rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-14
rok: 2015
data dokumentu: 2015-08-14
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1678/15
KIO 1678/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
ATM Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale:
wykonawcy
Exatel Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2015 r. przez
wykonawcę
ATM Spółka Akcyjna w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
przy udziale:
wykonawcy
Exatel Spółka Akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
ATM Spółkę Akcyjną w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ATM Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1678/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług
telekomunikacyjnych, polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM
(główne i zapasowe).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2015 roku wykonawca ATM SA w Warszawie (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z."),
a mianowicie zaniechania przez zamawiającego określenia w jej treści:
1)
szczegółowych warunków przyłączenia niezbędnego okablowania światłowodowego
wykonawców do infrastruktury T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„T-Mobile"), przez którą należy rozumieć kanalizacje, trakty teletechniczne lub
włókna światłowodowe w lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66,
i/lub
2)
szczegółowych warunków korzystania przez wykonawców z okablowaniaświatłowodowego należącego do T-Mobile,
co w konsekwencji prowadzi do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców oraz
uniemożliwia odwołującemu sporządzenie i złożenie oferty w postępowaniu,
co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168)
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
I.
nakazanie zamawiającemu zmiany treści s.i.w.z. poprzez wprowadzenie do jej treści
szczegółowych postanowień określających:
1)
warunki przyłączenia niezbędnego okablowania światłowodowego wykonawców
do infrastruktury T-Mobile, przez którą należy rozumieć kanalizacje, trakty
teletechniczne lub włókna światłowodowe w Lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana
Pawła II 66 poprzez:
a)
określenie warunków wykonania przez wykonawców prac instalacyjnych w
Lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 na odcinku infrastruktury
technicznej, do której zamawiający na podstawie umowy najmu nr
13/DAG/2014/2617 nie posiada bezpłatnego dostępu, tj. od każdego z dwóch
wejść teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z
dwóch pomieszczeń operatorów znajdujących się na jej terenie, poprzez
określenie sposobu wykonania oraz warunków cenowych przyłączaświatłowodowego na tych odcinkach,
lub
b)
określenie warunków wykonania przez właściciela lokalu prac instalacyjnych
w lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 na odcinku infrastruktury
technicznej, do której zamawiający na podstawie umowy najmu nr
13/DAG/2014/2617 nie posiada bezpłatnego dostępu, tj. od każdego z dwóch
wejść teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z
dwóch pomieszczeń operatorów znajdujących się na jej terenie, poprzez
określenie sposobu wykonania oraz warunków cenowych przyłączaświatłowodowego na tych odcinkach.
ewentualnie
2)
warunki korzystania z infrastruktury T-Mobile przez wykonawców w lokalizacji
ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66, tj. w szczególności określenia warunków
cenowych dzierżawy infrastruktury na odcinku od każdego z dwóch wejść
teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z dwóch
pomieszczeń operatorów znajdujących się na terenie serwerowni, tj. T-Mobile
przez okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynikający z s.i.w.z.
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Natomiast
zaniechanie przez zamawiającego udzielenia wykonawcom w s.i.w.z. wszelkich informacji
odnośnie możliwości oraz kosztu przyłączenia okablowania światłowodowego do
powierzchni serwerowej T-Mobile lub warunków korzystania z infrastruktury T-Mobile,
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu i złożenie oferty, a tym samym
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę
w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku złożenia oferty i wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zakup usług telekomunikacyjnych polegających na
transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM (główne i zapasowe)" nie ustalił w treści
s.i.w.z. w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących warunków przyłączenia niezbędnego
okablowania światłowodowego do powierzchni serwerowej mieszczącej się lokalizacjach
wskazanych przez zamawiającego w s.i.w.z., tj. ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 oraz
CPD Warszawa ul. Poleczki 23.
Odwołujący podkreślił, że dostarczenie przez wykonawcę usług transmisji danych do
lokalizacji zamawiającego będzie dokonywane z udziałem dwóch ośrodków Data Center
należących do spółek T-Mobile oraz TelecityGroup Poland Sp. z o.o. (dalej:
„TelecityGroup"), z którymi zamawiający zawarł umowę na dzierżawę powierzchni
serwerowej.
Z analizy postanowień s.i.w.z. wynika jednak, że zamawiający nie opisał w sposób
kompleksowy warunków przyłączenia okablowania światłowodowego oraz warunków
korzystania z infrastruktury istniejącej na terenie lokalizacji.
W rozdziale I s.i.w.z. w części odnoszącej się do parametrów technicznych usługi DWDM
(pkt 9) zamawiający określił, że:
„Usługodawca zapewni niezbędne okablowanie światłowodowe do podłączenia
usługi z infrastrukturą Zamawiającego."
Ponadto w § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - Wzór umowy - zamawiający wskazał, że:
„ Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli
lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę / właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych
prac nie będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z
właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy."
W ocenie odwołującego przywołane fragmenty dokumentacji przetargowej stanowią
jedynie, że przyłączenie niezbędnego okablowania światłowodowego może zostać
dokonane przez odwołującego samodzielnie lub za pośrednictwem właściciela budynku.
Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku brakuje szczegółowego określenia zasad, na
jakich przyłączenie może zostać dokonane, w szczególności, czy w ogóle właściciele
powierzchni serwerowej wyrażają zgodę na jakiekolwiek prace instalacyjne oraz jaki jest ich
ewentualny koszt.
Co więcej, w rozdziale I SIWZ w części odnoszącej się do wizji lokalnej i danych
kontaktowych przedstawicieli CPD i ROPD (pkt 2), zamawiający wskazał dane do
przedstawicieli T-Mobile oraz TelecityGroup „w celu uzyskania informacji dotyczących
warunków (w tym wyceny) korzystania w infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach".
Oznacza to, że na gruncie s.i.w.z. dopuszczalna jest również dzierżawa/najem niezbędnej
infrastruktury od T-Mobile oraz TelecityGroup. W tym przypadku zamawiający jednak
również nie formułuje szczegółowych warunków, na jakich może zostać zawarta taka
umowa dzierżawy/najmu, przede wszystkim nie określa wynagrodzenia należnego na rzecz
T-Mobile lub TelecityGroup z tego tytułu.
Odwołujący zaznaczył, że – jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług
telekomunikacyjnych – jest świadomy tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest
współpraca międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci
wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego lub uzyskaniem
dostępu do czyjegoś Data Center (w przedmiotowym stanie faktycznym należących do
spółek T-Mobile oraz TelecityGroup). Powszechną praktyką jest bowiem dokonywanie
wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurencyjne.
Stąd odwołujący, działając w dobrej wierze, zwrócił się w pierwszej kolejności do
osób wskazanych przez zamawiającego w s.i.w.z. w celu uzyskania informacji o możliwości i
warunkach przyłączenia lub kosztach dzierżawy infrastruktury. W zakresie dostępu do
lokalizacji mieszczącej się przy ul. Poleczki 23 w Warszawie odwołujący otrzymał
niezwłocznie po skierowaniu zapytania potwierdzone warunki techniczne, zgodę i ofertę
cenową na dzierżawę infrastruktury technicznej od TelecityGroup. Tego rodzaju informacji
odwołujący nie uzyskał jednak od T-Mobile w zakresie warunków przyłączenia do lokalizacji
przy ul. Jana Pawła II 66 w Piasecznie. Okoliczność tę potwierdza załączona do odwołania
korespondencja e-mail pomiędzy pracownikiem ATM a pracownikiem T-Mobile.
Jednocześnie ATM poinformował zamawiającego o problemach z uzyskaniem od T-Mobile
przedmiotowych danych w dniu 30 lipca 2015 r., przesyłając do niego stosowne pismo z
prośbą o wsparcie w uzyskaniu odpowiedzi od T-Mobile najpóźniej do dnia 3 sierpnia 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że właściciel obiektu przy Al. Jana Pawła II 66, tj. T-Mobile
S.A. jest wykonawcą, który do tej pory ubiegał się o udzielenie zamówień publicznych
organizowanych przez zamawiającego w przedmiocie usług telekomunikacyjnych
polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM (główne i zapasowe).
Co więcej, w każdym z tych postępowań był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. Stąd
zamawiający - z uwagi na przewagę jednego z podmiotów zainteresowanych udziałem w
Postępowaniu - powinien mieć na uwadze powyższą okoliczność i podjąć niezbędne
działania w celu przekazania wykonawcom, w tym odwołującemu, wszelkich niezbędnych
informacji pozwalających na przygotowanie i złożenie oferty.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający jako gospodarz postępowania zmierzającego
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany jest do zachowania
należytej staranności w celu wyłonienia wykonawcy oferującego realizację przedmiotu
zamówienia zgodnego z jego zapotrzebowaniem, dającego jednocześnie rękojmię
należytego jego wykonania. Czynności zamawiającego w tym zakresie oceniane są przez
pryzmat podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych. Ponadto większość
zamawiających podlega także przepisom ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). W świetle tej ustawy, wydatkowanie środków
publicznych musi być celowe oraz oszczędne, tj. zakładające zaangażowanie zasobów
finansowych na w miarę możliwości niskim poziomie.
Odwołujący powołał się na wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadę uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ustawy P.z.p., który powinno się interpretować w ten sposób, że opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i
obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Odwołujący podkreślił, że – skoro nie może uzyskać potrzebnych informacji we
wskazanym w s.i.w.z. trybie, tj. za pośrednictwem T-Mobile – uzasadnione jest ich żądanie
bezpośrednio od zamawiającego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, powinien
dochować należytej staranności oraz podjąć wszelkie czynności mające na celu przekazanie
odwołującemu koniecznych danych. Zamawiający nie może bowiem oczekiwać, że
odwołujący na własną rękę będzie zdobywać informacje pozwalające mu na opracowanie
oferty w sposób odpowiadający s.i.w.z.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015
roku (sygn. akt: KIO 412/15), w którym wskazano, że ciężar zapewnienia dostępu do
infrastruktury nie powinien spoczywać na wykonawcy, lecz powinien być zagwarantowany
przez zamawiającego dla wszystkich wykonawców na równych zasadach.
W ocenie odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji znajduje się T-Mobile, od
którego uzależniona jest możliwość złożenia ofert przez pozostałych wykonawców. Jego
rolą jest bowiem przedstawienie wykonawcom warunków wejścia do jego lokalizacji lub
udzielenie bądź nie zgody na wybudowanie niezbędnej infrastruktury. W tej sytuacji
wskazane
na
wstępie
odwołania,
zaniechanie
zamawiającego,
prowadzi
do
uprzywilejowanej pozycji T-Mobile w postępowaniu. Ta pozycja T-Mobile nie wynika zaś z
warunków rynkowych, ale jedynie z faktu, że obecnie to T-Mobile dostarcza zamawiającemu
wspomnianą usługę. Ten fakt, wraz z zaniechaniem zamawiającego, czyni z T-Mobile
monopolistę w zakresie dostępu do niezbędnej infrastruktury i lokalizacji zamawiającego.
Taka przewaga T-Mobile nad innymi wykonawcami może być przejawem nieuczciwej
konkurencji i nie powinna być chroniona prawem.
Odwołujący wskazał, że opisując przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z
ustawą P.z.p., zamawiający, jako jednostka finansów publicznych, narusza, poza ustawą
P.z.p., także dyscyplinę finansów publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 sierpnia 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że w rozdziale I s.i.w.z. jednoznacznie i wyczerpująco, przy
pomocy dostatecznie dokładnych określeń, opisał przedmiot zamówienia polegający naświadczeniu usługi DWDM. Ani zarzuty, ani żądania, ani jakikolwiek fragment uzasadnienia
odwołania nie wskazują na to, aby odwołujący podnosił naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 1 w tymże zakresie. Zamawiający zwraca więc uwagę na to, że w
istocie rzeczy zarzuty i żądania odwołującego referują jedynie do części in fine art. 29 ust. 1
P.z.p. Wszelkie pozostałe zarzuty są zarzutami „wynikowymi" w stosunku wskazanego
zarzutu, nie mogącymi się ostać jako tracące jakiekolwiek uzasadnienie w przypadku
niedowiedzenia zasadności zarzutu podstawowego.
W ocenie zamawiającego, zasadniczą dla oceny zasadności odwołania musi być
więc w ocenie zamawiającego ustalenie, jakie jest normatywne znaczenie sformułowania,
zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się „uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Odnosząc się do tej kwestii
zamawiający wskazał, że z całą pewnością nie może to znaczenie normatywne być
odczytywane w ten sposób, że zamawiający ma obowiązek dokonania za wykonawców
sporządzenia oferty czy też niektórych jej elementów. Bezzasadne też w ocenie
zamawiającego byłoby twierdzenie, zgodnie z którym obowiązkiem jego miałoby być
dokonywanie kalkulacji poszczególnych elementów kosztowych oferty. Zamawiający
podnosi, że z przepisu owego wynika jedynie to, co literalnie w nim wskazano. Obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, jakie wymagania ma spełniać
oferowana usługa, wskazał też w szczególności na wymagania i okoliczności związane z
zawarciem przez zamawiającego z T-Mobile umową najmu . Wymagania te opisał w s.i.w.z.
w rozdziale I oraz w załączniku nr 6 (§ 3 ust. 7 wzoru umowy). W rzeczywistości więc istota
odwołania sprowadza się do tego, że odwołujący twierdzi, iż zamawiający winien zawrzeć w
s.i.w.z. „szczegółowe określenie zasad, na jakich przyłączenie może zostać dokonane, w
szczególności, czy w ogóle właściciele powierzchni serwerowej wyrażają zgodę na
jakiekolwiek prace instalacyjne oraz jaki jest ich ewentualny koszt" oraz „sformułować w siwz
szczegółowe warunki, na jakich może zostać zawarta taka umowa dzierżawy najmu, przede
wszystkim określić wynagrodzenie należne na rzecz T-Mobile z tego tytułu".
Zamawiający podniósł, iż owe żądania mogłyby być zasadne jedynie wtedy, gdyby w
normalnym toku czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej o
profesjonalnym charakterze jako operator telekomunikacyjny, kwestie te były niemożliwe do
ustalenia przez wykonawców, a w szczególności odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący, jak i inni wykonawcy mogą, na podstawie
danych zawartych w siwz, sporządzić oferty w postępowaniu. To, że zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p., a także w art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., wynika też z faktu, iż dokonywać
ich wykładni należy z uwzględnieniem, że określenia użyte do sformułowania tego opisu
powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu faktycznego, a ponadto, iż
określenia te skierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo świadczeniem
usług danego rodzaju i którzy mają możliwość odczytania zamówienia w sposób, który
umożliwi im złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego (wyrok z dnia 27 listopada 2006 r. Sądu Okręgowego w Gdańsku, III Ca
1019/06).
Zamawiający podniósł, że odwołujący sam wskazał w treści odwołania, że jako
podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jest świadomy tego,że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska.
Stanowisko to zamawiający uważa za kluczowe dla rozstrzygnięcia o zasadności
merytorycznych zarzutów odwołania. Skoro bowiem bezspornymi są wskazane,
powszechnie stosowane na rynku danych usług, powszechnie znane i akceptowane przez
konkurujące na nim podmioty zasady, to oczywiście bezzasadne są wszelkie zarzuty iżądania stawiane przez odwołującego w istocie swej sprowadzające się do wymagania, aby
zamawiający przejął rolę konkurujących ze sobą a jednocześnie współpracujących na rynku
podmiotów w zakresie wyceniania określonych świadczeń mających wpływ na dokonanie
wyceny oferty przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że koszty prac instalacyjnych nie
będą go obciążały (§ 3 ust. 7 wzoru umowy), ponadto w rozdziale XII pkt 2 s.i.w.z. (opis
sposobu obliczenia ceny) wskazał jednoznacznie, że ceny określone w formularzu
ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia. Oczywistym zatem dla profesjonalnego podmiotu wykonującego usługi tego
rodzaju, musiało być, na co zresztą sam odwołujący wskazuje, że w związku zeświadczeniem zamawianej usługi konieczne będzie wykonanie niezbędnych prac
instalacyjnych w pomieszczeniach albo dzierżawa światłowodu podmiotu trzeciego.
Wskazane przez zamawiającego w § 3 ust. 7 wzoru umowy okoliczności nie mogły więc
stanowić żadnego novum dla odwołującego, ani dla jakiegokolwiek innego wykonawcy. W
istocie stanowiły one wręcz swego rodzaju superfluum w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla każdego profesjonalisty na rynku, jako stanowiące stwierdzenie
powszechnej praktyki W tych okolicznościach oczywistym jest wskazany w § 3 ust. 7 in fine
wzoru umowy obowiązek ustalenia przez usługodawcę z właścicielami lokali wszelkich
kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem usługi DWDM na rzecz
Zamawiającego, Równie oczywistym jest objęcie kosztów związanych z korzystaniem z
infrastruktury technicznej nakazem sformułowanym przez zamawiającego w rozdziale XII pkt
2 s.i.w.z. (opis sposobu obliczenia ceny).
Zamawiający wskazał, że przyznanie przez odwołującego okoliczności, iż normalną
praktyką rynkową jest pozyskiwanie przedmiotowych informacji w ramach współpracy
między konkurującymi zarazem podmiotami, dodatkowo wzmocnione jest przez to, w jaki
sposób odwołujący sformułował pytanie zadane zamawiającemu w piśmie z dnia 29 kwietnia
2015 r., (w ramach tożsamego, uprzednio prowadzonego, unieważnionego postępowania) W
piśmie tym odwołujący wskazywał mianowicie, że oczekuje modyfikacji ówczesnej s.i.w.z. we
wskazanym zakresie poprzez albo udzielenie informacji w zakresie kosztu przyłączenia,
pozwoleń Ud. bądź podania osób do kontaktu po stronie operatorów centrów danych.
Odwołujący uznał więc te żądania za równoważne i spełnienie któregokolwiek z nich
wyczerpywało oczekiwania odwołującego. Innymi słowy - ówczesne stanowisko
odwołującego potwierdza, iż w jego własnej ocenie samo wskazanie podmiotów oraz osób
właściwych reprezentujących te podmioty stanowi wystarczającą informację umożliwiającą
odwołującemu pozyskanie wszelkich informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający powołał się na przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, ze. zm., dalej „UPT"), w tym na art. 139 ust. 1
i 2 UPT i podkreślił, że uwzględnił trzydziestodniowy termin, przewidziany na zawarcie
umowy, podejmując decyzję o wyznaczeniu w s.i.w.z. terminu składnia ofert. W trosce o
zapewnienie konkurencyjności postępowania i równego tratowania wykonawców nie
skorzystał więc z istniejącej możliwości wyznaczenia skróconego terminu, lecz wskazał
termin, uwzględniający dodatkowy czas, aż nadto wystarczający na uwzględnienie w
ofertach Wykonawców warunków korzystania z infrastruktury T-Mobile nawet w przypadku
ich uzgodnienia z T-Mobile w maksymalnym trzydziestodniowym terminie (przy założeniu, że
wykonawcy działający z należytą starannością zwrócą się w tej kwestii do T-Mobile
niezwłocznie).
Zamawiający wskazał, że wskazywane przez odwołującego zagrożenia, takie jak
możliwość uzyskania w nieuprawniony sposób przewagi konkurencyjnej przez T-Mobile
poprzez w szczególności narzucenie nierynkowych warunków cenowych, mogą mieć po
pierwsze miejsce jedynie na pozór, po drugie UPT przewiduje mechanizmy prowadzące do
ich usunięcia, po trzecie wreszcie, wbrew tezom stawianym przez odwołującego, nie
powinny mieć wpływu na kalkulację ceny oferty oraz wynik postępowania. Po pierwsze,
zgodnie z UPT w razie sporu pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w tym
zakresie, jest on rozstrzygany przez Prezesa UKE w drodze decyzji. Po drugie pozorność
wskazanego wyżej problemu polega na tym, iż profesjonalistom na rynku usług
telekomunikacyjnych doskonale znana jest praktyka Prezesa UKE w tym zakresie
polegająca na opieraniu się na opublikowanych przez niego ogólnych zasadach
wyznaczania opłat za dostęp do nieruchomości (w tyra do budynków) oraz do infrastruktury
technicznej, dzięki czemu zakres usług i koncepcja rozliczeń są zbliżone dla wszystkich
przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Po trzecie zatem wykonawcy, a w szczególności
odwołujący, doskonale znając metodykę wyceny i znając wymagania techniczne co do
zamawianej usługi, mając zagwarantowaną możliwość dokonania wizji lokalnej, z całą
pewnością są w stanie ze znikomym marginesem błędu oszacować samodzielnie, nawet w
przypadku całkowitego braku współpracy w tym zakresie ze strony T-Mobile, wszystkie
elementy mające wpływ na cenę oferty, W przypadku zaś zaoferowania przez T-Mobile
warunków nierynkowych, w krótkim czasie możliwe jest doprowadzenie przez wykonawców
do wydania decyzji przez Prezesa UKE wymuszającej na T-Mobile postępowanie zgodne z
UPT.
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2013
r., (sygn. akt KIO 1560/13), zgodnie z którym operatorzy telekomunikacyjni są obowiązani na
gruncie UPT (art. 139 oraz art. 36 i 37) do umożliwienia dostępu innym przedsiębiorcom do
nieruchomości (w tym do budynku) oraz infrastruktury telekomunikacyjnej m.in. dla potrzeb
wybudowania przez nich własnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz że zamawiający
musi również uwzględniać (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia)
uwarunkowania prawne, które nakładają na operatorów telekomunikacyjnych obowiązki
związane z udostępnieniem posiadanej infrastruktury innym podmiotom. Izba w tym samym
wyroku zwróciła również uwagę, że fakt wykorzystywania urządzeń jednego operatora nie
może być w szczególności podstawą do twierdzeń o istnieniu monopolu jednego
wykonawcy.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w związku z przekazanymi mu przez
odwołującego informacjami o przedłużającej się procedurze uzyskania przez niego od T-
Mobile odpowiedzi na prośbę o przedstawienie oferty, dokonał zmiany terminu składania
ofert w postępowaniu na dzień 10 września 2015 r., godz. 13.00.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Exatel SA w Warszawie. Przystępujący poprał stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I s.i.w.z. w części odnoszącej się do parametrów technicznych usługi DWDM
(pkt 9) zamawiający określił, że:
„Usługodawca zapewni niezbędne okablowanie światłowodowe do podłączenia
usługi z infrastrukturą Zamawiającego."
W § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - Wzór umowy - zamawiający wskazał, że:
„ Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli
lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę / właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych
prac nie będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z
właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy."
W rozdziale I s.i.w.z, w części odnoszącej się do wizji lokalnej i danych kontaktowych
przedstawicieli CPD i ROPD (pkt 2), zamawiający wskazał dane do przedstawicieli T-Mobile
oraz TelecityGroup „w celu uzyskania informacji dotyczących warunków (w tym wyceny)
korzystania w infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach".
Zgodnie z rozdziałem XII pkt 2 s.i.w.z. (opis sposobu obliczenia ceny), ceny określone
w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29
– 31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający nie może opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawa P.z.p. nie
definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje
się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei, w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu,
warunków składanych ocen, w szczególności zakresu prac lub ceny. Innymi słowy –
postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, by nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy lub też znacznego
utrudnienia mu wzięcia udziału w postępowaniu, stwarzając korzystniejszą sytuację
pozostałym wykonawcom.
Niemniej jednak wskazać należy, że zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, winien uwzględniać regulacje zawarte w innych powszechnie obowiązujących
przepisach prawnych. Izba podziela w pełni stanowisko zamawiającego, iż specyfika
przedmiotu zamówienia musi uwzględniać warunki rynku właściwego dla danych usług, w
szczególności zaś przepisy tenże rynek regulujące. Do takich regulacji należy ustawa z dnia
16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 roku, poz. 243 ze zm.).
Zgodnie z art. 139 ust. 1 UPT, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany
umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do nieruchomości, w tym do
budynku, oraz infrastruktury telekomunikacyjnej, polegający w szczególności na:
1)
zakładaniu,
eksploatacji,
nadzorze
i
konserwacji
urządzeń
telekomunikacyjnych, jeżeli wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do
nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe z punktu
widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub
bezpieczeństwa i porządku publicznego;
2)
wykorzystywaniu istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej
instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby
ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe;
3)
doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu w budynku
instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego
przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do
budynku nic jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką
instalację.
Zgodnie z art. 139 ust. 2 UPT, warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym
mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być
zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.
Wskazane powyżej przepisy zawierają szczegółową procedurę uzgadniania
warunków udostępnienia infrastruktury. Obowiązek udostępnienia spoczywa na wszystkich
przedsiębiorcach telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 27 pkt 27 UPT. Są to przepisy
bezwzględnie obowiązujące i brak jest podstaw do żądania, by w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zaniechać ich stosowania.
W ocenie Izby brak szczegółowych warunków udostępnienia infrastruktury nie
stanowi naruszenia art. 29 i nast. ustawy P.z.p. Fakt konieczności podjęcia współpracy
międzyoperatorskiej pomiędzy podmiotem, który zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, a właścicielem infrastruktury, nie był sporny pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego. Odwołujący w treści odwołania sam wskazał, że w zasadzie każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług telekomunikacyjnych w sieci, wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych
podmiotu trzeciego lub uzyskaniem dostępu do czyjegoś data Center. Odwołujący podkreślił,że zwrócił się do osób wskazanych przez zamawiającego w celu uzyskania informacji o
możliwości i warunkach przyłączenia lub kosztach dzierżawy infrastruktury, z tym że od
jednego z operatorów, tj. T-Mobile, nie uzyskał przedmiotowych danych.
Izba wskazuje, że brak podjęcia negocjacji pomiędzy właścicielem infrastruktury a
podmiotem, który żąda jej udostępnienia, nie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego art.
29 ustawy P.z.p. Podkreślenia wymaga, że właściciel infrastruktury, nie może bezpodstawnie
blokować tego dostępu. Ustawa – Prawo telekomunikacyjne, w art. 139 ust. 1a – 1c,
przyznaje Prezesowi UKE kompetencje do podejmowania interwencji zmierzającej do
zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu do konkretnych nieruchomości i
infrastruktury telekomunikacyjnej.
Wskazane wyżej regulacje zawierają pełną, wyczerpującą procedurę udostępnienia
infrastruktury telekomunikacyjnej. Zamawiający, oczekując od wykonawców podjęcia
stosownych czynności zmierzających do uzyskania dostępu do infrastruktury na podstawie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie narusza zasad dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, iż zamawiający, wyznaczając
termin składania ofert, uwzględnił terminy wynikające z Prawa telekomunikacyjnego, co
oznacza, że wykonawcy mogli swobodnie przystąpić do realizacji swych uprawnień
wynikających z Prawa telekomunikacyjnego.
Wobec powyższego, uznając, że zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na
uwzględnienie, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
ATM Spółkę Akcyjną w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
ATM Spółkę
Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1678/15
Uzasadnienie
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług
telekomunikacyjnych, polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM
(główne i zapasowe).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 sierpnia 2015 roku wykonawca ATM SA w Warszawie (dalej: odwołujący)
wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „s.i.w.z."),
a mianowicie zaniechania przez zamawiającego określenia w jej treści:
1)
szczegółowych warunków przyłączenia niezbędnego okablowania światłowodowego
wykonawców do infrastruktury T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„T-Mobile"), przez którą należy rozumieć kanalizacje, trakty teletechniczne lub
włókna światłowodowe w lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66,
i/lub
2)
szczegółowych warunków korzystania przez wykonawców z okablowaniaświatłowodowego należącego do T-Mobile,
co w konsekwencji prowadzi do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców oraz
uniemożliwia odwołującemu sporządzenie i złożenie oferty w postępowaniu,
co stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. oraz art. 17 ust. 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 168)
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
I.
nakazanie zamawiającemu zmiany treści s.i.w.z. poprzez wprowadzenie do jej treści
szczegółowych postanowień określających:
1)
warunki przyłączenia niezbędnego okablowania światłowodowego wykonawców
do infrastruktury T-Mobile, przez którą należy rozumieć kanalizacje, trakty
teletechniczne lub włókna światłowodowe w Lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana
Pawła II 66 poprzez:
a)
określenie warunków wykonania przez wykonawców prac instalacyjnych w
Lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 na odcinku infrastruktury
technicznej, do której zamawiający na podstawie umowy najmu nr
13/DAG/2014/2617 nie posiada bezpłatnego dostępu, tj. od każdego z dwóch
wejść teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z
dwóch pomieszczeń operatorów znajdujących się na jej terenie, poprzez
określenie sposobu wykonania oraz warunków cenowych przyłączaświatłowodowego na tych odcinkach,
lub
b)
określenie warunków wykonania przez właściciela lokalu prac instalacyjnych
w lokalizacji ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 na odcinku infrastruktury
technicznej, do której zamawiający na podstawie umowy najmu nr
13/DAG/2014/2617 nie posiada bezpłatnego dostępu, tj. od każdego z dwóch
wejść teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z
dwóch pomieszczeń operatorów znajdujących się na jej terenie, poprzez
określenie sposobu wykonania oraz warunków cenowych przyłączaświatłowodowego na tych odcinkach.
ewentualnie
2)
warunki korzystania z infrastruktury T-Mobile przez wykonawców w lokalizacji
ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66, tj. w szczególności określenia warunków
cenowych dzierżawy infrastruktury na odcinku od każdego z dwóch wejść
teletechnicznych do budynku serwerowni T-Mobile do każdego z dwóch
pomieszczeń operatorów znajdujących się na terenie serwerowni, tj. T-Mobile
przez okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego
wynikający z s.i.w.z.
II.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, iż jest zainteresowany
udziałem w postępowaniu i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Natomiast
zaniechanie przez zamawiającego udzielenia wykonawcom w s.i.w.z. wszelkich informacji
odnośnie możliwości oraz kosztu przyłączenia okablowania światłowodowego do
powierzchni serwerowej T-Mobile lub warunków korzystania z infrastruktury T-Mobile,
uniemożliwia odwołującemu udział w postępowaniu i złożenie oferty, a tym samym
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę
w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku złożenia oferty i wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający prowadząc postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na „Zakup usług telekomunikacyjnych polegających na
transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM (główne i zapasowe)" nie ustalił w treści
s.i.w.z. w sposób jednoznaczny kwestii dotyczących warunków przyłączenia niezbędnego
okablowania światłowodowego do powierzchni serwerowej mieszczącej się lokalizacjach
wskazanych przez zamawiającego w s.i.w.z., tj. ROPD Piaseczno ul. Jana Pawła II 66 oraz
CPD Warszawa ul. Poleczki 23.
Odwołujący podkreślił, że dostarczenie przez wykonawcę usług transmisji danych do
lokalizacji zamawiającego będzie dokonywane z udziałem dwóch ośrodków Data Center
należących do spółek T-Mobile oraz TelecityGroup Poland Sp. z o.o. (dalej:
„TelecityGroup"), z którymi zamawiający zawarł umowę na dzierżawę powierzchni
serwerowej.
Z analizy postanowień s.i.w.z. wynika jednak, że zamawiający nie opisał w sposób
kompleksowy warunków przyłączenia okablowania światłowodowego oraz warunków
korzystania z infrastruktury istniejącej na terenie lokalizacji.
W rozdziale I s.i.w.z. w części odnoszącej się do parametrów technicznych usługi DWDM
(pkt 9) zamawiający określił, że:
„Usługodawca zapewni niezbędne okablowanie światłowodowe do podłączenia
usługi z infrastrukturą Zamawiającego."
Ponadto w § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - Wzór umowy - zamawiający wskazał, że:
„ Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli
lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę / właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych
prac nie będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z
właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy."
W ocenie odwołującego przywołane fragmenty dokumentacji przetargowej stanowią
jedynie, że przyłączenie niezbędnego okablowania światłowodowego może zostać
dokonane przez odwołującego samodzielnie lub za pośrednictwem właściciela budynku.
Zarówno w jednym, jak i w drugim przypadku brakuje szczegółowego określenia zasad, na
jakich przyłączenie może zostać dokonane, w szczególności, czy w ogóle właściciele
powierzchni serwerowej wyrażają zgodę na jakiekolwiek prace instalacyjne oraz jaki jest ich
ewentualny koszt.
Co więcej, w rozdziale I SIWZ w części odnoszącej się do wizji lokalnej i danych
kontaktowych przedstawicieli CPD i ROPD (pkt 2), zamawiający wskazał dane do
przedstawicieli T-Mobile oraz TelecityGroup „w celu uzyskania informacji dotyczących
warunków (w tym wyceny) korzystania w infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach".
Oznacza to, że na gruncie s.i.w.z. dopuszczalna jest również dzierżawa/najem niezbędnej
infrastruktury od T-Mobile oraz TelecityGroup. W tym przypadku zamawiający jednak
również nie formułuje szczegółowych warunków, na jakich może zostać zawarta taka
umowa dzierżawy/najmu, przede wszystkim nie określa wynagrodzenia należnego na rzecz
T-Mobile lub TelecityGroup z tego tytułu.
Odwołujący zaznaczył, że – jako podmiot profesjonalnie działający na rynku usług
telekomunikacyjnych – jest świadomy tego, że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest
współpraca międzyoperatorska. W zasadzie każde postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług telekomunikacyjnych w sieci
wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych podmiotu trzeciego lub uzyskaniem
dostępu do czyjegoś Data Center (w przedmiotowym stanie faktycznym należących do
spółek T-Mobile oraz TelecityGroup). Powszechną praktyką jest bowiem dokonywanie
wyceny oferty w oparciu o ceny zaproponowane przez podmioty konkurencyjne.
Stąd odwołujący, działając w dobrej wierze, zwrócił się w pierwszej kolejności do
osób wskazanych przez zamawiającego w s.i.w.z. w celu uzyskania informacji o możliwości i
warunkach przyłączenia lub kosztach dzierżawy infrastruktury. W zakresie dostępu do
lokalizacji mieszczącej się przy ul. Poleczki 23 w Warszawie odwołujący otrzymał
niezwłocznie po skierowaniu zapytania potwierdzone warunki techniczne, zgodę i ofertę
cenową na dzierżawę infrastruktury technicznej od TelecityGroup. Tego rodzaju informacji
odwołujący nie uzyskał jednak od T-Mobile w zakresie warunków przyłączenia do lokalizacji
przy ul. Jana Pawła II 66 w Piasecznie. Okoliczność tę potwierdza załączona do odwołania
korespondencja e-mail pomiędzy pracownikiem ATM a pracownikiem T-Mobile.
Jednocześnie ATM poinformował zamawiającego o problemach z uzyskaniem od T-Mobile
przedmiotowych danych w dniu 30 lipca 2015 r., przesyłając do niego stosowne pismo z
prośbą o wsparcie w uzyskaniu odpowiedzi od T-Mobile najpóźniej do dnia 3 sierpnia 2015 r.
Odwołujący podkreślił, że właściciel obiektu przy Al. Jana Pawła II 66, tj. T-Mobile
S.A. jest wykonawcą, który do tej pory ubiegał się o udzielenie zamówień publicznych
organizowanych przez zamawiającego w przedmiocie usług telekomunikacyjnych
polegających na transmisji danych (dzierżawa) poprzez łącza DWDM (główne i zapasowe).
Co więcej, w każdym z tych postępowań był jedynym wykonawcą, który złożył ofertę. Stąd
zamawiający - z uwagi na przewagę jednego z podmiotów zainteresowanych udziałem w
Postępowaniu - powinien mieć na uwadze powyższą okoliczność i podjąć niezbędne
działania w celu przekazania wykonawcom, w tym odwołującemu, wszelkich niezbędnych
informacji pozwalających na przygotowanie i złożenie oferty.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający jako gospodarz postępowania zmierzającego
do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany jest do zachowania
należytej staranności w celu wyłonienia wykonawcy oferującego realizację przedmiotu
zamówienia zgodnego z jego zapotrzebowaniem, dającego jednocześnie rękojmię
należytego jego wykonania. Czynności zamawiającego w tym zakresie oceniane są przez
pryzmat podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych. Ponadto większość
zamawiających podlega także przepisom ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.). W świetle tej ustawy, wydatkowanie środków
publicznych musi być celowe oraz oszczędne, tj. zakładające zaangażowanie zasobów
finansowych na w miarę możliwości niskim poziomie.
Odwołujący powołał się na wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zasadę uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ustawy P.z.p., który powinno się interpretować w ten sposób, że opis
przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i
obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią.
Odwołujący podkreślił, że – skoro nie może uzyskać potrzebnych informacji we
wskazanym w s.i.w.z. trybie, tj. za pośrednictwem T-Mobile – uzasadnione jest ich żądanie
bezpośrednio od zamawiającego. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, powinien
dochować należytej staranności oraz podjąć wszelkie czynności mające na celu przekazanie
odwołującemu koniecznych danych. Zamawiający nie może bowiem oczekiwać, że
odwołujący na własną rękę będzie zdobywać informacje pozwalające mu na opracowanie
oferty w sposób odpowiadający s.i.w.z.
Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2015
roku (sygn. akt: KIO 412/15), w którym wskazano, że ciężar zapewnienia dostępu do
infrastruktury nie powinien spoczywać na wykonawcy, lecz powinien być zagwarantowany
przez zamawiającego dla wszystkich wykonawców na równych zasadach.
W ocenie odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji znajduje się T-Mobile, od
którego uzależniona jest możliwość złożenia ofert przez pozostałych wykonawców. Jego
rolą jest bowiem przedstawienie wykonawcom warunków wejścia do jego lokalizacji lub
udzielenie bądź nie zgody na wybudowanie niezbędnej infrastruktury. W tej sytuacji
wskazane
na
wstępie
odwołania,
zaniechanie
zamawiającego,
prowadzi
do
uprzywilejowanej pozycji T-Mobile w postępowaniu. Ta pozycja T-Mobile nie wynika zaś z
warunków rynkowych, ale jedynie z faktu, że obecnie to T-Mobile dostarcza zamawiającemu
wspomnianą usługę. Ten fakt, wraz z zaniechaniem zamawiającego, czyni z T-Mobile
monopolistę w zakresie dostępu do niezbędnej infrastruktury i lokalizacji zamawiającego.
Taka przewaga T-Mobile nad innymi wykonawcami może być przejawem nieuczciwej
konkurencji i nie powinna być chroniona prawem.
Odwołujący wskazał, że opisując przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z
ustawą P.z.p., zamawiający, jako jednostka finansów publicznych, narusza, poza ustawą
P.z.p., także dyscyplinę finansów publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 sierpnia 2015 roku wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślił, że w rozdziale I s.i.w.z. jednoznacznie i wyczerpująco, przy
pomocy dostatecznie dokładnych określeń, opisał przedmiot zamówienia polegający naświadczeniu usługi DWDM. Ani zarzuty, ani żądania, ani jakikolwiek fragment uzasadnienia
odwołania nie wskazują na to, aby odwołujący podnosił naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 29 ust. 1 w tymże zakresie. Zamawiający zwraca więc uwagę na to, że w
istocie rzeczy zarzuty i żądania odwołującego referują jedynie do części in fine art. 29 ust. 1
P.z.p. Wszelkie pozostałe zarzuty są zarzutami „wynikowymi" w stosunku wskazanego
zarzutu, nie mogącymi się ostać jako tracące jakiekolwiek uzasadnienie w przypadku
niedowiedzenia zasadności zarzutu podstawowego.
W ocenie zamawiającego, zasadniczą dla oceny zasadności odwołania musi być
więc w ocenie zamawiającego ustalenie, jakie jest normatywne znaczenie sformułowania,
zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się „uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Odnosząc się do tej kwestii
zamawiający wskazał, że z całą pewnością nie może to znaczenie normatywne być
odczytywane w ten sposób, że zamawiający ma obowiązek dokonania za wykonawców
sporządzenia oferty czy też niektórych jej elementów. Bezzasadne też w ocenie
zamawiającego byłoby twierdzenie, zgodnie z którym obowiązkiem jego miałoby być
dokonywanie kalkulacji poszczególnych elementów kosztowych oferty. Zamawiający
podnosi, że z przepisu owego wynika jedynie to, co literalnie w nim wskazano. Obowiązkiem
zamawiającego jest wskazanie wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w s.i.w.z. wskazał, jakie wymagania ma spełniać
oferowana usługa, wskazał też w szczególności na wymagania i okoliczności związane z
zawarciem przez zamawiającego z T-Mobile umową najmu . Wymagania te opisał w s.i.w.z.
w rozdziale I oraz w załączniku nr 6 (§ 3 ust. 7 wzoru umowy). W rzeczywistości więc istota
odwołania sprowadza się do tego, że odwołujący twierdzi, iż zamawiający winien zawrzeć w
s.i.w.z. „szczegółowe określenie zasad, na jakich przyłączenie może zostać dokonane, w
szczególności, czy w ogóle właściciele powierzchni serwerowej wyrażają zgodę na
jakiekolwiek prace instalacyjne oraz jaki jest ich ewentualny koszt" oraz „sformułować w siwz
szczegółowe warunki, na jakich może zostać zawarta taka umowa dzierżawy najmu, przede
wszystkim określić wynagrodzenie należne na rzecz T-Mobile z tego tytułu".
Zamawiający podniósł, iż owe żądania mogłyby być zasadne jedynie wtedy, gdyby w
normalnym toku czynności związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej o
profesjonalnym charakterze jako operator telekomunikacyjny, kwestie te były niemożliwe do
ustalenia przez wykonawców, a w szczególności odwołującego.
Zamawiający stwierdził, że odwołujący, jak i inni wykonawcy mogą, na podstawie
danych zawartych w siwz, sporządzić oferty w postępowaniu. To, że zamawiający dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normami zawartymi w art. 29 ust. 1 i 2
ustawy P.z.p., a także w art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p., wynika też z faktu, iż dokonywać
ich wykładni należy z uwzględnieniem, że określenia użyte do sformułowania tego opisu
powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu faktycznego, a ponadto, iż
określenia te skierowane są do profesjonalistów zajmujących się zawodowo świadczeniem
usług danego rodzaju i którzy mają możliwość odczytania zamówienia w sposób, który
umożliwi im złożenie stosownej oferty i zapewni wykonanie umowy zgodnie z oczekiwaniami
zamawiającego (wyrok z dnia 27 listopada 2006 r. Sądu Okręgowego w Gdańsku, III Ca
1019/06).
Zamawiający podniósł, że odwołujący sam wskazał w treści odwołania, że jako
podmiot profesjonalnie działający na rynku usług telekomunikacyjnych, jest świadomy tego,że podstawą działalności telekomunikacyjnej jest współpraca międzyoperatorska.
Stanowisko to zamawiający uważa za kluczowe dla rozstrzygnięcia o zasadności
merytorycznych zarzutów odwołania. Skoro bowiem bezspornymi są wskazane,
powszechnie stosowane na rynku danych usług, powszechnie znane i akceptowane przez
konkurujące na nim podmioty zasady, to oczywiście bezzasadne są wszelkie zarzuty iżądania stawiane przez odwołującego w istocie swej sprowadzające się do wymagania, aby
zamawiający przejął rolę konkurujących ze sobą a jednocześnie współpracujących na rynku
podmiotów w zakresie wyceniania określonych świadczeń mających wpływ na dokonanie
wyceny oferty przez odwołującego. Zamawiający wskazał, że koszty prac instalacyjnych nie
będą go obciążały (§ 3 ust. 7 wzoru umowy), ponadto w rozdziale XII pkt 2 s.i.w.z. (opis
sposobu obliczenia ceny) wskazał jednoznacznie, że ceny określone w formularzu
ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia. Oczywistym zatem dla profesjonalnego podmiotu wykonującego usługi tego
rodzaju, musiało być, na co zresztą sam odwołujący wskazuje, że w związku zeświadczeniem zamawianej usługi konieczne będzie wykonanie niezbędnych prac
instalacyjnych w pomieszczeniach albo dzierżawa światłowodu podmiotu trzeciego.
Wskazane przez zamawiającego w § 3 ust. 7 wzoru umowy okoliczności nie mogły więc
stanowić żadnego novum dla odwołującego, ani dla jakiegokolwiek innego wykonawcy. W
istocie stanowiły one wręcz swego rodzaju superfluum w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla każdego profesjonalisty na rynku, jako stanowiące stwierdzenie
powszechnej praktyki W tych okolicznościach oczywistym jest wskazany w § 3 ust. 7 in fine
wzoru umowy obowiązek ustalenia przez usługodawcę z właścicielami lokali wszelkich
kwestii formalnych i technicznych związanych ze świadczeniem usługi DWDM na rzecz
Zamawiającego, Równie oczywistym jest objęcie kosztów związanych z korzystaniem z
infrastruktury technicznej nakazem sformułowanym przez zamawiającego w rozdziale XII pkt
2 s.i.w.z. (opis sposobu obliczenia ceny).
Zamawiający wskazał, że przyznanie przez odwołującego okoliczności, iż normalną
praktyką rynkową jest pozyskiwanie przedmiotowych informacji w ramach współpracy
między konkurującymi zarazem podmiotami, dodatkowo wzmocnione jest przez to, w jaki
sposób odwołujący sformułował pytanie zadane zamawiającemu w piśmie z dnia 29 kwietnia
2015 r., (w ramach tożsamego, uprzednio prowadzonego, unieważnionego postępowania) W
piśmie tym odwołujący wskazywał mianowicie, że oczekuje modyfikacji ówczesnej s.i.w.z. we
wskazanym zakresie poprzez albo udzielenie informacji w zakresie kosztu przyłączenia,
pozwoleń Ud. bądź podania osób do kontaktu po stronie operatorów centrów danych.
Odwołujący uznał więc te żądania za równoważne i spełnienie któregokolwiek z nich
wyczerpywało oczekiwania odwołującego. Innymi słowy - ówczesne stanowisko
odwołującego potwierdza, iż w jego własnej ocenie samo wskazanie podmiotów oraz osób
właściwych reprezentujących te podmioty stanowi wystarczającą informację umożliwiającą
odwołującemu pozyskanie wszelkich informacji mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Zamawiający powołał się na przepisy ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo
telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243, ze. zm., dalej „UPT"), w tym na art. 139 ust. 1
i 2 UPT i podkreślił, że uwzględnił trzydziestodniowy termin, przewidziany na zawarcie
umowy, podejmując decyzję o wyznaczeniu w s.i.w.z. terminu składnia ofert. W trosce o
zapewnienie konkurencyjności postępowania i równego tratowania wykonawców nie
skorzystał więc z istniejącej możliwości wyznaczenia skróconego terminu, lecz wskazał
termin, uwzględniający dodatkowy czas, aż nadto wystarczający na uwzględnienie w
ofertach Wykonawców warunków korzystania z infrastruktury T-Mobile nawet w przypadku
ich uzgodnienia z T-Mobile w maksymalnym trzydziestodniowym terminie (przy założeniu, że
wykonawcy działający z należytą starannością zwrócą się w tej kwestii do T-Mobile
niezwłocznie).
Zamawiający wskazał, że wskazywane przez odwołującego zagrożenia, takie jak
możliwość uzyskania w nieuprawniony sposób przewagi konkurencyjnej przez T-Mobile
poprzez w szczególności narzucenie nierynkowych warunków cenowych, mogą mieć po
pierwsze miejsce jedynie na pozór, po drugie UPT przewiduje mechanizmy prowadzące do
ich usunięcia, po trzecie wreszcie, wbrew tezom stawianym przez odwołującego, nie
powinny mieć wpływu na kalkulację ceny oferty oraz wynik postępowania. Po pierwsze,
zgodnie z UPT w razie sporu pomiędzy przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi w tym
zakresie, jest on rozstrzygany przez Prezesa UKE w drodze decyzji. Po drugie pozorność
wskazanego wyżej problemu polega na tym, iż profesjonalistom na rynku usług
telekomunikacyjnych doskonale znana jest praktyka Prezesa UKE w tym zakresie
polegająca na opieraniu się na opublikowanych przez niego ogólnych zasadach
wyznaczania opłat za dostęp do nieruchomości (w tyra do budynków) oraz do infrastruktury
technicznej, dzięki czemu zakres usług i koncepcja rozliczeń są zbliżone dla wszystkich
przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Po trzecie zatem wykonawcy, a w szczególności
odwołujący, doskonale znając metodykę wyceny i znając wymagania techniczne co do
zamawianej usługi, mając zagwarantowaną możliwość dokonania wizji lokalnej, z całą
pewnością są w stanie ze znikomym marginesem błędu oszacować samodzielnie, nawet w
przypadku całkowitego braku współpracy w tym zakresie ze strony T-Mobile, wszystkie
elementy mające wpływ na cenę oferty, W przypadku zaś zaoferowania przez T-Mobile
warunków nierynkowych, w krótkim czasie możliwe jest doprowadzenie przez wykonawców
do wydania decyzji przez Prezesa UKE wymuszającej na T-Mobile postępowanie zgodne z
UPT.
Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2013
r., (sygn. akt KIO 1560/13), zgodnie z którym operatorzy telekomunikacyjni są obowiązani na
gruncie UPT (art. 139 oraz art. 36 i 37) do umożliwienia dostępu innym przedsiębiorcom do
nieruchomości (w tym do budynku) oraz infrastruktury telekomunikacyjnej m.in. dla potrzeb
wybudowania przez nich własnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz że zamawiający
musi również uwzględniać (w szczególności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia)
uwarunkowania prawne, które nakładają na operatorów telekomunikacyjnych obowiązki
związane z udostępnieniem posiadanej infrastruktury innym podmiotom. Izba w tym samym
wyroku zwróciła również uwagę, że fakt wykorzystywania urządzeń jednego operatora nie
może być w szczególności podstawą do twierdzeń o istnieniu monopolu jednego
wykonawcy.
Dodatkowo zamawiający wskazał, że w związku z przekazanymi mu przez
odwołującego informacjami o przedłużającej się procedurze uzyskania przez niego od T-
Mobile odpowiedzi na prośbę o przedstawienie oferty, dokonał zmiany terminu składania
ofert w postępowaniu na dzień 10 września 2015 r., godz. 13.00.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca
Exatel SA w Warszawie. Przystępujący poprał stanowisko zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale I s.i.w.z. w części odnoszącej się do parametrów technicznych usługi DWDM
(pkt 9) zamawiający określił, że:
„Usługodawca zapewni niezbędne okablowanie światłowodowe do podłączenia
usługi z infrastrukturą Zamawiającego."
W § 3 ust. 7 załącznika nr 6 do s.i.w.z. - Wzór umowy - zamawiający wskazał, że:
„ Właściciele lokali we wskazanych Lokalizacjach mogą wymagać od Usługodawcy,
aby określone prace instalacyjne w budynku zostały wykonane przez właścicieli
lokali, wówczas prace takie będą prowadzone po dokonaniu wcześniejszych
uzgodnień przez Usługodawcę / właściciela lokalu, koszt wykonania niezbędnych
prac nie będzie obciążał Usługobiorcy. Usługodawca zobowiązany jest ustalić z
właścicielami lokali we wskazanych Lokalizacjach wszelkie kwestie formalne i
techniczne związane ze świadczeniem Usługi DWDM na rzecz Usługobiorcy."
W rozdziale I s.i.w.z, w części odnoszącej się do wizji lokalnej i danych kontaktowych
przedstawicieli CPD i ROPD (pkt 2), zamawiający wskazał dane do przedstawicieli T-Mobile
oraz TelecityGroup „w celu uzyskania informacji dotyczących warunków (w tym wyceny)
korzystania w infrastruktury w poszczególnych lokalizacjach".
Zgodnie z rozdziałem XII pkt 2 s.i.w.z. (opis sposobu obliczenia ceny), ceny określone
w formularzu ofertowym powinny zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem
przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do
wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych
czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29
– 31 ustawy P.z.p. Opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby
zamawiającego, umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis
przedmiotu zamówienia tak samo.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający nie może opisywać przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ustawa P.z.p. nie
definiuje zasady zachowania uczciwej konkurencji. Prawo zamówień publicznych posiłkuje
się w tym zakresie definicjami zawartymi w innych aktach prawnych. I tak, zgodnie z art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003
roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Z kolei, w myśl art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu,
warunków składanych ocen, w szczególności zakresu prac lub ceny. Innymi słowy –
postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, by nie prowadziło do
wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy lub też znacznego
utrudnienia mu wzięcia udziału w postępowaniu, stwarzając korzystniejszą sytuację
pozostałym wykonawcom.
Niemniej jednak wskazać należy, że zamawiający, dokonując opisu przedmiotu
zamówienia, winien uwzględniać regulacje zawarte w innych powszechnie obowiązujących
przepisach prawnych. Izba podziela w pełni stanowisko zamawiającego, iż specyfika
przedmiotu zamówienia musi uwzględniać warunki rynku właściwego dla danych usług, w
szczególności zaś przepisy tenże rynek regulujące. Do takich regulacji należy ustawa z dnia
16 lipca 2004 roku – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 roku, poz. 243 ze zm.).
Zgodnie z art. 139 ust. 1 UPT, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany
umożliwić innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostęp do nieruchomości, w tym do
budynku, oraz infrastruktury telekomunikacyjnej, polegający w szczególności na:
1)
zakładaniu,
eksploatacji,
nadzorze
i
konserwacji
urządzeń
telekomunikacyjnych, jeżeli wykonanie tych czynności bez uzyskania dostępu do
nieruchomości i infrastruktury telekomunikacyjnej jest niemożliwe lub niecelowe z punktu
widzenia planowania przestrzennego, zdrowia publicznego, ochrony środowiska lub
bezpieczeństwa i porządku publicznego;
2)
wykorzystywaniu istniejącego przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej
instalacji telekomunikacyjnej budynku, jeżeli powielenie takiej infrastruktury byłoby
ekonomicznie nieopłacalne lub technicznie niemożliwe;
3)
doprowadzeniu przyłącza telekomunikacyjnego lub wykonaniu w budynku
instalacji telekomunikacyjnej budynku, o ile nie jest możliwe wykorzystanie istniejącego
przyłącza telekomunikacyjnego lub istniejącej instalacji telekomunikacyjnej budynku lub do
budynku nic jest doprowadzone takie przyłącze lub budynek nie jest wyposażony w taką
instalację.
Zgodnie z art. 139 ust. 2 UPT, warunki zapewnienia dostępu, w zakresie, o którym
mowa w ust. 1, przedsiębiorcy telekomunikacyjni ustalają w umowie, która powinna być
zawarta w terminie 30 dni od dnia wystąpienia o jej zawarcie.
Wskazane powyżej przepisy zawierają szczegółową procedurę uzgadniania
warunków udostępnienia infrastruktury. Obowiązek udostępnienia spoczywa na wszystkich
przedsiębiorcach telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 27 pkt 27 UPT. Są to przepisy
bezwzględnie obowiązujące i brak jest podstaw do żądania, by w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zaniechać ich stosowania.
W ocenie Izby brak szczegółowych warunków udostępnienia infrastruktury nie
stanowi naruszenia art. 29 i nast. ustawy P.z.p. Fakt konieczności podjęcia współpracy
międzyoperatorskiej pomiędzy podmiotem, który zamierza wziąć udział w przedmiotowym
postępowaniu, a właścicielem infrastruktury, nie był sporny pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego. Odwołujący w treści odwołania sam wskazał, że w zasadzie każde
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie
usług telekomunikacyjnych w sieci, wiąże się z dzierżawą łączy telekomunikacyjnych
podmiotu trzeciego lub uzyskaniem dostępu do czyjegoś data Center. Odwołujący podkreślił,że zwrócił się do osób wskazanych przez zamawiającego w celu uzyskania informacji o
możliwości i warunkach przyłączenia lub kosztach dzierżawy infrastruktury, z tym że od
jednego z operatorów, tj. T-Mobile, nie uzyskał przedmiotowych danych.
Izba wskazuje, że brak podjęcia negocjacji pomiędzy właścicielem infrastruktury a
podmiotem, który żąda jej udostępnienia, nie stanowi o naruszeniu przez zamawiającego art.
29 ustawy P.z.p. Podkreślenia wymaga, że właściciel infrastruktury, nie może bezpodstawnie
blokować tego dostępu. Ustawa – Prawo telekomunikacyjne, w art. 139 ust. 1a – 1c,
przyznaje Prezesowi UKE kompetencje do podejmowania interwencji zmierzającej do
zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępu do konkretnych nieruchomości i
infrastruktury telekomunikacyjnej.
Wskazane wyżej regulacje zawierają pełną, wyczerpującą procedurę udostępnienia
infrastruktury telekomunikacyjnej. Zamawiający, oczekując od wykonawców podjęcia
stosownych czynności zmierzających do uzyskania dostępu do infrastruktury na podstawie
powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie narusza zasad dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, iż zamawiający, wyznaczając
termin składania ofert, uwzględnił terminy wynikające z Prawa telekomunikacyjnego, co
oznacza, że wykonawcy mogli swobodnie przystąpić do realizacji swych uprawnień
wynikających z Prawa telekomunikacyjnego.
Wobec powyższego, uznając, że zarzuty podniesione w odwołaniu, nie zasługują na
uwzględnienie, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
