) powinny wynosić netto: 4 277 793,47 zł, brutto 5
261 685,97zł.
Jako dowód odwołujący powołał wyliczenia własne przedstawione w tabelach stanowiących
załącznik nr 1 i 2 do odwołania.
Z powyższego w ocenie odwołującego jednoznacznie wynika, że harmonogram załączony
do oferty przez wykonawcę wybranego jest niezgodny z treścią siwz w zakresie cytowanych
powyżej zapisów tejże siwz - udział kosztów kwalifikowanych i kosztów niekwalifikowanych w
całości środków przeznaczonych na realizację zadania nie jest zgodny z
założeniami/wymogami zamawiającego zawartymi w siwz.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający winien odrzucić ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści siwz, z zastrzeżeniem przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty z siwz, niepowodujące istotnych zmian w ofercie. W
przedmiotowej sprawie wykonawca wybrany popełnił, zdaniem odwołującego, w
harmonogramie załączonym do oferty nieusuwalny błąd, nie pozwalający zamawiającemu na
skorzystanie z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający nie mógł poprawić tego błędu ponieważ zmiana wartości udziału kosztów
kwalifikowanych i niekwalifikowanych w całości środków przeznaczonych na realizację
zadania, w powiązaniu z podziałem kolejności robót w związku z okresową możliwością

prowadzenia robót oraz zaangażowaniem środków finansowych wykonawcy w
poszczególnych latach ustalonym przez zamawiającego w siwz oraz ustalonych proporcji
pomiędzy płatnościami przejściowymi a płatnością ostatnią, wymagałaby od zamawiającego,
według odwołującego, sporządzenia nowego harmonogramu, co stanowczo wykraczałoby
poza dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy (podobnie w wyroku KIO z dnia 05.05.2011 r.,
sygn. akt KIO 839/11).
Dodatkowo w treści siwz zamawiający uprzedził wykonawców o konsekwencjach
wystąpienia sytuacji, gdy zawartość harmonogramu załączonego do oferty nie będzie
uwzględniać opisanych w siwz proporcji (w tym i ustalonego udziału kosztów
kwalifikowanych i kosztów niekwalifikowanych w całości środków przeznaczonych na
realizację zadania).
Przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, zamawiający,
zdaniem odwołującego, doprowadził do sytuacji, że oferta podlegająca odrzuceniu została
uznana przez niego za ofertę najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Wybór ten narusza
wprost art. 7 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
A zatem mając na uwadze brzmienie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, w ocenie odwołującego,
zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy przez wykluczenie
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, odwołujący podniósł, że zamawiający
jako uzasadnienie wykluczenia podał, że przedłożone przez odwołującego na jego wezwanie
dokumenty dotyczące pozycji 2 wykazu również nie potwierdzają spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie opisanym w siwz oraz że odwołujący nie
przedstawił dokumentów potwierdzających, że przedłożone zobowiązanie do użyczenia
zasobów zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania podmiotu.
Odwołujący nie zgodził się ani ze sposobem przedstawienia przez zamawiającego przebiegu
sprawy, w tym treści złożonego pisma na ww wezwanie, ani z oceną zamawiającego co do
niewykazania spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia. Odwołujący wskazał, że część I pkt 5.1.2 siwz opisuje
warunki do spełnienia przez wykonawców w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia:
„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończył:
1)
minimum 1 robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu sportowo-rekreacyjnego z basenem wewnętrznym (krytym) o powierzchni lustra

wody min. 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości wykonanych robót minimum
20 000 000,00 zł brutto w zakres, której wchodziło minimum wykonanie robót związanych z
wykonaniem/remontem/przebudową niecki basenu wraz z instalacjami: uzdatniania wody,
wentylacyjną i elektryczną.
2)
minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu
kompleksu sportowego o kubaturze min. 50.000 m3, o wartości wykonanych robót minimum
10 000 000,00 zł brutto.”
Wykaz wykonanych zamówień załączony przez odwołującego do oferty zawierał 2 pozycje.
Pierwsza dotyczyła spełnienia cytowanego powyżej warunku z ppkt 1) siwz, a druga pozycja
dotyczyła spełnienia warunku z ppkt 2) siwz. Co do pierwszej pozycji Wykazu (...) na
potwierdzenie ppkt 1) zamawiający nie miał zastrzeżeń, uznał, że warunek w tej części jest
spełniony. Natomiast w zakresie spełnienia przez odwołującego ww ppkt 2) zamawiający
wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, pismem z dnia 1 lipca 2015 r. do
uzupełnia dokumentów między innymi - Wykazu wykonanych zamówień wraz z dowodami.
W treści tego wezwania zamawiający stwierdził, że w pozycji nr 2 Wykazu (...) zostało
wskazane wykonanie budowy hali widowiskowo-sportowej w Krakowie -Czyżynach oraz że
do oferty załączono zobowiązanie do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia w tym
zakresie podmiotu trzeciego - AWBUD S.A. Dalej wymieniał, że do oferty załączono również
protokół odbioru końcowego z dnia 4 października 2013 r. sporządzony pomiędzy
wykonawcą przedmiotowej inwestycji - Mostostal Warszawa S.A. a podwykonawcą -
AWBUD S.A. Zamawiający stwierdził, że z dokumentów załączonych do oferty nie wynika,
czy użyczający - biorący udział w realizacji przedmiotowej inwestycji jako podwykonawca
wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył roboty budowlane w
zakresie określonym w punkcie 5.1.2 ppkt 2 części I siwz.
Tak brzmiała treść wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie uzupełnienia Wykazu
wykonanych zamówień wraz z dowodami. Zamawiający nie wskazał w zakresie jakich
parametrów przedstawiona w Wykazie (...) w poz. 2 robota budowlana miała nie odpowiadać
zapisom siwz. Wskazał natomiast, że z dokumentów załączonych nie wynika, że robota ta
została wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona. W tej
sytuacji gdy dokumentem potwierdzającym wykonanie roboty budowlanej z ppkt 2) był
protokół odbioru końcowego z dnia 4 października 2013 r. zawierający adnotacje o
występujących usterkach, odwołujący rozumiał, że zamawiający ma jedynie wątpliwości w
zakresie należytego wykonania robót budowlanych. Na tę okoliczność odwołujący przedłożył
33 protokoły usunięcia usterek potwierdzające, że usterki zostały usunięte i że miały
charakter nieistotny.
Dodatkowo, skoro było to wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy, a nie wezwanie do złożenia
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy, z ostrożności procesowej odwołujący przedstawił Wykaz

wykonanych zamówień uzupełniony o poz. 3 tj. budowę Nowoczesnej Hali Widowiskowo-
sportowej PODIUM w Gliwicach.
Jako dowody odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 1 lipca 2015 r. (w aktach
zamawiającego) i własne pismo z dnia 6 lipca 2015 r. (w aktach zamawiającego).
Wskazał, że w orzecznictwie przyjmuje się, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy musi
być jednoznaczne i precyzyjne, w szczególności zamawiający musi dokładnie opisać,
dlaczego uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca
usunie stwierdzone uchybienie. tak.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2012 r.
KIO 727/12 KIO 731/12 KIO 735/12 KIO 744/12 KIO 745/12 lexisNexis nr 3893107 oraz
wyrok KIO z dnia 14 marca 2014 roku, sygn. akt: KIO 395/14).
W tej sytuacji zaskoczeniem dla odwołującego było stwierdzenie zawarte w jego piśmie z
dnia 13 lipca 2015r. - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej; wykonawcach
wykluczonych z postępowania; wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, że
„przedłożone na wezwanie zamawiającego dokumenty również nie potwierdzają spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie opisanym w siwz”. Po złożonych
wyjaśnieniach i uzupełnionych protokołach usunięcia usterek odwołujący nie widzi podstaw
do uznania, że zamówienie z poz. 2 Wykazu (...) miałoby nie spełniać warunku opisanego w
siwzw zakresie punkcie 5.1.2 ppkt 2 części I siwz. To samo dotyczy poz. 3 uzupełnionego
Wykazu (...).
W uzasadnieniu wykluczenia odwołującego zamawiający nie wskazał w jakim zakresie
zamówienie z poz. 3 Wykazu (...) nie odpowiada przywołanym postanowieniom siwz.
Podsumowując odwołujący podkreślił, że uzasadnienie wykluczenia odwołującego jest
lakoniczne, niezrozumiałe i niekompletne. Nie wynika z niego w jakim zakresie zamówienia z
Wykazu (...) z poz. 2 i poz. 3 nie potwierdzają, że odwołujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na bezpodstawny zarzut zamawiającego, mający mieć
wpływ na jego wykluczenie, że odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że
przedłożone zobowiązanie do użyczenia zasobów zostało podpisane przez osoby
umocowane do reprezentowania podmiotu. Z żadnego zapisu siwz nie wynika obowiązek
załączenia do oferty takiego dokumentu, a i sam zamawiający nie wzywał odwołującego w
tym zakresie.
Zamawiający naruszył zatem, w ocenie odwołującego, przepis art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy,
zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty miedzy innymi o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej; wykonawcach wykluczonych z
postępowania; wykonawcach, których oferty zostały odrzucone nie zawiera pełnego
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Z analizy dokumentów postępowania znajdujących się u zamawiającego, odwołujący
dowiedział się, że pismem z dnia 1 lipca 2015 r. zamawiający zwrócił się do Agencji Rozwoju
Miasta SA w Krakowie z prośbą o udzielenie informacji kto wykonywał robotę budowlaną
polegającą na budowie hali widowiskowo-sportowej w Krakowie -Czyżynach i czy ta robota
została wykonana w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończona, a także jaki zakres robót (rodzaj) i w jakiej kwocie wykonywał AWBUD S.A. i czy
roboty zrealizowane przez AWBUD S.A. zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dodatkowo zamawiający napisał
„Państwa ocena zrealizowanych przez AWBUD S.A. robót będzie bardzo pomocna przy
ocenie i badaniu ofert pod względem warunków udziału w postępowaniu”.
Określenia zawarte w tym piśmie zamawiającego także wskazują, że zamawiający oczekiwał
potwierdzenia, czy AWBUD S.A. należycie wykonał roboty. Zamawiający pozyskał też
informacje o zakresie robót (rodzaju) wykonanych przez AWBUD S.A. na budowie hali
widowiskowo-sportowej w Krakowie -Czyżynach.
Jako dowody odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 1 lipca 2015 r. do Agencji
Rozwoju Miasta SA w Krakowie (w aktach zamawiającego), oraz pismo Agencji Rozwoju
Miasta SA w Krakowie z dnia 9 lipca 2015 r. (w aktach zamawiającego).
Odwołujący może się jedynie domyślać, że być może zamawiający oceniając zamówienia z
poz. 2 i poz. 3 ww Wykazu uznał, ze zakres robót tych zamówień nie odpowiada zapisom
siwz. Jednak analiza treści sformułowań zawartych w Część I pkt 5.1.2 ppkt 1 i ppkt 2 siwz
dla odwołującego jest i była jednoznaczna. Na potwierdzenie spełniania każdego z
wymienionych ppkt- ów wykonawca miał przedstawić po 1 robocie budowlanej. W ppkt 1
Zamawiający szczegółowo opisuje zakres takiej roboty budowlanej, natomiast w ppkt 2
ogranicza się jedynie do określenia parametrów kubatury i wartości wykonanych robót. Wżadnym miejscu ppkt 2 nie ma mowy o tym, że taką „robotą budowlaną” miałoby być
wykonanie kompleksowej realizacji inwestycji. Dodatkowo pojęcie „robota budowlana” użyte
w tym warunku przez zamawiającego nie zostało przez niego zdefiniowane w treści siwz, a
nie istnieje definicja legalna tego pojęcia. Jest to pojęcie z języka potocznego, budowlanego i
w takim znaczeniu robotą budowlaną jest każde zamówienie na wykonanie robót
budowlanych bez względu na zakres zlecenia. Na potwierdzenie takiego rozumienia pojęć
zawartych w zapisach Części I pkt 5.1.2 ppkt 1 i ppkt 2 siwz odwołujący przedstawił analizę
językoznawczą.

W ocenie odwołującego, zamówienia opisane w Wykazie wykonanych zamówień w poz. 2 i
poz. 3 potwierdzają, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia, a zatem zamawiający naruszał przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
W zakresie zarzutu dotyczącego bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołujący podniósł, że z lakonicznego uzasadnienia dokonania
czynności odrzucenia oferty wynika, że Kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego nie
spełnia wymogu kompletności, gdyż brak w nim 22 pozycji przedmiarowych. Zamawiający
przywołał, że pismem z dnia 1 lipca 2015 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień treści oferty
w przedmiotowym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Ocena wyjaśnień odwołującego
została sprowadzona przez zamawiającego do stwierdzenia, że odwołujący złożył dwa
sprzeczne ze sobą co do treści oświadczenia wskazując jednocześnie, że wskazana w
ofercie cena zawiera wszelkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia
oraz z drugiej strony, iż wskazanych w treści wezwania pozycji faktycznie nie ujęto w
załączonym kosztorysie, wskazując, iż zamawiający winien dokonać samodzielnie wyliczenia
tych pozycji oraz powiększyć o wyliczoną wartość cenę oferty. Zamawiający konkludując
stwierdził, że sprzeczność zawartych w piśmie oświadczeń nie pozwala zamawiającemu
ustalić stanu faktycznego sprawy.
Odwołujący potwierdził, że zamawiający pismem z dnia 1 lipca 2015 r. zwrócił się do
odwołującego o złożenie wyjaśnień dotyczących treści załącznika C do oferty (kosztorys
ofertowy) w zakresie braków wymienionych w piśmie pozycji.
Pismem z dnia 6 lipca 2015 r. odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie
brakujących pozycji. Wbrew twierdzeniom zamawiającego pismo to nie zawierało
sprzecznych ze sobą oświadczeń.
Istotnie odwołujący potwierdził, że przez złożenie oferty zobowiązał się wobec
zamawiającego do wykonania całego przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją
przetargową i podkreślił, że intencją jego jest realizacja zamówionego przez zamawiającego
zadania w całości.
W zakresie zaś brakujących pozycji, faktycznie odwołujący potwierdził ten brak, wskazując
na omyłkowe nieuzupełnienie 22 pozycji przez osoby przygotowujące ofertę. Z uwagi
natomiast na to, że wszystkie brakujące pozycje mają swoje tożsame odpowiedniki w innych
pozycjach kosztorysu ofertowego odwołującego, odwołujący wskazał, że braki te winny ulec
uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wszystkie braki mają bowiem charakter
drobnych omyłek, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty, a zakres informacji
wskazanych w ofercie pozwalał zamawiającemu na samodzielną ich poprawę.
Jako dowody odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 1 lipca 2015 r. (w aktach
zamawiającego) oraz pismo odwołującego z dnia 6 lipca 2015 r. (w aktach zamawiającego).

W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej; zamawiający nie odnosił się ani
jednym słowem do kwestii poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Jako
podstawę prawną dokonania czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający podał
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, zamawiający, w ocenie odwołującego, pominął jednak istotną
część tego przepisu a mianowicie „z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”. Przywołane pismo
nie zawiera pełnego uzasadnienia dokonania czynności odrzucenia oferty. Brak jest
jakiejkolwiek analizy/uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie drugiej części treści
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, naruszył zatem przepis art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy,
zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty miedzy innymi o wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiający miał, według odwołującego, obowiązek przeprowadzenia badania spełnienia
przesłanek ww przepisu pozwalających mu na poprawę omyłki i w konsekwencji miał
obowiązek poprawienia tejże omyłki w związku z faktem, że przesłanki takie wystąpiły (co
zostanie potwierdzone w dalszej części odwołania).
Zamiast tego zamawiający odrzucając ofertę odwołującego podał, że nie udało mu się ustalić
stanu faktycznego sprawy i tym stwierdzeniem uznaje, że wypełnił ciążące na nim obowiązki
w zakresie badania i oceny ofert.
Odwołujący nie zgadza się z taką oceną sprawy. Zamawiający ma bowiem obowiązek
wszechstronnego zbadania sprawy i nie może poprzestać na stwierdzeniu, że nie udało mu
się ustalić stanu faktycznego sprawy. Działanie zamawiającego narusza prawa
odwołującego, a co za tym idzie odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
Stanowisko odwołującego, w jego ocenie, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych:
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18.03.2013, sygn. akt KIO 476/13
-
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 07.08.2014, sygn. akt KIO 1515/14
-
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, sygn. akt XII GA 429/09
W ocenie odwołującego doszło do zaistnienia przesłanek obligujących zamawiającego do
dokonania poprawy omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy.
Stosownie do brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepo- wodujące istotnych zmian w treści oferty.
Brak 22 pozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego jest zdaniem odwołującego omyłką,
niezamierzonym pominięciem. Takie też oświadczenie złożył odwołujący w piśmie z dnia6

lipca 2015 r. Nie sposób wywodzić inaczej w sytuacji gdy cały kosztorys ofertowy składał się
z 3.287 pozycji, a oferta została złożona przez odwołującego z zamiarem realizacji
opisanego w siwz zadania - taka była jego intencja przy składaniu oferty. Odwołujący
oświadczył też, że jego oferta dotyczy całego przedmiotu zamówienia i taki też przedmiot
chce wykonać. Inne rozumienie tych oświadczeń przez zamawiającego jest błędne i
sprzeczne z intencjami odwołującego. „Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny
danej pozycji kosztorysu z nieobjęciem treścią oświadczenia woli wykonawcy całego
przedmiotu zamówienia. Postępowanie o zamówienie publiczne, co do zasady realizuje się
przez przystąpienie do jednostronnie określonych przez zamawiającego warunków, zaś
przedmiot tego zamówienia jest przez zamawiającego narzucony. Wykonawcy mają
zazwyczaj tylko swobodę zaoferowania świadczenia w formie odpowiedniej dla danej
specyfiki robót.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 sierpnia 2014, sygn. akt KIO
1515/14).
Zgodnie z jednoznacznym poglądem KIO, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP
dopuszczalne jest m. in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w
wycenie pozycji kosztorysowych (wyrok KIO z dnia 8 października 2014 roku, sygn.. akt KIO
1959/14). Tryb ten jest wykorzystywany bardzo często do korygowania nieprawidłowości w
kosztorysach. Jedynym ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci
zmiany treści oferty, która nie jest istotna.
Poprawienie niezgodności oferty w zakresie pominięcia 22 pozycji w kosztorysie ofertowym
nie spowoduje istnych zmian w treści oferty. Ocena istotności ewentualnych zmian w treści
oferty ma w każdym przypadku charakter indywidualny, (wyrok KIO sygn. akt 354/13).
W tym przypadku 22 pozycje kosztorysowe stanowią w ogólnej liczbie 3.287 wszystkich
pozycji kosztorysowych zaledwie 0,67%, a więc ułamek procenta.
Odwołujący dodatkowo podkreślił, że poprawienie jego omyłek spowoduje jedynie niewielki
wzrost ceny ofertowej tj. wyłącznie o kwotę brutto 260 488,34 zł, co stanowi jedynie 0,5%
ceny ofertowej. Nie ma natomiast w orzecznictwie KIO wątpliwości, iż zastosowanie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy może powodować zmianę ceny wskazanej w ofercie. Jedynie tytułem
przykładu należy wskazać, że w wyroku z dnia 24 października 2012 roku KIO przyjęła, że
’’przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia poprawek w
kosztorysie powodujących zmianę wynagrodzenia. Przepisu tego nie można odczytywać
jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów oferty, jakim jest cena”
(wyrok KIO z dnia 24 października 2012r., sygn. akt KIO 2200/12).
Nie jest też przeszkodą do poprawienia omyłki w kosztorysie ofertowym fakt, że w tym
przetargu Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia. wyrok KIO z dnia 5
maja 2011, sygn. akt KIO 822/11, wyrok KIO z dnia 23 listopada 2011, sygn. akt KIO 522/11,
wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok KIO z dnia

30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt
KIO 1610/10).
Zamawiający, zatem w ocenie odwołującego, miał wystarczające przesłanki do dokonania
czynności poprawienia tzw. innej omyłki w oparciu o dane zawarte w ofercie oraz w
wyjaśnieniach odwołującego. Poprawienie omyłki w kosztorysie ofertowym odwołującego nie
ma charakteru istotnego, a fakt, że odwołujący w drodze wyjaśnień udzielonych
zamawiającemu wskazał na potrzebę poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły
niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy, negocjacje dotyczące złożonej
oferty.
W tej sytuacji zaniechanie przez zamawiającego dokonania poprawy omyłki w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w
ocenie odwołującego, stanowi naruszenie przepisów ustawy, które ma wpływ na wynik
postępowania.

W dniu 24 lipca 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 lipca 2015r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wykonawca wybrany. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa i członka zarządu
Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielsku – Białej, ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji tego
podmiotu, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku – Białej działało jako lider
konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 kwietnia 2015r. udzielonego przez
partnera i reprezentowanego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego
do samodzielnej reprezentacji. Zgłoszenie przystąpienia zostało przekazane zamawiającemu
i odwołującemu w dniu 27 lipca 2015r. drogą faksową.
Przystępujący podał, że informację o wniesieniu odwołania uzyskał od zamawiającego drogą
elektroniczną w dniu 27 lipca 2015 r. Przystępujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia złożonego odwołania na korzyść zamawiającego, gdyż w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jego oferta
została uznana jako najkorzystniejsza. Ponieważ odwołujący domaga się jej odrzucenia to
ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany decyzji zamawiającego,
a tym samym pozbawienia przystępującego możliwości uzyskania zamówienia i doznania
szkody.
Wniósł o:
- nieuwzględnienie zarzutów podnoszonych przez odwołującego i oddalenie złożonego
odwołania,

- zasądzenie od odwołującego na rzecz przystępującego kosztów postępowania wg norm
przepisanych.
W ocenie przystępującego złożone odwołanie jako całkowicie bezzasadnie i stanowiące
próbę
kwestionowania
wyników
prawidłowo
przeprowadzonego
postępowania
przetargowego nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący w pełni podziela i popiera twierdzenia i argumenty zamawiającego, które legły
u podstaw decyzji o wyborze oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej i
spełniającej wymogi określone w siwz, jak również i te, które doprowadziły do wykluczenia z
postępowania odwołującego i odrzucenia jego oferty zawarte w zawiadomieniu z dnia 13
lipca 2015. r.
Odnosząc się do kwestionowania prawidłowości i zgodności oferty przystępującego z treścią
siwz, to przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z jej zapisami w pkt 3 Część I „Opis
przedmiotu Zamówienia" ppkt 3.1/4 w zakresie w jakim wskazują na sposób i źródła
finansowania zadania inwestycyjnego, mają wyłącznie charakter informacyjny i wynikają z
procentowego rozkładu tych kosztów w budżecie zamawiającego. Przystępujący w
harmonogramie dokonało podziału kosztów na kwalifikowane i niekwalifikowane zgodnie z
zakresem rzeczowym wskazanym w siwz przez zamawiającego, czego rezultatem było
uzyskanie wynikowych kwot podziału kosztów na kwalifikowane i niekwalifikowane, z których
można obliczyć procentowy udział tych kosztów w wartości całego zadania. Brak jest
wymogu w siwz jak i również wyraźnej sankcji z tytułu uzyskania innego, niż podane w
niniejszym punkcie przez zamawiającego, procentowego udziału kosztów kwalifikowanych i
niekwalifikowanych. Odmienna interpretacja przywołanych zapisów siwz prowadziłaby
bezpośrednio do naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji jak również
swobody wyceny robót przez poszczególnych wykonawców, a pośrednio także do
naruszenia zasad swobody działalności gospodarczej.
W punkcie nr 3 „ Opis przedmiotu zamówienia" ppkt 3.1 / 4) / d) zamawiający wskazał, iż
każdy wykonawca musi uwzględnić w harmonogramie zaangażowaniem środków
finansowych w konkretnie wskazanym rozbiciu procentowym, na poszczególne lata. Tylko i
wyłącznie ten wymóg zamawiającego obłożony został sankcją w postaci odrzucenia oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy za jego niedotrzymanie, co wprost wynika z wykładni
systemowej dokumentu. Zastrzeżenie bowiem skutku w postaci odrzucenia oferty, o którym
mowa w ppkt 3.1 / 4) / d) odnosi się wyłącznie do tej jednostki redakcyjnej treści siwz, w
ramach której został zamieszczony. Tym samym powyższy wymóg w postaci wymaganego
przez zamawiającego zaangażowania środków finansowych na poszczególne lata został
spełniony przez przystępującego.
Ponieważ postanowienia siwz nie mogą być interpretowane rozszerzająco ani też na
niekorzyść wykonawcy (vide: KIO 879/14 z dnia 20 maja 2014), niezasadnym jest, zdaniem

przystępującego, przyjęcie jakoby zwrot „nieuwzględnienie powyższych proporcji" bez
wyraźnego odwołania do wcześniejszych konkretnych (dokładnie wyszczególnionych)
punktów odnosił się do jakichkolwiek innych niż bezpośrednio wskazanych powyżej
jednostek redakcyjnych treści siwz.
Ponadto, odwołujący bezzasadnie przywołał na uzasadnienie swoich twierdzeń „odpowiedzi
na pytania nr 8, 9, 10" udzielone przez zamawiającego na etapie postępowania
przetargowego gdyż dotyczą one procentowego zaangażowania środków finansowych na
poszczególne lata, a nie jak on wskazał -procentowego podziału na koszty kwalifikowane i
niekwalifikowane.
Chybiony jest również zarzut odwołującego, iż w przypadku posiadania innego udziału
procentowego kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych, nie jest możliwe uzyskanie
efektu w postaci takiego miesięcznego podziału płatności, aby ostatnia część wynagrodzenia
przysługująca wykonawcy wynosiła 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy. W siwz
zamawiający wymagał jedynie przedstawienia w harmonogramie podziału na etapy robót
przy założeniu, że należy spełnić taki warunek, co przystępujący uczynił. Zgodnie z częścią
V siwz „Wzór umowy" par. 5 ust 1 pkt 1.1 wykonawca, którego oferta została wybrana
dopiero na 7 dni od daty zawarcia umowy zobowiązany jest przedłożyć uszczegółowiony
harmonogram rzeczowo-finansowy, zgodny co do istoty z harmonogramem załączonym do
oferty, uwzględniający między innymi harmonogram płatności w rozbiciu miesięcznym.
Po złożeniu oferty żaden wykonawca nie może interpretować postanowień siwz w sposób
powodujący negatywne skutki dla innego oferenta tylko dlatego, że dane wymaganie może
być rozumiane na dwa sposoby. Jeżeli zatem wątpliwości nie zostały usunięte na etapie
postępowania przetargowego w trybie zadawania pytań kierowanych do zamawiającego na
podstawie art. 38 ustawy, to na etapie oceny ofert każdy dopuszczalny sposób rozumienia
danego wymagania, o ile jest zgodny z celem postępowania, musi być dopuszczony przez
zamawiającego (vide: KIO 2393/13 z dnia 25 października 2013).
Wbrew twierdzeniem odwołującego oferta przystępującego spełniła w powyższym zakresie
wszystkie stawiane przez siwz wymagania, a mianowicie:
1.
przedstawiła Harmonogram rzeczowo-finansowy prowadzenia robót przy założeniu
płatności częściowych, oraz tak aby ostatnia część wynagrodzenia wynosiła 10%,
obejmujących kolejność wykonywania poszczególnych etapów robót z podaniem dat ich
rozpoczęcia i zakończenia wraz ze wskazaniem wysokości zaangażowania środków
finansowych dla każdego etapu robót z podziałem na środki kwalifikowane i
niekwalifikowane;
2.
uwzględniła wskazane przez zamawiającego terminy realizacji zadania na obiekcie
wyłączonym z użytku;

3.
przyjęła w Harmonogramie wymagane przez zamawiającego procentowe
zaangażowanie środków finansowych w poszczególnych latach - które to wyłącznie
opatrzone były sankcją odrzucenia oferty w razie ich nie uwzględnienia,
w związku z czym przystępujący uważa, że brak było podstaw do jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust 2 ustawy.
Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących wykluczenia z postępowania na podstawie art,
24 ust. 2 pkt 4 ustawy przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał aby ze strony
zamawiającego doszło do naruszenia przepisów ustawy przy dokonywaniu oceny oferty w
zakresie wymagań siwz określonych w Części I pkt 5.1.2 a dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia. Zarówno dokumenty dołączone do oferty jak i uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 ustawy wymogów siwz, w ocenie przystępującego, nie spełniły obligując tym samym
zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
W ocenie przystępującego podnoszone zarzuty co do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z uwagi na niekompletność kosztorysu ofertowego są całkowicie
chybione. Zdaniem odwołującego brak w ofercie 22 pozycji przedmiarowych miał być
poprawiony przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Niewątpliwie poprawki w tym trybie opierają się na trudnym do zdefiniowania pojęciu czym
są zmiany „nie powodujące istotnych zmian w treści oferty". Pomocne w tym pozostaje
jednak orzecznictwo, które jak w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 26 listopada 2008r. sygn.
akt KIO/UZP1277/08 wskazuje, że cyt. „że sam fakt, iż omyłka dotyczy ceny - czyli istotnego
elementu oferty - nie powoduje, że ma ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. W
celu oceny kwestii, czy dana omyłka ma charakter istotny, należy zauważyć przede
wszystkim jakie konsekwencje będzie miało poprawienie danej oferty, tzn. ile wyniesie
wartość zmiany, jak również ile pozycji będzie musiało ulec poprawie".
W niniejszej sprawie, zdaniem przystępującego, mamy do czynienie ze znaczną ilością
błędów, których poprawienie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3, tak jak tego chce odwołujący, było
niedopuszczalne. Dokonanie takich poprawek, bezpodstawnie bagatelizowanych przez
odwołującego, stanowiłoby niewątpliwą zmianę treści oferty a tym samym naruszenie art. 87
ust. 1 i art. 7 ustawy.
W dniu 27 lipca 2015r. drogą elektroniczną do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego zgłosił swój udział wykonawca Chemobudowa – Kraków Spółka Akcyjna z
siedzibą w Krakowie, ul. Klimeckiego 24. Zgłoszenie zostało dokonane w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego. Zgłaszający się
wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż jego oferta została
sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania w zakresie, w
którym zgłaszający przystąpił pozwoli mu na uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym złożonym przez pełnomocnika

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lipca 2015r. udzielonego przez członka
zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie
z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana
zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 27 lipca 2015r.
W dniu 29 lipca 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania jako bezzasadnego w całości;
-
dopuszczenie dowodów przytoczonych w treści uzasadnienia odpowiedzi na
odwołanie;
-
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przypisanych.
W zakresie zarzutu wyboru oferty wybranej zamawiający podniósł, że oferta tego wykonawcy
po rzetelnej I wnikliwej jej analizie dokonanej w toku badania i oceny ofert, uznana została za
spełniającą wszystkie wymogi określone przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, nie zachodzą żadne z przesłanek, które skutkować by mogły wykluczeniem
wykonawcy bądź odrzuceniem jego oferty a ponadto jest ofertą najkorzystniejszą w
prowadzonym postępowaniu, zatem wybór wykonawcy jest jak najbardziej zasadny.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wybranej zamawiający wskazał, że
zarzut w całości oparty jest na niewłaściwym rozumieniu zapisu lit d) znajdującej się na 6 str.
siwz, a wynikającym z błędnej .interpretacji przywołanego zapisu dokonanej z pominięciem
podstawowych zasad wykładni. Zadanie będące przedmiotem zamówienia finansowane
będzie z dwóch źródeł, tj. środków. własnych zamawiającego (11,13% - z przeznaczeniem
na sfinansowanie tzw. kosztów niekwalifikowanych) oraz z Funduszu Rozwoju Kultury
Fizycznej (88,87 % -z przeznaczeniem na sfinansowanie tzw. kosztów kwalifikowanych), o
czym zamawiający poinformował wykonawców w stosownym zapisie siwz (pkt 3.1.4, str. 4
siwz). W dalszej części siwz określono wymóg zgodnie, z którym wykonawcy zobowiązani
byli do sporządzenia i załączenia do oferty harmonogramu rzeczowo -finansowego,
przygotowanego z uwzględnieniem wskazań określonych w tym zakresie przez
zamawiającego, Treść tekstu siwz wiążąca w tym zakresie wykonawców sporządzających
oferty nie wskazuje na bezwzględnie obowiązujący nakaz właściwego procentowego
rozdziału tych środków na kwalifikowane i niekwalifikowane. U podstaw takiego stanowiska u
zamawiającego legło założenie, że z punktu widzenia wykonawcy realizującego zamówienie
faktem o znikomym znaczeniu jest źródło, z którego finansowane jest należne mu
wynagrodzenie, a właściwy rozdział środków jest wewnętrzną sprawą zamawiającego,
Zupełnie inną, obustronnie wiążącą doniosłość ma kwestia rozdziału środków w przestrzeni
czasowej realizacji zadania, opisana w lit d) na str 6 siwz. Specyfika umowy na mocy której
zamawiający otrzymuje dofinansowanie wymusza na zamawiającym dbałość o właściwe
tempo realizowania inwestycji co wprost przekłada się na angażowanie środków. Jednym ze

sposobów służących realizacji tego celu jest podział środków przeznaczonych na
finansowanie zadania na poszczególne lata jego realizacji, który zgodnie ze wspomnianym
wyżej zapisem siwz, bezwzględnie winien zostać uwzględniony w harmonogramie rzeczowo-
finansowym. Aby podnieść rangę tak przedstawionego wymogu a dodatkowo właściwie
uczulić w tej kwestii wykonawców, zamawiający w zdaniu drugim omawianego zapisu
nadmienił, jakimi konsekwencjami obarczona będzie oferta, która nie spełni wymogu
właściwego rozdziału zaangażowanych środków finansowych w poszczególnych latach
realizacji zadania, Konsekwencje te, tj. odrzucenie oferty na mocy art 89 ust 1 pkt 2 ustawy
określone są tylko i wyłącznie w odniesieniu do nieprawidłowości oferty, a ściślej
harmonogramu, w którym nie uwzględniono, że dla robót zrealizowanych w 2015 r.
zaangażowanie środków finansowych wynosi 25,87%, w roku 2016 35.63% a w 2017
38/30%. Wyraźnie i dobitnie wskazuje na to użycie wyrażenia jednoznacznie wskazującego
na powyższe proporcje, jak i miejsce, w którym zapis o konsekwencji wadliwego
harmonogramu zamieszczono, znajdujące się bezpośrednio pod wskazanymi wielkościami
procentowymi W zapisie tym jasno wskazano jaki rodzaj i charakter wad skutkował będzie
ziszczeniem surowych dla wykonawcy konsekwencji. Tylko spójna interpretacja
przywołanego zapisu daje podstawę do podniesienia twierdzenia, czy przesłanki
zastosowania sankcji przewidzianych tymże zapisem zachodzą w odniesieniu do
konkretnego stanu faktycznego, Tylko niewłaściwy procentowy rozdział środków
finansowych w odniesieniu do okresów realizacji zadania byłby podstawą do odrzucenia
oferty w kontekście omawianego zapisu. W konsekwencji zamawiający uważa, że
interpretacja fragmentu zapisu siwz, na mocy którego odwołujący domaga się odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego dokonana została z pominięciem odniesienia się zarówno do
literalnego brzmienia spornego zapisu jak i do miejsca zamieszczenia tegoż zapisu w tekście
całej siwz jak i pojedynczego jej fragmentu redakcyjnego, co doprowadziło do skrajnego
wypaczenia jego znaczenia. Zarzut oparty na takich fundamentach nie może zyskać
uznania, zatem odwołanie w tej części jest bezzasadne.
Co do zarzutu bezprawnego odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, to
zamawiający podał, że w postępowaniu objętym sporem, dla rozliczenia robót będących
przedmiotem zamówienia, przyjęto rozliczenie kosztorysowe. Wykonawcy, właściwym
zapisem siwz zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego w formie
uproszczonej. Kosztorys ten, co wielokrotnie podkreślano w samej siwz jak i w wyjaśnieniach
do niej, winien być kompletny tzn. winien obejmować wszystkie pozycje przedmiarów robót.
Mając na uwadze rozległość kosztorysu przy tak dużej inwestycji, a ponadto wychodząc
naprzeciw przewidywanym żądaniom wykonawców, zamawiający na własnej stronie
internetowej zamieścił przedmiary w wersji edytowalne) obok ich wersji dla których
możliwość edycji była zablokowana. Mimo tak zachowanej staranności ze strony

zamawiającego kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego nie zawierał 22 pozycji
przedmiarowych, z których 20 stanowi zwarty fragment kosztorysu odpowiadający
konkretnemu zakresowi prac.
Wychodząc naprzeciw postulowanym w ostatnim czasie w orzecznictwie i doktrynie
twierdzeniom, że zamawiający powinien dołożyć wszelkich starań nakierowanych na
poprawienie wadliwej oferty podjęto próbę poprawienia oferty poprzez wyliczenie wartości
brakujących pozycji na podstawie danych ujętych w ich tożsamych odpowiednikach.
Działanie takie nie przyniosło rezultatu z uwagi że w większości przypadków tożsamych
pozycji nie odnaleziono. W dniu 1 lipca 2015 r. zamawiający wezwał odwołującego do
wyjaśnienia zaistniałej sytuacji opisując szczegółowo ujawniony stan faktyczny kosztorysu
ofertowego. W wyrażonym w wezwaniu zamyśle zamawiającego udowodnienie, że cena
ofertowa zawiera cały zakres przedmiotu zamówienia, winno zostać potwierdzone przez
wykonawcę wskazaniem, w jakich istniejących pozycjach kosztorysu uwzględniono koszty.
Robót z pozycji, które w tym kosztorysie się nie znalazły. Odwołujący takiego wyliczenia nie
przedstawił. Przedstawił natomiast, w odrębnej tematycznie części odpowiedzi, objęty
wezwaniem fragment kosztorysu, wskazując w nim ceny jednostkowe robót i próbując
dowieść ich tożsamości z pozycjami w kosztorysie uwzględnionymi. Wyliczenia takie
zamawiający odrzucił, stwierdzając, że działanie wykonawcy nosi wyraźne znamiona
niedopuszczalnego negocjowania ceny. Zamawiający stwierdził, że dołożył wszelkich starań,
które skutkować powinny kompletnością złożonych w postępowaniu kosztorysów ofertowych,
Zamawiający uważa, że właściwie wypełnił obowiązek wynikający z art. 87 ust, 2 pkt 3,
jednakże nie znalazł podstaw do jego zastosowania, Dlatego, w ocenie zamawiającego
bezpodstawnym jest zarzut, że odrzucenia oferty zostało dokonane z pominięciem przepisu
art.87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odnośnie zarzutu bezprawnego wykluczenia odwołującego, to zamawiający wskazał, że
warunki udziału w postępowaniu zostały przejrzyście opisane, proporcjonalnie do przedmiotu
zamówienia we właściwej w tym zakresie części siwz przedmiotowego postępowania,
Ugruntowaniem tego przekonania zamawiającego jest fakt, iż żaden wykonawca nie odwołał
się od ich treści.
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu odwołujący przedstawił
wraz z ofertą wykaz wykonanych robót 2 ujęciem w nim 2 zadań oraz załączył w swym
zamyśle dowody należytego wykonania do tychże robót w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. Zarzut podniesiony w tej płaszczyźnie przez odwołującego opiera się na
twierdzeniu, że zamawiający niewłaściwie ocenił dokument, który w zamyśle odwołującego
miał poświadczać należyte wykonanie robót polegających na budowie hali widowiskowo-
sportowej w Krakowie-Czyżynach, a zrealizowanych przez podmiot, na zasoby którego
powołuje się odwołujący Ujawniony w toku badania oferty stan faktyczny dokumentu, z uwagi

na jego niepełność w zakresie przekazania treści, które zgodnie z funkcją takiego dokumentu
w postępowaniu, powinny wskazywać na zakres oraz jakość poświadczanych robót, ich
terminowość i szereg innych cech, które łącznie mają dowodzić należytego wykonania i
prawidłowego ukończenia roboty, nie pozwoliły zamawiającemu na uznanie, że przedłożony
dokument jest poświadczeniem, jakiego żądał zamawiający. Ponadto budził wątpliwości
zamawiającego zakres wykonanych robót i ich przydatność dla potwierdzenia posiadania
wiedzy i doświadczenia, Uzewnętrznieniem tych wątpliwości było zwrócenie się do Agencji
Rozwoju Miasta SA. Zamawiający zauważył, że akt prawny a tym przypadku ustawa wraz z
właściwym rozporządzeniem, nie definiują wprost (legalnie) co jest dowodem
poświadczającym należyte wykonanie robót. Konsekwencją takiego stanu jest, że to
właściwie na zamawiającym ciąży obowiązek nadania statusu dowodu dokumentowi
przedłożonemu w tym zamyśle przez składającego ofertę. Aby status taki otrzymać dany
dokument musi spełniać określone normami prawa cechy, tj. m.in. wskazywać zakres oraz
zaświadczać, że robota której dotyczy została wykonana należycie, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona. W spornym dokumencie takich informacji nie
było, ani wyrażonych wprost, ani też w sposób dorozumiany. Konsekwencją takiego stanu
rzeczy było wezwanie odwołującego pismem z dnia. 1 lipca 2015 r. do uzupełnienia
dokumentów. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w odróżnieniu do wezwania do
złożenia wyjaśnień ma zastosowanie w sytuacji, gdy zamawiający nie widzi możliwości
konwalidacji pierwotnego dokumentu, a wykazanie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu może nastąpić albo poprzez złożenie dokumentu niedotkniętego wadami
odnoszącego się do roboty wykazanej w pierwotnym wykazie robót, lub przedstawienia
nowej roboty wraz z właściwym jej poświadczeniem, Takiego też zachowania od
odwołującego zamawiający oczekiwał. Przedstawione w odpowiedzi na wezwanie protokoły
usunięcia usterek (w liczbie 33 sztuk) w żaden sposób, zdaniem zamawiającego, nie
zmieniają oceny wartości dowodowej przedstawionego wraz z ofertą dokumentu, a co za tym
idzie w oparciu o przedstawione dokumenty nie jest możliwe uznanie, że budowa hali w
Krakowie-Czyżynach potwierdza posiadanie przez odwołującego wymaganej wiedzy i
doświadczenia. Również dokument przekazany w drodze uzupełnienia obarczony był
tożsamymi wadami jak dokumenty złożone pierwotnie wraz z ofertą. Wobec przytoczonego
faktu, w powiązaniu z odniesieniem się do zamieszczonej w ustawie definicji pojęcia „robota
budowlana" dalsza argumentacja, w tym odniesienie się do przedłożonej w załączeniu do
odwołania analizy językowej, w omawianym przedmiocie wydaje się zamawiającemu być
bezzasadna. Bezzasadne wydają się być także zarzuty odwołującego dotyczące
niewłaściwej, niejasnej treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 1 lipca 2015 r.
Bezsprzecznym poparciem tej tezy jest fakt, że odwołujący właściwie zrozumiał
przedstawione w piśmie intencje zamawiającego, czego dowodzi uzupełnienie wykazu robót

i dołączenie odpowiadającego robocie zgłoszonej w uzupełnieniu dowodu poświadczającego
o należytość wykonania, Ponadto, analizując treść odwołania, w ocenie zamawiającego nie
trudno odnieść wrażenie, że odwołujący nie tyle kwestionuje odrzucenia oferty co sposób
jego uzasadnienia. Argumentacja odwołującego w tym zakresie skupia się w głównej mierze
na zarzutach o niewłaściwym w swej treści, zbyt lakonicznym i niejasnym, wezwaniu do
uzupełnienia, które mu zostało przesłane. Stanowisko takie jest zupełnie chybione w
kontekście przytoczonego już wcześniej faktu, że, pomijając wartość merytoryczną, wskazał
kolejną robotę budowlaną. Również bezzasadnym jest zarzut że pismo informujące
odwołującego nie zawierało uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności
Informacja o odrzuceniu oferty zawierała wszystkie wymagane przepisami, elementy i bez
znaczenia jest tutaj fakt, jak dalece zamawiający posunął się uzasadniając powzięte
czynności. Podsumowując, zamawiający stwierdził, że na gruncie obowiązujących przepisów
ustawy oraz właściwych w tym zakresie zapisów siwz przedmiotowego postępowania
odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia.
Obowiązkiem zamawiającego było więc wezwanie go do uzupełnienia dokumentów, a wobec
jego nieskuteczności odrzucenie oferty. Czynności dokonane w tym zakresie przez
zamawiającego były prawidłowe.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz wraz z załącznikami, wyjaśnień
i modyfikacji treści siwz, oferty odwołującego, oferty wykonawcy wybranego, wezwań
zamawiającego z dnia 1 lipca 2015r. kierowanych do odwołującego w trybie art. 26 ust 3 i 87
ust. 1 ustawy, wezwania z dnia 1 lipca 2015r. skierowanego do Agencji Rozwoju Miasta SA,
odpowiedzi odwołującego oraz odpowiedzi Agencji Rozwoju Miasta SA.
Izba oceniła zestawienia nr 1 i 2 załączone do odwołania jako kalkulację własną
odwołującego mającą zaprezentować stanowisko odwołującego, co do zasadności
twierdzenia o niezachowaniu przez wykonawcę wybranego właściwej proporcji pomiędzy
wydatkami kwalifikowalnymi i niekwalifikowalnymi.
Izba oceniła analizę językową przedstawioną przez odwołującego jako stanowisko własne
odwołującego wykazujące, że sformułowanie 1 robotę budowlaną należy rozumieć jako
wykonanie jednostkowej czynności, a nie jako realizacji kompleksowej inwestycji na którą
składa się szereg robót budowlanych.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W części I pkt. 3 ppkt. 4 zamawiający zawarł następujące postanowienia
„4)
Przedmiot zamówienia współfinansowany jest ze środków Funduszu Rozwoju
Kultury Fizycznej w ramach „Programu inwestycji o szczególnym znaczeniu dla sportu na rok
2014".

Środki przeznaczone na sfinansowanie zadania będącego przedmiotem zamówienia dzielą
się na koszty kwalifikowane i koszty niekwalifikowane:
-
udział kosztów kwalifikowanych wynosi 88,87% całości środków przeznaczonych na
realizację zadania,
-
udział kosztów niekwalifikowanych wynosi 11,13% całości środków przeznaczonych
na realizację zadania.
Koszty niekwalifikowane dotyczą następujących części przedmiotu zamówienia: remont
pomieszczeń kawiarni w części zachodniej obiektu,
-
rozbudowy obiektu o strefę odnowy biologicznej, w tym zjeżdżalni, brodzika dla
dzieci, jacuzzi, sauny,
-
prace ziemne i nasadzeniowe, elementy małej architektury (ławki, stojaki na rowery)
w ramach przebudowy terenu wokół obiektu,
-
remont pomieszczeń w podziemiu: przebudowa i adaptacja pomieszczeń na sale
siłowe, fitness i boisko do sguash'a,
-
wyposażenie pomieszczeń w podziemiu w drabinki, szafki, ławki wolnostojące,
wyposażenie ogólnodostępnych sal fitness i siłowni w sprzęt sportowy, wyposażenie szatni i
łazienek.
Pozostały zakres przedmiotu zamówienia finansowany będzie w ramach środków
kwalifikowanych, Wysokość dofinansowania z Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej nie
przekroczy poziomu 49,99% wysokości kosztów kwalifikowanych.
Szczegóły zasad dofinansowania programu inwestycji strategicznych z Funduszu Rozwoju
Kultury Fizycznej dostępne są na stronie internetowej Ministerstwa Sportu i Turystyki:
wwmmsport.cfoy.pl
Uwaga:
Wykonawca zobowiązany jest do takiej organizacji realizacji przedmiotu zamówienia, aby
organizacja placu budowy umożliwiała ciągłość funkcjonowania obiektu pływalni dla grup
sportowych, z zastrzeżeniem pkt. 3.1.4a). W przypadku niemożności prowadzenia w
budynku pływalni bieżącej działalności sportowo-treningowej, poza terminami określonymi w
pkt. 3.1.4a), w związku z prowadzonymi robotami budowlanymi, z zastrzeżeniem poniżej
wskazanych warunków sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego, Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia na własny koszt organizacji działalności sportowo-
treningowej w innych obiektach sportowych umożliwiających organizację i przeprowadzenie
tych przedsięwzięć na warunkach nie gorszych niż w macierzystym obiekcie Zamawiającego
w uzgodnieniu i po uzyskaniu akceptacji Zamawiającego, w odległości nie większej niż 30
km od Oświęcimia.
Wykonawca zobowiązany jest sporządzić i załączyć do oferty harmonogram rzeczowo-
finansowy prowadzenia robót będących przedmiotem zamówienia. Harmonogram winien

przedstawiać kolejność wykonywania poszczególnych etapów robót z podaniem dat
rozpoczęcia i zakończenia wykonywania poszczególnych zakresów robót w okresie
01.07.2015 r, - 31.08.2017 r., wraz ze wskazaniem wysokości zaangażowania środków
finansowych dla każdego etapu z podziałem na środki kwalifikowane i niekwalifikowane.
Harmonogram winien być sporządzony z uwzględnieniem wszystkich postanowień niniejszej
siwz, w tym części V - wzór umowy, a w szczególności poniższych założeń:
a)
całkowite zamknięcie (wyłączenie z użytku) obiektu w celu prowadzenia robót
budowlanych możliwe będzie w następujących terminach:
-
w roku 2015: w miesiącach 1 lipiec - 31 październik
-
w roku 2016: w miesiącach 1 lipiec - 31 październik
-
w roku 2017: w miesiącach 1 lipiec - 31 sierpień
Uwaga:
Powyższe terminy zawierają w sobie czas konieczny na wyłączenie przez Zamawiającego
obiektu z użytkowania oraz jego ponowne uruchomienie.
b)
W pozostałych okresach prowadzenia robót budowlanych wykonawca musi
przewidzieć takie ich wykonanie, aby zapewnić możliwość korzystania z obiektu max 100-u
osobom, zapewniając dostęp do pomieszczeń umożliwiających przebranie się, zapewnienie
dostępu do pomieszczeń WC i natrysków z uwzględnieniem podziału tych pomieszczeń na
pomieszczenia dla kobiet i mężczyzn.
c)
Podział kolejności robót w harmonogramie przy założeniu płatności częściowych
wynagrodzenia wykonawcy, na zasadach określonych w niniejszej siwz, a w szczególności w
części V - wzór umowy, musi uwzględniać takie etapowanie robót, aby zapłata ostatniej
części wynagrodzenia, która nastąpi po zatwierdzeniu kosztorysu powykonawczego,
odbiorze końcowym (zgodnie z zapisami § 9 ust 13 wzoru umowy) i po dokonaniu
skutecznego zgłoszenia zakończenia robót obiektów budowlanych wynosiła 10% wartości
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
d) Zaangażowanie środków finansowych Wykonawcy w poszczególnych latach musi
wynosić:
-
rok 2015: 25,87% wysokości całości środków przeznaczonych na realizację zadania,
-
rok 2016: 35,83% wysokości całości środków przeznaczonych na realizację zadania,
-
rok 2017: 38,30% wysokości całości środków przeznaczonych na realizację zadania.
Nieuwzględnienie powyższych proporcji w harmonogramie stanowiącym załącznik E wg
spisu zawartości oferty będzie stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Rzeczowo-finansowy harmonogram robót i finansowania, o którym mowa w § 5 ust. 1 Części
V siwz - wzór umowy, musi być zgodny z harmonogramem rzeczowo-finansowym
stanowiącym załącznik E wg spisu zawartości oferty.

3.2
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Część IV siwz”
W pkt. 5.1.2. zamawiający zawarł opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający
uznawał powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończył:
1) minimum 1 robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu sportowo-rekreacyjnego z basenem wewnętrznym (krytym) o powierzchni lustra
wody min. 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości wykonanych robót minimum
20 000 000,00 zł brutto, w zakres, której wchodziło minimum wykonanie robót związanych z
wykonaniem/remontem/przebudową niecki basenu wraz z instalacjami: uzdatniania wody,
wentylacyjną i elektryczną.
2) minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kompleksu
sportowego o kubaturze min. 50 000 m3, o wartości wykonanych robót minimum 10 000
000,00 zł brutto.
Zamawiający jednocześnie dopuścił na potwierdzenie spełniania powyższego warunku;
wykazanie się 1 robotą budowlaną o charakterze łączącym w sobie powyżej opisane zakresy
tzn. roboty budowlanej w skład której wchodziło wykonanie dwóch obiektów — zarówno
budowy lub przebudowy lub remontu obiektu sportowo-rekreacyjnego z basenem
wewnętrznym (krytym) o powierzchni lustra wody min. 300 m2 wraz z infrastrukturą
towarzyszącą o wartości wykonanych robót min. 20 000.000,00 zł. w zakres której wchodziło
min. wykonanie robót związanych z wykonaniem/remontem/przebudową niecki basenu wraz
z instalacjami; uzdatniania wody, wentylacyjną i elektryczną oraz budowy lub przebudowy
obiektu kompleksu sportowego o kubaturze min. 50 000 m3 o wartości wykonanych robót
min 10 000 000,00, a także wartości będącej minimum sumą wartości wskazanych powyżej.
Jeżeli zakres robót przedstawionych w dokumencie złożonym na potwierdzenie, że roboty
budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone
jest szerszy od powyżej określonego przez zamawiającego należało w wykazie robót
budowlanych podać wartość robót odpowiadających zakresowi przedmiotu zamówienia,
przedstawianych na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia.
Ponadto, w przypadku, gdy wykonawca polegał na zasobach innych podmiotów przy
wykazaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zobowiązany jest wykazać udział
tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, przy czym udział tych podmiotów musi przyjąć
formę podwykonawstwa w zakresie minimum odpowiadającym zakresowi użyczanego
potencjału. Zamawiający nie zawarł postanowień dotyczących obowiązku wykazywania, że

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zostało podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji tego podmiotu.
W rozdziale 12 zamawiający zawarł opis sposobu obliczenia ceny.
Podana w ofercie cena oraz ceny jednostkowe musiały być wyrażone w polskich złotych z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem przybliżenia dziesiętnego.
Przez cenę oferty zamawiający rozumiał cenę brutto za całe zadanie objęte przedmiotem
zamówienia. Cena ofertowa musiała odpowiadać sumie cen ze zbiorczego zestawienia
kosztorysów ofertowych z wiersza „OGÓŁEM brutto" (część D wg Spisu zawartości oferty)
Zbiorcze zestawienie wartości robót - kosztorysów ofertowych. Nie było dopuszczalne
określenie ceny oferty przez zastosowanie rabatów, upustów itp, w stosunku do kwoty
„OGÓŁEM".
Cenę oferty należało obliczyć na podstawie kosztorysu ofertowego (część C wg Spisu
zawartości oferty) sporządzonego metodą szczegółową wg przedmiaru robót, Do oferty
należało załączyć wydruk kosztorysu w formie uproszczonej wraz z tabelą elementów
scalonych. Do wyliczenia ceny służyły projekt budowlany i wykonawczy, przedmiar robót,
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Podstawy wyceny podane w przedmiarze
robót nie były obligatoryjne i należało traktować je poglądowo (w zakresie opisu
wyszczególnienia czynności). Wykonawca zobowiązany był do uwzględnienia w cenie oferty
wszelkich kosztów związanych z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w
tym wszelkich kosztów odbiorów, uzgodnień wynikających z przepisów prawa, umowy, a
także koszty wszelkich innych działań wskazanych w siwz, jako zobowiązania wykonawcy.
Cenę oferty należało podać w następujący sposób:
a)
wartość netto,
b)
wartość podatku od towarów i usług (VAT) wg obowiązującej stawki,
c)
wartość brutto,
Zadanie będzie rozliczane kosztorysem powykonawczym.
Zamawiający wymagał podania danych wyjściowych do kosztorysowania na druku
formularza ofertowego tj. :
Rg [zł]
Kz od M [%]
Kp od R + S [%]
Zysk od R + S + Kp [%] Ww, dane do kosztorysowania określone przez wykonawcę
pozostaną stałe, na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianie.
Zamówienie będzie rozliczone obmiarowo. Wynagrodzenie wykonawcy będzie obliczone,
jako iloczyn cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę i obmiaru faktycznie
wykonanych robót potwierdzonych przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w książce
obmiarów.

Każda cena jednostkowa, oprócz kosztów robót objętych daną pozycją przedmiarową, winna
obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z
obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Zamawiający określił zasady obliczania wynagrodzenia w przypadku występowania robót
zamiennych i dodatkowych, a także takich, dla których brak było cen jednostkowych
podawanych w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający poinformował, iż przewiduje zapłatę wynagrodzenia wykonawcy w częściach.
W związku z powyższym zgodnie z brzmieniem art. 143a ust. 3 Pzp, zamawiający określił, iż
wysokość ostatniej części wynagrodzenia wynosić będzie 10% wartości wynagrodzenia
należnego wykonawcy.

W części IV Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zamawiający nie postawił
szczegółowych wymagań dotyczących sposobu przygotowania harmonogramu rzeczowo-
finansowego.
W części V – Wzór umowy w § 5 zamawiający określił obowiązki wykonawcy wskazując w
ust.1, że w ciągu 7 dni kalendarzowych od daty zawarcia umowy wykonawca przedłoży
zamawiającemu i Nadzorowi Inwestorskiemu szczegółowy Harmonogram rzeczowo-
finansowy wykonania zadania,
1.1 Obowiązkowe elementy harmonogramu to w szczególności:
-
kolejność wykonania robót oraz terminy rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych
asortymentów robót,
-
wartość poszczególnych asortymentów robót z podziałem na okresy miesięczne,
-
każdy etap robót każdego podwykonawcy,
-
harmonogram płatności (nie częściej niż raz w miesiącu).
Przedłożony zamawiającemu harmonogram rzeczowo - finansowy musi być zgodny i
stanowić jedynie rozwinięcie i uszczegółowienie harmonogramu rzeczowo - finansowego
złożonego jako załącznik E wraz z ofertą Wykonawcy. Ponadto, bez zmian w stosunku do
harmonogramu rzeczowo - finansowego załączonego do oferty winien uwzględniać proporcje
pomiędzy zaangażowaniem i wydatkowaniem środków kwalifikowanych i niekwalifikowanych
przeznaczonych na sfinansowanie przedmiotu niniejszej umowy. Jeżeli w związku z
obiektywnymi przesłankami, w szczególności związanymi z aspektami technologicznymi
robót budowlanych stanowiących przedmiot niniejszej umowy, uwzględnienie w
harmonogramie rzeczowo -finansowym procentowej wysokości zaangażowania środków
kwalifikowanych w sposób wskazany przez zamawiającego jest niemożliwe należy przyjąć, iż
wskazane procentowe zaangażowanie środków stanowi wartości maksymalne dla danego
roku i niezaangażowanie w danym roku środków kwalifikowanych musi zostać uwzględnione
w latach następnych i ostatecznie zbilansowane w ostatnim roku inwestycji, z zastrzeżeniem

pozostałych postanowień niniejszej umowy co do-sposobu rozliczania przedmiotu umowy i
okresów rozliczeniowych oraz płatności przejściowych i proporcji pomiędzy płatnościami
przejściowymi i płatnością ostatnią.
Natomiast w § 9 zamawiający określił, że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu Umowy
ma charakter kosztorysowy. Rozliczenie robót nastąpi w oparciu o kosztorys powykonawczy
(rzeczywiste obmiary wykonanych robót). W związku z faktem, iż przedmiot niniejszej umowy
rozliczany będzie obmiarowo zgodnie z zapisami siwz i niniejszej umowy Zamawiający
dopuszcza zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy przypadającego z tytułu niniejszej
umowy do kwoty..

Rozliczenie częściowe robót następować będzie w okresach miesięcznych. Faktura za
wykonane roboty częściowe wystawiona będzie nie częściej niż 1 raz w miesiącu. Załączniki
stanowiące podstawę wystawienia faktury muszą być sporządzone w układzie
zatwierdzonego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowego l finansowego zadania.
Strony uzgadniają, że regulowanie należności za przedmiot umowy częściami wyniesie 90%
wartości umowy, o której mowa w § 9 ust 1 niniejszej umowy. Zapłata pozostałej części
wynagrodzenia nastąpi po zatwierdzeniu kosztorysu powykonawczego, odbiorze końcowym
(zgodnie z zapisami § 11 ust. 13), i po dokonaniu skutecznego zgłoszenia zakończenia robót
obiektów budowlanych i uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie.

W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 3 kwietnia 2015r. zamawiający odpowiadając na pytanie
8 o treści „Zgodnie z zapisami w części I siwz Zamawiający wymaga, że zaangażowanieśrodków finansowych w poszczególnych latach musi wynosić 25,87%, 35,83% oraz 38,3%
wielkości całości środków przeznaczonych na realizację zadania. Nie określając w
specyfikacji siwz i w ogłoszeniu wielkości środków jakie zamierza przeznaczyć na realizację
zadania. Zamawiający stawia Wykonawcom bezwzględny wymóg uwzględnienia
konkretnych (nie określonych) wartości w harmonogramie rzeczowo finansowych pod groźbą
odrzucenia oferty.
W związku z powyższym prosimy albo o podanie wielkości środków przeznaczonych na
realizację zadania aby Wykonawca mógł uwzględnić konkretne wymagane wartości lub
zmianę wymagań w siwz tak aby wymagane % 25.87%, 35,83% oraz 38,3% oferowanych
przez Wykonawcę całkowitej wartości brutto podanej w ofercie.”, udzielił następującej
informacji, że wskazane w siwz wskaźniki procentowe zaangażowania środków w
poszczególnych latach należy w sporządzanym harmonogramie rzeczowo - finansowym
odnieść do własnej ceny ofertowej traktując cenę oferty za wykonanie całego przedmiotu
zamówienia jako 100% środków przeznaczonych na realizację zadania.
W związku z powyższym nie ma konieczności podawania wartości szacunkowej zamówienia.

W odpowiedzi na pytanie 9 o treści „Prosimy o określenie wartości szacunkowej zamówienia
w zakresie objętym niniejszym postępowaniem, zamawiający odpowiedział, że wskazane w
siwz wskaźniki procentowe zaangażowania środków w poszczególnych latach należy w
sporządzanym harmonogramie rzeczowo - finansowym odnieść do własnej ceny ofertowej
traktując cenę oferty za wykonanie całego przedmiotu zamówienia jako 100% środków
przeznaczonych na realizację zadania. W związku z powyższym nie ma konieczności
podawania wartości szacunkowej zamówienia.
Odpowiadając na pytanie 10 o treści „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na możliwość zmiany -
dla założenia harmonogramu rzeczowo-finansowego przez firmę wygraną w dniu podpisania
umowy?”, zamawiający wyjaśnił, że w sposób jednoznaczny określił zawartość oferty m.in. w
zakresie dotyczącym harmonogramu rzeczowo-finansowego składanego przez wykonawców
wraz z ofertą. Doprecyzował zasady i warunki jego sporządzenia oraz dokonał opisu
wymagań
dotyczących
harmonogramu
rzeczowo-finansowego
przedstawianego
zamawiającemu przez wykonawcę, z którym zawarta zostanie umowa w sprawie
zamówienia publicznego, już po jej zawarciu zgodnie z postanowieniami siwz, a w
szczególności części V siwz. Zamawiający podtrzymał zapisy siwz w tym zakresie.
W odpowiedzi na pytanie 11 o treści „Czy Zamawiający wyrazi zgodę na możliwość złożenia
do podpisania umowy kosztorysów uproszczonych oraz tym samym rezygnację z złożenia
kosztorysów szczegółowych?” zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami siwz kosztorys
ofertowy w formie wydruku uproszczonego jest składany przez wykonawców wraz z ofertą.
wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, zobowiązany jest
przedstawić zamawiającemu na etapie zawierania umowy o zamówienie publiczne
kosztorysu ofertowego w formie wydruku szczegółowego. Zamawiający podtrzymał zapisy
treści siwz w tym zakresie.
Zamawiający udzielając w dniu 14 maja 2015r. wyjaśnień do treści siwz na pytanie19 o
treści: „W nawiązaniu do lit, d) w punkcie 4. Części I siwz, prosimy o potwierdzenie, iż przez
zaangażowanie środków finansowych wykonawcy do wskazanych wysokości, zamawiający
rozumie obowiązek zafakturowania robót o wartości nie większej niż procent wskazany w tej
literze dla danego roku. Czyli w przypadku większych przerobów wykonawcy w danym roku,
fakturowanie może sięgnąć maksymalnie wskazanych wartości procentowych, zamawiający
odpowiedział, że tak. Wartości wskazane w lit. d) w punkcie 4. Części I siwz odnoszą się do
maksymalnej wartości fakturowania w danym roku.
Odpowiadając na pytanie 24 o treści: „Proszę o informację, w jakim zakresie można
dokonywać zmian w przekazanych kosztorysach? Możliwa jest (zgodnie z zapisami siwz)
zmiana podstaw kosztorysowych, tym samym nakładów. Co w sytuacji błędów w ilościach
lub braku pozycji robót? Czy można zmieniać je zgodnie ze zmianami wynikającymi z
przeliczeń w dokumentacji? Czy składane kosztorysy będą podlegały ocenie lub weryfikacji

względem kosztorysów Zamawiającego?” zamawiający wyjaśnił, że złożony przez
wykonawcę kosztorys ofertowy musi być kompletny, tzn. winien zawierać wszystkie pozycje
wskazane przez zamawiającego w przedmiarach robót. Wszystkie pozycje kosztorysu
ofertowego winny być wycenione. Wszelkiego rodzaju braki i błędy ujawnione w STWiOR,
dokumentacji projektowej oraz w przedmiarach wykonawca winien zgłosić zamawiającemu
na zasadach określonych w siwz. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do
kosztorysów sporządzonych na podstawie przedmiarów robót.
Odpowiadając na pytanie nr 82 o treści „Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zerowania
pozycji, np.:
Poz. 89 d.7 KNRNKB 202 1621a-01 - Koszt pracy, montażu i demontażu rusztowania do
robót elewacyjnych - 1 kpl – 0 - ujęto w cenie elewacji”, zamawiający wyjaśnił, że każda
pozycja kosztorysowa ujęta w przedmiarze musi zostać bezwzględnie wyceniona.
Zamawiający dopuszczał możliwość wpisania „0" wyłącznie pod warunkiem wskazania przez
wykonawcę konkretnej pozycji przedmiaru (L.p. przedmiaru wraz z jej opisem), w której
wykonawca ujął pozycję z wpisem „0".
W dniu otwarcia ofert wykonawcy zaoferowali następujące warunki w kryteriach oceny ofert:
1. Wykonawca Warbud – cena 53 017 144,42zł., 5 lat gwarancji,
2. Wykonawca wybrany – cena 47 274 806,50zł., 10 lat gwarancji
3. Odwołujący – cena 51 916 947, 00zł. (przy czym w odwołaniu odwołujący wskazał, ze
jego ofertę należało skorygować w zakresie brakujących 22 pozycji zwiększając cenę
o 260 488, 34zł., co łącznie dawałoby cenę 52 177 435,34zł.), 10 lat gwarancji
4. Wykonawca Chemobudowa Kraków – cena 51 534 105,00zł., 6 lat gwarancji.
W ofercie wykonawcy wybranego (str. 454) w harmonogramie rzeczowo-finansowym jako
koszty kwalifikowane netto podano 31 398 101,68zł., zaś niekwalifikowane netto 7 036 700,
35zł., wartość netto ogółem podano 38 434 802,03zł., w roku 2015 wskazano na
zaangażowanie środków własnych na poziomie 9 943 083,28zł., w 2016r. –
13 771 189,57zł., w 2017zł. 14 720 529,18zł. bez rozbicia na koszty kwalifikowane i
niekwalifikowane w poszczególnych latach.

W ofercie odwołującego w załączniku nr 2b znajduje się zobowiązanie Awbud SA z siedzibą
w Fugasówce, ul. Reja 4 zobowiązujące się do oddania odwołującemu zasobów wiedzy i
doświadczenia przez podwykonawstwo na podstawie umowy o współpracy, zobowiązanie
zostało podpisane przez wiceprezesów zarządu M. J. i A. W. . Za zobowiązaniem w ofercie
znajduje się wykaz wykonanych zamówień – załącznik nr 3, gdzie w poz. 2 wskazano
budowa hali widowiskowo sportowej w Krakowie – Czyżynach, realizacja polegała na
budowie obiektu kompleksu sportowego o kubaturze 614 510,00 m
3
w okresie od 12 stycznia
2012r. do 4 października 2013r. na rzecz Mostostal Warszawa SA o wartości brutto

43 672 876,71zł. Jako dowody wykonania zgodnie ze sztuką budowlaną załączono protokół
odbioru końcowego z dnia 4 października 2013r., gdzie w pkt 2 znalazła się informacja lista
usterek i niedoróbek do Protokołu Odbioru Końcowego z dnia 4 października 2013r.
załącznik nr 2.1, protokół przeglądu technicznego z dnia 4 października 2013r. załącznik nr 2
wraz z załącznikami 2.1 do 2.21.w pkt 4 jakość oceniona na dostateczną, w pkt IV wskazano
terminowość zgodną z umową. Załączono także załącznik nr 2, gdzie w pkt IV wskazano na
braki i usterki.
W dniu 1 lipca 2015r. zamawiający zwrócił się do Agencji Rozwoju Miasta SA w związku z
brzmieniem § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r., w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, z prośbą o przedłożenie informacji łub
dokumentów dotyczących potwierdzenia realizacji inwestycji budowy hali widowiskowo-
sportowej w Krakowie - Czyżynach. Wskazał, że w prowadzonym przez niego postępowaniu
ofertę złożył min. odwołujący, który na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia przedstawił, jako wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, użyczone na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Pzp,
doświadczenie podmiotu trzeciego - AWBUD S.A., polegające na wykonaniu inwestycji pod
nazwą Budowa Hali widowiskowo-sportowej w Krakowie - Czyżynach na kwotę
43.672.876,71 zł. Inwestycja ta przedstawiona została na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w punkcie 5.1.2 ppkt. 2 części I siwz w przedmiotowym postępowaniu, w którym
to Zamawiający wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia wykonawca musi wykazać, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończył:
2) minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kompleksu
sportowego o kubaturze min. 50 000 m , o wartości wykonanych robót minimum 10 000
000,00 zł brutto.
Z dokumentów załączonych do oferty odwołującego, nie wynika faktyczny zakres oraz
wartość robót budowlanych wykonanych w ramach inwestycji związanej z budową hali w
Krakowie - Czyżynach przez firmę AWBUD S.A, oraz fakt wykonania tych robót zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej a także prawidłowego ich ukończenia.
W związku z powyższym zamawiający zwrócił się z prośbą o udzielenie informacji:
1.
kto wykonywał robotę budowlaną polegającą na budowie hali widowiskowo -
sportowej Kraków - Czyżyny? Czy ww. robota została wykonana w sposób należyty, zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona?
2.
jaki zakres robót (rodzaj) i w jakiej kwocie wykonywał AWBUD S.A.? Czy roboty
zrealizowane przez AWBUD S.A. zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone?

W dniu 1 lipca 2015r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia Wykazu wykonanych zamówień wraz z dowodami. Wskazał, że punkcie 5,1.2
części I siwz wymagał, iż w celu wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia wykonawca musi wykazać, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończył
1)
minimum 1 robotę budowlaną polegającą na: budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu sportowo - rekreacyjnego z basenem wewnętrznym (krytym) o powierzchni lustra
wody min. 300 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości wykonanych robót minimum
20 000 000,00 zł brutto w zakres, której wchodziło minimum wykonanie robót związanych z
wykonaniem/remontem/przebudową niecki basenu wraz z instalacjami uzdatniania wody,
wentylacyjną i elektryczną.
2)
minimum 1 robotę budowlaną polegająca na budowie lub przebudowie obiektu
kompleksu sportowego o kubaturze min. 50 000 m3, o wartości wykonanych robót minimum
10 000 000,00 zł brutto.
Odwołujący, w pozycji nr 2 Wykazu wykonanych zamówień wskazał wykonanie budowy hali
widowiskowo - sportowej w Krakowie - Czyżynach załączając jednocześnie do oferty
zobowiązanie do użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia w tym zakresie, podmiotu
trzeciego - AWBUD S.A. Do oferty załączono również protokół odbioru końcowego z dnia
04.10.2013r., sporządzony pomiędzy wykonawcą przedmiotowej inwestycji - Mostostal
Warszawa S.A. a podwykonawcą - AWBUD S.A. Z dokumentów załączonych do oferty nie
wynika, czy użyczający - biorący udział w realizacji przedmiotowej inwestycji jako
podwykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył roboty
budowlane w zakresie określonym w punkcie 5.1.2 ppkt. 2 części I siwz.
Również w dniu 1 lipca 2015r. zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w trybie art.
87 ust. 1 ustawy dotyczących treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia na
realizację zadania: Zgodnie z treścią pkt 12 części I siwz cenę oferty należało obliczyć na
podstawie kosztorysu ofertowego (część C wg Spisu zawartości oferty) sporządzonego
metodą szczegółową wg przedmiaru robót. Do wyliczenia ceny służą projekt budowlany i
wykonawczy, przedmiar robót, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót.
W ofercie odwołującego, brak w załączonych do oferty kosztorysach części „Instalacji i sieci
sanitarnych dla basenu 25 m" I. Instalacja wentylacji pozycji od numeru 48 do numeru 68 (7.
Roboty budowlane) oraz V. Instalacja kanalizacji sanitarnej 5.1 Instalacja kanalizacji
sanitarnej wewnętrznej poz 218 odwodnienie liniowe /wokół basenu/ a także w „Technologii
wody basenowej dla basenu 50 m" 4.3. Orurowanie wanien hydromasażu poz. 198 rurociągi
o średnicy zewnętrznej 90 mm. W związku z powyższym zamawiający wzywał do złożenia
wyjaśnień czy wskazane powyżej elementy przedmiarów robót zostały wycenione w złożonej
ofercie oraz wskazanie gdzie w treści oferty zawarta jest ich wycena.

Zamawiający przypomniał, iż złożone wyjaśniania winne być precyzyjne i jednoznaczne tak,
aby możliwe było stwierdzenie zgodności treści oferty z treścią siwz oraz dokonanie
czynności oceny i porównania ofert.
W dniu 6 lipca 2015r. odwołujący wyjaśnił, że zobowiązał się w ofercie złożonej w przetargu
na: Rozbudowę i przebudowę krytej pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2 do
wykonania zamówienia w pełnym zakresie tj. obejmującym wszystkie roboty przewidziane w
siwz. Wynika to wprost z oferty, w której wskazano, że w cenie ofertowej zostały ujęte
wszystkie koszty niezbędne do wykonania i przekazania przedmiotu umowy zamawiającemu
do eksploatacji. Odwołujący potwierdził to zobowiązanie i poinformował, że braki w
pozycjach kosztorysu ofertowego, wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 1 lipca
2015 roku wynikają z omyłkowego nie uzupełnienia tych pozycji kosztorysowych przez osoby
przygotowujące ofertę. Fakt, iż jest to omyłka potwierdza okoliczność, iż wszystkie nie
uzupełnione pozycje zostały ujęte w kosztorysie ofertowym, a więc zostały objęte
oświadczeniem woli wykonawcy. Ponadto podniósł, że z uwagi na to, że wszystkie brakujące
pozycje mają swoje tożsame odpowiedniki w innych pozycjach kosztorysu ofertowego, braki
te winny ulec uzupełnieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wszystkie braki mają bowiem
charakter drobnych omyłek, nie powodujących istotnych zmian w treści oferty, a zakres
informacji wskazanych w ofercie pozwala zamawiającemu na samodzielną ich poprawę
Powołał się w tym zakresie na wyrok KIO z dnia 8 października 2014 roku, KIO 1959/14,
LEX nr 1554452.
Przedstawił tabelę zawierającą przyporządkowanie omyłek (braków) do tożsamych pozycji z
kosztorysu ofertowego odwołującego. W tabeli podał w zakresie brakującej pozycji jej opis i
ilość, oraz wskazał w kosztorysie ofertowym miejsca wyceny tj. w którym kosztorysie, jaka
pozycja i cenę jednostkową. I tak dla przedmiaru: "Basen 25m - Instalacje i sieci sanitarne I -
instalacja wentylacji brak pozycji
Poz.. 48 - Przymurowanie ścianek z cegieł grubości 1/2 cegły na zaprawie cementowej do
szyn szczelinowych; (winno być: poz. 48 - ilość: 5,362 m2 po cenie jednostkowej - 211,80
PLN = 1 135,67 PLN); w ilości 5,362 m2 miejsce wyceny Kosztorys (15) "Ciąg 1 -basen
główny" poz. 36 - Przymurowanie ścianek(...); cena jednostkowa - 211,80zł.
Poz.. 49 - Przebicie otworów o powierzchni ponad 0,05m2 do 0,10m2 o grubości do 10cm w
elementach z betonu żwirowego; (winno być: poz. 49 - ilość: 1,429m2, po cenie jednostkowej
- 235,09 PLN = 335,94 PLN); w ilości 1,429 m2, miejsce wyceny Kosztorys (15) "Ciąg 1 -
basen główny" poz. 37 – cena jednostkowa 235,09zł.
Poz.. 50 - Wykucie otworu montażowego (3,5x2,9x0,48m) w ścianach z cegły o grubości 2
cegieł na zaprawie wapiennej lub cementowo-wapiennej; (winno być: poz. 50 - ilość: 4,872
m3 po cenie jednostkowej - 214,69 PLN = 1 045,96 PLN); w ilości 4,872 m3, miejsce wyceny
Kosztorys (33) "Ciąg 6.3 - szatnia fitness" poz. 18 - cena jednostkowa 214,69zł.

Poz.. 51 - Uzupełnienie zamurowań otworu montażowego w ścianach z bloczków z betonu
komórkowego na zaprawie cementowo-wapiennej; (winno być: poz. 51 - ilość: 4,872 m3, po
cenie jednostkowej - 585,92 PLN = 2 854,60 PLN); w ilości 4,872 m3, miejsce wyceny
Kosztorys (15) "Ciąg 1 -basen główny" poz. 38 cena jednostkowa z zastrzeżeniem (roboty
tożsame z robotami z poz. 51 - z uwagi na inną jednostkę miary - wymaga prostego
przeliczenia m2 na m3 tj. zastosowania mnożnika 4): 146,48*4= 585,92zł. i tak dla
wszystkich brakujących pozycji.
Odwołujący podkreślił, iż poprawienie omyłek spowoduje jedynie niewielki wzrost ceny
ofertowej tj. wyłącznie o kwotę brutto 260 488,34 PLN, co stanowi jedynie 0,5% ceny
ofertowej. Wskazał na orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 24 października 2012 r. sygn. akt KIO
2200/12, LEX nr 1227246.
Co więcej, wzrost ceny oferty odwołującego nie wpływa również w żaden sposób na ranking
cen zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W wykonaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów odwołujący w dniu 1 lipca 2015r.
przedłożył:
2)
Wykaz wykonanych zamówień, datowany na dzień 15 czerwca 2015 roku (Formularz
VI.4 - Załącznik nr 3);
3)
Protokół Odbioru Końcowego z dnia 31 stycznia 2015 roku, dot, budowy
Nowoczesnej Hali Widowiskowo Sportowej PODIUM w Gliwicach;
4)
Protokoły usunięcia usterek na Hali Widowiskowo-Sportowej w Krakowie (33 szt.) -
załączniki do protokołu odbioru końcowego z dnia 4 października 2013 roku (dołączonego do
oferty.
Odwołujący oświadczył, że dołączony do oferty dokument tj. protokół odbioru końcowego z
dnia 4 października 2013 roku potwierdza, iż AWBUD SA wykonał inwestycję „objętą" tym
protokołem w sposób zgodny z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ją ukończył.
Podkreślił, iż sam fakt, że w protokole wspomniano o usterkach nie przesądza, iż
zamówienie „objęte" protokołem nie zostało wykonane w sposób należyty. Usterki, o których
mowa w Protokole miały bowiem charakter nieistotny tj. nie skutkujący odmową odbioru
robót budowlanych i zapłaty wynagrodzenia za ich wykonanie (w Protokole wprost mowa o
tym, że rozliczenie nastąpi do dnia 30 listopada 2013 roku tj. mimo wykonania robót z
nielicznymi usterkami).
Celem wykazania, iż usterki miały charakter nieistotny (oprócz treści Protokołu, który już
znajduje się w aktach zamawiającego), odwołujący przedłożył 33 protokoły usunięcia
usterek, z których wprost wynika, że miały one charakter wyłącznie drobnych uchybień, które
często zdarzają się przy robotach budowlanych o skali porównywalnej z budową hali
widowiskowo-sportowej. Z dokumentów tych wynika, że usterki polegały wyłącznie na
drobnych uchybieniach w zakresie np. wymiarów otworów drzwiowych, czy na innych

drobnych wadach wykonanych robót (wymagających np. wykonania wyłącznie kosmetyki płyt
fundamentowych).
Podniósł, że w orzecznictwie KIO me ma wątpliwości, że sam fakt ujęcia usterek w protokole
odbioru robót nie przesądza o nienależyty wykonaniu zamówienia. Np. wyrok z dnia 4
listopada 2013 roku sygn. akt KIO 2447/13, LEX nr 1415412, wyrok z dnia 3 stycznia 2013 r
sygn. akt KIO 2706/12, LEX nr 1259609.
Niezależnie od powyższego, odwołujący uzupełnił Wykaz zamówień o poz. nr 3 tj. budowę
Nowoczesnej Hali Widowiskowo-Sportowej PODIUM w Gliwicach.
W poz. 3 uzupełnionego wykazu podano budowę nowoczesnej hali widowiskowo sportowej
Podium w Gliwicach, realizacja polegała na budowie obiektu kompleksu sportowego o
kubaturze 509 881,93 m
3
, była realizowana w okresie od 23 września 2013r. d- 30 stycznia
2015r. na rzecz zamawiającego Mirbud o wartości 27 755 610,82zł. Na potwierdzenie jej
należytego wykonania załączono protokół odbioru końcowego z dnia 30 stycznia 2015r.,
którym odebrano prace i usterek nie stwierdzono. Załączone do pisma 33 protokoły
potwierdzają usunięcie usterek.
W dniu 9 lipca 2015r. Agencja Rozwoju Miasta SA poinformowała, że
1. Budowa hali widowiskowo - sportowej (Czyżyny) w Krakowie realizowana była przez
konsorcjum składające się z następujących firm:
Mostostal Warszawa S.A, (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie przy ul.
Konstruktorskiej 1 la, 02-673 Warszawa
Acciona Infraestructuras S.A. Avenida de Europa, .18 Parąue Empresarial La Moraleja 28
108 Alcobenedas. Madryt Hiszpania
Asseco Poland S.A. (dawniej Asseco Systems S.A. ul. 17 stycznia 74, 02-146 Warszawa) ul,
Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
Mostostal. Puławy S.A. ul. Budowlanych 5, 24-110 Puławy
oraz podwykonawców - w tym AWBUD SA.
Spółka AWBUD zrealizowała roboty o wartości 43.672.86,71 zł brutto (zgodnie z
dokumentami dostarczonymi przez konsorcjum wykonawcze na etapie rozliczania kontraktu).
Kubatura całego kompleksu hali wynosi 614 510,6 m3.
2. Firma jw. wykonywała konstrukcje żelbetowe hali głównej (robocizna, sprzęt, materiały).
Prace zostały wykonane i odebrane. Obiekt uzyskał ostateczną decyzję pozwolenia na
użytkowanie 27.05.2014 r.
Bardziej szczegółowych informacji na temat wykonywanych prac może udzielić lider
konsorcjum wykonawczego: Mostostal Warszawa SA.

Izba oceniając powyższy materiał dowodowy uznała, ze bezsporne jest, że wykonawca
wybrany dokonał w harmonogramie rzeczowo-finansowym podziału na środki kwalifikowane i

niekwalifikowane i globalny udział tych środków w cenie wykonawcy wybranego nie jest
zgodny z proporcją 88,87% kosztów kwalifikowanych i 11,13% kosztów niekwalifikowanych –
okoliczność przyznana przez przystępującego. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że
wykonawcy w niniejszej sprawie mieli przedkładać zamawiającemu dwa harmonogramy:
pierwszy w ofercie, gdzie mieli wskazać wysokość zaangażowania środków finansowych dla
każdego etapu z podziałem na środki kwalifikowane i niekwalifikowane, i drugi na etapie
zawarcia umowy, gdzie mieli przedstawić harmonogram uwzględniający proporcje pomiędzy
zaangażowaniem i wydatkowaniem środków kwalifikowanych i niekwalifikowanych
przeznaczonych na sfinansowanie przedmiotu umowy zdanie 3 pkt 1.1. par. 5. Tym samym
w ocenie Izby w harmonogramie finansowo – rzeczowym wykonawca miał wskazać
wysokość zaangażowania własnych środków i wskazać jak w tym podziale kształtują sięśrodki kwalifikowane i niekwalifikowane, natomiast proporcję zamawiającego powinien był
uwzględnić dopiero przy sporządzaniu harmonogramu na potrzeby umowy i ten
harmonogram powinien był sporządzić w taki sposób, aby nastąpiło to bez zmian
harmonogramu finansowo-rzeczowego z oferty. Nie mniej jednak zestawiając te
postanowienia w ocenie Izby nie można wywieść na niekorzyść wykonawcy wybranego, że
był na etapie ofertowania zobowiązanych zachowywać proporcje środków kwalifikowanych i
niekwalifikowanych. Ponadto postanowienia siwz w tym zakresie były nieprecyzyjne,,
bowiem nie pozwalały na ustalenie, czy środki kwalifikowane i niekwalifikowane mają być
podzielone tylko w części, w której angażowane są środki wykonawcy, czy też dla całej ceny
i czy w ujęciu dla każdego etapu, czy globalnie dla całej umowy. Wykonawca wybrany
przedstawił podział środków kwalifikowanych tak dla etapów jak i całej umowy, czym w
ocenie Izby zadośćuczynił wymaganiom zamawiającego dotyczącym etapu ofertowania. Bez
znaczenia natomiast jest to, czy po sporządzeniu i złożeniu drugiego harmonogramu
finansowo-rzeczowego do umowy może on ulegać zmianom , w tym w zakresie proporcji
wskazanej przez zamawiającego.
Bezsporne jest pomiędzy stronami, że są braki w pozycjach kosztorysowych odwołującego i
bezsporne jest to, że dla części pozycji nie można znaleźć odpowiednika w przedstawionych
zamawiającemu pozycjach kosztorysowych (spór pomiędzy stronami dotyczy tego, ile jest
takich pozycji), bezsporne jest także to, że odwołujący oczekiwał przeliczenia przez
zamawiającego części pozycji przez podane przez niego mnożniki. Mnożniki te nie wynikały
z postanowień siwz, a w ocenie odwołującego były intuicyjne.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, ze zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta wykonawcy wybranego jest zgodna z siwz

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli treści tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z
uwagi na to, że odwołujący nie podnosi zaniechania poprawy jego oferty w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie jedynie ta część normy art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, która odnosi się bezpośrednio do skutku odrzucenia oferty. Przepis art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść oferty i dokonać porównania tych
ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką
ofertę. W ocenie Izby ustalona przez Izbę treść siwz nie pozwala na uznanie, że treść oferty
wykonawcy wybranego nie odpowiada treści siwz. Izba ustaliła bowiem, że na etapie
ofertowania wykonawca miał jedynie podzielić środki na kwalifikowane i niekwalifikowane, a
treść siwz w tym zakresie, to jest co do sposobu i zakresu tegoż podziału nie jest precyzyjna.
Nadto Izba ustaliła, że do proporcji wskazanej przez zamawiającego w siwz w zakresie
kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych zamawiający odwołuje się dopiero w
odniesieniu do harmonogramu umownego, tym samym z zestawienia postanowień siwz nie
można wywieść w sposób jednoznaczny obowiązku odzwierciedlenia proporcji 88,87
kosztów kwalifikowanych i 11,13% kosztów kwalifikowanych do etapu ofertowania, tym
samym poprzestanie przez wykonawcę wybranego na dokonaniu podziału na środki
kwalifikowane i niekwalifikowane czyni zadość treści siwz. W tym stanie rzeczy Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust.
4 ustawy przez bezprawne uznanie, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez
bezprawne zaniechanie wskazania powodów nieuwzględnienia poz. 3 uzupełnionego
wykazu oraz wskazanie innych podstaw kwestionowania złożonych przez odwołującego
dokumentów niż w wezwaniu z dnia 1 lipca 2015r.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje
zamawiającemu wykluczyć z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Norma art. 24
ust. 4 ustawy nakazuje uznawać ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą. Przepis art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców, którzy złożyli
oferty o wykonawca, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy ujawnił, że zamawiający nie podał
uzasadnienia faktycznego, dla którego uznał, że uzupełnione 33 protokoły usunięcia usterek
dotyczące poz. 2 wykazu pierwotnego oraz poz. 3 wykazu uzupełnionego wraz z
dołączonymi dokumentami nie spełnia wymagań siwz. W tym zakresie zamawiający jedynie
lakonicznie stwierdził, że te dokumenty nie potwierdzają spełniania postawionego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Dopiero na rozprawie zamawiający zaczął
wskazywać na to, ze zakres obu robót był niezgodny z postanowieniami siwz, tj. nie dotyczył
budowy lub przebudowy obiektu kompleksu sportowego, że złożone dokumenty budziły
wątpliwości, co do osoby je wystawiającej, czasu realizacji, charakteru, czy przyznanej
oceny. Taka argumentacja nie może jednak sanować wadliwej czynności zamawiającego.
Zamawiający jest obowiązany podać uzasadnienie faktyczne dla dokonanej czynności, aby
umożliwić wykonawcom kontrolę prawidłowości swoich czynności przez korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Ponadto w ocenie Izby zamawiający nie wykazał dlaczego
wykonanie konstrukcji żelbetowych (w tym monolitycznych) nie spełnia postawionego przez
niego warunku w zakresie przebudowy zdefiniowanej w Prawie budowlanym jako
wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów
użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany
charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego. W ocenie Izby wadliwie zatem zastosował normę art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy,
gdyż postawiony przez niego warunek dotyczył również przebudowy obiektu kompleksu
sportowego, a zamawiający nie wskazał charakteru czy zakresu tej przebudowy w
postawionym przez siebie warunku, tym samym stosując art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy naruszył
przepisy ustawy. Nadto nie podając uzasadnienia faktycznego podstawy wykluczenia
odwołującego z postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez bezprawne
uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z siwz oraz zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez bezprawne zaniechanie poprawy oferty
odwołującego oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 przez bezprawne zaniechanie wskazania powodów
niezastosowania tego przepisu przy badaniu oferty odwołującego

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający
ma obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli treści tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Z
uwagi na to, że odwołujący podnosi zaniechanie poprawy kwestionowanej oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy, dla rozstrzygnięcia ma znaczenie szczególnie ta część normy art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, która odnosi się możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Pomiędzy stronami bezsporne jest, że w ofercie odwołującego nie załączono
kosztorysów obejmujących wszystkie wymagane przez zamawiającego pozycje
kosztorysowe. Brakujących pozycji było 22 i ich ceny nie ujęto w cenie za całość przedmiotu
zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje ustalić treść siwz oraz ustalić treść
oferty i dokonać porównania tych ustalonych treści, a w przypadku stwierdzenia
niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę, pod tym wszakże warunkiem, że wady
oferty nie da się usunąć przez zastosowanie instytucji poprawy omyłki wynikającej z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy. Przepis ten nakazuje zamawiającemu dokonać poprawy innych omyłek
polegających na niezgodności treści oferty z siwz, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty niezwłocznie powiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Należało zatem ocenić czy zachodziła przesłanka pozwalająca zamawiającemu na
odstąpienie od zastosowania instytucji odrzucenia oferty, w tym przypadku, czy zachodziły
podstawy do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca posługując się pojęciem „inna omyłka” odnosi to
pojęcie do pozostałych omyłek nazwanych w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy tj. omyłki
rachunkowej i omyłki pisarskiej. Tym samym inna omyłka została zdefiniowana bardzo
szeroko, jaka każda inna niż pisarska i rachunkowa niezgodność oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca do innej omyłki nie dodaje także dookreśleń
jak np. „oczywista”, czy „niezamierzona”, „nieświadoma”, czy wreszcie „niezawiniona”, choć
posługiwanie się pojęciem omyłki, a nie błędu, mogłoby wskazywać na niezawiniony
charakter niezgodności. Niemniej jednak w ocenie Izby brak wskazania dodatkowego
elementu ocennego jak wina czy świadomość, pozwala zamawiającemu poprzestać na
ustaleniu, że wystąpiła jakakolwiek inna niezgodność treści oferty z treścią siwz (niż pisarska
i rachunkowa), aby mógł przystąpić do analizy czy poprawa tej omyłki nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Tym samym o możliwości poprawy omyłki nie decyduje stanświadomości czy wola popełniającego niezgodność, ale to czy poprawa tej niezgodności w
sposób istotny zmieni treść oferty. Niesporny jest fakt istnienia braków w kosztorysie
ofertowym. Tym samym w ocenie Izby niewątpliwie wystąpił stan, w którym treści oferty nie
odpowiada treści siwz. Dla rozstrzygnięcia ma znaczenie ocena, czy poprawienie braku jest
możliwe i czy spowoduje istotną zmianę treści oferty. Sam odwołujący przyznał, że co
najmniej do kilku brakujących pozycji nie można było znaleźć pozycji analogicznych w

załączonym do oferty kosztorysie i żeby wskazać zamawiającemu sposób poprawy w
złożonych wyjaśnieniach musiał zastosować przyjęte przez siebie intuicyjne mnożniki. W
ocenie Izby ten fakt powoduje, że zamawiający nie mógł dokonać poprawy tych pozycji
kosztorysowych, gdyż ustalając z odwołującym potrzebne mnożniki, (co do których
odwołujący nie wykazał, że wynikają one powszechnych reguł matematycznych, reguł
prawnych czy jednolitych zasad kosztorysowania, albo z treści siwz), w efekcie zamawiający
wprowadziłby do oferty odwołującego, treści, których pierwotnie tam nie było, a które
pojawiły się w wyniku uzgodnień z odwołującym i zwiększyły zakres oferty. W ocenie Izby
dopuszczenie do takiej sytuacji było niezgodne z zakazem wyrażonym w art. 87 ust. 1
ustawy niezezwalającym na negocjacje prowadzące do zmiany treści oferty. Ponadto sam
odwołujący przyznał, że nawet po wyjaśnieniach zamawiający miałby trudność z poprawą
pozycji 65, gdyż odwołujący wskazał dla niej analogię w nieistniejącej poz. 65 kosztorysu
Kosztorys (15) "Ciąg 1 -basen główny", który to kosztorys w wersji przedstawionej przez
zamawiającego zawierał jedynie 61 pozycji. Nadto Izba podzieliła wątpliwości
zamawiającego związane z tym jakiego sposobu poprawy oczekiwał w rzeczywistości w
wyjaśnieniach odwołujący, czy przyjęcia, że cena ofertowa obejmuje wszystkie pozycje
kosztorysowe, w tym brakujące, które są po prostu uwzględnione w innych obliczonych
pozycjach, czy też cena ofertowa nie obejmuje wszystkich pozycji kosztorysowych i wymaga
zwiększenia o koszt brakujących 22 pozycji, gdyż z jednej strony odwołujący zapewniał o
swoich intencjach związanych z przygotowaniem oferty i oświadczeniem o zamiarze
wykonania całości zamówienia, z drugiej przyznawał się do braków w kosztorysowaniu. W
tym stanie rzeczy Izba uznała, że dokonanie poprawy omyłek powodowałoby po stronie
zamawiającego konieczność wykreowania treści oferty, co w ocenie Izby stanowi istotną
zmianę oferty i z mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jest niedopuszczalne. W tym stanie rzeczy
zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie potwierdził się.

Przepis art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nakazuje zamawiającemu zawiadomić wykonawców,
którzy złożyli oferty o wykonawca, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Izba ustaliła, że rzeczywiście w uzasadnieniu faktycznym podstaw
odrzucenia zamawiający nie podał dlaczego zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy w
odniesieniu do oferty odwołującego nie było możliwe. Jednak w świetle prawidłowości
dokonania czynności odrzucenia oferty odwołującego uwzględnienie powyższego zarzutu
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nie miało i nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania. Tym samym z mocy art. 192 ust. 2 ustawy zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy
wybranego, mimo, że podlegała odrzuceniu i zaniechanie wyboru oferty odwołującego

Zarzut nie potwierdził się. Wobec nie potwierdzenia się zarzutów bezprawnego wyboru oferty
wykonawcy wybranego oraz zaniechania jej odrzucenia oraz zarzutu zaniechania poprawy
oferty odwołującego i bezprawnego jej odrzucenia, w ocenie Izby nie doszło do naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, a wykonawca wybrany został zgodnie z przepisami ustawy.

W zakresie uwzględnionego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 4
i naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, to mimo uwzględnienia tegoż zarzutu odwołujący
prawidłowo został wyeliminowany z postępowania przez odrzucenia jego oferty, zaś wybór
oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego był dokonany prawidłowo. Tym
samym nie zmieni się ani wynik postępowania, ani pozycja oferty odwołującego w
postępowaniu. W konsekwencji uwzględnienie powyższego zarzutu nie ma i nie może mieć
istotnego wpływu na wynik postępowania, co z mocy art. 192 ust. 2 ustawy nakazuje Izbie
odwołanie oddalić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując odwołującemu
dokonanie zwrotu na rzecz zamawiającego kosztów związanych z wynagrodzeniem
pełnomocnika do wysokości udowodnionej złożonym rachunkiem.

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie