rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-08-25
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1723/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2015 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2015 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1) Firmę Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o., ul. Katowicka 115C, 41-500
Chorzów (lider), 2) SILEZJAN SYSTEM SECURITY – Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o.,
ul. Buforowej 2, 52-121 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Narodowe Forum Muzyki, ul.
Piłsudskiego 19, 50-044 Wrocław,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia
postępowania,
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 1723/15


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Narodowe Forum Muzyki we Wrocławiu
– prowadzi na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) –
dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest „Usługa ochrony osób i mienia na potrzeby Narodowego Forum Muzyki”,
znak: ZP/PN/15/2015/NFM.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 23 lipca 2015 r., nr: 109847-2015.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r., Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu złożonych
ofert oraz o unieważnieniu postępowania.

W dniu 11 sierpnia 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: 1) Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o., ul.
Katowicka 115C, 41-500 Chorzów (lider), 2) SILEZJAN SYSTEM SECURITY – Biuro
Ochrony Mienia Sp. z o.o., ul. Buforowej 2, 52-121 Wrocław – wniósł
do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP poprzez brak podania w zawiadomieniu o odrzuceniu
oferty Odwołującego faktycznego uzasadnienia oferty Odwołującego,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona prawidłowo
przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył wyczerpujące i poparte dowodami
wyjaśnienia potwierdzające, iż możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę, oraz mimo że oferta
ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4)
art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Odwołującego i
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, wskutek czego Zamawiający uznał, że
Odwołujący nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności unieważnienia
postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
oraz o zobowiązanie Zamawiającego do zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, jaka
liczba osób ma być skierowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał, by co
najmniej 30% osób było zatrudnionych na podstawie umów o pracę (pkt 2.4 w załączniku nr
1, str. 21 SIWZ), nie wymagał jednak zatrudnienia tych osób na pełnych etatach (co
potwierdził w wyjaśnieniach do SIWZ z 28 lipca 2015 r. - pytanie nr 11). W przypadku stałej
ochrony obiektu, Zamawiający wymagał, by stanowiska ochrony były obsługiwane przez
względnie stały skład osobowy, przy czym rotacja nie może być większa niż 30% (pkt. 2.5 w
załączniku nr 1, str. 21 SIWZ). Zamawiający wymagał również, by co najmniej 1 osoba na
zmianie była kwalifikowanym pracownikiem ochrony (wyjaśnienia do SIWZ z 28 lipca 2015 r.
- pytanie nr 9). W punkcie III Załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający zastrzegł sobie
dodatkowo możliwość zamówienia dodatkowej usługi ochrony osób i mienia, dodatkowej
usługi ochrony strefy VIP lub gości VIP oraz usługi konwoju walorów pieniężnych. W związku
z powyższym w formularzu oferty (załącznik nr 4 do SIWZ) Wykonawcy byli zobowiązani do
zaoferowania ceny za realizację przedmiotu zamówienia (poprzez podanie w punkcie 1
formularza ceny całkowitej, a w punkcie 1.1 - ceny za 1 miesiąc) oraz dodatkowo cen za 1 h
dodatkowych usług ochrony osób i mienia, za 1 h dodatkowych usług ochrony VIP i za 1 h
dodatkowych usług konwoju (odpowiednio punkty 2-4 formularza ofertowego). W rozdziale
XII SIWZ Zamawiający określił 4 kryteria oceny ofert: Cena za 1 miesiąc usług ochrony osób
i mienia (waga 80%), cena za 1 h dodatkowych usług ochrony osób i mienia (waga 16%),
cena za 1 h dodatkowych usług ochrony VIP (waga 2%) i cena za 1 h dodatkowych usług
konwoju (2%). Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz
konsorcjum: IMPEL SECURITY POLSKA Sp. z o.o., Impel Provider Security Partner Sp. z
o.o. Sp.k. i Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k. (zwane dalej również Konsorcjum Impel).

Odwołujący zaoferował następujące ceny: cena całkowita za realizację przedmiotu
zamówienia w kwocie 420 217,20 zł brutto (w tym cena za 1 miesiąc usług ochrony osób i
mienia w kwocie 35 018,10 zł brutto), cena za 1h dodatkowych usług ochrony osób i mienia
w kwocie 22,14 zł brutto, cena za 1h dodatkowych usług ochrony VIP w kwocie 30.75 zł
brutto i cena za 1h dodatkowych usług konwoju w kwocie 30,75 zł brutto. Konsorcjum Impel
zaoferowało następujące ceny: cena całkowita za realizację przedmiotu zamówienia w
kwocie 647 110,43 zł brutto (w tym cena za 1 miesiąc usług ochrony osób i mienia w kwocie
53 925,87 zł brutto), cena za lh dodatkowych usług ochrony osób i mienia w kwocie 23,37 zł
brutto, cena za1lh dodatkowych usług ochrony VIP w kwocie 30.75 zł brutto i cena za1h
dodatkowych usług konwoju w kwocie 6,15 zł brutto.
Odwołujący wskazał następnie, że pismem z 3 sierpnia 2015 r. Zamawiający,
działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia:
wysokości zaoferowanej ceny, wyjaśnienia powodów zaoferowania danej ceny oraz
wskazania stanu faktycznego uwzględniającego np. oszczędne metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz.1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Zamawiający
poprosił ponadto o przedstawienie sposobu kalkulacji ceny poz. 1.1 Formularza oferty,
stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, biorąc pod uwagę wymagane kwalifikacje personelu,
wymóg zatrudnienia minimum 30% personelu realizującego usługi w formie umowy o pracę,
informację, że minimalne wynagrodzenie wynosi 2 090 zł brutto oraz że średnia liczba godzin
w miesiącu wynosi 2529 zł.
Powyższe wezwanie zostało doręczone Odwołującemu w dniu 3 sierpnia 2015 r. o
godz. 15:43. Odwołujący został zobowiązany do przedstawienia wyjaśnień w terminie do 4
sierpnia 2015 r. do godz.: 14:30. Odwołujący udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie
pismem z 4 sierpnia 2015 r., w którym wskazał elementy mające wpływ na wysokość ceny
wraz z potwierdzającymi je dowodami oraz przedstawił kwotową kalkulację oferowanej ceny.
Kolejnym pismem z 4 sierpnia 2015 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy PZP, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, w jaki sposób Odwołujący zamierza
spełnić wymagania Zamawiającego zgodnie z pkt 2 Wymagania ppkt 4 i 5 Załącznika nr 1 do
SIWZ: 1. zatrudnienie minimum 30% personelu realizującego usługi w formie umowy o
pracę; ze względu na miejsce i charakter wykonywanej pracy personel powinien wyróżniać
się wysoką kulturą osobistą, nienaganną opinią, przyjemną powierzchownością, posiadać
podstawową znajomością obsługi komputera oraz komunikatywną znajomością języka

angielskiego; 2. Zamawiający wymaga aby stanowiska stałej ochrony obiektu NFM były
obsługiwane przez względnie stały skład osobowy, przy czym rotacja nie może być większa
niż 30%, a każda zmiana pracownika powinna być uzgodniona z Zamawiającym.
Zamawiający podał, że w kontekście wyjaśnień udzielonych w dniu 4 sierpnia 2015 r.
dotyczących powodów zaoferowania danej ceny, jak również wyjaśnień w zakresie sposobu
kalkulacji ceny poz. 1.1. Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ, z treści
udzielonych wyjaśnień wynika, iż przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej rozwiązania nie
pozwalają na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z opisanymi
wyżej warunkami realizacji zamówienia ujętymi w Załączniku nr 1 do SIWZ. Zamawiający nie
podał jednak, na jakiej podstawie sformułował taką ocenę, w szczególności nie wskazał
elementów kalkulacji Odwołującego prowadzących do takiego wnioski.
Powyższe pismo zostało doręczone Odwołującemu w
dniu 4 sierpnia 2014 r. o godz.
16:33. Termin na złożenie wyjaśnień upływał w dniu następny, 5 sierpnia 2015 r. o godz.:
10:00. Odwołujący udzielił wyjaśnień w zakreślonym terminie.
Pismem z 6 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu obu ofert
złożonych w przetargu i unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy PZP. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy PZP. Na uzasadnienie odrzucenia tej oferty Zamawiający podał, że w toku czynności
badania ofert stwierdził, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Następnie opisał przebieg badania oferty, tj. kolejne wezwania do złożenia
wyjaśnień i ich treść oraz fakt udzielenia wyjaśnień i złożenia wymaganych dokumentów
przez Odwołującego. Zamawiający jednakże uznał, iż dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdziła, iż oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził również, co
następuje: „Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ
zawiera ona rażąco niską cen. Jest ona niższa od szacowanej wartości zamówienia o
25,51% oraz od średniej arytmetycznej cen złożonych w postępowaniu o 21,26%”.
Niezależnie od powyższego Zamawiający uznał, że Wykonawca za zaoferowaną
cenę nie będzie w stanie prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia oraz z warunkami realizacji zawartymi w SIWZ.
Odwołujący wskazał, że odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy PZP powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy PZP oraz ich prawidłową oceną przez Zamawiającego. W
pierwszej kolejności podkreślić należy, że odrzucenie oferty Odwołującego zostało
poprzedzone przez Zamawiającego wezwaniem do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny. Wezwanie to zostało jednakże dokonane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający wzywa w wyznaczonym przez

siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1, tj. dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających spełnianie przez oferowane usługi
wymagań Zamawiającego. Procedura badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco
niskiej ceny została zatem zainicjowana z powołaniem błędnej podstawy prawnej (art. 26 ust.
4 ustawy PZP, zamiast art. 90 ust. 1 ustawy PZP). Okoliczność ta powinna być wzięta pod
uwagę przy ocenie, czy Zamawiający prawidłowo ustalił, iż oferta Odwołującego zawiera
rażąco niską cenę. „Dopiero w oparciu o prawidłowe wezwanie Zamawiający powinien
wywodzić wynikające z niego, a także z przepisów stanowiących podstawę jego
sformułowania, konsekwencje” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r. KIO
547/15). Dla oceny czynności odrzucenia oferty Odwołującego istotne jest, iż uzasadnienie
faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało oparte na trzech elementach: 1.
streszczenie przebiegu badania oferty Odwołującego, 2. wskazanie stosunku, w jakim cena
oferowana przez Odwołującego pozostaje do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia iśredniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, 3. stwierdzeniu, że dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdziła, iż oferta złożona przez
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
Odwołujący za tą cenę nie będzie w stanie prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami realizacji zawartymi w SIWZ.
Zgodnie z utrwaloną wykładnią przepisów art. 90 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP
niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na
podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu.
Stosunek, w jakim pozostaje cena oferowana przez Odwołującego do wartości szacunkowej
przedmiotu zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, nie może zatem
stanowić podstawy odrzucenia jego oferty. Poza wskazaniem powyższego stosunku (który
nie może automatycznie skutkować odrzuceniem oferty) Zamawiający ograniczył się
wyłącznie do przedstawienia wyniku oceny wyjaśnień Odwołującego, tj. że Odwołujący nie
będzie w stanie prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, która
jest rażąco niska. Zamawiający nie przedstawił jednak merytorycznej, zindywidualizowanej
oceny wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie ma zatem uzasadnienia faktycznego. W tym kontekście podkreślić należy,że Zamawiający potwierdził, iż Odwołujący złożył wyjaśnienia w terminie. Nie zarzucał
również, by wyjaśnienia te były zbyt ogólnikowe lub nie pozwalały na ocenę oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny. Przyczyną odrzucenia oferty była zatem ocena wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Zamawiający nie ujawnił jednak tej oceny w powiązaniu z treścią
złożonych wyjaśnień, nie sprecyzował powodów, dla których uznał ofertę odwołującego za
ofertę zawierającą rażąco niską cenę i dlaczego uznał, że wykonawca nie może wykonać za

tą cenę przedmiotu zamówienia, w szczególności wymagań z pkt 2 ppkt. 4 i 5 załącznika nr 1
do SIWZ. Okoliczność ta uniemożliwia, a co najmniej utrudnia wykonawcy podnoszenie
zarzutów w celu obrony swojej oferty. Tym samym zarzut naruszenia art, 92 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP jest uzasadniony.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego czyniły zadość żądaniu Zamawiającego oraz nie potwierdzają one, że cena
oferowana przez Zamawiającego jest rażąco niska. W piśmie z 4 sierpnia 2015 r.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na konkretne sprzyjające warunki wykonania
zamówienia oraz udzielaną mu pomoc publiczną, które mają wpływ na korzystną cenę
oferowaną przez Odwołującego (pkt 1.3 na stronie pierwszej pisma Odwołującego z 4
sierpnia 2015 r.). Odwołujący przedstawił również dokumenty potwierdzające jego
twierdzenia w tym zakresie. Następnie, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, Odwołujący
przedstawił szczegółową kalkulację ceny oferowanej w poz. 1.1 do formularza ofertowego.
Kalkulacja została poprzedzona przyjętymi przez Odwołującego następującymi założeniami:
co najmniej 30% osób skierowanych do realizacji zamówienia zostanie zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, średniomiesięczna liczba godzin ochrony stałej przyjęta do
kalkulacji wynosi 2529. Odwołujący wskazał ponadto: liczbę osób, jaką Odwołujący zamierza
zatrudnić do realizacji zamówienia, formy prawne, w oparciu o jakie nastąpi zatrudnienie
poszczególnych osób (umowy o pracę, umowy zlecenia), oraz liczbę osób, które będą
zatrudnione na podstawie poszczególnych rodzajów umów, wymiar czasu pracy osób
zatrudnionych na podstawie umów o pracę (pełny etat), zamiar zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, z podaniem ich liczby i stopnia niepełnosprawności. Przedstawiona
przez Odwołującego kalkulacja ceny dla poz. 1.1. formularza ofertowego (str. 2 pisma z 4
sierpnia 2015 r.) obejmuje: 1) kalkulację wynagrodzeń dla osób wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony (pkt 1 kalkulacji), 2) kalkulację wynagrodzeń dla
pracowników ochrony zatrudnianych na podstawie umowy o pracę (pkt 2 kalkulacji), 3)
kalkulację wynagrodzeń dla pracowników ochrony zatrudnianych na podstawie umów
zlecenia podlegających składkom na ubezpieczenia (pkt 3 kalkulacji), 4) kalkulację
wynagrodzeń dla pracowników ochrony zatrudnianych na podstawie umów zlecenia nie
podlegających składkom na ubezpieczenia (pkt 4 kalkulacji), 5) stałe koszty kontraktu z
wyszczególnieniem poszczególnych pozycji kosztów (punkt 5.2 kalkulacji), w tym m.in.
nadzór centrum monitorowania i grup interwencyjnych, szkolenia i badania pracowników, ich
wyposażenie i umundurowanie, 6) przewidziany zysk Odwołującego (pkt 5.3 kalkulacji), 7)
wartość miesięczną kontraktu netto (pkt 5.4 kalkulacji), stanowiącą sumę punktów 1-5.3,8)
podatek VAT 23% (pkt. 5.5 kalkulacji), 9) wartość miesięczną brutto (pkt 5.6 kalkulacji).
Kalkulacje wynagrodzeń (pkt 1-4 kalkulacji) zawierały każdorazowo wskazanie liczby osób
uwzględnionych w danym punkcie kalkulacji, przyjętą liczbę godzin w miesiącu - na osobę i

łącznie, stawkę wynagrodzenia brutto za 1 roboczogodzinę, wartości łącznego
wynagrodzenia brutto dla tych osób, koszty pracy ponoszone przez pracodawcę w postaci
składek ZUS (z wyjątkiem pkt 4 kalkulacji), a w punkcie 2 kalkulacji - dostępne dla
Odwołującego dofinansowanie z PFRON do wynagrodzeń pracowników (pkt 2.4). W
przypadku osób przewidzianych do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę uwzględniono
również inne koszty pracodawcy w postaci urlopów i zwolnień lekarskich. Wynagrodzenia
brutto ujęte w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji, bez względu na formę prawną
zatrudnienia, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2‘ustawy z 10 października 2012 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Wynagrodzenia te powiększone o koszty pracodawcy w postaci składek na ZUS nie są
również niższe od kwoty podanej w wezwaniu Zamawiającego z 3 sierpnia 2015 r., tj. 2 090
zł. Porównanie liczby osób przewidzianych przez Odwołującego do realizacji kontraktu
ogółem i liczby osób, które Odwołujący planuje zatrudniać na podstawie umowy o pracę,
potwierdza, że spełniony będzie wymóg SIWZ zatrudnienia co najmniej 30% osób
skierowanych do realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę. Kalkulacja przewiduje
również godziwy zysk dla Odwołującego (pkt 5.3 kalkulacji). Podkreślić należy, że
Odwołujący miał na przygotowanie wyjaśnień i kalkulacji niecałe 24 godziny (od godz. 15:43
w dniu 3 sierpnia 2015 r., kiedy to otrzymał wezwanie, do godz.: 14:30 w dniu następnym,
kiedy upływał termin na składanie wyjaśnień). Wyjaśnienia zostały przesłane do
Zamawiającego 4 sierpnia 2015 r. o godz.: 12:30. Już o godz. 16:33 w tym samym dniu
Odwołujący otrzymał kolejne wezwanie do wyjaśnień. Tak szybka reakcja Zamawiającego
może świadczyć o pobieżnej analizie złożonych wyjaśnień. Podstawą drugiego wezwania był
przepis art. 26 ust. 4 ustawy PZP, a Zamawiający wzywał w nim do wyjaśnienia, w jaki
sposób Odwołujący zamierza spełnić wskazane tam wymagania Zamawiającego. Wezwanie
do wyjaśnień dotyczyło zatem spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego.
Jednakże sposób ukształtowania SIWZ przesądzał, że wymagania te dotyczą przyszłych
zobowiązań wykonawców, których wykonanie będzie egzekwowane na etapie realizacji
zamówienia. Wymagania te nie były natomiast przedmiotem badania na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca udzielił jednakże wyjaśnień i
potwierdził, że wymagania w tym zakresie zostaną spełnione. Celem rozwiania wątpliwości
Zamawiającego Odwołujący powołał się na szerokie doświadczenie obu konsorcjantów wświadczeniu usług ochrony dotyczących obiektów użyteczności publicznej i imprez
masowych. We wskazanym wezwaniu Zamawiający sformułował również wniosek, że
przyjęte do kalkulacji ceny ofertowej rozwiązania nie pozwalają na realizację umowy w
sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze wskazanymi w wezwaniu wymaganiami.
Zamawiający nie wskazał jednak, na czym opiera swoją negatywną ocenę. Zamawiający nie
wezwał również Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy PZP do uszczegółowienia

konkretnych punktów kalkulacji czy też do przedstawienia konkretnych dokumentów, mimo
utrwalonego już stanowiska KIO, że jeżeli udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia
wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do dalszego zwrócenia się o
udzielenie wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że kwestia zatrudnienia co najmniej 30% osób
na podstawie umowy o pracę została wykazana w pierwszych wyjaśnieniach Odwołującego
z 4 sierpnia 2015 r. (spełnianie tego wymagania potwierdza proste porównanie liczby osób
przewidzianych przez Odwołującego do realizacji kontraktu ogółem i liczby osób, które
Odwołujący planuje zatrudniać na podstawie umowy o pracę). Z pisma Zamawiającego nie
sposób wywieść, dlaczego, na jakiej podstawie Zamawiający doszedł do przekonania, że
osoby skierowane do realizacji zamówienia przez Odwołującego nie będą wyróżniać się
wysoką kulturą osobistą, nienaganną opinią, przyjemną powierzchownością, oraz nie będą
posiadać podstawowej znajomości obsługi komputera oraz komunikatywnej znajomości
języka angielskiego. W wyjaśnieniach z 5 sierpnia 2015 r. Odwołujący jednoznacznie
zadeklarował, iż każdorazowo sprawdza możliwości wyznaczonych pracowników rzetelnego
i fachowego wykonania zamówienia. Przypuszczając, że wątpliwości Zamawiającego może
budzić zamiar zatrudniana osób niepełnosprawnych (chociaż Zamawiający nie wyraził tych
wątpliwości wprost, a SIWZ nie zawierała zakazu zatrudniania takich osób), Odwołujący
podkreślił, że zatrudnienie takich osób nie oznacza obniżenia jakości wykonywanych usług, a
praktyka wykazuje, że pracownicy tacy wykonują swoje obowiązki na równi z pracownikami
sprawnymi, a nierzadko z większym zaangażowaniem. Wymagania określone w SIWZ nie
wykluczają możliwości zatrudniania osób niepełnosprawnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, a dobór takich pracowników przez Odwołującego będzie każdorazowo
sprawdzany uprzednim sprawdzeniem możliwości realizacji przez nich zamówienia. Ponadto
niepełnosprawni będą stanowić tylko część osób skierowanych do realizacji umowy.
Podkreślenia wymaga również okoliczność, że ograniczenia dotyczące czasu pracy osób
niepełnosprawnych nie znajdują zastosowania do osób zatrudnionych przy pilnowaniu (art.
16 ust. 1 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Również nieuzasadniony jest zarzut, że za
zaoferowaną cenę nie jest możliwe spełnienie wymagania realizacji zamówienia przez
względnie stały skład osobowy, z rotacją nie większą niż 30%. Przeważająca większość
osób, które Odwołujący zamierza skierować do realizacji zatrudnienia, będzie zatrudniona na
podstawie umów o pracę na pełnym etacie lub umów zlecenia z pełnymi składkami ZUS (pkt
1-3 kalkulacji), co sprzyja stabilizacji zatrudnienia. Przedmiotowy wymóg dotyczy wyłącznie
ochrony stałej budynku Zamawiającego. Na podstawie umów zlecenia, które nie podlegają
składkom ZUS, Odwołujący zamierza zatrudnić niewielką część osób (pkt 4 kalkulacji), które
będą oddelegowane głównie do obsługi wydarzeń. Podkreślić należy, że wskazany w
punkcie 4 kalkulacji przypadek nie podlegania ubezpieczeniom będzie obowiązywał również

po 1 stycznia 2016 r. Wskazać należy ponownie, że Zamawiający przesłał drugie wezwanie
o godz. 16:33, a odpowiedzi oczekiwał w dniu następnym do godz. 10:00. Zamawiający
wyznaczył zatem Odwołującemu bardzo krótki termin na udzielenie wyjaśnień, co również
powinno zostać uwzględnione przy ich ocenie. Ponadto z uwagi na podaną przez
Zamawiającego podstawę prawną, wezwanie to dotyczyło badania zgodności oferty z
wymaganiami określonymi w SIWZ, a nie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i kalkulacja złożone przez
Odwołującego potwierdzają, że oferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Oferowana cena pokrywa bowiem koszty realizacji zamówienia i zapewnia Odwołującemu
godziwy zysk. Zamawiający powinien dokonać wszechstronnej analizy powyższych
wyjaśnień. Szybkość, z jaką Zamawiający przeprowadził ocenę wyjaśnień oraz brak
uzasadnienia faktycznego zarówno w powtórnym wezwaniu z 4 sierpnia 2015 r., jak i w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty z 6 sierpnia 2015 r., wskazują, że ocena wyjaśnień była
pobieżna i doprowadziła Zamawiającego do niewłaściwych wniosków. Zamawiający nie
uzasadnił swojej oceny, że Odwołujący nie będzie w stanie wykonać za oferowaną cenę
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, w szczególności zgodnie z pkt 2 ppkt. 4 i 5
załącznika nr 1 do SIWZ, oraz nie wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
PZP do doprecyzowania wyjaśnień co do ceny w tym zakresie. Utrudnia to Odwołującemu
odniesienie się do tych zarzutów Zamawiającego. Okolicznością, którą powinien wziąć
również pod uwagę, jest fakt, że różnica pomiędzy oferowaną ceną a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia czy średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert jest niższa niż 30%.
Oczywiście, jeżeli Zamawiający ma wątpliwości co do realności ceny, ma prawo zwrócić się
o wyjaśnienia również, gdy różnica ta jest niższa niż 30%. Przy ocenie wyjaśnień fakt, że
różnica ta nie przekracza ustawowego progu obligującego do zainicjowania postępowania z
art. 90 ust. 1, powinien mieć jednakże znaczenie i przemawiać na korzyść wykonawcy, który
co najmniej uprawdopodobnił rzetelność oferowanej ceny. Zamawiający nie powinien
również pomijać doświadczenia danego wykonawcy czy okresu jego obecności na rynku.
Odwołujący nie jest podmiotem wchodzącym na rynek usług ochrony, lecz jego pozycja na
rynku jest ugruntowana. Odwołujący ma bogate doświadczenie, co potwierdza załączony do
oferty wykaz usług wraz z referencjami, oraz pismo Odwołującego z 4 sierpnia 2015 r.
Dodatkowo Konsorcjum Odwołującego tworzą podmioty prywatne, których celem działania
jest osiąganie zysku z realizacji zamówienia. „Za wyjątkiem sytuacji działania w sposób nie
odpowiadający mechanizmom uczciwej konkurencji, kwalifikowanego jako działania z
zakresu nieuczciwej konkurencji np. poprzez sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów w
celu wyeliminowania innych podmiotów z rynku, gdzie ten cel ekonomiczny realizowany jest
w dłuższej perspektywie czasowej, zwykle wykonawca tak kalkuluje cenę swojej oferty, by
realizacja zadania po prostu mu się opłacała. Jeśli więc doświadczony w realizacji

określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę,
złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że
zaoferowana cena jest ceną realną” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2015 r.
KIO 547/15). Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 ustawy PZP są zatem
uzasadnione.
Odwołujący wniósł końcowo o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności z dokumentów
powołanych w odwołaniu (SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ, wezwania Zamawiającego z 3
sierpnia 2015 r. i z 4 sierpnia 2015 r. adresowane do Odwołującego, wyjaśnienia
Odwołującego udzielone w dniach 4 sierpnia 2015 r. i 5 sierpnia 2015 r. wraz z załączonymi
dokumentami oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z 6 sierpnia 2015 r.),
na wskazane w odwołaniu okoliczności. Podkreślono także, że Odwołujący posiada interes
we wniesieniu odwołania wobec wskazanych na wstępie czynności i zaniechań
Zamawiającego, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy PZP. Gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego, oferta ta zostałaby poddana ocenie z zastosowaniem kryteriów
oceny ofert i otrzymałaby najwyższą liczbę punktów (oferta Konsorcjum Impel jest bowiem
korzystniejsza tylko w jednym kryterium - cena za 1h dodatkowych usług konwoju - o wadze
2%). W konsekwencji, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Czynności Zamawiającego, dokonane z naruszeniem wskazanych na wstępie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, pozbawiły zatem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości uzyskania zamówienia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba wskazuje w tym miejscu, że rozprawa była prowadzona w trybie niejawnym. Izba
uwzględniła bowiem wniosek Odwołującego o wyłączenie jawności rozprawy z uwagi na to,że przedmiotem rozprawy mogły być kwestie objęte zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również z uwagi na zamiar utrzymania skuteczności tego zastrzeżenia,
która to skuteczność mogłaby zostać podważona w przypadku prowadzenia rozprawy w
trybie jawnym (brak podjęcia środków w celu nieujawniania informacji do publicznej
wiadomości).
Z uwagi na wyłączenie jawności rozprawy siłą rzeczy przedstawiając uzasadnienie
rozstrzygnięcia Izba zmuszona jest ograniczyć się do punktowego wskazania podstaw swojej
decyzji oraz wniosków podjętych w oparciu o analizę niejawnej dokumentacji, bez
przytaczania szczegółowej treści tej dokumentacji. Kierując się wskazanymi racjami Izba
sformułowała uzasadnienie, którego treść jest taka sama dla wszystkich podmiotów

uczestniczących w postępowaniu odwoławczym, jednak z poszanowaniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Należy przy tym wskazać, że w
sprawie oprócz Zamawiającego i Odwołującego nie występował inny uczestnik, tak więc
informacje i kwestie omawiane w uzasadnieniu są stronom i tak całościowo znane.
Sformułowanie – w celu poszanowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
– uzasadnienia wyroku w sposób bardziej ogólny nie wpływa więc negatywnie na sytuację
tych podmiotów, jak również nie pozbawia stron postępowania możliwości oceny
rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie, w treści
uzasadnienia Izba postanowiła przytoczyć stanowiska stron w możliwie najpełniejszym
zakresie, który nie skutkuje ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający oparł
swoją argumentację w znacznej mierze na wyliczeniu tego, czego zabrakło w wycenie
Odwołującego lub co nie zostało przy tej kalkulacji uwzględnione. Słusznie argumentował
Odwołujący, że wyliczenie „negatywne” – a więc tego, co zdaniem Zamawiającego zabrakło
w wyjaśnieniach – nie skutkowałoby naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
wyliczenie to może zostać przytoczone także w treści uzasadnienia wyroku. Izba nie
przytacza natomiast szczegółów dotyczących stawek podanych przez Odwołującego i
pozostałej treści wyjaśnień, ponad to, co Odwołujący sam wskazał w treści odwołania.

Mając powyższe ograniczenia na względzie Izba wskazuje, że w swoim stanowisku
Zamawiający wskazał na rozprawie następujące argumenty na rzecz swojego stanowiska.
Podniesiono, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający podał podstawy
faktyczne swojej decyzji, m.in. to, że otrzymane wyjaśnienia nie potwierdziły, że cena jest
realna. Wskazano, że z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie
mógł szczegółowo odnieść się w zawiadomieniu do kalkulacji wykonawcy.
Następnie, Zamawiający argumentował, że w poz. 2 kalkulacji Odwołującego wartości
przyjęte do wyliczenia całkowitych kosztów z tytułu wynagrodzenia są mniejsze niż będzie to
wynikało ze stanu prawnego od stycznia 2016 r., gdyż wówczas minimalne wynagrodzenie
za pracę będzie najprawdopodobniej na poziomie 1850 zł brutto co daje koszt
roboczogodziny na poziomie 11,01 zł brutto. Podkreślono, że kontrakt będzie realizowany do
31 sierpnia 2016 r., a więc o od 1 stycznia 2016 r., po podwyżce płacy minimalnej, zwiększą
się koszty wykonawcy. Jednocześnie, Zamawiający przyznał, że wyliczenia Odwołującego
respektują obecny poziom płacy minimalnej.

Zamawiający argumentował także, że okoliczność zawarta w pkt 2.4 kalkulacji nie jest
czynnikiem obiektywnym. Ma ona charakter miesięczny, a nie roczny i nie obniża
całkowitych kosztów kontraktu. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że pomoc ta ma wpływ na
zaoferowanie tak niskiej ceny.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący skalkulował wynagrodzenie
pracowników kwalifikowanych na równi z pracownikami niewykwalifikowanymi. Nie rozróżnił

stawki dla osób wykwalifikowanych i osób bez takich kwalifikacji. Natomiast stawka za
pracownika wykwalifikowanego winna być realnie wyższa. Pracownik wykwalifikowany
miałby więc otrzymywać niższe wynagrodzenie niż inna osoba, bez kwalifikacji, realizująca
usługę ochrony. Argumentowano, że Odwołujący nie jest w stanie zapewnić warunku
dotyczącego poziomu rotacji, który nie może być wyższy niż 30%. Osoba wpisana na listę
pracowników wykwalifikowanych, przy takich stawkach, będzie bowiem na pewno
poszukiwała zatrudnienia u innych pracodawców. Podkreślono także, że niespełnienie
warunku rotacji wiąże się z karami umownymi. Wskazano ponadto, że warunek rotacji jest
dla Zamawiającego bardzo ważny, gdyż sam obiekt, jak i jego funkcje są unikalne.
Wymagania te są zaś adekwatne do funkcji i prestiżu obiektu.
Wskazano następnie, że Odwołujący nie uwzględnił tego, że jedna osoba na zmianie
jest dowódcą, i także dla takiej osoby nie ma wyższej stawki, to samo dotyczy koordynatora
imprez. Te wszystkie okoliczności wpływają zaś na niebezpieczeństwo realizacji kontraktu
niezgodnie z wymogami Zamawiającego.
Ponadto, Zamawiający stwierdził, że w wyliczeniach złożonych przez Odwołującego
jest mniejsza liczba roboczogodzin, która powinna wynosić 2529.
Odnośnie poz. 5.2. kalkulacji, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił
kosztów wyposażenia apteczki na każdym posterunku stałym - około 450 zł rocznie,
kosztów ogólnej logistyki, w tym sporządzenia grafiku, raportowania, przygotowania planu
ochrony, nie uwzględniono kosztów zatrudniania osoby która miałaby realizować te usługi.
Nie uwzględniono kosztów radiotelefonu (minimum 3 sztuki), kosztów łączności, kosztów
zapewnieniaśrodków
przymusu
bezpośredniego,
kosztów
realizacji
czynności
sprawdzających, kosztów nadzoru nad ochroną imprez bezpośrednio, niezależnie od
posterunków stałych.
Zamawiający wskazał tym samym, że miał podstawy do uznania, że cena jest
nierealistyczna, naraża wykonawcę na straty. Podkreślono, że wartość zamówienia została
oszacowana z należytą starannością po rozpoznaniu w trybie zapytań e-mailowych rynku
lokalnego. Podniesiono, że z otrzymanych od przedsiębiorców działających na tym rynku
informacji wynika, że średni koszt jednej roboczogodziny dla obiektu Zamawiającego wynosi
15,67 zł netto. Jednocześnie wyjaśniono, że Zamawiający nie czynił rozeznania, co do
minimalnej stawki, ale najniższa zaoferowana stawka wynosiła 12,5 zł netto.
Zamawiający podkreślił, że brak jest podstaw do skalkulowania tak niskiej ceny.
Usługa świadczona byłaby poniżej kosztów jej wytworzenia. Wskazano jednocześnie, że
usługa ochrony jest newralgiczna dla funkcjonowania całego obiektu zgodnie z jego
przeznaczeniem i jej prawidłowa realizacja ma szczególne znaczenie dla Zamawiającego.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że prawidłowo przeprowadził procedurę wyjaśnień, a
podanie błędnej podstawy prawnej nie wpływa na to, że procedura została przeprowadzona
prawidłowo. Odwołujący nie został bowiem wprowadzony w błąd.
Dodatkowo, Zamawiający odnosząc się do pkt 3 (str. 1 wyjaśnień) podniósł, że
umowy obejmują krótki okres, a ponadto jest to okoliczność hipotetyczna, nie mogąca mieć
wpływu na zaoferowanie ceny. Krótki okres tych umów potwierdza przy tym to, że nie
zostanie zachowany warunek rotacji. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący
zaoferował wyższe stawki za usługę dodatkową niż za ryczałt miesięczny, gdzie w ryczałcie
także znajduje się ochrona koncertów. Wskazano przy tym na zasady rozliczeń zawarte w
SIWZ, zgodnie z którymi w przypadku mniejszej ilości godzin świadczenia usługi
Zamawiający wystawi fakturę korygująca według stawki za dodatkową usługę, co także
naraża Odwołującego na straty i hipotetycznie zmniejsza wysokość zakładanego zysku.
Ponadto, Zamawiający argumentował, że Odwołujący zadeklarował 19 osób do
wykonania zamówienia, koszty 4 osób ponad wymagane 15 będą obciążały wykonawcę –
przykładowo w sytuacji korzystania ze zwolnień lekarskich. Koszty tych dodatkowych osób
nie zostały zaś wskazane w kalkulacji. Wskazano również, że odnośnie koordynatora i
dowódcy Zamawiający wymagał by były to osoby spośród osób pełniących usługi na
obiekcie i nie mogą to być osoby wyznaczane doraźnie.
Odwołujący wobec powyższej argumentacji Zamawiającego wskazał, że wykaz osób
służył potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. W kalkulacji
przedstawiono wyliczenie dla 15 osób. Liczba godzin wskazana przez Zamawiającego w
wezwaniu może być bowiem zrealizowana przez zaangażowanie 15 osób zatrudnionych na
pełnych etatach wymiaru czasu pracy. Zamawiający wskazał, że miesięcznie jest to 2529
godzin. Do obsłużenia tej ilości godzin wystarczające jest 15 etatów. Jednocześnie
argumentowano, że właśnie z uwagi na to, że rotacja dla Zamawiającego jest tak ważna
Odwołujący zamierza przydzielić do ochrony obiektu 19 osób, ale realnie liczba godzin może
być wypracowana przez 15 osób. Wskazano, że te dodatkowe osoby, ponad minimum
Zamawiającego, będą zatrudnione na innych obiektach i będą zastępowały osoby z tego
kontraktu, np. w przypadku zwolnień. Podniesiono przy tym, że zatrudnianie osób w pełnym
wymiarze czasu pracy gwarantuje właśnie stabilność składu osobowego zespołu. Ponadto
przytoczono, że w odpowiedzi na pytanie 12 w piśmie z 28 lipca 2015 r. Zamawiający
potwierdził, że czym innym jest wykaz, a czym innym osoby faktycznie realizujące przedmiot
zamówienia.
Odwołujący zgodził się, że w wyliczeniu brakuje godzin, ale jest to omyłka znikoma i
rachunkowa, która była podyktowana krótkim czasem na udzielenie wyjaśnień. Omyłkę tą
można natomiast sfinansować z przewidzianego zysku. Podkreślono także, że wymóg rotacji
dotyczył tylko stanowiska stałej ochrony obiektu, w wezwaniu Zamawiający wskazał

natomiast na dwie kwestie. Pierwsze wyjaśnienia dotyczące ceny, co miało charakter
ogólnego wezwania, a następnie Zamawiający ograniczył się tylko do pkt 1.1. formularza
oferty. Odwołujący zrozumiał, że to ogólne wezwanie dotyczy całości zaoferowanej ceny, w
tym poszczególnych cen jednostkowych, a więc także usług dodatkowych i w odniesieniu do
tych usług dodatkowych odwołujący wskazał na możliwość wykorzystania rozwiązania, o
którym mowa w pkt 3 (str. 1 wyjaśnień). Podniesiono przy tym, że odnośnie usług
dodatkowych nie ma zastosowania wymóg dotyczący rotacji.
Odwołujący przytoczył także – w kwestii płacy minimalnej – treść wezwania
Zamawiającego, gdzie sam Zamawiający podał kwotę 2090 zł i to jest 1750 zł brutto plus
koszty pracodawcy. Odwołujący zastosował się do wytycznych otrzymanych od
Zamawiającego, a ewentualna podwyżka płacy minimalnej będzie musiała zostać
sfinansowania z zakładanego zysku, bo umowa nie przewiduje waloryzacji.
Odnośnie pkt 2.4. kalkulacji wskazano, że jest to czynnik obiektywny i w sytuacji, gdy
Odwołujący spełni warunki formalne to będzie tą pomoc otrzymywał. Ma w tym praktykę i
doświadczenie. Nie ma tym samym podstaw by uznać, że pomoc ta nie jest czynnikiem
mogącym obiektywnie wpływać na koszty wykonawcy. Co do wysokości stawek Odwołujący
podniósł, że Zmawiający zbyt daleko ingeruje w sposób kształtowania wynagrodzenia przez
wykonawcę. Dla Odwołującego istotny jest charakter obiektu i pod tym kątem będzie
dobierać zespół. Podkreślono także, że deregulacja rynku spowodowała obniżenie prestiżu
zawodu pracownika ochrony, wskazano na poziom cen na rynku dla pracowników
kwalifikowanych i to nawet ze znacznie szerszymi kwalifikacjami, niż te wymagane w tym
postępowaniu przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że wymóg rotacji
dotyczy dopiero przyszłego zobowiązania. Odwołujący nie zamierza uchylać się od tego
wymogu, ale właśnie przez zatrudnianie na cały etat chce zapewnić stałość zespołu.
Ponadto, w kwestii pkt 5.2 kalkulacji, Odwołujący ponownie podkreślił brak
uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego oraz to, że w żaden sposób z decyzji o
odrzuceniu nie da się wywieść, że wątpliwości Zamawiającego dotyczyły tego punktu
kalkulacji. Argumentowano, że szereg kosztów, które wskazuje Zamawiający są to koszty
ogólnozakładowe, które wykonawca i tak ponosi i nie da się ich przyporządkować do
konkretnego zlecenia. Tego typu kosztów nie trzeba było uwzględniać, bo koszty te firma
ponosi i nie musi zatrudniać dodatkowych osób, chociażby zatrudniać dodatkowo osobę do
obsługi księgowej, czy do sporządzania grafików. Wskazano także na dysponowanie przez
Odwołującego określonym zasobami. Ponadto, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
zadawał dodatkowych pytań i pozycje, które teraz wskazuje mogłyby zostać wyjaśnione, jako
ujęte np. w pozycji 5.2. tiret drugie kalkulacji. Argumentowano również że w kwestii
koordynatora, to taka osoba kontroluje prace na wielu obiektach i nie jest to koszt
przypisywany do konkretnego obiektu. Odwołujący przytoczył również przykład usług

świadczonych na obiekcie o charakterze i funkcji zbliżonej do obiektu Zamawiającego
podając przy tym stawki za usługę ochrony tego obiektu. Ponadto, wskazano, że
zróżnicowanie stawki za usługę dodatkową jest uzasadniona z punktu biznesowego.
Odwołujący podniósł końcowo, że w dniu 10 sierpnia 2015 r., Zamawiający ogłosił
kolejny przetarg na usługę ochrony, gdzie w SIWZ zawarł zapis wyłączający możliwość
realizowania zamówienia przez osoby niepełnosprawne. Odwołujący stwierdził, że trudno nie
oprzeć się wrażeniu, że powodem odrzucenia jego oferty są de facto okoliczności właśnie z
tym związane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony osób i mienia na potrzeby
Narodowego Forum Muzyki. Specyfikacja usług została określona w Załączniku nr 1 do
SIWZ.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wskazał m.in., że obiekt dostosowany jest
do osób niepełnosprawnych. W pkt 2 pkt 4 i 5 Specyfikacji usług Zamawiający wskazał na
wymaganie zatrudnienia minimum 30% personelu realizującego usługi w formie umowy o
pracę, ze względu na miejsce i charakter wykonywanej pracy personel powinien wyróżniać
się wysoką kulturą osobistą, nienaganną opinią, przyjemną powierzchownością, posiadać
podstawową znajomość obsługi komputera oraz komunikatywną znajomość języka
angielskiego. Zamawiający wymaga, aby stanowiska stałej ochrony obiektu NFM były
obsługiwane przez względnie stały skład osobowy, przy czym rotacja nie może być większa
niż 30%, a każda zmiana pracownika powinna być uzgodniona z Zamawiającym.
W projekcie umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ), Zamawiający wskazał (§ 7)
następujące zasady wynagrodzenia:
−
wynagrodzenie ryczałtowe miesięczne zgodnie z ofertą wykonawcy. Wynagrodzenie
to zawiera ryczałt za ochronę stałą oraz ryczałt za świadczenie usług ochrony
podczas wydarzeń, koszt dostawy i instalacji depozytora zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do umowy;
−
ponadto wykonawcy należne jest wynagrodzenie za pełnienie usług ochrony
wydarzeń, ponad ww. ryczałt, rozliczone za każdą godzinę świadczenia tych usług,
obliczone na podstawie cen jednostkowych za każdą roboczogodzinę świadczenia
tych usług, według cen zgodnych z ofertą wykonawcy. Wynagrodzenie to płatne
będzie w terminie, o którym mowa w ust. 6, po dokonanym ostatecznym rozliczeniu
kwartalnym świadczeniu tych usług zgodnie z zasadami przewidzianymi w załączniku
nr 1 do umowy.

Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za
cenę całkowitą w wysokości 341.640,00 zł netto / 420.217,20 zł brutto, w tym:

Cenę za 1 miesiąc usług ochrony osób i mienia (poz. 1.1. Formularza oferty) w
wysokości 28.470,00 zł netto / 35.018,10 zł brutto.

Cenę za 1 h dodatkowych usług ochrony osób i mienia (poz. 2 Formularza oferty) w
wysokości 18,00 zł netto / 22,14 zł brutto.

Cenę za 1 h dodatkowych usług ochrony VIP (poz. 3 Formularza oferty) w wysokości
25,00 zł netto / 30,75 zł brutto.

Cenę za 1 h dodatkowych usług konwoju (poz. 4 Formularza oferty) w wysokości
25,00 zł netto / 30,75 zł brutto.

Do oferty Odwołujący dołączył Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w którym podał 19 osób, w tym 4 kwalifikowanych pracowników ochrony.

Oferta drugiego wykonawcy została wyceniona na kwotę 647.110,43 zł brutto.
Zamawiający podał, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć 500.000,00
zł netto.
Pismem z dnia 3 sierpnia 2015 r., Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia:
1.
wysokości zaoferowanej ceny, wyjaśnienia powodów zaoferowania ceny oraz
wskazania stanu faktycznego uwzględniającego, np. oszczędne metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, koszty pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r., Nr 240,
poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).
Ponadto Zamawiający wezwał do:
2.
przedstawienia sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.1. Formularza oferty, stanowiącego
Załącznik nr 4 do SIWZ, biorąc pod uwagę wymagane kwalifikacje personelu, wymóg
zatrudnienia minimum 30% personelu realizującego usługi w formie umowy o pracę,
informację że minimalne wynagrodzenie wynosi 2 090,00 zł brutto oraz, że średnia
liczba godzin w miesiącu wynosi 2 529.
3.
wskazania numerów zezwoleń pracowników kwalifikowanych wskazanych w wykazie
osób.
4.
wyjaśnienia, czy pracownicy kwalifikowani wskazani w wykazie osób posiadają co
najmniej 2 letnie doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony zgodnie z VII pkt
5 SIWZ.

Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym terminie wraz z dowodami. Odwołujący
złożył wyliczenie dla 15 osób, co odpowiada wymogom Zamawiającego (okoliczność
przyznana na rozprawie).
Pismem z dnia 4 sierpnia 2015 r., Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez wskazanie, w jaki sposób
wykonawca zamierza spełnić wymaganie Zamawiającego zgodnie z pkt 2 ppkt 4 i 5
Specyfikacji usług.
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakreślonym terminie, w których potwierdził, że
wymagania w tym zakresie zostaną spełnione. Celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego
Odwołujący powołał się m.in. na szerokie doświadczenie obu konsorcjantów w świadczeniu
usług ochrony dotyczących obiektów użyteczności publicznej i imprez masowych.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający streścił opis podjętych
czynności, a następnie wskazał, że dokonana ocenia wyjaśnień Odwołującego wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdziła, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Wskazano, że Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę. Jest
ona niższa od szacowanej wartości zamówienia o 25,51% oraz od średniej arytmetycznej
cen ofert złożonych w postępowaniu o 21,26%. Niezależnie od powyższego Zamawiający
uznał, że wykonawca za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie prawidłowo wykonać
przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami realizacji
zawartymi w SIWZ.

Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190 ust. 1
Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z
art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba przy rozstrzyganiu sprawy uwzględniła również rozkład ciężaru
dowodowego wynikający z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp, zgodnie z którym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego, w tym te złożone na
rozprawie. Izba uznała wartość dowodową umów o pracę złożonych przez Odwołującego na
okoliczność wykazania wysokości stawek rynkowych, jak również wartość dowodową
kalkulacji kosztów pracy ponoszonych przez pracodawcę, złożonej dla potwierdzenia tego,że w wyliczeniach uwzględnione zostały wszystkie koszty, także osób dodatkowo
przewidzianych do realizacji zamówienia. W ocenie Izby brak było podstaw do odmówienia
tym dowodom wiarygodności, a Zamawiający nie przedstawił Izbie rzeczowych argumentów,
które mogłyby podważać ich rzetelność, wiarygodność i wartość dowodową.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.


Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający – w przypadku odrzucenia oferty
wykonawcy – ma obowiązek podać w zawiadomieniu uzasadnienie faktyczne i prawne,
swojej decyzji.

Analizując treść zawiadomienia z dnia 6 sierpnia 2015 r., Izba stwierdza, że
Zamawiający uchybił powyższej powinności. Należy wskazać, że Zamawiający ograniczył się
w istocie do ogólnikowego stwierdzenia, że odrzuca ofertę, ponieważ zawiera ona rażąco
niską cenę. Dla uzasadnienia swojej oceny Zamawiający wskazał jedynie to, że cena jest
niższa od szacowanej wartości zamówienia o 25,51% oraz od średniej arytmetycznej cen
złożonych w postępowaniu o 21,26% oraz równie ogólnikowo stwierdził, że niezależnie od
tego wykonawca za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie prawidłowo wykonać przedmiotu
zamówienia.

Sama okoliczność powyższej różnicy procentowej w stosunku, czy to do szacunkowej
wartości zamówienia, czy średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, nie może świadczyć
automatycznie o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju uproszczenie nie
uzasadnia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Należy przy tym wskazać, że ustawodawca,
jako wartość progową przyjął w art. 90 ust. 1 Pzp różnicę w wysokości 30%, która w
stosunku do oferty Odwołującego nie zaistniała zarówno, co do wartości zamówienia, jak i w
odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Warto w tym miejsc
przytoczyć przykładowo stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt
KIO 343/15, gdzie wskazano, że „automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie
kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest
niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły
podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej”.

Z treści zawiadomienia nie sposób także wywnioskować, z jakich to powodów
Zamawiający uznał, że wykonawca za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie prawidłowo
wykonać przedmiotu zamówienia. Podobnie rzecz przedstawia się w stosunku do
stwierdzenia, że udzielone wyjaśnienia miały potwierdzić rażący charakter zaoferowanej
ceny. Słusznie argumentował Odwołujący, że treść zawiadomienia stanowiła w istocie
streszczenie podjętych czynności, co wypełniło praktycznie całą treść pisma, oraz końcowo,
jedynie ogólnikową ocenę, nie popartą żadnymi argumentami, które ocenę tę by wspierały.
Zamawiający nie wskazał, co miałoby świadczyć o braku możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia, ani nie zarzucił złożonym wyjaśnieniom żadnych wad, przykładowo,że były ogólnikowe, niewiarygodne, sprzeczne, niekompletne, bądź by złożone wraz z nimi
dowody nie mogły przekonywać o realności dokonanej wyceny oferty. Zamawiający
skwitował swoje stanowisko jedynie arbitralnym stwierdzeniem, które Izba uznała dodatkowo
za błędne w kontekście wniosków wynikających z analizy złożonych wyjaśnień i załączonych
do nich dowodów, które nie sposób uznać za wyjaśnienia, które faktycznie mogłyby
potwierdzać rażący charakter ceny. Są to bowiem wyjaśnienia rzeczowe, rozbudowane i
szczegółowe, zawierające realne stawki i przekonujące wyliczenia, wraz ze wskazaniem
wiarygodnych rozwiązań, które pozwoliły wykonawcy na zaoferowanie ceny na takim, a nie
innym poziomie – wsparte przy tym złożonymi wraz z nimi dowodami. Izba wskazuje w tym
miejscu, że Zamawiający faktycznie wyznaczył dla wykonawcy bardzo krótki okres czasu na
udzielenie wyjaśnień (dwukrotnie w zasadzie czas ten mógł sprowadzić się nawet do kilku
godzin). Trudno uznać taki sposób procedowania za właściwy. W okolicznościach, jakie
Zamawiający stworzył wykonawcy do udzielenia odpowiedzi, złożone wyjaśnienia, wsparte
przy tym dowodami, dodatkowo jawią się jako rzetelny i przekonujący materiał dowodowy.

Izba nie uznała argumentacji Zamawiającego, że z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie mógł w uzasadnieniu odnieść się szczegółowo do kalkulacji
Odwołującego. Argumentacja Zamawiającego przedstawiona na rozprawie przyjęła w istocie
postać wyliczenia, czego w ocenie Zamawiającego zabrakło w tych wyliczeniach, a co
powinno – zdaniem Zamawiającego – znaleźć się w odpowiedzi wykonawcy. Pomijając w
tym miejscu fakt, że Zamawiający nie pytał, ani nie dopytywał szczegółowo o kwestie, które
następnie wypunktowywał przeciwko ofercie Odwołującego, to skoro przedstawiane na
rozprawie brakujące elementy miały faktycznie stanowić powód odrzucenia oferty
Odwołującego, to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w cale nie stało naprzeciw
możliwości ich przedstawienia w uzasadnieniu zawiadomienia. Zamawiający miał możliwość
rozbudowania uzasadnienia swojej decyzji, chociażby poprzez wskazanie, czego w
wyjaśnieniach brakuje, co jawi się jako niewiarygodne, czy niedostosowane do zamówienia,
bądź, jakie stawki – bez podawania ich wysokości – są w jego ocenie nierealistyczne i
dlaczego końcowo cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający nie

naruszyłby tutaj tajemnicy przedsiębiorstwa. Dopiero na etapie rozprawy Zamawiający
sprecyzował motywy swojej decyzji, co powinno znaleźć się już w zawiadomieniu, tak by
wykonawca wiedział, z jakich to powodów cena jego oferty została uznana za rażąco niską i
odpowiednio to tego, by mógł podjąć obronę swojej oferty.
Rzetelne przedstawienie podstaw, którymi kierował się Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego, jawi się tym bardziej konieczne, gdy weźmie się pod uwagę rozkład
ciężaru dowodowego w przypadku zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 190
ust. 1a pkt 1 Pzp, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania. W niniejszej
sprawie podstawy decyzji Zamawiającego zostały natomiast de facto przedstawione dopiero
na rozprawie przed Izbą. Należy przy tym wyrazić wątpliwość, czy wszystkie z
przedstawianych w toku postępowania odwoławczego argumentów stanowiły rzeczywiście
podstawy decyzji Zamawiającego na moment jej podjęcia, czy też nie zostały dopiero
skonstruowane na potrzeb niniejszego sporu. W treści wezwania Zamawiający zastrzegł, że
poziom wynagrodzenia musi uwzględniać wysokość obecnej płacy minimalnej, podając
jednocześnie jej wysokość. Odwołujący zastosował się do wytycznych Zamawiającego.
Tymczasem, Zamawiający stwierdził, że rażące zaniżenie ceny uzasadnia m.in. to, że
wykonawca nie uwzględnił prawdopodobnej podwyżki płacy minimalnej od 1 stycznia 2016
r., argumentując jednocześnie, o ile zwiększą się koszty wykonawcy po tej zakładanej
podwyżce. Zamawiający wskazał na rozprawie pewne hipotetyczne zdarzenie z przyszłości –
co do którego nie wskazywał w wezwaniu na potrzebę jego uwzględnienia, przeciwnie,
opierając się na obecnej płacy minimalnej – przez pryzmat, którego już teraz dyskwalifikował
cenę. Oczywiście, poziom płacy minimalnej musi być przestrzegany bezwzględnie, a
perspektywa jego podwyższenia, a tym samym zwiększenia się kosztów wykonawcy, może
być brana pod uwagę przy ocenie oferty, jeżeli nie zostały przewidziane mechanizmy
waloryzacji wynagrodzenia. W niniejszej sprawie Zamawiający nie dopytywał jednak w ogóle
o te kwestie, podnosząc je dopiero na rozprawie. Odwołujący w sposób przekonujący
wskazał, że ewentualna podwyżka płacy minimalnej, będzie pokryta z zakładanego zysku,
którego poziom został w wyliczeniach wskazany.
Za równie przekonujące Izba uznała pozostałe argumenty Odwołującego
przedstawione wobec okoliczności, które Zamawiający wypunktował na rozprawie dla
uzasadnienia swojej decyzji. Dofinansowanie wskazane w pkt 2.4 kalkulacji stanowiło
czynnik, który wykonawca mógł niewątpliwie uwzględnić przy kalkulacji swojego
wynagrodzenia. Odwołujący złożył dowody, że z takiego dofinansowania korzysta. Trudno
przyjmować arbitralne założenie, że w ramach tego kontraktu wykonawca nie będzie mógł
korzystać z tego rozwiązania, które w sposób realny pozwala na obniżenie kosztów realizacji
kontraktu. Zamawiający ograniczył się w tym zakresie do ogólnikowego argumentu.

Konfrontując to z treścią wyliczeń, wskazanego w nich zamiaru zatrudnienia osób
niepełnosprawnych, z podaniem ich liczby i stopnia niepełnosprawności oraz z dowodami
wskazującymi na to, że Odwołujący z powodzeniem otrzymuje dofinansowanie z tego tytułu,
Izba nie znalazła podstaw, by uznawać, że wykonawca nie mógł w ramach kalkulacji ceny
swojej oferty uwzględnić możliwości redukcji kosztów z uwagi na dofinansowanie, które
przysługuje w przypadku zatrudniania osób niepełnosprawnych.
Kolejny argument Zamawiającego – dotyczący zastosowania przez wykonawcę
jednej stawki zarówno dla osób wykwalifikowanych, jak i bez kwalifikacji oraz zatrudnianych
na podstawie różnych umów – także nie uzasadniał uznania ceny oferty za rażąco niską.
Istotne jest to, że wyliczenia wykonawcy – w tym zastosowane stawki – nie naruszają
poziomu płacy minimalnej. To, że wykonawca także innym osobom, które nie będą
zatrudnione na podstawie umowy o pracę, oferuje te same stawki nie czyni ceny jego oferty
ceną rażąco niską. Odwołujący przedstawił przy tym rzeczowe argumenty i dowody, które
pozwalały na uznania, że przyjęte stawki, jak również uwzględnione koszty, odpowiadają
realiom rynkowym – także dla pracowników wykwalifikowanych. Izba uznała argument
Odwołującego, że Zamawiający nie powinien oceniać oferty przez pryzmat tego, że dla
różnych osób zaoferowano tą samą stawkę. Wykonawcom przysługuje niewątpliwie
określony zakres swobody w strategii budowania ceny. Oczywiści swoboda ta nie jest
nieograniczona. Może mieć na nią wpływ szereg czynników, w tym związanych ze specyfiką
przedmiotu zamówienia. W tej sprawie brak było podstaw, by uznawać, że zastosowanie
jednakowej stawki wykracza poza przynależną wykonawcy swobodę kształtowania swojej
polityki biznesowej i strategii budowania ceny końcowej, a przede wszystkim brak było
podstaw, by okoliczność tą czynić przesłanką, która mogłaby potwierdzać rażące zaniżenie
ceny oferty. Należy podkreślić jednocześnie, że wynagrodzenie za świadczenie usług
podstawowych ma w tym postępowaniu charakter ryczałtu miesięcznego. Zamawiający także
w tym zakresie ograniczył się do ogólnikowego argumentu, że zastosowanie tych samych
stawek dla osób wykwalifikowanych i bez kwalifikacji skutkować będzie tym, że pracownicy z
kwalifikacjami będą poszukiwać zatrudnienia u innego pracodawcy, co z kolei miałoby nie
pozwolić na zachowanie wymogu rotacji. Jest to przede wszystkim założenie czysto
teoretyczne i nieweryfikowalne w tym momencie. Nie sposób na jego podstawie zarzucać
wykonawcy rażącego zaniżenia ceny oferty. Odwołujący oferując stawki odpowiadające
realiom rynkowym, co zostało w tej sprawie potwierdzone m.in. złożonymi dowodami w
postaci umów o pracę, zamierzając jednocześnie angażować pracowników lub inne osoby w
pełnym wymiarze czasu pracy, może zakładać stabilność zespołu, którym zamierza
realizować przedmiot zamówienia. Hipotetyczna możliwość odejścia pracownika, co może
zdarzyć się przy każdym kontrakcie, nawet przy stosowaniu stawek wyższych, nie stanowi
argumentu przemawiającego za zasadnością zarzutu rażącego zaniżenia ceny oferty. Izba

wskazuje przy tym, że o nierynkowym charakterze stawek Odwołującego nie mogłyświadczyć w tej sprawie jedynie twierdzenia o średnim poziomie stawek, które zostały
przedstawione Zamawiającemu przez inne podmioty rynkowe wskutek zapytania
Zamawiającego. Informacje te, niezależnie od tego, że bardzo ogólne i nie wsparte
dowodami, odnoszące się jednocześnie do ceny średniej i mogące stanowić element gry
rynkowej, między konkurującymi na rynku podmiotami, nie mogły same w sobie przesądzać
o tym, że stawki przyjęte przez Odwołującego nie są stawkami rynkowymi, a całkowita cena
oferty jest rażąco zaniżona.
Równie krytycznie Izba oceniał pozostałe argumenty Zamawiającego, które miały
przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący
przedstawił w tym zakresie przekonujące i rzeczowe kontrargumenty. Jak wskazano
wcześniej, Izba uznała wyjaśnienia Odwołującego za kompleksowe i rzetelne. Zamawiający
zadał ogólne pytanie, co do wyceny całościowej, nie formułował pytań o szczegółowe
składniki czy to cen całkowitej, czy szczegółowe składniki pozycji 1.1. formularza oferty, w
tym składniki dotyczące kosztów stałych. Zamawiający miał ku temu możliwość, jeżeli
faktycznie w tym kwestiach upatrywał źródło wątpliwości, co do ceny Odwołującego. Mógł
wystosować kolejne wezwanie szczegółowo rozpytując o składniki, które dopiero na
rozprawie wskazał, jako składniki brakujące w wycenie. „Należy wskazać, że nie istnieją
sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę
na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym
konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi
być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega wątpliwości, że wykorzystanie instytucji
wyjaśnień (art. 90 Pzp) objęte jest kontrolą w toku postępowania odwoławczego, a także
skargowego. Obowiązkiem zamawiającego jest sformułowanie zapytania do wykonawców w
taki sposób, aby treść wyjaśnienia czyniła zadość uwarunkowaniom danego postępowania”
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn.
akt XXIII Ga 269/15).
W niniejszej sprawie wyjaśnienia Odwołującego, pomimo ogólnego zapytania
Zamawiającego, w sposób obszerny obrazują kalkulację przyjętą do wyceny oferty,
zawierają wskazanie okoliczności i rozwiązań, które pozwoliły na zaoferowanie takiej, a nie
innej ceny oferty. W takiej sytuacji, brak jest w ocenie Izby, podstaw aby te wyjaśnienia
dyskwalifikować, w szczególności z uwagi na zarzucane obecnie przez Zamawiającego braki
uwzględnienia pewnych elementów, o które Zamawiający w ogóle nie pytywał szczegółowo.
Zamawiający nie może więc teraz dowodzić swoich racji w oparciu o twierdzenia, że
pewnych składników zabrakło, skoro w ogóle nie żądał od wykonawcy takiego poziomu
szczegółowości
odpowiedzi.
Treść
odpowiedzi
determinowana
jest
pytaniami
Zamawiającego. Tutaj Zamawiający ograniczył się jedynie do powielenia treści art. 90 ust. 1

Pzp. W odpowiedzi otrzymał wyjaśnienia wraz ze szczegółową kalkulacją i Izba nie
znajduje podstaw do podzielenia stanowiska Zamawiającego, że wyjaśnienia te potwierdzają
zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Należy następnie wskazać, że dla oceny czy Zamawiający miał podstawy do
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zasadnicze znaczenie miała cena całkowita oferty.
Zamawiający w treści wezwania skupił się w zasadzie tylko na jednym głównym elemencie
wyceny i cenę całej oferty oceniał w istocie końcowo tylko przez pryzmat tego elementu, a
nie wszystkich elementów ceny oferty. Cenie końcowej oferty, mając na uwadze charakter
przyjętego wynagrodzenia, nie można zdaniem Izby przypisać rażącego zaniżenia. Izba
uznała wartość dowodową zarówno złożonych wyjaśnień przed Zamawiającym, jak również
dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. Dowody te potwierdzają, że cena
końcowa może być uznana za ceną realistyczną, za którą da się wykonać należycie
przedmiot zamówienia.
W niniejszej sprawie Izba nie znalazła także podstaw do uznania oceny
Zamawiającego, że wykonawca za zaoferowaną cenę nie będzie w stanie prawidłowo
wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz warunkami
realizacji zawartymi w SIWZ. Stwierdzenie Zamawiającego cechuje się arbitralnością i nie
zostały przedstawione Izbie rzeczowe podstawy, które mogłyby czynić powyższy wniosek
uprawnionym. Celnie argumentował przy tym Odwołujący, że wymagania z pkt 2 ppkt 4 i 5
Załącznika nr 1 dotyczą przyszłych zobowiązań wykonawców, których wykonanie będzie
egzekwowane na etapie realizacji zamówienia. Należy wyrazić wątpliwość, czy powyższe
kwestie w ogóle mieszą się w ramach podstawy odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp).
W niniejszej sprawie Odwołujący zaoferował zatrudnienie na umowę o pracę takiej ilości
osób, która uwzględniała wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie czynił zastrzeżeń, co
do zatrudniania osób niepełnosprawnych. Należy przy tym wskazać, że obecnie kładzie się
nawet nacisk na potrzebę szerszego wykorzystywania przepisów ustawy Pzp,
przewidujących tzw. klauzulę społeczne, w tym te dotyczące zatrudniania osób
niepełnosprawnych (vide: Zalecenia Rady Ministrów dotyczące stosowania klauzul
społecznych przez administrację rządową przy udzielaniu zamówień publicznych). W treści
specyfikacji Zamawiający nie zastrzegł także zapisów, które pozwalałyby wywieść wniosek,że specyfika przedmiotu zamówienia, czy charakter i funkcje obiektu, wyłączają możliwość
wykonywania zamówienia m.in. poprzez zaangażowanie osób niepełnosprawnych. Żadne
obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby w sposób niedyskryminujący zastosowanie tego
rodzaju ograniczeń, nie zostały w tym zakresie wyspecyfikowane i należałoby je uznać
obecnie za niedopuszczalne.

Zamawiający wymagając ponadto określonego poziomu zatrudnienia na umowę o
pracę dopuszczał także, że w pozostałym zakresie wykonawca może kształtować
współpracę z zaangażowanymi osobami na podstawie innych tytułów, w tym umów
cywilnoprawnych. Skorzystanie z tej możliwości nie mogło samo w sobie podważać
spełniania wymogu dotyczącego rotacji. Teoretyczne założenia, co do możliwości odejścia
pracowników do podmiotów ofertujących wyższe stawki, także nie mogły stanowić
argumentu, który przemawiałby za tezą o braku możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymogami Zamawiającego. Analizując niniejszą sprawę Izba nie znalazła żadnych
obiektywnych przesłanek, które pozwalałyby na wyprowadzenie wniosku, że w przypadku
oferty Odwołującego nie zostanie zachowany wymóg dotyczący rotacji, bądź nie zostaną
spełnione inne wymogi, które zagrażałyby prawidłowej realizacji zamówienia zgodnie z
wymogami określonymi w treści specyfikacji.
Reasumując, w ocenie Izby za potwierdzone należało uznać zarzuty naruszenia art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp. Naruszenie tych
przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a tym samym spełniona została
przesłanka warunkująca uwzględnienie odwołania, o której mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.
Jedynie zarzut z pkt 2 odwołania, dotyczący nieprawidłowo przeprowadzonej procedury
wyjaśnień, nie zasługiwał na uwzględnienie o tyle, że sama okoliczność podania błędnej
podstawy prawnej nie może być równoznaczna z tym, że procedura ta nie została
przeprowadzona. Zamawiający wystosował wezwanie, odwołał się do treści art. 90 ust. 1
Pzp, a Odwołujący złożył na to wezwanie odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3
pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
• Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
• Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
• Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18