rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-03
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1575/15
KIO 1575/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę T. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-
TELEKOMUNIKACJA T. L., ul. Tadeusza Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę T. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-
TELEKOMUNIKACJA T. L., ul. Tadeusza Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Landis+Gyr Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu -
TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części pierwszej zamówienia i wezwanie wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wymaganej deklaracji zgodności oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert we wskazanej części zamówienia; w pozostałym zakresie oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
T. L.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„TE-EL”
ELEKTROENERGETYKA-TELEKOMUNIKACJA
T.
L.,
ul.
Tadeusza
Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
TAURON Dystrybucja S. A., ul. Jasnogórska 11, 31-
358 Kraków na rzecz T. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-TELEKOMUNIKACJA T. L., ul. Tadeusza
Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1575/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń transmisji
danych pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii: ZMG, ZMD oraz produkcji ELMESS serii: AS.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 9 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 090-162400.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców,
zarzucając Zamawiającemu:
1. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień, uzupełnień, odrzucenia ofert wykonawców
Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o. mimo, iż wykonawcy nie przedstawili
dokumentów wymaganych celem wykazania, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odrzucenia oferty wykonawców Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o., względnie
wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnień,
3. wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że zgodnie z
„Dokumentacją techniczno-ruchową” modemu MK 9z3G (str. 4, pkt 1.1 str. 36 ofert),
producent rozróżnia typy modemów MK9z, MK9u, MK9a, MK9xc.
Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od obudowy
modemu. W przypadku typu MK9z jest to obudowa w formie pokrywy do liczników serii
ZMD/ZMG/ZMQ produkcji Landis+Gyr sp. z o.o. Rozróżnienie technologii przesyłu danych
(2G, 3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją zgodności (str. 31
oferty Odwołującego). W typie urządzenia nie ma takiej informacji.
Odwołujący przed „typem” potwierdził, że oferuje dostawę „urządzeń transmisji
danych pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii: ZMG, ZMD”. Jednocześnie wszystkie pozostałe
załączniki do oferty (w tym wzory urządzeń) wskazują jednoznacznie, że Odwołujący
zaoferował urządzenia pracujące w standardzie 3G. Działanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest bezpodstawne i bezprawne.
Odnośnie ofert Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o., to zdaniem Odwołującego,
oferty te zawierają tożsamy Certyfikat CE, który nie poświadcza badania niezbędnych
częstotliwości pracy modemu. Winien on wykazywać częstotliwości badane 900 MHz, 1800
MHz i 2100 MHz, tymczasem nie zawiera on oświadczenia w tym przedmiocie, tj. dotyczy
innych urządzeń niż zaoferowane, bądź przedmiotem oferty są urządzenia niespełniające
wymagań w zakresie częstotliwości.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w
szczególności wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2044 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1058/04;
wyrok KIO z dnia 26 marca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/ 218/08; wyrok KIO z dnia 6 marca
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 151/08; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1429/08; wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09; wyrok SO w
Warszawie z dnia 28 listopada 2005 r., sygn. akt: V Ca 398/05.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych pomiarowych
wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej (…)” – pkt
2.1. ppkt 2.1.1.
W punkcie 1.23. Załącznika nr 10 (dotyczy części 1. zamówienia) oraz Załącznika nr
11 (dotyczy części 2. zamówienia) do SIWZ Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Natomiast w pkt 1.22 rzeczonych Załączników Zamawiający wskazał, iż: „Urządzenie
musi umożliwiać pracę w zakresach częstotliwości GSM 900 MHz i 1800 MHz i 2100 MHz”.
W
celu
potwierdzenia,że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
Zamawiającego należało przedłożyć m.in. kserokopię deklaracji CE (pkt 3.3.1.6. SIWZ).
Odwołujący w Formularzu oferty w zakresie części 1. zamówienia zaoferował
urządzenie typu MK-9z, produkcji PW Interbin Sp. z o.o. (str. 2 oferty), zaś w ramach części
2. zamówienia zaoferował urządzenie typu MK-9u, tego samego producenta (str. 3 oferty).
Deklaracja zgodności zawarta na str. 31 oferty odwołuje się do urządzenia MK-9z3G, MK-
9z3G S3 modem 2G/3G, zaś ta zawarta na str. 32 dotyczy urządzenia Mk-9u3G, MK-9u3G
S3 modem 2G/3G. Dokumentacja techniczno-ruchowa modemu 2G/3G przedstawiona w
ofercie dotyczy urządzenia MK-9z3G (str. 33-44 oferty) oraz urządzenia MK-9u3G (str. 45-58
oferty). W rzeczonej dokumentacji jako typ modemów wskazano MK-9 (str. 36 i 48 oferty).
Na stronie 5 oferty Odwołujący wśród załączników wymienił: poz. 14. Deklaracje CE do
modemów MK-9z i Mk-9u, poz. 15. Dokumentacje Techniczno-Ruchowe – modemy MK-9z i
Mk-9u, poz. 16. Karty katalogowe – modemy MK-9z i Mk-9u, poz. 18. Instalacja sterowników
dola modemów MK-9 3G.
Pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnośnie części 1. zamówienia, do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie następujących informacji: „Wykonawca w Formularzu oferty
(Załącznik nr 1 do SIWZ) jako oferowany typ urządzenia transmisji danych pomiarowych
wskazał modem typu MK-9z (Producent: PW Interbin Sp. z o.o.). Jednocześnie wraz z ofertą
Wykonawca dostarczył Zamawiającemu próbkę (wzorzec) urządzenia typu MK-9z3G, tego
samego producenta, wraz z instrukcją obsługi i kartą katalogową dedykowaną do tego
urządzenia. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia rozbieżności
występujących w ofercie.” W zakresie części 2. zamówienia wezwanie Zamawiającego miało
następującą treść: „Wykonawca w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako
oferowany typ urządzenia transmisji danych pomiarowych wskazał modem typu MK-9u
(Producent: PW Interbin Sp. z o.o.). Jednocześnie wraz z ofertą Wykonawca dostarczył
Zamawiającemu próbkę (wzorzec) urządzenia typu MK-9u3G, tego samego producenta,
wraz z instrukcją obsługi i kartą katalogową dedykowaną do tego urządzenia. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia rozbieżności występujących w ofercie.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 28 czerwca 2015 r.) Odwołujący podał, w zakresie części
1. zamówienia, że: „Zgodnie z „Dokumentacją techniczno-ruchową modemu MK-9z3G
(strona 4, punkt 1.1 - strona 36 oferty), Producent rozróżnia typy modemów: MK-9z, MK-9u,
MK-9a, MK-9xc. Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od
obudowy modemu. W przypadku typu MK-9z jest to obudowa w formie pokrywy do liczników
serii ZMD/ZMG/ZMQ produkcji Landis+Gyr. Rozróżnienie technologii przesyłu danych (2G,
3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją Zgodności (strona 31
Oferty), a nie w typie urządzenia, o co prosił Zamawiający w Formularzu Oferty (punkt B.1).
Jednocześnie tuż przed „typem” było wyraźnie napisane, że dotyczy on „Części 1
Zamówienia”, czyli „Dostawy urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących
standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii:
ZMG, ZMD.” Sugerując się informacjami zawartymi w „Dokumentacji techniczno-ruchowej”
modemu MK-9z3G, dotyczących typu urządzenia oraz mając na uwadze rozróżnienie typu
modemu ze względu na jego zastosowanie, wpisaliśmy typ zgodny z wytycznymi
Producenta, czyli PW Interbin. Jednocześnie wszystkie pozostałe załączniki do oferty (w tym
wzory urządzeń) wskazują jednoznacznie, że zaoferowaliśmy urządzenia pracujące w
standardzie 3G, czyli zgodnie z wymogami niniejszego postępowania. Chciałbym w tym
miejscu oświadczyć, że nie było naszym celem wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a
jedynie potraktowaliśmy literalnie informacje zawarte w dokumentacji Producenta. Możemy
zapewnić, że oferta dotyczy urządzeń wykorzystujących standard 3G.”
Natomiast, w odniesieniu do części 2. zamówienia wyjaśnienia Odwołującego
brzmiały następująco: „Zgodnie z „Dokumentacją techniczno-ruchową modemu MK-9u3G
(strona 4, punkt 1.1 - strona 48 oferty), Producent rozróżnia typy modemów: MK-9z, MK-9u,
MK-9a, MK-9xc. Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od
obudowy modemu. W przypadku typu MK-9u jest to modem przeznaczony do zabudowy pod
pokrywą liczników Elster, np. AS1440, A1350. Rozróżnienie technologii przesyłu danych
(2G, 3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją Zgodności (strona
32 Oferty), a nie w typie urządzenia, o co prosił Zamawiający w Formularzu Oferty (punkt
B.2). Jednocześnie tuż przed typem było wyraźnie napisane, że dotyczy on „Części 2
Zamówienia”, czyli „Dostawy urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących
standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej produkcji Elmess serii: AS.”
Sugerując się informacjami zawartymi w „Dokumentacji techniczno-ruchowej” modemu MK-
9z3G, dotyczących typu urządzenia oraz mając na uwadze rozróżnienie typu modemu ze
względu na jego zastosowanie, wpisaliśmy typ zgodny z wytycznymi Producenta, czyli PW
Interbin. Jednocześnie wszystkie pozostałe załączniki do oferty (w tym wzory urządzeń)
wskazują jednoznacznie, że zaoferowaliśmy urządzenia pracujące w standardzie 3G, czyli
zgodnie z wymogami niniejszego postępowania. Chciałbym w tym miejscu oświadczyć, że
nie było naszym celem wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a jedynie potraktowaliśmy
literalnie informacje zawarte w dokumentacji Producenta. Możemy zapewnić, że oferta
dotyczy urządzeń wykorzystujących standard 3G.”
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2015 r. wezwał wykonawcę Andra Sp. z o.o. do
wyjaśnienia, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „jaką procedurę oceny zgodności
zastosował Producent oferowanego w postępowaniu modemu typu DM676 3G oraz czy
przeprowadzona procedura wymagała udziału jednostki notyfikowanej?”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 lipca 2015 r.) wykonawca Andra Sp. z o.o. wskazał,
zgodnie, z jaką procedurą producent przeprowadził ocenę zgodności i udzielił odpowiedzi co
do jednostki notyfikowanej (przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
W ofercie wykonawcy Andra Sp. z o.o. znajduje się Deklaracja zgodności z dnia 23
września 2014 r., w której znajdujemy odwołanie dla pasm 900/2100 oraz pasm GSM
900/1800 (str. 115 oferty).
W ofercie wykonawcy Landis+Gyr znajduje się Deklaracja zgodności z dnia 24
września 2014 r., z której wynika m.in. że produkt CUPLP-61 3G został zaprojektowany,
wyprodukowany i wprowadzony na rynek zgodnie z Dyrektywą 1999/5/WE i niżej
wymienionymi normami (…) „ETSI EN 489-7 V1.3.1 Dyrektywa 1999/5/EC art. 3.1b –
wymaganie dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej (ECM) oraz pasma radiowego;
część 7: specyficzne warunki dotyczące przewożonych i przenośnych urządzeń radiowych
oraz wyposażenia pomocniczego cyfrowych komórkowych systemów telekomunikacyjnych
(dla pasm 900/1800) (…)” – str. 134 oferty. Na rozprawie Przystępujący przedłożył, jak sam
podał właściwą Deklarację zgodności z dnia 11 czerwca 2015 r.
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, zarówno w części 1., jak i 2.
zamówienia, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podał (w zakresie części 1. zamówienia), że: „W punkcie 2.1.1 SIWZ
Zamawiający określił, że „Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych
pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej (…)”, zaś w punkcie 1.23. Załącznika nr 10 do SIWZ Zamawiający sformułował
wymóg, zgodnie z którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Tymczasem Wykonawca w złożonej w postępowaniu ofercie na Formularzu oferty
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował Zamawiającemu typ urządzenia transmisji
danych pomiarowych, które wykorzystuje w swojej pracy standard 2G (MK-9z) lecz nie
wykorzystuje standardu 3G, nie spełniając tym samym wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ. Pomimo, że do oferty Wykonawca załączył kartę katalogową,
deklaracje producenta 3G (CE) oraz próbkę urządzenia wykorzystującego standard 3G (MK-
9z3G) to jednak Zamawiający na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp
nie mógł dokonać poprawienia omyłki, którą popełnił Wykonawca. Mając powyższe na
uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 1.23.
Załącznika nr 10 do SIWZ i dodatkowo wobec zaistniałej wewnątrz oferty sprzeczności dot.
typu oferowanego urządzenia, której usunięcie nie było możliwe, oferta w Zakresie Części 1
zamówienia podlega odrzuceniu.”
W odniesieniu do części 2. zamówienia i odrzucenia oferty Odwołującego,
uzasadnienie Zamawiającego było następujące: „W punkcie 2.1.1 SIWZ Zamawiający
określił, że „Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych pomiarowych
wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej (…)”, zaś w
punkcie 1.23. Załącznika nr 11 do SIWZ Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Tymczasem Wykonawca w złożonej w postępowaniu ofercie na Formularzu oferty
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował Zamawiającemu typ urządzenia transmisji
danych pomiarowych, które wykorzystuje w swojej pracy standard 2G (MK-9u) lecz nie
wykorzystuje standardu 3G, nie spełniając tym samym wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ. Pomimo, że do oferty Wykonawca załączył kartę katalogową,
deklaracje producenta (CE) oraz próbkę urządzenia wykorzystującego standard 3G (MK-
9z3G) to jednak Zamawiający na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp
nie mógł dokonać poprawienia omyłki, którą popełnił Wykonawca. Mając powyższe na
uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 1.23.
Załącznika nr 10 do SIWZ i dodatkowo wobec zaistniałej wewnątrz oferty sprzeczności dot.
typu oferowanego urządzenia, której usunięcie nie było możliwe, oferta w Zakresie Części 2
zamówienia podlega odrzuceniu.”
Na podstawie Dokumentacji techniczno-ruchowej modemu GSM/GPRS przedłożonej
na rozprawie Izba ustaliła, że na rynku oferowane są urządzenia MK-9z oraz MK-9u, które
zapewniają transfer danych jedynie w technologii 2G (na powyższe wskazuje odwołanie do
GSM/GPRS).
Z oświadczenia producenta Interbim Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 31
lipca 2015 r. wynika, że „urządzenia:
• Typ: MK-9z Nazwa: MK-9z3g modem 2G/3G oraz
• Typ: MK-9u Nazwa: MK-9u3G modem 2G/3G wykorzystują standard 3G.
Do kwietnia 2015 roku producent posiadał w ofercie tylko urządzenia Typu MK-9z i MK-9u
pracujące w standardzie 2G i dopuszczał posługiwanie się jedynie Typem. Od kwietnia 2015
roku w nomenklaturze nazewniczej producenta Typ sprzętu określa, w jakim standardzie
urządzenie pracuje (2G czy 3G). Typ urządzenia (MK-9z lub MK-9u) jednoznacznie określa
jego zastosowanie:
• MK-9z – posiadający obudowę w formie pokrywy do liczników serii ZMD/ZMG/ZMQ
• MK-9u – modem przeznaczony do zabudowy pod pokrywą liczników ELSTER np.
AS1440, A1350
Zapisanie Typu: MK-9z lub MK-9u nie oznacza obecnie, że nie posiada on możliwości pracy
zgodnie ze standardem 3G. Dopiero pełna nazwa urządzenia określonego Typu daje
pewność, co do standardu pracy urządzenia. Przykładowo:
• MK-9z modem GSM/GPRS – urządzenie Typu MK-9z pracujące w standardzie 2G
• MK-9z3G modem 2G/3G – urządzenie Typu MK-9z pracujące w standardach 2G i
3G.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Artykuł 66 § 1 i 2 w zw. z art. 71 k.c. pozwala sformułować syntetyczną definicję
oferty, w myśl której jest to skierowana do adresata, stanowcza propozycja zawarcia umowy
określonej treści. Do elementów definicyjnych należą tu zatem:
1) minimum treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień
proponowanej umowy;
2) stanowczy charakter propozycji oferenta;
3) skierowanie do adresata.
Na minimum treściowe oferty składa się wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. W przypadku umów nazwanych, zawieranych w trybie ofertowym, musi dojść do
określenia co najmniej składników przedmiotowo istotnych (tzw. essentialia negotii), które
determinują typ czynności prawnej. Natomiast w przypadku umów nienazwanych lub
mieszanych, gdzie katalog takich składników trudno z góry określić, należy przyjąć ujęcie
bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to te, które stanowią
konieczne, a przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku prawnego i które
pozwalają na jego zaistnienie w obrocie. Dla ich określenia w literaturze używa się niekiedy
terminu essentialia contractus
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w ofercie,
która stanowi podstawę nawiązania stosunku obligacyjnego, jeśli zostanie przyjęta,
niezbędne jest wskazanie przez oferenta - przedmiotu świadczenia. Skoro do istotnych
postanowień umowy należy określenie powinnego zachowania dłużnika, to treść oferty, na
podstawie której kreowany jest stosunek cywilnoprawny, nie powinna budzić wątpliwości.
Rolą wykonawcy jest więc określenie przedmiotu świadczenia.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu w treści Formularza ofertowego
wskazał, jakie produkty oferuje, są to urządzenie MK-9z oraz urządzenie MK-9u, produkcji
Interbin Sp. z o.o. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że w istocie zaoferował urządzenia
MK-9z3G oraz MK-9u3G, bowiem tych urządzeń dotyczy Dokumentacja techniczno-ruchowa
i Deklaracje zgodności przedłożone wraz z ofertą. Zaś określenie w treści Formularza
ofertowego oferowanego produktu w podany wyżej sposób wynikało z faktu, iż sam
Zamawiający wymagał wskazania typu nie precyzując, w jaki sposób należy rozumieć ten
termin, a Odwołujący posłużył się nomenklaturą przypisaną przez producenta.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia. W pierwszej
kolejności wskazać należy, że to w treści Formularza ofertowego wykonawca winien określić
przedmiot świadczenia. Inne dokumenty przedkładane wraz z ofertą mają znaczenie
pomocnicze i służą potwierdzeniu, że oferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego. Pierwszorzędne znaczenie należy więc przypisać Formularzowi
ofertowemu, który stanowi postawę ewentualnego nawiązania w przyszłości stosunku
obligacyjnego pomiędzy stronami. Nie można się przychylić do stanowiska Odwołującego, że
w istocie wskazanie przez Zamawiającego na konieczność podania typu urządzenia legło u
podstaw opisania w określony sposób oferowanego urządzenia, zgodnie z nomenklaturą
stosowaną przez producenta urządzenia. Zdaniem Izby, profesjonalny Wykonawca,
uczestnik rynku zamówień publicznych nie powinien mieć wątpliwości, w jaki sposób
skonstruować ofertę i określić przedmiot świadczenia. Wydaje się, że Wykonawca winien
wiedzieć, iż to w ofercie następuje konkretyzacja świadczenia, nie odkodowuje się zaś go za
pomocą dokumentów przedłożonych nawet z ofertą i okoliczności towarzyszących. W
doktrynie podkreśla się, że przez ofertę należy rozumieć stanowczą propozycję zawarcia
umowy i stanowczość tego oświadczenia należy odnosić do wszystkich istotnych elementów
umowy, w tym również do przedmiotu świadczenia.
W niniejszej sprawie nie można również pomijać, że na rynku oferowane są zarówno
urządzenia MK-9z i MK-9u oraz MK-9z3G i MK-9u3G. Różnica między tym urządzeniami jest
taka, że urządzenia, które nie zawierają oznaczenia 3G zapewniają transfer danych jedynie
w technologii 2G, a więc w takiej, która nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Trudno w
tych okolicznościach przyjąć, że Odwołujący zaoferował w istocie urządzenia inne niż te
wskazane w treści Formularza ofertowego.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest domniemywanie o przedmiocie świadczenia na
podstawie dokumentów przedłożonych wraz z ofertą z uwagi na rolę (gradację) tychże
dokumentów. Dokumenty te pełnią służebną względem oferty, zatem nie znajduje podstaw
takie działanie, jakiego domaga się Odwołującego, mocą którego określenie przedmiotuświadczenia odbywa się wyłącznie w oparciu o rzeczone dokumenty, z pominięciem treści
oferty.
Nawet więc gdyby przyjąć, że zgodnie z nomenklaturą producenta typ urządzenia
oznacza się poprzez wskazanie MK-9z lub MK-9u nie ma podstaw do przyjęcia, że w taki
właśnie sposób należy oznaczyć oferowany produkt w Formularzu ofertowym, skoro winna
tam nastąpić konkretyzacja świadczenia. Nadto, trudno zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że Zamawiający oczekiwał podania typu oferowanego urządzenia według
nomenklatury producenta, nawet, gdyby za pomocą takiego określenia nie dało się
skonkretyzować przedmiotu świadczenia.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego była prawidłowa, bowiem Odwołujący wskazał w Formularzu
ofertowym, jaki produkt oferuje, a ten z kolei nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego względem oferty wykonawcy Andra Sp. z
o.o. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Deklaracja zgodności CE załączona do oferty tego
Wykonawcy różni się od tej przedłożonej wraz z ofertą przez wykonawcę Landis+Gyr Sp. z
o.o. Analiza jej treści prowadzi do wniosku, że badanie oferowanego urządzenia zostało
przeprowadzone w odniesieniu do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
częstotliwości sygnału, tj. GSM 900 MHZ i 1800 MHz i 2100 MHz.
Jeśli zaś idzie o ofertę złożoną przez wykonawcę Landis+Gyr Sp. z o.o. to stwierdzić
należy, że Deklaracja zgodności przedłożona wraz z ofertą nie potwierdza przeprowadzenia
badania urządzenia w zakresie częstotliwości sygnału, wymaganych przez Zamawiającego.
Deklaracja potwierdza badanie jedynie dla pasm 900/1800, zatem należało uznać, że zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp okazał się trafnym, co potwierdził sam
Przystępujący przedkładając na rozprawie, jak to określił, właściwą Deklarację. Jednakże
ocena przedmiotowej Deklaracji nie mogła być dokonana przez Izbę, bowiem rolą Izby nie
jest ocena ofert, ale czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu -
TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części pierwszej zamówienia i wezwanie wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 212, 02-486 Warszawa, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wymaganej deklaracji zgodności oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert we wskazanej części zamówienia; w pozostałym zakresie oddala odwołania;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - TAURON Dystrybucja S. A., ul.
Jasnogórska 11, 31-358 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
T. L.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
„TE-EL”
ELEKTROENERGETYKA-TELEKOMUNIKACJA
T.
L.,
ul.
Tadeusza
Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego -
TAURON Dystrybucja S. A., ul. Jasnogórska 11, 31-
358 Kraków na rzecz T. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„TE-EL” ELEKTROENERGETYKA-TELEKOMUNIKACJA T. L., ul. Tadeusza
Kotarbińskiego 4, 41-400 Mysłowice kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1575/15
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa urządzeń transmisji
danych pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii: ZMG, ZMD oraz produkcji ELMESS serii: AS.”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 9 maja 2015 r. pod numerem 2015/S 090-162400.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców,
zarzucając Zamawiającemu:
1. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezpodstawne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. mające istotny wpływ na wynik postępowania naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 4, art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień, uzupełnień, odrzucenia ofert wykonawców
Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o. mimo, iż wykonawcy nie przedstawili
dokumentów wymaganych celem wykazania, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odrzucenia oferty wykonawców Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o., względnie
wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnień,
3. wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że zgodnie z
„Dokumentacją techniczno-ruchową” modemu MK 9z3G (str. 4, pkt 1.1 str. 36 ofert),
producent rozróżnia typy modemów MK9z, MK9u, MK9a, MK9xc.
Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od obudowy
modemu. W przypadku typu MK9z jest to obudowa w formie pokrywy do liczników serii
ZMD/ZMG/ZMQ produkcji Landis+Gyr sp. z o.o. Rozróżnienie technologii przesyłu danych
(2G, 3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją zgodności (str. 31
oferty Odwołującego). W typie urządzenia nie ma takiej informacji.
Odwołujący przed „typem” potwierdził, że oferuje dostawę „urządzeń transmisji
danych pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii: ZMG, ZMD”. Jednocześnie wszystkie pozostałe
załączniki do oferty (w tym wzory urządzeń) wskazują jednoznacznie, że Odwołujący
zaoferował urządzenia pracujące w standardzie 3G. Działanie Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, jest bezpodstawne i bezprawne.
Odnośnie ofert Andra sp. z o.o. i Landis+Gyr sp. z o.o., to zdaniem Odwołującego,
oferty te zawierają tożsamy Certyfikat CE, który nie poświadcza badania niezbędnych
częstotliwości pracy modemu. Winien on wykazywać częstotliwości badane 900 MHz, 1800
MHz i 2100 MHz, tymczasem nie zawiera on oświadczenia w tym przedmiocie, tj. dotyczy
innych urządzeń niż zaoferowane, bądź przedmiotem oferty są urządzenia niespełniające
wymagań w zakresie częstotliwości.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący powołał się na orzecznictwo, w
szczególności wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 lipca 2044 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1058/04;
wyrok KIO z dnia 26 marca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP/ 218/08; wyrok KIO z dnia 6 marca
2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 151/08; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1429/08; wyrok KIO z dnia 12 lutego 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 133/09; wyrok SO w
Warszawie z dnia 28 listopada 2005 r., sygn. akt: V Ca 398/05.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
„Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych pomiarowych
wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej (…)” – pkt
2.1. ppkt 2.1.1.
W punkcie 1.23. Załącznika nr 10 (dotyczy części 1. zamówienia) oraz Załącznika nr
11 (dotyczy części 2. zamówienia) do SIWZ Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Natomiast w pkt 1.22 rzeczonych Załączników Zamawiający wskazał, iż: „Urządzenie
musi umożliwiać pracę w zakresach częstotliwości GSM 900 MHz i 1800 MHz i 2100 MHz”.
W
celu
potwierdzenia,że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
Zamawiającego należało przedłożyć m.in. kserokopię deklaracji CE (pkt 3.3.1.6. SIWZ).
Odwołujący w Formularzu oferty w zakresie części 1. zamówienia zaoferował
urządzenie typu MK-9z, produkcji PW Interbin Sp. z o.o. (str. 2 oferty), zaś w ramach części
2. zamówienia zaoferował urządzenie typu MK-9u, tego samego producenta (str. 3 oferty).
Deklaracja zgodności zawarta na str. 31 oferty odwołuje się do urządzenia MK-9z3G, MK-
9z3G S3 modem 2G/3G, zaś ta zawarta na str. 32 dotyczy urządzenia Mk-9u3G, MK-9u3G
S3 modem 2G/3G. Dokumentacja techniczno-ruchowa modemu 2G/3G przedstawiona w
ofercie dotyczy urządzenia MK-9z3G (str. 33-44 oferty) oraz urządzenia MK-9u3G (str. 45-58
oferty). W rzeczonej dokumentacji jako typ modemów wskazano MK-9 (str. 36 i 48 oferty).
Na stronie 5 oferty Odwołujący wśród załączników wymienił: poz. 14. Deklaracje CE do
modemów MK-9z i Mk-9u, poz. 15. Dokumentacje Techniczno-Ruchowe – modemy MK-9z i
Mk-9u, poz. 16. Karty katalogowe – modemy MK-9z i Mk-9u, poz. 18. Instalacja sterowników
dola modemów MK-9 3G.
Pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, odnośnie części 1. zamówienia, do wyjaśnienia treści
złożonej oferty w zakresie następujących informacji: „Wykonawca w Formularzu oferty
(Załącznik nr 1 do SIWZ) jako oferowany typ urządzenia transmisji danych pomiarowych
wskazał modem typu MK-9z (Producent: PW Interbin Sp. z o.o.). Jednocześnie wraz z ofertą
Wykonawca dostarczył Zamawiającemu próbkę (wzorzec) urządzenia typu MK-9z3G, tego
samego producenta, wraz z instrukcją obsługi i kartą katalogową dedykowaną do tego
urządzenia. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia rozbieżności
występujących w ofercie.” W zakresie części 2. zamówienia wezwanie Zamawiającego miało
następującą treść: „Wykonawca w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) jako
oferowany typ urządzenia transmisji danych pomiarowych wskazał modem typu MK-9u
(Producent: PW Interbin Sp. z o.o.). Jednocześnie wraz z ofertą Wykonawca dostarczył
Zamawiającemu próbkę (wzorzec) urządzenia typu MK-9u3G, tego samego producenta,
wraz z instrukcją obsługi i kartą katalogową dedykowaną do tego urządzenia. W związku z
powyższym Zamawiający wzywa do wyjaśnienia rozbieżności występujących w ofercie.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 28 czerwca 2015 r.) Odwołujący podał, w zakresie części
1. zamówienia, że: „Zgodnie z „Dokumentacją techniczno-ruchową modemu MK-9z3G
(strona 4, punkt 1.1 - strona 36 oferty), Producent rozróżnia typy modemów: MK-9z, MK-9u,
MK-9a, MK-9xc. Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od
obudowy modemu. W przypadku typu MK-9z jest to obudowa w formie pokrywy do liczników
serii ZMD/ZMG/ZMQ produkcji Landis+Gyr. Rozróżnienie technologii przesyłu danych (2G,
3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją Zgodności (strona 31
Oferty), a nie w typie urządzenia, o co prosił Zamawiający w Formularzu Oferty (punkt B.1).
Jednocześnie tuż przed „typem” było wyraźnie napisane, że dotyczy on „Części 1
Zamówienia”, czyli „Dostawy urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących
standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej produkcji Landis+Gyr serii:
ZMG, ZMD.” Sugerując się informacjami zawartymi w „Dokumentacji techniczno-ruchowej”
modemu MK-9z3G, dotyczących typu urządzenia oraz mając na uwadze rozróżnienie typu
modemu ze względu na jego zastosowanie, wpisaliśmy typ zgodny z wytycznymi
Producenta, czyli PW Interbin. Jednocześnie wszystkie pozostałe załączniki do oferty (w tym
wzory urządzeń) wskazują jednoznacznie, że zaoferowaliśmy urządzenia pracujące w
standardzie 3G, czyli zgodnie z wymogami niniejszego postępowania. Chciałbym w tym
miejscu oświadczyć, że nie było naszym celem wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a
jedynie potraktowaliśmy literalnie informacje zawarte w dokumentacji Producenta. Możemy
zapewnić, że oferta dotyczy urządzeń wykorzystujących standard 3G.”
Natomiast, w odniesieniu do części 2. zamówienia wyjaśnienia Odwołującego
brzmiały następująco: „Zgodnie z „Dokumentacją techniczno-ruchową modemu MK-9u3G
(strona 4, punkt 1.1 - strona 48 oferty), Producent rozróżnia typy modemów: MK-9z, MK-9u,
MK-9a, MK-9xc. Z opisu wynika jednoznacznie, że rozróżnienie to jest ściśle uzależnione od
obudowy modemu. W przypadku typu MK-9u jest to modem przeznaczony do zabudowy pod
pokrywą liczników Elster, np. AS1440, A1350. Rozróżnienie technologii przesyłu danych
(2G, 3G) jest zawarte w nazwie produktu i modelu, zgodnie z Deklaracją Zgodności (strona
32 Oferty), a nie w typie urządzenia, o co prosił Zamawiający w Formularzu Oferty (punkt
B.2). Jednocześnie tuż przed typem było wyraźnie napisane, że dotyczy on „Części 2
Zamówienia”, czyli „Dostawy urządzeń transmisji danych pomiarowych wykorzystujących
standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej produkcji Elmess serii: AS.”
Sugerując się informacjami zawartymi w „Dokumentacji techniczno-ruchowej” modemu MK-
9z3G, dotyczących typu urządzenia oraz mając na uwadze rozróżnienie typu modemu ze
względu na jego zastosowanie, wpisaliśmy typ zgodny z wytycznymi Producenta, czyli PW
Interbin. Jednocześnie wszystkie pozostałe załączniki do oferty (w tym wzory urządzeń)
wskazują jednoznacznie, że zaoferowaliśmy urządzenia pracujące w standardzie 3G, czyli
zgodnie z wymogami niniejszego postępowania. Chciałbym w tym miejscu oświadczyć, że
nie było naszym celem wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a jedynie potraktowaliśmy
literalnie informacje zawarte w dokumentacji Producenta. Możemy zapewnić, że oferta
dotyczy urządzeń wykorzystujących standard 3G.”
Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2015 r. wezwał wykonawcę Andra Sp. z o.o. do
wyjaśnienia, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „jaką procedurę oceny zgodności
zastosował Producent oferowanego w postępowaniu modemu typu DM676 3G oraz czy
przeprowadzona procedura wymagała udziału jednostki notyfikowanej?”
W odpowiedzi (pismo z dnia 10 lipca 2015 r.) wykonawca Andra Sp. z o.o. wskazał,
zgodnie, z jaką procedurą producent przeprowadził ocenę zgodności i udzielił odpowiedzi co
do jednostki notyfikowanej (przedmiotowe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa).
W ofercie wykonawcy Andra Sp. z o.o. znajduje się Deklaracja zgodności z dnia 23
września 2014 r., w której znajdujemy odwołanie dla pasm 900/2100 oraz pasm GSM
900/1800 (str. 115 oferty).
W ofercie wykonawcy Landis+Gyr znajduje się Deklaracja zgodności z dnia 24
września 2014 r., z której wynika m.in. że produkt CUPLP-61 3G został zaprojektowany,
wyprodukowany i wprowadzony na rynek zgodnie z Dyrektywą 1999/5/WE i niżej
wymienionymi normami (…) „ETSI EN 489-7 V1.3.1 Dyrektywa 1999/5/EC art. 3.1b –
wymaganie dotyczące kompatybilności elektromagnetycznej (ECM) oraz pasma radiowego;
część 7: specyficzne warunki dotyczące przewożonych i przenośnych urządzeń radiowych
oraz wyposażenia pomocniczego cyfrowych komórkowych systemów telekomunikacyjnych
(dla pasm 900/1800) (…)” – str. 134 oferty. Na rozprawie Przystępujący przedłożył, jak sam
podał właściwą Deklarację zgodności z dnia 11 czerwca 2015 r.
Pismem z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, zarówno w części 1., jak i 2.
zamówienia, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający podał (w zakresie części 1. zamówienia), że: „W punkcie 2.1.1 SIWZ
Zamawiający określił, że „Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych
pomiarowych wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii
elektrycznej (…)”, zaś w punkcie 1.23. Załącznika nr 10 do SIWZ Zamawiający sformułował
wymóg, zgodnie z którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Tymczasem Wykonawca w złożonej w postępowaniu ofercie na Formularzu oferty
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował Zamawiającemu typ urządzenia transmisji
danych pomiarowych, które wykorzystuje w swojej pracy standard 2G (MK-9z) lecz nie
wykorzystuje standardu 3G, nie spełniając tym samym wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ. Pomimo, że do oferty Wykonawca załączył kartę katalogową,
deklaracje producenta 3G (CE) oraz próbkę urządzenia wykorzystującego standard 3G (MK-
9z3G) to jednak Zamawiający na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp
nie mógł dokonać poprawienia omyłki, którą popełnił Wykonawca. Mając powyższe na
uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 1.23.
Załącznika nr 10 do SIWZ i dodatkowo wobec zaistniałej wewnątrz oferty sprzeczności dot.
typu oferowanego urządzenia, której usunięcie nie było możliwe, oferta w Zakresie Części 1
zamówienia podlega odrzuceniu.”
W odniesieniu do części 2. zamówienia i odrzucenia oferty Odwołującego,
uzasadnienie Zamawiającego było następujące: „W punkcie 2.1.1 SIWZ Zamawiający
określił, że „Przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń transmisji danych pomiarowych
wykorzystujących standard 3G do elektronicznych liczników energii elektrycznej (…)”, zaś w
punkcie 1.23. Załącznika nr 11 do SIWZ Zamawiający sformułował wymóg, zgodnie z
którym: „Urządzenie musi umożliwiać pracę w 3 trybach:
• praca w trybie 2G/2,5G (CSD/GPRS/EDGE),
• praca w trybie 3G (UMTS/HSPA),
• wybór automatyczny.”
Tymczasem Wykonawca w złożonej w postępowaniu ofercie na Formularzu oferty
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, zaoferował Zamawiającemu typ urządzenia transmisji
danych pomiarowych, które wykorzystuje w swojej pracy standard 2G (MK-9u) lecz nie
wykorzystuje standardu 3G, nie spełniając tym samym wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ. Pomimo, że do oferty Wykonawca załączył kartę katalogową,
deklaracje producenta (CE) oraz próbkę urządzenia wykorzystującego standard 3G (MK-
9z3G) to jednak Zamawiający na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 pkt 1), 2), 3) ustawy Pzp
nie mógł dokonać poprawienia omyłki, którą popełnił Wykonawca. Mając powyższe na
uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt. 1.23.
Załącznika nr 10 do SIWZ i dodatkowo wobec zaistniałej wewnątrz oferty sprzeczności dot.
typu oferowanego urządzenia, której usunięcie nie było możliwe, oferta w Zakresie Części 2
zamówienia podlega odrzuceniu.”
Na podstawie Dokumentacji techniczno-ruchowej modemu GSM/GPRS przedłożonej
na rozprawie Izba ustaliła, że na rynku oferowane są urządzenia MK-9z oraz MK-9u, które
zapewniają transfer danych jedynie w technologii 2G (na powyższe wskazuje odwołanie do
GSM/GPRS).
Z oświadczenia producenta Interbim Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 31
lipca 2015 r. wynika, że „urządzenia:
• Typ: MK-9z Nazwa: MK-9z3g modem 2G/3G oraz
• Typ: MK-9u Nazwa: MK-9u3G modem 2G/3G wykorzystują standard 3G.
Do kwietnia 2015 roku producent posiadał w ofercie tylko urządzenia Typu MK-9z i MK-9u
pracujące w standardzie 2G i dopuszczał posługiwanie się jedynie Typem. Od kwietnia 2015
roku w nomenklaturze nazewniczej producenta Typ sprzętu określa, w jakim standardzie
urządzenie pracuje (2G czy 3G). Typ urządzenia (MK-9z lub MK-9u) jednoznacznie określa
jego zastosowanie:
• MK-9z – posiadający obudowę w formie pokrywy do liczników serii ZMD/ZMG/ZMQ
• MK-9u – modem przeznaczony do zabudowy pod pokrywą liczników ELSTER np.
AS1440, A1350
Zapisanie Typu: MK-9z lub MK-9u nie oznacza obecnie, że nie posiada on możliwości pracy
zgodnie ze standardem 3G. Dopiero pełna nazwa urządzenia określonego Typu daje
pewność, co do standardu pracy urządzenia. Przykładowo:
• MK-9z modem GSM/GPRS – urządzenie Typu MK-9z pracujące w standardzie 2G
• MK-9z3G modem 2G/3G – urządzenie Typu MK-9z pracujące w standardach 2G i
3G.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Artykuł 66 § 1 i 2 w zw. z art. 71 k.c. pozwala sformułować syntetyczną definicję
oferty, w myśl której jest to skierowana do adresata, stanowcza propozycja zawarcia umowy
określonej treści. Do elementów definicyjnych należą tu zatem:
1) minimum treściowe oferty, którym jest wskazanie istotnych postanowień
proponowanej umowy;
2) stanowczy charakter propozycji oferenta;
3) skierowanie do adresata.
Na minimum treściowe oferty składa się wskazanie istotnych postanowień proponowanej
umowy. W przypadku umów nazwanych, zawieranych w trybie ofertowym, musi dojść do
określenia co najmniej składników przedmiotowo istotnych (tzw. essentialia negotii), które
determinują typ czynności prawnej. Natomiast w przypadku umów nienazwanych lub
mieszanych, gdzie katalog takich składników trudno z góry określić, należy przyjąć ujęcie
bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to te, które stanowią
konieczne, a przy tym charakterystyczne elementy danego stosunku prawnego i które
pozwalają na jego zaistnienie w obrocie. Dla ich określenia w literaturze używa się niekiedy
terminu essentialia contractus
Podsumowując można stwierdzić, że treść oferty powinna pozwolić antycypować
powstanie odpowiednio zindywidualizowanego stosunku umownego, dając podstawy do
ustalenia z góry: a) podmiotów (stron) proponowanej umowy, b) jej przedmiotu, czyli
powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o
wskazanie świadczenia dłużnika) oraz c) treści stosunku umownego, którą wyznaczają
poszczególne prawa i obowiązki stron. Naturalnie, poza wskazanymi wyżej elementami
koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, że w ofercie,
która stanowi podstawę nawiązania stosunku obligacyjnego, jeśli zostanie przyjęta,
niezbędne jest wskazanie przez oferenta - przedmiotu świadczenia. Skoro do istotnych
postanowień umowy należy określenie powinnego zachowania dłużnika, to treść oferty, na
podstawie której kreowany jest stosunek cywilnoprawny, nie powinna budzić wątpliwości.
Rolą wykonawcy jest więc określenie przedmiotu świadczenia.
Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu w treści Formularza ofertowego
wskazał, jakie produkty oferuje, są to urządzenie MK-9z oraz urządzenie MK-9u, produkcji
Interbin Sp. z o.o. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że w istocie zaoferował urządzenia
MK-9z3G oraz MK-9u3G, bowiem tych urządzeń dotyczy Dokumentacja techniczno-ruchowa
i Deklaracje zgodności przedłożone wraz z ofertą. Zaś określenie w treści Formularza
ofertowego oferowanego produktu w podany wyżej sposób wynikało z faktu, iż sam
Zamawiający wymagał wskazania typu nie precyzując, w jaki sposób należy rozumieć ten
termin, a Odwołujący posłużył się nomenklaturą przypisaną przez producenta.
W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia. W pierwszej
kolejności wskazać należy, że to w treści Formularza ofertowego wykonawca winien określić
przedmiot świadczenia. Inne dokumenty przedkładane wraz z ofertą mają znaczenie
pomocnicze i służą potwierdzeniu, że oferowany produkt spełnia wymagania
Zamawiającego. Pierwszorzędne znaczenie należy więc przypisać Formularzowi
ofertowemu, który stanowi postawę ewentualnego nawiązania w przyszłości stosunku
obligacyjnego pomiędzy stronami. Nie można się przychylić do stanowiska Odwołującego, że
w istocie wskazanie przez Zamawiającego na konieczność podania typu urządzenia legło u
podstaw opisania w określony sposób oferowanego urządzenia, zgodnie z nomenklaturą
stosowaną przez producenta urządzenia. Zdaniem Izby, profesjonalny Wykonawca,
uczestnik rynku zamówień publicznych nie powinien mieć wątpliwości, w jaki sposób
skonstruować ofertę i określić przedmiot świadczenia. Wydaje się, że Wykonawca winien
wiedzieć, iż to w ofercie następuje konkretyzacja świadczenia, nie odkodowuje się zaś go za
pomocą dokumentów przedłożonych nawet z ofertą i okoliczności towarzyszących. W
doktrynie podkreśla się, że przez ofertę należy rozumieć stanowczą propozycję zawarcia
umowy i stanowczość tego oświadczenia należy odnosić do wszystkich istotnych elementów
umowy, w tym również do przedmiotu świadczenia.
W niniejszej sprawie nie można również pomijać, że na rynku oferowane są zarówno
urządzenia MK-9z i MK-9u oraz MK-9z3G i MK-9u3G. Różnica między tym urządzeniami jest
taka, że urządzenia, które nie zawierają oznaczenia 3G zapewniają transfer danych jedynie
w technologii 2G, a więc w takiej, która nie odpowiada wymogom Zamawiającego. Trudno w
tych okolicznościach przyjąć, że Odwołujący zaoferował w istocie urządzenia inne niż te
wskazane w treści Formularza ofertowego.
Zdaniem Izby, nieuprawnione jest domniemywanie o przedmiocie świadczenia na
podstawie dokumentów przedłożonych wraz z ofertą z uwagi na rolę (gradację) tychże
dokumentów. Dokumenty te pełnią służebną względem oferty, zatem nie znajduje podstaw
takie działanie, jakiego domaga się Odwołującego, mocą którego określenie przedmiotuświadczenia odbywa się wyłącznie w oparciu o rzeczone dokumenty, z pominięciem treści
oferty.
Nawet więc gdyby przyjąć, że zgodnie z nomenklaturą producenta typ urządzenia
oznacza się poprzez wskazanie MK-9z lub MK-9u nie ma podstaw do przyjęcia, że w taki
właśnie sposób należy oznaczyć oferowany produkt w Formularzu ofertowym, skoro winna
tam nastąpić konkretyzacja świadczenia. Nadto, trudno zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, że Zamawiający oczekiwał podania typu oferowanego urządzenia według
nomenklatury producenta, nawet, gdyby za pomocą takiego określenia nie dało się
skonkretyzować przedmiotu świadczenia.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego była prawidłowa, bowiem Odwołujący wskazał w Formularzu
ofertowym, jaki produkt oferuje, a ten z kolei nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego względem oferty wykonawcy Andra Sp. z
o.o. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Deklaracja zgodności CE załączona do oferty tego
Wykonawcy różni się od tej przedłożonej wraz z ofertą przez wykonawcę Landis+Gyr Sp. z
o.o. Analiza jej treści prowadzi do wniosku, że badanie oferowanego urządzenia zostało
przeprowadzone w odniesieniu do wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
częstotliwości sygnału, tj. GSM 900 MHZ i 1800 MHz i 2100 MHz.
Jeśli zaś idzie o ofertę złożoną przez wykonawcę Landis+Gyr Sp. z o.o. to stwierdzić
należy, że Deklaracja zgodności przedłożona wraz z ofertą nie potwierdza przeprowadzenia
badania urządzenia w zakresie częstotliwości sygnału, wymaganych przez Zamawiającego.
Deklaracja potwierdza badanie jedynie dla pasm 900/1800, zatem należało uznać, że zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp okazał się trafnym, co potwierdził sam
Przystępujący przedkładając na rozprawie, jak to określił, właściwą Deklarację. Jednakże
ocena przedmiotowej Deklaracji nie mogła być dokonana przez Izbę, bowiem rolą Izby nie
jest ocena ofert, ale czynności Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
