rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-07
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-07
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1586/15
KIO 1586/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
przy udziale:
1)
wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Strabag Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i ED. Zueblin AG (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lipca 2015 r. przez
wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojskowy Instytut Medyczny, ul. Szaserów 128, 04-141 Warszawa
przy udziale:
1)
wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Strabag Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i ED. Zueblin AG (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
na
rzecz
Wojskowego
Instytutu
Medycznego,
ul.
Szaserów
128,
04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1586/15
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
2 maja 2015 r. pod nr 2015/S 085-150777.
W postępowaniu tym
wykonawca
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 24 lipca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Informację o tej
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem w dniu 15 lipca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 27 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby
w dniu 30 lipca 2015 r. wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez: wykonawcę Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący Warbud”) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Strabag Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i ED. Zueblin AG (Partner Konsorcjum) z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Strabag”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 6 sierpnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wskazanego wezwania z dnia 15 lipca 2015 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferty złożyło 7 wykonawców,
proponując następujące ceny brutto:
1) Odwołujący - 60.968.093,11 zł,
2) wykonawca Mostostal Warszawa - 61.346.145,57 zł,
3) wykonawca Strabag - 64.487.785,00 zł,
4) wykonawca Inso - 68.219.565,18 zł,
5) wykonawca Warbud - 68.343.913,41 zł,
6) wykonawca Astaldi - 68.847.065,93 zł,
7) wykonawca Budimex - 69.640.597,56 zł.
Podkreślił, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi: 65.979.023,68 zł, a w
dniu otwarcia ofert Zamawiający poinformował, iż na realizację przedmiotowego zamówienia
publicznego planuje przeznaczyć: 63.718.509,96 zł. Odwołujący podniósł, że powyższe
informacje wskazują, iż cena oferty Odwołującego jest niższa od budżetu Zamawiającego
o niecałe 3 miliony złotych (tzn. o ok. 4%), a od średniej ceny wszystkich złożonych ofert
o 5 milionów złotych (tzn. ok. 8%), przy czym w przypadku nieuwzględnienia ofert, których
cena przewyższa budżet Zamawiającego, oferta Odwołującego jest tylko o 300 tysięcy
złotych tańsza. Powinno to w ocenie Odwołującego raczej upewnić Zamawiającego, że
Odwołujący prawidłowo skalkulował cenę swojej oferty, a nie budzić w tym zakresie
jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO co do pojęcia ceny
rażąco niskiej, tj. ceny nieadekwatnej do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającej wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, tj. ceny nierynkowej, tzn. generalnie nie występującej na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podniósł,że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne
(przywołał wyrok KIO w sprawie KIO 2622/14). Dlatego też, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania w celu wyjaśnienia, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
- w przypadku skierowania takiego wezwania - to wykonawca ma dowieść zamawiającemu,
iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, co w obecnym stanie
prawnym zostało usankcjonowane w art. 90 ustawy Pzp (przywołał wyrok KIO w sprawie
KIO 2179/14). Odwołujący podkreślił, że mógł jedynie wykazać realność przyjętej ceny,
co uczynił składając Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia w swoim piśmie z dnia 22 lipca
2015 r. Jednakże, jak podniósł, w związku z faktem, iż nie posiada wiedzy co dokładnie
mogło wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, nie może mieć pewności, że złożone
wyjaśnienia Zamawiający uzna za wystarczające, a powyższe jest istotne, gdyż dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej cen, ze względu na ciężar dowodowy
spoczywający na wykonawcy (przywołał wyroki KIO w sprawie KIO 587/15 i KIO 599/15 oraz
w sprawie KIO 2766/14).
Odnosząc się do zarzut dotyczącego samej treści wezwania Odwołujący podkreślił,że w wezwaniu z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający zastrzegł, iż oczekuje, by Odwołujący
wyjaśnił, że cena oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia w szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów
jak:
1) koszt
zatrudnienia
potencjału
osobowego
wraz
z
podaniem
stawki
roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie,
Delegatury
Wojskowej
Ochrony
Przeciwpożarowej,
Państwowej
Agencji
Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że trudno uznać, iż wszystkie te pozycje są elementami mającymi wpływ
na wysokość ceny. Sam Zamawiający nie tylko wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale też zobligował go do podania sposobu
kalkulacji wszelkich kosztów wskazanych w piśmie, które w jego ocenie są de facto kosztami
całej oferty. Podkreślił, że art. 90 ustawy Pzp takiego uprawnienia Zamawiającemu nie daje.
Podniósł, iż opracowując swoją ofertę opierał się na danych uzyskanych od podmiotów
trzecich - potencjalnych podwykonawców - którzy składając swoje oferty na wykonanie
części robót, nie przedstawiali sposobu przyjętej przez siebie kalkulacji ani rozbicia ceny
na koszty zatrudnienia potencjału osobowego, koszty pracy sprzętu oraz koszty zakupu
i dostarczenia materiałów. Jego zdaniem art. 90 ustawy Pzp nie daje Zamawiającemu
możliwości wzywania wykonawcy do przedstawiania rozbicia ceny, jak i podania sposobu
kalkulacji
poszczególnych
kosztów.
Odwołujący
wskazał
też,że
Zamawiający
w pkt III.1 SIWZ zobligował wykonawcę do przedłożenia tak szczegółowych wyliczeń
(kosztorysy ofertowe - szczegółowe) dopiero na etapie zawierania umowy.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 5 sierpnia
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał się tam na opinię prawną UZP, wskazującą na możliwość przeprowadzenia
przez zamawiającego procedury wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny, także, gdy
okoliczności wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zostaną wypełnione, w razie
wystąpienia wątpliwości odnośnie zaoferowanej ceny. W tym właśnie postępowaniu
o udzielenia zamówienia publicznego, zdaniem Zamawiającego, zaistniały takie okoliczności,
gdyż cena Odwołującego była niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej
w listopadzie 2014 r. o 2 750 416,85 zł brutto, ale była też niższa od wartości przedmiotu
zamówienia aktualnej na dzień składania ofert co najmniej o: 4 980 416,85 zł. Powyższe
w ocenie Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, kiedy wartość
szacunkowa oparta była o ceny minimalne, uwzględniające rabaty, stanowi jedną z podstaw
wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Jego zdaniem procentowe wskaźniki, do których
odwołuje się Odwołujący, nie oddają istoty problemu, który zaistniał w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż w niniejszej sprawie należy posługiwać się wartościami kwotowymi oraz
uwzględnić wartość przedmiotu zamówienia, która jest odpowiednim odniesieniem do ceny
ofertowej, a nie tylko wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił
wykaz przykładowych cen przyjętych do szacowania przedmiotu zamówienia, powołując się
na wycenę z sekocenbudu IV kw. 2014 r. w oparciu o ceny średnie (cena betonu
z poz. 73 kosztorysu inwestorskiego: 170,00 zł za m
, zaś według sekocenbudu: 243,92 zł,
cena betonu z poz. 46-53, 55, 63, 64, 71, 72, 75, 80: 185,00 zł za m
3
, a według
sekocenbudu: 265,01 zł, cena prętów żebrowanych z poz. 40, 59, 74, 77 1 681,53 zł za tonę,
a według sekocenbudu: 2 440,00 zł, cena płyt styropianowych z poz. 97 kosztorysu
inwestorskiego: 114,35 zł za m
3
, a według sekocenbudu: 123,67 zł). Przedstawił też jako
dowód w sprawie szerszy wykaz cen obrazujący sposób szacowania wartości zamówienia.
Także jako dowód w sprawie złożył oświadczenie Inwestora Zastępczego – Wojewódzkiego
Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., z którego wywodził, że stawki przyjęte
do szacowania wartości zamówienia były oparte o ceny dla przedsiębiorstw uwzględniające
rabaty. Zamawiający podkreślił też, że wartość przedmiotu zamówienia uległa w trakcie
trwania postępowania zwiększeniu o ok. 1 mln zł w związku z modyfikacjami przedmiotu
zamówienia dokonywanymi w trakcie trwania postępowania. Wskazał, że w dniu 10 czerwca
2015 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie projektu wykonawczego branży
elektrycznej niskoprądowej co do sieci komputerowej i telefonicznej (załącznik nr 10
cz. 7 do SIWZ) i zmiana ta polegała na zamieszczeniu zmodyfikowanego zestawiania
materiałowego urządzeń i elementów sieci strukturalnej, co w ocenie Zamawiającego
spowodował wzrost potencjalnych ofert wykonawców o ok. 800 tys. zł netto. Jako dowód
w sprawie przedłożył zestawienie urządzeń i elementów sieci komputerowej obejmujące
zakres przed i po modyfikacji oraz oferty cenowe firmy Maxto Sp. z o.o. Zamawiający zwrócił
też uwagę na fakt, że bardzo istotnym elementem kosztowym niniejszego zamówienia jest
zestaw modułowej osłony radiologicznej, którego koszt wynosi od 8 do 10 mln zł. Podkreślił,że sporządzając kosztorys inwestorski w tym zakresie przyjął do wyceny, obowiązujący
w listopadzie 2014 r. kurs dolara wynoszący 3,3605 zł, co daje kwotę -
2 426 675 USD * 3,3605 - równą: 8 154 841,34 zł netto. Wskazał też, że kurs dolara na dzień
składnia ofert (w lipcu 2015 r.) kształtował się na poziome: 3,7726 zł, co w przeliczeniu daje
kwotę: 9 154 874,11 zł netto. Różnica wynosi ponad 1,0 mln zł, którą potencjalny wykonawca
powinien uwzględnić w swojej ofercie. Jako dowód w sprawie przedłożył ofertę firmy Veritas
z listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił też uwagę na okoliczność, iż wezwanie do złożenia
wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie jest równoznaczne z odrzuceniem jego oferty.
Podkreślił, że powziąwszy wątpliwości co do rzetelności ceny oferty Odwołującego miał
obowiązek przeprowadzenia wskazanej procedury rzetelnego prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powołał się w tym zakresie na stanowisko doktryny
i orzecznictwa (KIO 865/14, KIO 2317/13, KIO 427/13, KIO 1515/10). Zamawiający wskazał,że miał tym większe uzasadnienie do żądania od Odwołującego wyjaśnień z uwagi na to, że
ten zaaferował wykonanie całego przedmiotu zamówienia przy powierzeniu go
podwykonawcom. Podkreślił, że wykonawca, kalkulując prawidłowo, a nie hazardowo, swoją
ofertę powinien mieć wiedzę o kosztach ponoszonych przez niego oraz jego
podwykonawców tak, aby rzetelnie w cenie ofertowej uwzględniać koszty i ryzyko. Powołał
się na stanowisko doktryny oraz opinię prawną UZP. Zamawiający uzasadniał też
szczegółową treść wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego, wskazując, że
zarówno treść wezwania, jak i termin na udzielenie odpowiedzi, były odpowiednie i nie
powodowały jakichkolwiek problemów.
Co do kosztów zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawek
roboczogodziny podkreślił, że pozycja ta nie wymagała podania wszystkich stawek dla
pracowników, ale kosztu ich zatrudnienia i stanowi ona jeden z podstawowych kosztów
oferty, w związku z powyższym każdy rzetelnie kalkulujący ofertę wykonawca powinien brać
pod uwagę ten czynnik.
Co do kosztów utrzymania kadry zarządzającej podkreślił, że kadra zarządzająca jest
zatrudniana i wynagradzana na innych zasadach niż pracownicy podstawowi, dlatego też
wyodrębniono tę pozycję, niemniej jednak koszt ten, sposób jego ponoszenia jest w ocenie
Zamawiającego niezbędny do oceny rzetelności kalkulacji.
Co do kosztów pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (własność, najem, dzierżawa, użyczenie)
podkreślił, że są podstawowym elementem kalkulacji ceny przy inwestycjach i sposób
i możliwość uzyskania sprzętu także powinny być kalkulowane przez rzetelnego wykonawcę.
Co do kosztów zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezębnych
do realizacji przedmiotu zamówienia podkreślił, że materiały te stanowią bardzo istotny koszt
w inwestycjach takich jak niniejsza, a Zamawiający nie określił szczegółowo jakich
materiałów powinny dotyczyć wyjaśnienia, wskazał na materiały podstawowe i pomocnicze,
a wykonawca posiadał wiedzę na temat materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia
w oparciu o treść przedmiarów.
Co do kosztów dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca
zakupu na plac budowy podkreślił, że informacje te służyły mu do uzyskania wiedzy na temat
możliwości logistycznych wykonawcy, tj. czy opiera się o dostawy na plac budowy, czy też
posiada własną bazę logistyczną.
Co do kosztów związanych z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich
niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego,
Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury Wojskowej Ochrony
Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki i kosztów związanych z uzyskaniem
w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku
podkreślił, że procedury administracyjne stanowić powinny istotny element ryzyka i kosztu,
a powierzenie realizacji całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom jego zdaniem
może dawać słuszne podstawy do wyjaśnienia kosztów tych elementów zamówienia.
Co do kosztów pośrednich (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty
ogólne budowy podkreślił, że koszty są indywidulanie określane przez każdego wykonawcę,
a służą również do oceny rzetelności całości kalkulacji danego wykonawcy i założeń
przyjętych przez niego przy konstruowaniu ceny oferty.
Co do kosztów ubezpieczenia przedmiotu zamówieni podkreślił, że w inwestycjach
o znacznej wartości - co dotyczy także niniejszej inwestycji - zarówno zabezpieczenie
należytego wykonania umowy, jak i wymagane ubezpieczenie stanowią istotne elementy
wymagające wyjaśnienia.
Zamawiający podniósł również, że w ramach dokumentacji z niniejszego
postępowania opublikował przedmiary, które w jego ocenie powinny pomocniczo służyć
wykonawcom do kalkulacji oferty, a służyć mają do opracowania kosztorysów, które mają
być złożone przed zawarciem umowy, a rzetelny wykonawca powinien zapoznać się z tymi
przedmiarami i przy konstrukcji ceny ofertowej uwzględnić również tę wiedzę. Zamawiający
przywołał też orzecznictwo, wskazujące na to, że zamawiający powinien wskazać
na konkretne elementy, które mają zostać wyjaśnione (KIO 1133/14, KIO 725/14,
KIO 2368/13, KIO 962/13, KIO 1498/13, KIO 572/14). Podkreślił, że aktualnie brak jest
orzecznictwa, które dotyczyłoby zasadności wezwania do wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny w oparciu o znowelizowany art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale
przywołał w tym względzie dotychczasowe orzecznictwo (KIO 1292/12, KIO 358/11)
i wskazał, że intencją ustawodawcy było ułatwienie zamawiającym sprawdzenie rzetelności
kalkulacji oferty wykonawców.
W toku rozprawy przez Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo
złożył do akt sprawy oświadczenie inwestora zastępczego z dnia 5 sierpnia 2015 r., które
zostało w kopii załączone do odpowiedzi na odwołanie, na okoliczność wykazania sposobu
kalkulacji szacunku przedmiotu zamówienia. Dodatkowo też wskazał na zapisy SIWZ
zawarte w pkt XII dotyczące sposobu obliczenia ceny, w których Zamawiający
wyspecyfikował konkretne elementy, które powinny być wzięte przez wykonawców pod
uwagę przy wycenie ofertowej. Przywołał postanowienia pkt XII.1 lit c, d, e, f, h, które jego
zdaniem wyraźnie wskazują na uprawnienie żądania przez Zamawiającego wykazania przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień elementów cenotwórczych, które przywoływał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedkładanego do akt sprawy.
Przystępujący Warbud poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podniósł, że Zamawiający udowodnił, że
uzasadnione było podejrzenie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, a tym samym
uzasadnione było skierowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień w tym przedmiocie.
Wskazał też na brak interesu - w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp - po stronie
Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał szkody w tym
zakresie, gdyż ta mogłaby być wykazana dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał
złożone wyjaśnienia za niewystarczające.
Przystępujący Konsorcjum Strabag poparł w całości stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Zamawiającego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawcy zgłaszający przystąpienia
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazani wykonawcy uzyskali statusu uczestników
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania oddaliła
zgłoszoną w tym względzie przez Odwołującego opozycję, uznając, iż interes w zgłoszeniu
przystąpienia ma szeroki charakter. Przystępującym może być każdy wykonawca ubiegający
się o zamówienie, który wykaże interes w zgłoszeniu przystąpienia na korzyść jednej
ze stron, do której przystępuje. Zdaniem Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy wykazali
ten interes. Argumentacja Odwołującego w złożonej opozycji formalnie sprowadzała się
do wykazania braku po stronie obydwu wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego interesu w uzyskaniu zamówienia, czyli interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a nie interesu w zgłoszeniu przystąpienia
w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od tego Izba stwierdziła też, że
zaskarżona przez Odwołującego czynność wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny ma znaczenie dla czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z tych też względów wykonawcy ubiegający się
o to zamówienie, a takimi są przystępujący, mogą zgłaszać przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wskazując na zasadność kwestionowanej w odwołaniu czynności
Zamawiającego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma wprost
przełożenie na dokonanie przez Zamawiającego w niedalekiej przyszłości prawidłowej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ewentualnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością pozbawienia
go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność
Zamawiającego. W konsekwencji też Odwołujący wykazał się możliwością poniesienia przez
niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 maja
2015 r.
W oparciu o wyjaśniania udzielone w toku rozprawy przez Zamawiającego, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, ustalono, że wartość szacunkowa niniejszego przedmiotu
zamówienia została przez Zamawiającego określona we wniosku nr 51/ZP/15 z dnia
24 marca 2015 r. (w aktach sprawy) i jest to kwota: 62 164 399,96 zł netto
(14 713 815,7 euro). W tej wartości Zamawiający przewidział wartość zamówień
uzupełniających na kwotę: 10 360 733,33 zł (2 452 302,62 euro), co w efekcie daje wartość:
51 803 666,63 zł netto zamówienia podstawowego, a po powiększeniu tej kwoty o wartość
podatku VAT (23%) ustalona została wartość przedmiotu zamówienia na kwotę:
63 718 509,95 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1) Odwołującego z ceną: 60 968 093,11 zł,
2) Mostostal Warszawa z ceną: 61 346 145,57 zł,
3) Przystępującego Konsorcjum Strabag z ceną: 64 487 785,00 zł,
4) Inso z ceną: 68 219 565,18 zł,
5) Przystępującego Warbud z ceną 68 343 913,41 zł,
6) Astaldi z ceną: 68 847 065,93 zł,
7) Budimex z ceną: 69 640 597,56 zł.
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2015 r. wezwał, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny
w jego ofercie. W wezwaniu tym poprosił Odwołującego m.in. o wyjaśnienie, czy cena jego
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia,
w szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów, jak:
1) koszty zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszty utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszty pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszty zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszty dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu
na plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury
Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
Podobne wezwanie do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny zostało
skierowane do wykonawcy Mostostal Warszawa.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 lipca 2015 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do czasu zamknięcia rozprawy przed Izbą w niniejszym postępowaniu odwoławczym
Zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ani odrzucenia
oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu niezasadności wezwania
Odwołującego do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że do niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym
mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis
zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe – zgodnie
z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami - wykonanie zamówienia.
Ustawodawca dał w tym zakresie dość jasne wytyczne, kiedy z całą pewnością zamawiający
musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch wymienionych w tym
przepisie okoliczności (oferta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub
niższa także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu). Żadna ze wskazanych w tym przepisie, szczególnych okoliczności – w tym
w odniesieniu do oferty Odwołującego - nie zaistniała w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie oznacza jednak, w świetle dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że Zamawiający nie posiada uprawnień, aby zwrócić się
do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Na takie uprawienie, a jednocześnie
obowiązek po stronie Zamawiającego, wskazuje pierwsza część przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Ustawodawca wskazuje tam, że takie wyjaśnienie od wykonawcy jest
niezbędne, jeżeli tylko wydaje się, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tak, iż budzi wątpliwości zamawiającego co do prawidłowej realizacji
zamówienia. Zamawiający zatem w świetle wskazanego przepisu ustawy Pzp może powziąć
uzasadnione wątpliwości co do ceny ofertowej danego wykonawcy w konkretnych
okolicznościach faktycznych danej sprawy, niezależnie od tego, czy ustalony przez
ustawodawcę wyznacznik matematyczny do „obliczenia podejrzenia rażąco niskiej ceny”
zaistnieje czy też nie.
W okolicznościach niniejszej sprawy zdaniem Izby takie uzasadnione wątpliwości
Zamawiający mógł i powinien był powziąć w przypadku ceny ofertowej Odwołującego.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie oznacza jednak, że
oferta tego wykonawcy jest z całą pewnością na poziomie nierealnym. Skierowane
do wykonawcy wezwanie wskazuje jedynie na podejrzenie rażąco niskiej ceny, co do którego
wykonawca powinien się wytłumaczyć, przedstawiając także odpowiednie dowody
potwierdzające, że korzysta z obiektywnej, właściwej dla niego sytuacji, uzasadniającej
obniżenie swojej wyceny ofertowej do określonego poziomu, w taki sposób, aby wykazać, że
realizacja przedmiotu zamówienia za zaproponowaną przez niego cenę nie przyniesie mu
strat.
W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób
uzasadnił i wykazał, że pomimo braku wypełnienia się okoliczności szczególnych,
wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obiektywnie mógł powziąć uzasadnianą wątpliwość
co do wyceny ofertowej Odwołującego. Istotne zdaniem Izby były w tym względzie
okoliczności związane z szacowaniem wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, która
zawsze powinna stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego w przedmiocie badania
podejrzenia rażąco niskiej ceny ofertowej.
Zamawiający wykazał, poprzez złożone dowody, że szacunek przedmiotu
zamówienia, który był dokonywany w imieniu Zamawiającego przez Inwestora Zastępczego -
firmę Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., dokonywany był
w oparciu o ceny minimalne, uwzględniające już rabaty dla przedsiębiorców, a także
minimalne stawki robocizny. Zamawiający wykazywał, że szacunek przedmiotu zamówienia
był dokonywany z uwagi na jego specyfikę w oparciu o dotychczasowe postępowania
prowadzone przez Zamawiającego w ubiegłych latach w oparciu o ceny minimalne
wynikające z ofert wybranych w tych postępowaniach. Niezwykle istotna była także
okoliczność, że większa część przedmiotu zamówienia wymagała kalkulacji indywidulanej.
W takiej sytuacji, gdy cena ofertowa Odwołującego była niższa - niezależnie od poziomu tej
różnicy, choć była to różnica znacząca, ok. 2 mln 700 tys. zł brutto – od ustalonej na
minimalnym poziomie szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do wyceny ofertowej Odwołującego.
Nie bez znaczenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest także okoliczność, iż od wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonywanej
przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w listopadzie 2014 r. do czasu składania ofert w postępowaniu, a więc momentu właściwej
wycen przedmiotu zamówienia przez wykonawców, w lipcu 2015 r., miały miejsce określone
zdarzenia, które wpływały na podrożenie wyceny przedmiotu zamówienia w stosunku
do wyceny z listopada 2014 r. Te istotne okoliczności to zmiana zakresu przedmiotu
zamówienia w zakresie projektu wykonawczego branży elektrycznej niskoprądowej co do
sieci komputerowej i telefonicznej. Zmiana postanowień SIWZ dokonana w tym zakresie
przez Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2015 r. spowodowała – jak wykazywał
Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący - wzrost wyceny przedmiotu zamówienia
o ok. 800 tys. zł netto. Niezwykle ważną była także zmiana wyceny w zakresie znaczącej
części przedmiotu zamówienia, tj. zestawu modułowej osłony radiologicznej. Wycena tego
elementu przedmiotu zamówienia dokonana była w listopadzie 2014 r. w oparciu o kurs
dolara amerykańskiego z tego okresu, z racji konieczności zakupu tego rodzaju urządzeń
właśnie w tej walucie. Kurs dolara amerykańskiego na moment upływu terminu składania
ofert uległ istotnej zmianie, która powodowała wzrost wyceny tego elementu przedmiotu
zamówienia o ok. 1 mln zł netto.
Wszystkie te okoliczności wskazują na to, że wycena ofertowa w ofercie
Odwołującego była jeszcze bardziej zaniżona w stosunku do wyceny szacunkowej
przedmiotu zamówienia zaktualizowanej na moment składania ofert z racji zaistnienia
określonych, wskazanych powyżej okoliczności faktycznych, które miały wpływ na wycenę
przedmiotu zamówienia. Powyższe w ocenie Izby usprawiedliwia podejrzenie powstałe
po stronie Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Warto też podkreślić, że Zamawiający wskazaną wątpliwość co do wyceny ofertowej
powziął także w odniesieniu do innej oferty złożonej w postępowaniu (oferta Mostostal
Warszawa), która także była wyceniona przez wykonawcę poniżej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia. Postępowanie Zamawiającego zatem należy ocenić jako spójne,
uzasadnione i właściwe w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zważywszy na cel,
jaki Zamawiający ma osiągnąć w wyniku prowadzonej przez siebie procedury, tj. wybór
oferty najkorzystniejszej, w oparciu o którą będzie możliwie sprawne i należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisami prawa oraz zakresem przedmiotu zamówienia
i warunkami jego realizacji określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu treści wezwania Odwołującego
do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że
zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący, podnosząc ten zarzut wskazywał na brak uprawnień po stronie
Zamawiającego żądania, w szczególności przy wynagrodzeniu ryczałtowym ustalonym
w SIWZ, przedstawienia sposobu kalkulacji wszelkich kosztów wskazanych przez
Zamawiającego w treści wezwania. Odwołujący wskazywał, że formułując ofertę dla
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzystał z danych
uzyskanych od podmiotów trzecich, potencjalnych podwykonawców, a te podmioty nie
przedstawiały mu szczególnej kalkulacji swoich kosztów. Podniósł, że art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie daje Zamawiającemu możliwości wzywania wykonawcy do przedstawienia rozbicia
cenowego i podania sposobu kalkulacji poszczególnych kosztów, w szczególności, że
Zamawiający żądał tego od wykonawców dopiero na etapie podpisywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oczekując wówczas od wybranego wykonawcy przedstawienia
kosztorysów szczegółowych.
Izba nie podziela przytoczonej argumentacji i stanowiska Odwołującego. Zgodnie
z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień,
w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Przykładowo też ustawodawca w tym przepisie wymienia takie elementy,
czy też okoliczności, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny ofertowej (oszczędność
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawczego, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomoc publiczna udzielona
na podstawie odrębnych przepisów). Przywołany w tym przepisie katalog okoliczności
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie jest zamknięty, zatem mogą to być
także inne okoliczności i elementy mające znaczenie dla wyceny ofertowej, w szczególności
uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w szczególności przy
zamówieniu na wykonanie robót budowlanych istnieje potrzeba wyspecyfikowania
poszczególnych kosztów związanych z wyceną poszczególnych elementów zakresu
przedmiotu zamówienia oraz elementów kosztowych. Można tu bowiem mówić o pewnych
stałych kosztach, takich przykładowo jak wartość materiałów, czy koszty osobowe, jak też
o innych kosztach związanych z realizacją danej inwestycji budowalnej. Koszty te mogą być
wyspecyfikowane na poziomie bardziej lub mniej szczegółowym i to niezależnie od tego czy
mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, czy też ryczałtowym, przyjętym
do rozliczania konkretnej inwestycji. W każdym bowiem przypadku wskazane koszty
realizacji robót budowanych powinny być wzięte pod uwagę przy wycenie ofertowej przez
wykonawcę. Brak przyjęcia do wyceny określonych elementów kosztowych związanych
z realizacją danych robót budowlanych, w szczególności kosztów podstawowych, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym może świadczyć o nierzetelnej kalkulacji ofertowej dokonanej
przez wykonawcę, a tym samym może wskazywać na wycenę ofertową na rażąco
zaniżonym poziomie.
Zamawiający, formułując treść wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyspecyfikował konkretne koszty, które w jego ocenie mają znaczenie dla wyceny
konkretnych elementów oferty. Powyższe nie oznacza, że wykonawca przedstawiając
Zmawiającemu swoje wyjaśnienia musi dokładanie – jak wyspecyfikował to Zamawiający
w treści wezwania – tj. wyłącznie w dziewięciu punktach wyliczyć wszystkie koszty, w taki
sposób jak to uczynił Zamawiający. Koszty wyspecyfikowane przez Zamawiającego w treści
wskazanego wezwania nie są jakimiś szczególnymi kosztami, niemożliwymi obiektywnie
z punktu widzenia realizacji robót objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Z jednej
strony są to koszty, które przy wykonywaniu tego typu robót budowlanych są kosztami
podstawowymi każdej inwestycji (koszty wyspecyfikowane w pkt od 1 do 4 wezwania
Zamawiającego), z drugiej zaś strony są to koszty, które Zamawiający wyspecyfikował
w pkt XII.1 lit c, d, e, f, h, i SIWZ (koszty wyspecyfikowane w pkt od 5 do 9 wezwania
Zamawiającego), które Zamawiający nakazał wykonawcom ująć w wycenie ofertowej.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów ani nawet argumentacji, która wskazywałaby,że przywołane w treści wezwania Zamawiającego koszty nie będą obiektywnie ponoszone
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a zdaniem Izby są to koszty typowe przy
realizacji robót budowalnych. Wykonawca, kalkulując swoją ofertę, powinien je uwzględnić
przy wycenie ofertowej.
Nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro opierał swoją ofertę
na podwykonawcach i ofertach złożonych przez te podmioty, nie posiada i nie musi podawać
takowej szczegółowej kalkulacji swojej wyceny ofertowej. To wykonawca bowiem składa
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i on odpowiada też za wycenę
ofertową. Jeżeli korzysta z podwykonawców także powinien dokonać oceny, czy
przedstawione mu koszty wykonania określonych robót budowlanych są realne. Korzystanie
z podwykonawców nie zwalnia wykonawcy od realnej wyceny oferty na etapie jej
przygotowania i złożenia Zamawiającemu.
Nie ma też znaczenie w tym przypadku żądanie przez Zamawiającego
w postępowaniu przedłożenia dopiero na etapie podpisywania umowy kosztorysów
szczegółowych wykonania zamówienia. Żądanie wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny ofertowej nie jest równoznaczne z koniecznością przedstawiania na etapie badania
i oceny ofert takich właśnie szczegółowych kosztorysów. Na wezwanie Zamawiającego
wykonawca, zgodnie z własnym uznaniem, powinien przedstawić taką kalkulację kosztów
swojej oferty z odpowiednimi wyjaśnieniami i dowodami, które łącznie będą potwierdzać, że
cena za realizację zamówienia jest realna.
Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000,00 zł i
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
wykonawcę IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę
IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od
wykonawcy IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
na
rzecz
Wojskowego
Instytutu
Medycznego,
ul.
Szaserów
128,
04-141 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1586/15
U z a s a d n i e n i e
Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę budynku Radioterapii dla potrzeb Kliniki Onkologii WIM”. Postępowanie
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
2 maja 2015 r. pod nr 2015/S 085-150777.
W postępowaniu tym
wykonawca
IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 24 lipca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie
Zarzuty odwołania dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Informację o tej
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu faksem w dniu 15 lipca 2015 r.
Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego
postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 27 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby
w dniu 30 lipca 2015 r. wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień do postępowania
odwoławczego złożone po stronie Zamawiającego przez: wykonawcę Warbud S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący Warbud”) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Strabag Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i ED. Zueblin AG (Partner Konsorcjum) z siedzibą
dla Lidera Konsorcjum w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący Konsorcjum Strabag”).
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 6 sierpnia 2015 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła co następuje.
Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1
oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wskazanego wezwania z dnia 15 lipca 2015 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oferty złożyło 7 wykonawców,
proponując następujące ceny brutto:
1) Odwołujący - 60.968.093,11 zł,
2) wykonawca Mostostal Warszawa - 61.346.145,57 zł,
3) wykonawca Strabag - 64.487.785,00 zł,
4) wykonawca Inso - 68.219.565,18 zł,
5) wykonawca Warbud - 68.343.913,41 zł,
6) wykonawca Astaldi - 68.847.065,93 zł,
7) wykonawca Budimex - 69.640.597,56 zł.
Podkreślił, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wynosi: 65.979.023,68 zł, a w
dniu otwarcia ofert Zamawiający poinformował, iż na realizację przedmiotowego zamówienia
publicznego planuje przeznaczyć: 63.718.509,96 zł. Odwołujący podniósł, że powyższe
informacje wskazują, iż cena oferty Odwołującego jest niższa od budżetu Zamawiającego
o niecałe 3 miliony złotych (tzn. o ok. 4%), a od średniej ceny wszystkich złożonych ofert
o 5 milionów złotych (tzn. ok. 8%), przy czym w przypadku nieuwzględnienia ofert, których
cena przewyższa budżet Zamawiającego, oferta Odwołującego jest tylko o 300 tysięcy
złotych tańsza. Powinno to w ocenie Odwołującego raczej upewnić Zamawiającego, że
Odwołujący prawidłowo skalkulował cenę swojej oferty, a nie budzić w tym zakresie
jakiekolwiek wątpliwości. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO co do pojęcia ceny
rażąco niskiej, tj. ceny nieadekwatnej do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającej wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, tj. ceny nierynkowej, tzn. generalnie nie występującej na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu
biznesowym,
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podniósł,że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne
(przywołał wyrok KIO w sprawie KIO 2622/14). Dlatego też, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający nie był uprawniony do skierowania wezwania w celu wyjaśnienia, czy oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
- w przypadku skierowania takiego wezwania - to wykonawca ma dowieść zamawiającemu,
iż zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, co w obecnym stanie
prawnym zostało usankcjonowane w art. 90 ustawy Pzp (przywołał wyrok KIO w sprawie
KIO 2179/14). Odwołujący podkreślił, że mógł jedynie wykazać realność przyjętej ceny,
co uczynił składając Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia w swoim piśmie z dnia 22 lipca
2015 r. Jednakże, jak podniósł, w związku z faktem, iż nie posiada wiedzy co dokładnie
mogło wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, nie może mieć pewności, że złożone
wyjaśnienia Zamawiający uzna za wystarczające, a powyższe jest istotne, gdyż dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej cen, ze względu na ciężar dowodowy
spoczywający na wykonawcy (przywołał wyroki KIO w sprawie KIO 587/15 i KIO 599/15 oraz
w sprawie KIO 2766/14).
Odnosząc się do zarzut dotyczącego samej treści wezwania Odwołujący podkreślił,że w wezwaniu z dnia 15 lipca 2015 r. Zamawiający zastrzegł, iż oczekuje, by Odwołujący
wyjaśnił, że cena oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia w szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów
jak:
1) koszt
zatrudnienia
potencjału
osobowego
wraz
z
podaniem
stawki
roboczogodziny,
2) koszt utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszt pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszt zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszt dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu na
plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie,
Delegatury
Wojskowej
Ochrony
Przeciwpożarowej,
Państwowej
Agencji
Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że trudno uznać, iż wszystkie te pozycje są elementami mającymi wpływ
na wysokość ceny. Sam Zamawiający nie tylko wezwał Odwołującego do udzielenia
wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny (w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200,
poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314), pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale też zobligował go do podania sposobu
kalkulacji wszelkich kosztów wskazanych w piśmie, które w jego ocenie są de facto kosztami
całej oferty. Podkreślił, że art. 90 ustawy Pzp takiego uprawnienia Zamawiającemu nie daje.
Podniósł, iż opracowując swoją ofertę opierał się na danych uzyskanych od podmiotów
trzecich - potencjalnych podwykonawców - którzy składając swoje oferty na wykonanie
części robót, nie przedstawiali sposobu przyjętej przez siebie kalkulacji ani rozbicia ceny
na koszty zatrudnienia potencjału osobowego, koszty pracy sprzętu oraz koszty zakupu
i dostarczenia materiałów. Jego zdaniem art. 90 ustawy Pzp nie daje Zamawiającemu
możliwości wzywania wykonawcy do przedstawiania rozbicia ceny, jak i podania sposobu
kalkulacji
poszczególnych
kosztów.
Odwołujący
wskazał
też,że
Zamawiający
w pkt III.1 SIWZ zobligował wykonawcę do przedłożenia tak szczegółowych wyliczeń
(kosztorysy ofertowe - szczegółowe) dopiero na etapie zawierania umowy.
Odwołujący w toku rozprawy podtrzymał w całości odwołanie, wnosząc o jego
uwzględnienie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci
uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania.
Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia 5 sierpnia
2015 r.), w której wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał się tam na opinię prawną UZP, wskazującą na możliwość przeprowadzenia
przez zamawiającego procedury wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny, także, gdy
okoliczności wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zostaną wypełnione, w razie
wystąpienia wątpliwości odnośnie zaoferowanej ceny. W tym właśnie postępowaniu
o udzielenia zamówienia publicznego, zdaniem Zamawiającego, zaistniały takie okoliczności,
gdyż cena Odwołującego była niższa od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej
w listopadzie 2014 r. o 2 750 416,85 zł brutto, ale była też niższa od wartości przedmiotu
zamówienia aktualnej na dzień składania ofert co najmniej o: 4 980 416,85 zł. Powyższe
w ocenie Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, kiedy wartość
szacunkowa oparta była o ceny minimalne, uwzględniające rabaty, stanowi jedną z podstaw
wezwania Odwołującego do wyjaśnień. Jego zdaniem procentowe wskaźniki, do których
odwołuje się Odwołujący, nie oddają istoty problemu, który zaistniał w przedmiotowym
postępowaniu, gdyż w niniejszej sprawie należy posługiwać się wartościami kwotowymi oraz
uwzględnić wartość przedmiotu zamówienia, która jest odpowiednim odniesieniem do ceny
ofertowej, a nie tylko wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia. Zamawiający przedstawił
wykaz przykładowych cen przyjętych do szacowania przedmiotu zamówienia, powołując się
na wycenę z sekocenbudu IV kw. 2014 r. w oparciu o ceny średnie (cena betonu
z poz. 73 kosztorysu inwestorskiego: 170,00 zł za m
, zaś według sekocenbudu: 243,92 zł,
cena betonu z poz. 46-53, 55, 63, 64, 71, 72, 75, 80: 185,00 zł za m
3
, a według
sekocenbudu: 265,01 zł, cena prętów żebrowanych z poz. 40, 59, 74, 77 1 681,53 zł za tonę,
a według sekocenbudu: 2 440,00 zł, cena płyt styropianowych z poz. 97 kosztorysu
inwestorskiego: 114,35 zł za m
3
, a według sekocenbudu: 123,67 zł). Przedstawił też jako
dowód w sprawie szerszy wykaz cen obrazujący sposób szacowania wartości zamówienia.
Także jako dowód w sprawie złożył oświadczenie Inwestora Zastępczego – Wojewódzkiego
Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., z którego wywodził, że stawki przyjęte
do szacowania wartości zamówienia były oparte o ceny dla przedsiębiorstw uwzględniające
rabaty. Zamawiający podkreślił też, że wartość przedmiotu zamówienia uległa w trakcie
trwania postępowania zwiększeniu o ok. 1 mln zł w związku z modyfikacjami przedmiotu
zamówienia dokonywanymi w trakcie trwania postępowania. Wskazał, że w dniu 10 czerwca
2015 r. dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie projektu wykonawczego branży
elektrycznej niskoprądowej co do sieci komputerowej i telefonicznej (załącznik nr 10
cz. 7 do SIWZ) i zmiana ta polegała na zamieszczeniu zmodyfikowanego zestawiania
materiałowego urządzeń i elementów sieci strukturalnej, co w ocenie Zamawiającego
spowodował wzrost potencjalnych ofert wykonawców o ok. 800 tys. zł netto. Jako dowód
w sprawie przedłożył zestawienie urządzeń i elementów sieci komputerowej obejmujące
zakres przed i po modyfikacji oraz oferty cenowe firmy Maxto Sp. z o.o. Zamawiający zwrócił
też uwagę na fakt, że bardzo istotnym elementem kosztowym niniejszego zamówienia jest
zestaw modułowej osłony radiologicznej, którego koszt wynosi od 8 do 10 mln zł. Podkreślił,że sporządzając kosztorys inwestorski w tym zakresie przyjął do wyceny, obowiązujący
w listopadzie 2014 r. kurs dolara wynoszący 3,3605 zł, co daje kwotę -
2 426 675 USD * 3,3605 - równą: 8 154 841,34 zł netto. Wskazał też, że kurs dolara na dzień
składnia ofert (w lipcu 2015 r.) kształtował się na poziome: 3,7726 zł, co w przeliczeniu daje
kwotę: 9 154 874,11 zł netto. Różnica wynosi ponad 1,0 mln zł, którą potencjalny wykonawca
powinien uwzględnić w swojej ofercie. Jako dowód w sprawie przedłożył ofertę firmy Veritas
z listopada 2014 r. Zamawiający zwrócił też uwagę na okoliczność, iż wezwanie do złożenia
wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie jest równoznaczne z odrzuceniem jego oferty.
Podkreślił, że powziąwszy wątpliwości co do rzetelności ceny oferty Odwołującego miał
obowiązek przeprowadzenia wskazanej procedury rzetelnego prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Powołał się w tym zakresie na stanowisko doktryny
i orzecznictwa (KIO 865/14, KIO 2317/13, KIO 427/13, KIO 1515/10). Zamawiający wskazał,że miał tym większe uzasadnienie do żądania od Odwołującego wyjaśnień z uwagi na to, że
ten zaaferował wykonanie całego przedmiotu zamówienia przy powierzeniu go
podwykonawcom. Podkreślił, że wykonawca, kalkulując prawidłowo, a nie hazardowo, swoją
ofertę powinien mieć wiedzę o kosztach ponoszonych przez niego oraz jego
podwykonawców tak, aby rzetelnie w cenie ofertowej uwzględniać koszty i ryzyko. Powołał
się na stanowisko doktryny oraz opinię prawną UZP. Zamawiający uzasadniał też
szczegółową treść wezwania do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego, wskazując, że
zarówno treść wezwania, jak i termin na udzielenie odpowiedzi, były odpowiednie i nie
powodowały jakichkolwiek problemów.
Co do kosztów zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawek
roboczogodziny podkreślił, że pozycja ta nie wymagała podania wszystkich stawek dla
pracowników, ale kosztu ich zatrudnienia i stanowi ona jeden z podstawowych kosztów
oferty, w związku z powyższym każdy rzetelnie kalkulujący ofertę wykonawca powinien brać
pod uwagę ten czynnik.
Co do kosztów utrzymania kadry zarządzającej podkreślił, że kadra zarządzająca jest
zatrudniana i wynagradzana na innych zasadach niż pracownicy podstawowi, dlatego też
wyodrębniono tę pozycję, niemniej jednak koszt ten, sposób jego ponoszenia jest w ocenie
Zamawiającego niezbędny do oceny rzetelności kalkulacji.
Co do kosztów pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (własność, najem, dzierżawa, użyczenie)
podkreślił, że są podstawowym elementem kalkulacji ceny przy inwestycjach i sposób
i możliwość uzyskania sprzętu także powinny być kalkulowane przez rzetelnego wykonawcę.
Co do kosztów zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezębnych
do realizacji przedmiotu zamówienia podkreślił, że materiały te stanowią bardzo istotny koszt
w inwestycjach takich jak niniejsza, a Zamawiający nie określił szczegółowo jakich
materiałów powinny dotyczyć wyjaśnienia, wskazał na materiały podstawowe i pomocnicze,
a wykonawca posiadał wiedzę na temat materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia
w oparciu o treść przedmiarów.
Co do kosztów dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca
zakupu na plac budowy podkreślił, że informacje te służyły mu do uzyskania wiedzy na temat
możliwości logistycznych wykonawcy, tj. czy opiera się o dostawy na plac budowy, czy też
posiada własną bazę logistyczną.
Co do kosztów związanych z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich
niezbędnych do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego,
Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury Wojskowej Ochrony
Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki i kosztów związanych z uzyskaniem
w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie budynku
podkreślił, że procedury administracyjne stanowić powinny istotny element ryzyka i kosztu,
a powierzenie realizacji całości przedmiotu zamówienia podwykonawcom jego zdaniem
może dawać słuszne podstawy do wyjaśnienia kosztów tych elementów zamówienia.
Co do kosztów pośrednich (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty
ogólne budowy podkreślił, że koszty są indywidulanie określane przez każdego wykonawcę,
a służą również do oceny rzetelności całości kalkulacji danego wykonawcy i założeń
przyjętych przez niego przy konstruowaniu ceny oferty.
Co do kosztów ubezpieczenia przedmiotu zamówieni podkreślił, że w inwestycjach
o znacznej wartości - co dotyczy także niniejszej inwestycji - zarówno zabezpieczenie
należytego wykonania umowy, jak i wymagane ubezpieczenie stanowią istotne elementy
wymagające wyjaśnienia.
Zamawiający podniósł również, że w ramach dokumentacji z niniejszego
postępowania opublikował przedmiary, które w jego ocenie powinny pomocniczo służyć
wykonawcom do kalkulacji oferty, a służyć mają do opracowania kosztorysów, które mają
być złożone przed zawarciem umowy, a rzetelny wykonawca powinien zapoznać się z tymi
przedmiarami i przy konstrukcji ceny ofertowej uwzględnić również tę wiedzę. Zamawiający
przywołał też orzecznictwo, wskazujące na to, że zamawiający powinien wskazać
na konkretne elementy, które mają zostać wyjaśnione (KIO 1133/14, KIO 725/14,
KIO 2368/13, KIO 962/13, KIO 1498/13, KIO 572/14). Podkreślił, że aktualnie brak jest
orzecznictwa, które dotyczyłoby zasadności wezwania do wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny w oparciu o znowelizowany art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ale
przywołał w tym względzie dotychczasowe orzecznictwo (KIO 1292/12, KIO 358/11)
i wskazał, że intencją ustawodawcy było ułatwienie zamawiającym sprawdzenie rzetelności
kalkulacji oferty wykonawców.
W toku rozprawy przez Izbą Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i dodatkowo
złożył do akt sprawy oświadczenie inwestora zastępczego z dnia 5 sierpnia 2015 r., które
zostało w kopii załączone do odpowiedzi na odwołanie, na okoliczność wykazania sposobu
kalkulacji szacunku przedmiotu zamówienia. Dodatkowo też wskazał na zapisy SIWZ
zawarte w pkt XII dotyczące sposobu obliczenia ceny, w których Zamawiający
wyspecyfikował konkretne elementy, które powinny być wzięte przez wykonawców pod
uwagę przy wycenie ofertowej. Przywołał postanowienia pkt XII.1 lit c, d, e, f, h, które jego
zdaniem wyraźnie wskazują na uprawnienie żądania przez Zamawiającego wykazania przez
wykonawcę w ramach wyjaśnień elementów cenotwórczych, które przywoływał Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania i zasadzenie na jego rzecz kosztów postępowania
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na podstawie
rachunku przedkładanego do akt sprawy.
Przystępujący Warbud poparł w całości stanowisko Zamawiającego i wniósł
o oddalenie odwołania. W toku rozprawy podniósł, że Zamawiający udowodnił, że
uzasadnione było podejrzenie rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, a tym samym
uzasadnione było skierowanie do niego wezwania o złożenie wyjaśnień w tym przedmiocie.
Wskazał też na brak interesu - w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy Pzp - po stronie
Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący nie wykazał szkody w tym
zakresie, gdyż ta mogłaby być wykazana dopiero w sytuacji, gdyby Zamawiający uznał
złożone wyjaśnienia za niewystarczające.
Przystępujący Konsorcjum Strabag poparł w całości stanowisko Zamawiającego
i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska
stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w toku rozprawy, jak również dowody złożone w sprawie przez
Zamawiającego, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawcy zgłaszający przystąpienia
do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełnili przesłanki
formalne związane ze skutecznym zgłoszeniem przystąpienia, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp. Tym samym wskazani wykonawcy uzyskali statusu uczestników
przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania oddaliła
zgłoszoną w tym względzie przez Odwołującego opozycję, uznając, iż interes w zgłoszeniu
przystąpienia ma szeroki charakter. Przystępującym może być każdy wykonawca ubiegający
się o zamówienie, który wykaże interes w zgłoszeniu przystąpienia na korzyść jednej
ze stron, do której przystępuje. Zdaniem Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy wykazali
ten interes. Argumentacja Odwołującego w złożonej opozycji formalnie sprowadzała się
do wykazania braku po stronie obydwu wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia
do postępowania odwoławczego interesu w uzyskaniu zamówienia, czyli interesu
w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a nie interesu w zgłoszeniu przystąpienia
w rozumieniu art. 185 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od tego Izba stwierdziła też, że
zaskarżona przez Odwołującego czynność wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
podejrzenia rażąco niskiej ceny ma znaczenie dla czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Z tych też względów wykonawcy ubiegający się
o to zamówienie, a takimi są przystępujący, mogą zgłaszać przystąpienie po stronie
Zamawiającego, wskazując na zasadność kwestionowanej w odwołaniu czynności
Zamawiającego.
Jednocześnie też Izba ustaliła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący
złożył ofertę w postępowaniu i jest formalnie wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp. Zaskarżona w odwołaniu czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ma wprost
przełożenie na dokonanie przez Zamawiającego w niedalekiej przyszłości prawidłowej
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ewentualnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Tym samym Odwołujący w wystarczający sposób wykazał się więc możliwością pozbawienia
go szans na uzyskanie niniejszego zamówienia poprzez zaskarżoną w odwołaniu czynność
Zamawiającego. W konsekwencji też Odwołujący wykazał się możliwością poniesienia przez
niego szkody związanej z nie udzieleniem mu tego zamówienia.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono oddaleniu.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
i opublikował treść ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 2 maja
2015 r.
W oparciu o wyjaśniania udzielone w toku rozprawy przez Zamawiającego, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, ustalono, że wartość szacunkowa niniejszego przedmiotu
zamówienia została przez Zamawiającego określona we wniosku nr 51/ZP/15 z dnia
24 marca 2015 r. (w aktach sprawy) i jest to kwota: 62 164 399,96 zł netto
(14 713 815,7 euro). W tej wartości Zamawiający przewidział wartość zamówień
uzupełniających na kwotę: 10 360 733,33 zł (2 452 302,62 euro), co w efekcie daje wartość:
51 803 666,63 zł netto zamówienia podstawowego, a po powiększeniu tej kwoty o wartość
podatku VAT (23%) ustalona została wartość przedmiotu zamówienia na kwotę:
63 718 509,95 zł brutto.
Do upływu terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęły następujące oferty:
1) Odwołującego z ceną: 60 968 093,11 zł,
2) Mostostal Warszawa z ceną: 61 346 145,57 zł,
3) Przystępującego Konsorcjum Strabag z ceną: 64 487 785,00 zł,
4) Inso z ceną: 68 219 565,18 zł,
5) Przystępującego Warbud z ceną 68 343 913,41 zł,
6) Astaldi z ceną: 68 847 065,93 zł,
7) Budimex z ceną: 69 640 597,56 zł.
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2015 r. wezwał, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny
w jego ofercie. W wezwaniu tym poprosił Odwołującego m.in. o wyjaśnienie, czy cena jego
oferty obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia,
w szczególności z podaniem sposobu kalkulacji oraz wartości takich elementów, jak:
1) koszty zatrudnienia potencjału osobowego wraz z podaniem stawki roboczogodziny,
2) koszty utrzymania kadry zarządzającej,
3) koszty pracy sprzętu i środków transportu wraz ze wskazaniem informacji
określającej podstawę do dysponowania nimi (np. własny, najem, dzierżawa,
użyczenie),
4) koszty zakupu materiałów podstawowych i pomocniczych niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia,
5) koszty dostarczenia materiałów podstawowych i pomocniczych z miejsca zakupu
na plac budowy,
6) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wszystkich niezbędnych
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie budynku zaświadczeń właściwych
jednostek i organów, w szczególności Powiatowego Inspektora Nadzoru
Budowlanego, Wojskowego Ośrodka Medycyny Prewencyjnej w Modlinie, Delegatury
Wojskowej Ochrony Przeciwpożarowej, Państwowej Agencji Atomistyki,
7) koszty związane z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego prawomocnej decyzji
o pozwoleniu na użytkowanie budynku,
8) koszty pośrednie (inne koszty wykonawcy), na które składają się koszty ogólne
budowy,
9) koszty ubezpieczenia przedmiotu zamówienia.
Podobne wezwanie do wyjaśnienia podejrzenia rażąco niskiej ceny zostało
skierowane do wykonawcy Mostostal Warszawa.
Odwołujący w piśmie z dnia 22 lipca 2015 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia
dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do czasu zamknięcia rozprawy przed Izbą w niniejszym postępowaniu odwoławczym
Zamawiający jeszcze nie dokonał czynności badania złożonych przez Odwołującego
wyjaśnień i nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ani odrzucenia
oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu niezasadności wezwania
Odwołującego do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Izba ustaliła w tym zakresie, że do niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ma zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym
mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi uzasadnione
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis
zakłada możliwość powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do zaoferowanej przez
wykonawcę w postępowaniu ceny ofertowej, czy daje ona szanse na prawidłowe – zgodnie
z wymogami zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami - wykonanie zamówienia.
Ustawodawca dał w tym zakresie dość jasne wytyczne, kiedy z całą pewnością zamawiający
musi wystąpić o wyjaśnienia do wykonawcy, tj. w sytuacji, gdy w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego zaistnieje jedna z dwóch wymienionych w tym
przepisie okoliczności (oferta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub
niższa także o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych
w postępowaniu). Żadna ze wskazanych w tym przepisie, szczególnych okoliczności – w tym
w odniesieniu do oferty Odwołującego - nie zaistniała w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe nie oznacza jednak, w świetle dyspozycji
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że Zamawiający nie posiada uprawnień, aby zwrócić się
do wykonawcy o udzielenie takich wyjaśnień. Na takie uprawienie, a jednocześnie
obowiązek po stronie Zamawiającego, wskazuje pierwsza część przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp. Ustawodawca wskazuje tam, że takie wyjaśnienie od wykonawcy jest
niezbędne, jeżeli tylko wydaje się, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, tak, iż budzi wątpliwości zamawiającego co do prawidłowej realizacji
zamówienia. Zamawiający zatem w świetle wskazanego przepisu ustawy Pzp może powziąć
uzasadnione wątpliwości co do ceny ofertowej danego wykonawcy w konkretnych
okolicznościach faktycznych danej sprawy, niezależnie od tego, czy ustalony przez
ustawodawcę wyznacznik matematyczny do „obliczenia podejrzenia rażąco niskiej ceny”
zaistnieje czy też nie.
W okolicznościach niniejszej sprawy zdaniem Izby takie uzasadnione wątpliwości
Zamawiający mógł i powinien był powziąć w przypadku ceny ofertowej Odwołującego.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Odwołującego nie oznacza jednak, że
oferta tego wykonawcy jest z całą pewnością na poziomie nierealnym. Skierowane
do wykonawcy wezwanie wskazuje jedynie na podejrzenie rażąco niskiej ceny, co do którego
wykonawca powinien się wytłumaczyć, przedstawiając także odpowiednie dowody
potwierdzające, że korzysta z obiektywnej, właściwej dla niego sytuacji, uzasadniającej
obniżenie swojej wyceny ofertowej do określonego poziomu, w taki sposób, aby wykazać, że
realizacja przedmiotu zamówienia za zaproponowaną przez niego cenę nie przyniesie mu
strat.
W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby Zamawiający w wystarczający sposób
uzasadnił i wykazał, że pomimo braku wypełnienia się okoliczności szczególnych,
wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, obiektywnie mógł powziąć uzasadnianą wątpliwość
co do wyceny ofertowej Odwołującego. Istotne zdaniem Izby były w tym względzie
okoliczności związane z szacowaniem wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, która
zawsze powinna stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego w przedmiocie badania
podejrzenia rażąco niskiej ceny ofertowej.
Zamawiający wykazał, poprzez złożone dowody, że szacunek przedmiotu
zamówienia, który był dokonywany w imieniu Zamawiającego przez Inwestora Zastępczego -
firmę Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., dokonywany był
w oparciu o ceny minimalne, uwzględniające już rabaty dla przedsiębiorców, a także
minimalne stawki robocizny. Zamawiający wykazywał, że szacunek przedmiotu zamówienia
był dokonywany z uwagi na jego specyfikę w oparciu o dotychczasowe postępowania
prowadzone przez Zamawiającego w ubiegłych latach w oparciu o ceny minimalne
wynikające z ofert wybranych w tych postępowaniach. Niezwykle istotna była także
okoliczność, że większa część przedmiotu zamówienia wymagała kalkulacji indywidulanej.
W takiej sytuacji, gdy cena ofertowa Odwołującego była niższa - niezależnie od poziomu tej
różnicy, choć była to różnica znacząca, ok. 2 mln 700 tys. zł brutto – od ustalonej na
minimalnym poziomie szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku
VAT, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co do wyceny ofertowej Odwołującego.
Nie bez znaczenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
jest także okoliczność, iż od wyceny szacunkowej przedmiotu zamówienia dokonywanej
przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w listopadzie 2014 r. do czasu składania ofert w postępowaniu, a więc momentu właściwej
wycen przedmiotu zamówienia przez wykonawców, w lipcu 2015 r., miały miejsce określone
zdarzenia, które wpływały na podrożenie wyceny przedmiotu zamówienia w stosunku
do wyceny z listopada 2014 r. Te istotne okoliczności to zmiana zakresu przedmiotu
zamówienia w zakresie projektu wykonawczego branży elektrycznej niskoprądowej co do
sieci komputerowej i telefonicznej. Zmiana postanowień SIWZ dokonana w tym zakresie
przez Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2015 r. spowodowała – jak wykazywał
Zamawiający, czemu nie zaprzeczył Odwołujący - wzrost wyceny przedmiotu zamówienia
o ok. 800 tys. zł netto. Niezwykle ważną była także zmiana wyceny w zakresie znaczącej
części przedmiotu zamówienia, tj. zestawu modułowej osłony radiologicznej. Wycena tego
elementu przedmiotu zamówienia dokonana była w listopadzie 2014 r. w oparciu o kurs
dolara amerykańskiego z tego okresu, z racji konieczności zakupu tego rodzaju urządzeń
właśnie w tej walucie. Kurs dolara amerykańskiego na moment upływu terminu składania
ofert uległ istotnej zmianie, która powodowała wzrost wyceny tego elementu przedmiotu
zamówienia o ok. 1 mln zł netto.
Wszystkie te okoliczności wskazują na to, że wycena ofertowa w ofercie
Odwołującego była jeszcze bardziej zaniżona w stosunku do wyceny szacunkowej
przedmiotu zamówienia zaktualizowanej na moment składania ofert z racji zaistnienia
określonych, wskazanych powyżej okoliczności faktycznych, które miały wpływ na wycenę
przedmiotu zamówienia. Powyższe w ocenie Izby usprawiedliwia podejrzenie powstałe
po stronie Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Warto też podkreślić, że Zamawiający wskazaną wątpliwość co do wyceny ofertowej
powziął także w odniesieniu do innej oferty złożonej w postępowaniu (oferta Mostostal
Warszawa), która także była wyceniona przez wykonawcę poniżej wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia. Postępowanie Zamawiającego zatem należy ocenić jako spójne,
uzasadnione i właściwe w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, zważywszy na cel,
jaki Zamawiający ma osiągnąć w wyniku prowadzonej przez siebie procedury, tj. wybór
oferty najkorzystniejszej, w oparciu o którą będzie możliwie sprawne i należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia, zgodnie z przepisami prawa oraz zakresem przedmiotu zamówienia
i warunkami jego realizacji określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu treści wezwania Odwołującego
do złożenia Zamawiającemu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba uznała, że
zarzut nie potwierdził się.
Odwołujący, podnosząc ten zarzut wskazywał na brak uprawnień po stronie
Zamawiającego żądania, w szczególności przy wynagrodzeniu ryczałtowym ustalonym
w SIWZ, przedstawienia sposobu kalkulacji wszelkich kosztów wskazanych przez
Zamawiającego w treści wezwania. Odwołujący wskazywał, że formułując ofertę dla
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego korzystał z danych
uzyskanych od podmiotów trzecich, potencjalnych podwykonawców, a te podmioty nie
przedstawiały mu szczególnej kalkulacji swoich kosztów. Podniósł, że art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie daje Zamawiającemu możliwości wzywania wykonawcy do przedstawienia rozbicia
cenowego i podania sposobu kalkulacji poszczególnych kosztów, w szczególności, że
Zamawiający żądał tego od wykonawców dopiero na etapie podpisywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oczekując wówczas od wybranego wykonawcy przedstawienia
kosztorysów szczegółowych.
Izba nie podziela przytoczonej argumentacji i stanowiska Odwołującego. Zgodnie
z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień,
w tym przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny. Przykładowo też ustawodawca w tym przepisie wymienia takie elementy,
czy też okoliczności, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny ofertowej (oszczędność
metody
wykonania
zamówienia,
wybranych
rozwiązań
technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalność
projektu wykonawczego, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może
być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz pomoc publiczna udzielona
na podstawie odrębnych przepisów). Przywołany w tym przepisie katalog okoliczności
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie jest zamknięty, zatem mogą to być
także inne okoliczności i elementy mające znaczenie dla wyceny ofertowej, w szczególności
uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w szczególności przy
zamówieniu na wykonanie robót budowlanych istnieje potrzeba wyspecyfikowania
poszczególnych kosztów związanych z wyceną poszczególnych elementów zakresu
przedmiotu zamówienia oraz elementów kosztowych. Można tu bowiem mówić o pewnych
stałych kosztach, takich przykładowo jak wartość materiałów, czy koszty osobowe, jak też
o innych kosztach związanych z realizacją danej inwestycji budowalnej. Koszty te mogą być
wyspecyfikowane na poziomie bardziej lub mniej szczegółowym i to niezależnie od tego czy
mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym, czy też ryczałtowym, przyjętym
do rozliczania konkretnej inwestycji. W każdym bowiem przypadku wskazane koszty
realizacji robót budowanych powinny być wzięte pod uwagę przy wycenie ofertowej przez
wykonawcę. Brak przyjęcia do wyceny określonych elementów kosztowych związanych
z realizacją danych robót budowlanych, w szczególności kosztów podstawowych, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym może świadczyć o nierzetelnej kalkulacji ofertowej dokonanej
przez wykonawcę, a tym samym może wskazywać na wycenę ofertową na rażąco
zaniżonym poziomie.
Zamawiający, formułując treść wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wyspecyfikował konkretne koszty, które w jego ocenie mają znaczenie dla wyceny
konkretnych elementów oferty. Powyższe nie oznacza, że wykonawca przedstawiając
Zmawiającemu swoje wyjaśnienia musi dokładanie – jak wyspecyfikował to Zamawiający
w treści wezwania – tj. wyłącznie w dziewięciu punktach wyliczyć wszystkie koszty, w taki
sposób jak to uczynił Zamawiający. Koszty wyspecyfikowane przez Zamawiającego w treści
wskazanego wezwania nie są jakimiś szczególnymi kosztami, niemożliwymi obiektywnie
z punktu widzenia realizacji robót objętych przedmiotem niniejszego zamówienia. Z jednej
strony są to koszty, które przy wykonywaniu tego typu robót budowlanych są kosztami
podstawowymi każdej inwestycji (koszty wyspecyfikowane w pkt od 1 do 4 wezwania
Zamawiającego), z drugiej zaś strony są to koszty, które Zamawiający wyspecyfikował
w pkt XII.1 lit c, d, e, f, h, i SIWZ (koszty wyspecyfikowane w pkt od 5 do 9 wezwania
Zamawiającego), które Zamawiający nakazał wykonawcom ująć w wycenie ofertowej.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów ani nawet argumentacji, która wskazywałaby,że przywołane w treści wezwania Zamawiającego koszty nie będą obiektywnie ponoszone
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a zdaniem Izby są to koszty typowe przy
realizacji robót budowalnych. Wykonawca, kalkulując swoją ofertę, powinien je uwzględnić
przy wycenie ofertowej.
Nieuzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro opierał swoją ofertę
na podwykonawcach i ofertach złożonych przez te podmioty, nie posiada i nie musi podawać
takowej szczegółowej kalkulacji swojej wyceny ofertowej. To wykonawca bowiem składa
ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i on odpowiada też za wycenę
ofertową. Jeżeli korzysta z podwykonawców także powinien dokonać oceny, czy
przedstawione mu koszty wykonania określonych robót budowlanych są realne. Korzystanie
z podwykonawców nie zwalnia wykonawcy od realnej wyceny oferty na etapie jej
przygotowania i złożenia Zamawiającemu.
Nie ma też znaczenie w tym przypadku żądanie przez Zamawiającego
w postępowaniu przedłożenia dopiero na etapie podpisywania umowy kosztorysów
szczegółowych wykonania zamówienia. Żądanie wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny ofertowej nie jest równoznaczne z koniecznością przedstawiania na etapie badania
i oceny ofert takich właśnie szczegółowych kosztorysów. Na wezwanie Zamawiającego
wykonawca, zgodnie z własnym uznaniem, powinien przedstawić taką kalkulację kosztów
swojej oferty z odpowiednimi wyjaśnieniami i dowodami, które łącznie będą potwierdzać, że
cena za realizację zamówienia jest realna.
Tym samym wskazane w treści odwołania naruszenia przepisów ustawy Pzp nie
potwierdziły się.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie
20 000,00 zł i
−
stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł na podstawie
rachunku przedłożonego przed zamknięciem rozprawy do akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
