rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-11
rok: 2015
data dokumentu: 2015-09-11
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 1779/15
KIO 1779/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r.
przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie (31-864), al. Jana Pawła II 39a
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Prokuraturę
Generalną
w Warszawie (02-528), ul. Rakowiecka 26/30
przy udziale:
−
wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni (81-451), Al. Zwycięstwa 96/98,
−
wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie (00-728), ul. Kierbedzia 4,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2015 r.
przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie (31-864), al. Jana Pawła II 39a
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
Prokuraturę
Generalną
w Warszawie (02-528), ul. Rakowiecka 26/30
przy udziale:
−
wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni (81-451), Al. Zwycięstwa 96/98,
−
wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie (00-728), ul. Kierbedzia 4,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz
zamawiającego: Prokuratury Generalnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1779/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa oprogramowania do transkrypcji mowy w ramach projektu
«Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych oraz utworzenie
lokalnych i centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury»” zostało wszczęte przez zamawiającego: Prokuraturę
Generalną w Warszawie. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 20 sierpnia
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 067-118365) w dniu 4 kwietnia 2015 r.
W dniu 17 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni oraz wykonawcy: „Newton
Media” sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych
przez powołanych wykonawców. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu:
„art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie wobec oferty wykonawcy NEWTON
Media sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy VOICE LAB sp. z o.o., w sytuacji gdy oferty
wymienionych wykonawców powinny zostać odrzucone, gdyż ich treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ");
art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy NEWTON
Media sp. z o.o. oraz wykonawcy VOICE LAB sp. z o.o. pomimo iż wymienieni
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a w konsekwencji niezastosowanie wobec ofert tych wykonawców
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3;
art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 7 ust 1 i 3 poprzez naruszenie przy ocenie ofert zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Ustawy.”
Odwołujący twierdził, że Zamawiający w treści załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) – Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wymagał,
aby dostarczone mu mikrofony zostały wyposażone w przewody o długości dokładnie 2 m.
Wymóg ten miał być złagodzony odpowiedzią na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia
2015 r., kiedy to Zamawiający miał dopuścić „tolerancję w długości przewodu +/- 20cm” –
Odwołujący wywodził z tej odpowiedzi, że możliwym jest zaoferowanie kabla o długości
mieszczącej się w granicach od 1,8 m do 2,2 m (chodziło tu o wymiar rzeczywisty –
tak w przedstawionej Izbie przez Odwołującego opinii). Kierując się tak dokonaną
przez siebie wykładnią Odwołujący podnosił, że każdy z dwóch wykonawców, wobec których
skierował on ostrze swych zarzutów, zaoferowali Zamawiającemu mikrofony o przewodach
dłuższych niż przywoływane przez odwołującego 2,2 m. Potwierdzać to miały
te egzemplarze mikrofonów, które każdy z tych wykonawców przedstawił Zamawiającemu
w toku prezentacji w dniu 18 czerwca 2015 r. Odwołujący zauważał, że powołani wykonawcy
w złożonych przez siebie ofertach zawarli oświadczenie, zgodnie z którym oferowane
przez nich mikrofony spełniają również wymóg Zamawiającego odnoszący się do długości
przewodu, co miało stać oczywiście wbrew ustalonym przez Odwołującego faktom. Kierując
się tak dokonanymi przez siebie ustaleniami, Odwołujący twierdził, że każdy z powołanych
wykonawców złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a ponadto złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia
wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni oraz wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także odrzucenia ofert
złożonych przez powołanych wykonawców oraz uznania złożonej przez niego oferty
za najkorzystniejszą.
W dniu 20 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Voice Lab sp. z o.o.
w Gdyni.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
w art. 189 ust. 2 pkt 3), o co wnosili Zamawiający wraz z popierającym go Przystępującym
(„Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie). W ich ocenie rozpoznawane odwołanie uznać
należało za wniesione po terminie, albowiem Odwołujący miał błędnie przyjąć,że egzemplarze mikrofonów przedstawione przez każdego z wykonawców w toku prezentacji
stanowią treść oferty. W ocenie Zamawiającego nie stanowiły one nawet próbki
w rozumieniu odpowiednich przepisów. Mając to na względnie, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący winien wnieść odwołanie wobec przebiegu prezentacji, która miała miejsce
w dniu 18 czerwca 2015 r., nie zaś wobec wyników postępowania z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Stąd też twierdził on, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie wniesione zostało po terminie.
Izba nie podzieliła tej oceny, uznała bowiem, że Odwołujący we wniesionym przez siebie
odwołaniu, nie odnosił się jedynie li tylko do przebiegu powoływanej przez Zamawiającego
prezentacji, ale kwestionował on prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego badania i
oceny ofert. Wyniki tych działań zostały zakomunikowane mu pismem z dnia 6 sierpnia
2015 r. Mając na uwadze fakt, że rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu
17 sierpnia 2015 r. – dzień 16 sierpnia był dniem ustawowo wolnym od pracy – niedziela –
zgodnie z art. 1 pkt 2) ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 90). Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że odwołanie
nie podlega odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego
przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.4 SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że „Przedmiotem
zamówienia jest dostarczenie 731 licencji oprogramowania do transkrypcji mowy
wraz z mikrofonami, zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SIWZ, OPZ, wzorze
umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ, oraz zgodnie z ofertą Wykonawcy
(zamówienie podstawowe). Zamawiający informuje, że poza zakresem zamówienia
podstawowego przewiduje możliwość zakupu od Wykonawcy do 527licencji oprogramowania
wraz z mikrofonami zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SIWZ, OPZ, wzorze
umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ, oraz zgodnie z ofertą Wykonawcy, tożsamych
jak w przypadku dostawy w ramach zamówienia podstawowego (dalej jako «Opcja»).”
Zgodnie z pkt III.5 SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w «Opisie
przedmiotu zamówienia», który stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ.”
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający przesądził, że: „W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawcy muszą
złożyć wraz z ofertą:
1. Oświadczenia, dotyczące zgodności oferowanego oprogramowania i mikrofonów
z minimalnymi wymogami Zamawiającego poprzez uzupełnienie Załącznika nr 6 – Opis
Przedmiotu Zamówienia;
2. Wersję demonstracyjną oprogramowania, tożsamą z oferowaną w ramach niniejszego
zamówienia, która podlegać będzie badaniu na zasadach określonych w Załączniku nr 8
do niniejszej SIWZ.”
Zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ kompletna oferta winna zawierać m.in. „a) Formularz Ofertowy –
wypełniony załącznik nr 1do SIWZ (...) f) Oświadczenie w sprawie zgodności oferowanego
sprzętu i oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego – uzupełniony Załącznik nr 6
do SIWZ”.
Na pierwsze stronie OPZ Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w odniesieniu
do oferowanego mu oprogramowania producenta oraz nazwy tegoż oprogramowania,
zaś w odniesieniu do mikrofonu stacjonarnego oraz do mikrofonu przenośnego oczekiwał on
wskazania producenta oraz modelu oferowanego mu sprzętu. Treść opisująca wymagania
Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia zawarta w załączniku nr 6
do SIWZ została zamknięta w swej większości w formie tabeli obejmującej trzy kolumny
opisane następującymi hasłami: 1 – „L.p.”, 2 – „Opis wymagań minimalnych” oraz
3 – „Parametry oferowanego oprogramowania (tj. wskazanie właściwości oferowanego
oprogramowania i/albo potwierdzenie opisu minimalnych wymagań)”. W pozycji 6.6 tabeli,
odnoszącej się do mikrofonu stacjonarnego, oraz w pozycji 7.3 tabeli, odnoszącej się
do mikrofonu przenośnego, zapisane zostało: „Mikrofon podłączany do stacji roboczej
za pośrednictwem złącza USB w trybie plug-and-play przewodem o długości 2 m”. W trzeciej
kolumnie powołanej tabeli, w odniesieniu do każdej z jej pozycji Zamawiający wpisał „Spełnia
/ nie spełnia” opatrując tekst ten następującą adnotacją: „Niepotrzebne skreślić. Wypełnia
Wykonawca”.
Treść OPZ została ustalona pismem z dnia 22 kwietnia 2015 r., jednakże w omówionym
powyżej zakresie nie uległa ona zmianie.
W załączniku nr 8 do SIWZ, zamawiający, zgodnie z tytułem tegoż załącznika, opisał zasady
przeprowadzania prezentacji oprogramowania. W § 4 Zamawiający zapisał: „Prezentacja
odbędzie się na komputerach stacjonarnych udostępnionych przez Zamawiającego (Dell
Optiplex 7010) o parametrach tożsamych ze wskazanymi w Załączniku nr 2 do OPZ.
Wykonawca dostarczy na czas prezentacji mikrofony tożsame z oferowanymi w ramach
niniejszego zamówienia.”
W piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 21 o następującej treści:
„Czy Zamawiający dopuszcza tolerancję w długości przewodu mikrofonu? Pkt 6.6 oraz
7.3 OPZ”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający dopuści tolerancję w długości przewodu
mikrofonu +/- 20cm”
Wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni w złożonej przez siebie ofercie, jako mikrofon
stacjonarny zaoferował model „DR 1200”, którego producentem był „Olympus”,
jako zaś mikrofon przenośny zaoferował model „PC 26”, którego producentem
był „Sennheiser”. W każdej z pozycji tabeli OPZ skreślił słowa „nie spełnia” pozostawiając
nieskreślonymi słowa „spełnia”.
Analogicznie została skonstruowana oferta złożona przez wykonawcę: „Newton
Media” sp. z o.o. w Warszawie, z tą tylko różnicą, że jako mikrofon stacjonarny zaoferował
on model „SpeechMike Premium LFH3500/00”, którego producentem był „Philips”.
W
toku
prezentacji
oprogramowania,
w
dniu
18
czerwca
2015
r.,
zgodnie z pkt 3 odpowiedniego protokołu, wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni
dostarczył mikrofony mieniące się tą samą nazwą, jak te wpisane do złożonej przez niego
oferty. Podobnych ustaleń (co oczywiste, z uwzględnieniem faktu, że wykonawca ten
zaoferował inny, niż wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni, model mikrofonu
stacjonarnego) na tym polu dokonano wobec wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie, co również znajduje potwierdzenie w pkt 3 odpowiedniego protokołu.
W odniesieniu do sprzętu dostarczonego przez wykonawcę: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni
ustalono, że długość przewodu w przypadku mikrofonu stacjonarnego wynosi 252 cm,
zaś w przypadku mikrofonu przenośnego 303 cm (pkt 4 odpowiedniego protokołu).
W odniesieniu do sprzętu dostarczonego przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie ustalono, że długość przewodu w przypadku mikrofonu stacjonarnego wynosi
250 cm, zaś w przypadku mikrofonu przenośnego 309 cm (pkt 4 odpowiedniego protokołu).
W trakcie prezentacji wykonawca: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie przedstawił swe
pisemne stanowisko w zakresie rozumienia określonych w SIWZ wymagań odnoszących się
do długości przewodu mikrofonu – treść tegoż stanowiska pokrywa się w większości
ze stanowiskiem zaprezentowanym przez tego wykonawcę w dokonanym przez niego
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował o uznaniu oferty złożonej
przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie za najkorzystniejszą. Oferta
złożona przez wykonawcę: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni została sklasyfikowana na drugiej,
zaś oferta złożona przez Odwołującego, na trzeciej pozycji.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie było w rozpoznawanej sprawie wątpliwym,
jaki
model,
i
jakiego
producenta
zaoferował
każdy
z
dwóch
wykonawców,
których prawidłowość ofert podważał Odwołujący – wynika to jednoznacznie z treści
złożonych przez każdego z nich ofert. Nie było też wątpliwości, co do tego, że każdy z dwóch
powołanych wykonawców w toku prezentacji przedstawił, tak jak tego wymagała SIWZ,
w szczególności § 4 załącznika nr 8 do niej, mikrofony tożsame z tymi, które oferował
zgodnie ze złożoną przez siebie ofertą. Nie było też w żaden sposób kwestionowane to,że ustalone przez Zamawiającego długości przewodów każdego z mikrofonów
przedstawionych mu przez tych wykonawców w toku prezentacji odpowiadają wymiarom
rzeczywistym ich przewodów, a te z kolei wymiary są tożsame (z zachowaniem odpowiedniej
tolerancji pomiaru) z długościami przewodów mikrofonów oferowanych, które to długości
określone zostały w odpowiedniej dokumentacji producenta to tych właśnie mikrofonów
się odnoszącej.
Spornym pozostawało jedynie rozumienie zapisów SIWZ oraz znaczenie dla tych zapisów
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r.
Izba
uznała
za
dopuszczalną
wykładnię
powołanych
zapisów
dokonaną
przez Zamawiającego.
W uznaniu Izby, w świetle całokształtu postanowień SIWZ, właściwym było przyjęcie
(jako jednego z możliwych sposobów wykładni spornych zapisów SIWZ), że wskazana
w pkt 6.6 oraz 7.3 OPZ długość 2m jest wymiarem minimalnym – innymi słowy, wykonawcy
uprawnieni byli do zaoferowania Zamawiającemu mikrofonów, które były wyposażone
w przewód o długości co najmniej 2 m – długość ta był wymiarem minimalnym,
który zobowiązani były zapewnić wykonawcy. Za takim rozumieniem tegoż wymogu
przemawiają w ocenie Izby w szczególności tytuły nadane kolumnom tabeli zawierającej spis
wymagań stawianych przez Zamawiającemu zamawianemu oprogramowaniu oraz
mikrofonom. Tak w kolumnie drugiej, jak i trzeciej mowa wyraźnie o wymaganiach
minimalnych. Podobnie w rozdziale XII, w jego pkt 1, również jest mowa o obowiązku
złożenia przez wykonawców oświadczenia dotyczącego „zgodności oferowanego
oprogramowania i mikrofonów z minimalnymi wymogami Zamawiającego”. Nigdzie też
w SIWZ – Odwołujący takiego zapisu nie wskazał – nie został sformułowany zakaz
zaoferowania Zamawiającemu mikrofonu wyposażonego w przewód o długości
przekraczającej powołane 2 m. Interpretacji takiej, w ocenie Izby, nie mogło podważyć
w sposób niewątpliwy to, że w spornych zapisach Zamawiający nie użył znaków „mniejszy
niż” lub „większy niż”, do uczynił w odniesieniu do parametru „odstęp sygnału od szumu”.
Nadrzędną przy interpretacji spornego zapisu uznać można było, w takim przypadku, treść
powołanych nagłówków kolumn oraz pkt XII.1 SIWZ.
Przyjęcie takiego rozumienie spornego zapisu prowadzić musiało do wniosku,że przez zakreślenie słowa „spełnia” w odpowiednich pozycjach OPZ wykonawcy
oświadczali tym samym, że oferowane przez nich mikrofony są wyposażone
w odpowiedniego rodzaju przewód o długości spełniającej minimalny wymóg
zamawiającego, a zatem co najmniej równej 2 m.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie uprawnioną była taka
właśnie wykładnia spornych zapisów SIWZ. W tym kontekście koniecznym jest
również przywołanie utrwalonego w orzecznictwie Izby poglądu, zgodnie z którym wszelkie
nieścisłości w treści SIWZ rozstrzyga sie na korzyść wykonawcy – tak Izba
m.in. w sprawach: KIO 500/15, KIO 430/15, KIO 416/15, KIO 2685/15 lub KIO 643/12.
Słuszności tego przekonania nie mogła poddać w wątpliwość odpowiedź udzielona
przez Zamawiającego na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r.,
zgodnie z którą Zamawiający dopuści „tolerancję w długości przewodu mikrofonu +/- 20cm”.
W ocenie Izby, analiza stanowisk Stron, tak Odwołującego, jak i Zamawiającego, pozwala
stwierdzić, że znaczenie tejże odpowiedzi de facto strony rozumiały w ten sam sposób.
Parametr tolerancji (z zakreśleniem jej granic) w zachowaniu określonych wielkości
charakterystycznych dla produktu – do którego Zamawiający odniósł się w odpowiedzi
na powołane pytanie – Strony rozumiały w sposób podobny do tego, jak powołaną tolerancję
definiuje
internetowy
Słownik
Języka
Polskiego
PWN
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/
tolerancja.html), tj. jako "liczbę określającą dopuszczalne odchylenie danej wielkości
technicznej od jej wartości nominalnej”. Faktem jest to, że Odwołujący wywodził inne wnioski
z tak rozumianego zapisu – odnosił on tenże zapis wprost do określonej w OPZ,
w jego ocenie, w sposób sztywny długości przewodu dla obu rodzajów mikrofonów. Niemniej
jednak, co do istoty pojęcia tolerancji dla podanego wymiaru, podzielał on jego rozumienie
zaprezentowane przez Zamawiającego. Odwołujący pisał bowiem na stronie 8 odwołania:
„Z kolei twierdzenie o braku «wyraźnego» zaznaczenia zmiany parametru dotyczącego
długości kabla nie może się ostać z tego prostego powodu, iż oświadczenie Zamawiającego
jest w tym zakresie krótkie i jednoznaczne, nie dochodzi do żadnego niejasnego
czy zagmatwanego wyjaśnienia: odpowiedz jest krótka i zdecydowana (Zamawiający
stwierdza, iż «dopuści tolerancję w długości przewodu mikrofonu +/- 20cm»). Ponadto użyte
przez Zamawiającego sformułowanie dotyczące «tolerancji w długości (...) +/- 20 cm»
jest zapisem sformalizowanym, często spotykanym i o jednoznacznym znaczeniu -
używanym zarówno w naukach ścisłych, jak i w produkcji, który oznacza tzw. tolerowanie
liczbowe, określane za pomocą odchyłek plus/minus. Wynika to z tego, iż wymiary
przedmiotów, podawane w dokumentacji technicznej, bądź innych dokumentach
są określane jako wymiary normalne, zaś w rzeczywistości, podczas wykonywania
przedmiotów, w zasadzie nigdy nie da się ich uzyskać, zawsze istnieć będzie pewien,
choćby minimalny błąd między wymiarem normalnym (wymaganym w dokumentacji)
a rzeczywistym. Stąd podanie tych odchyłek jest określeniem dopuszczalnych błędów lub
odstępstw od nominalnego (normalnego) wymiaru (wymagania). Nie jest zatem jasne
jak «bardziej wyraźnie» Zamawiający miałby to samo oświadczyć i zaznaczyć,
skoro dla profesjonalistów (choć można zaryzykować twierdzenie, iż dla każdej osoby
która ukończyła szkołę podstawową) określenie wymiaru za pomocą w/w odchyłek
liczbowych jest zrozumiałe.”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że dla Stron było oczywistym, że powołana
„tolerancja w długości przewodu” określać miała możliwe odchylenia w długości
tegoż przewodu dla poszczególnych, dostarczonych Zamawiającemu, mikrofonów
w
odniesieniu
do
wielkości
zadeklarowanej
w
przynależnej
im
dokumentacji
(zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 wzoru umowy – załącznika nr 7 do SIWZ
przed dokumentację należy rozumieć „Wszelką dokumentację dotyczącą Oprogramowania i
Mikrofonów, która powstanie lub zostanie dostarczona przez Wykonawcę Zamawiającemu
w ramach realizacji Umowy, w tym w szczególności specyfikację techniczno- funkcjonalną
dostarczanego Oprogramowania, instrukcję obsługi, dokumenty potwierdzające udzielenie
Gwarancji, dokumenty licencyjne”) dostarczonej Zamawiającemu zgodnie z § 2 ust. 1
lit. a) wzoru umowy, a odnoszącej się do tych właśnie, oferowanych Zamawiającemu, modeli
mikrofonów. Przyjmując takie właśnie rozumienie parametru „tolerancji w długości
przewodu”, uzasadnionym wydawało się uznanie, że udzielona przez Zamawiającego
odpowiedź na powołane pytanie nr 21 odnosiła się do etapu realizacji przedmiotu umowy i
wyznaczała granice tolerancji dla długości przewodów do 20 cm, tak na plus, jak i na minus,
w odniesieniu do wielkości zadeklarowanej w odpowiednich dokumentach opisujących
dostarczone mikrofony. Odpowiedź ta nie mogła zatem modyfikować treści wymagania
określającego długość przewodu ustanowionego w OPZ. Nie odnosiła się ona bowiem
do wymaganej długości nominalnej (ta, jak to już zostało przyjęte mogła wynosić
co najmniej 2 m) określonej w dokumentacji produktu, ale do wymiarów rzeczywistych
poszczególnych egzemplarzy tegoż produktu.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało udowodnione,
aby treść ofert złożonych przez każdego z dwóch wykonawców, tak przez wykonawcę Voice
Lab sp. z o.o. w Gdyni, jak i przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie,
nie odpowiadała treści SIWZ. Jak to zostało ustalone, możliwe było i uzasadnione, przyjęcie
takiego znaczenia zapisów SIWZ, które określało długość przewodów dla poszczególnych
rodzajów mikrofonów na minimum 2m. Takie też mikrofony, czego nie podważał Odwołujący
(wręcz przeciwnie – twierdził on, że każdy z tych wykonawców zaoferował mikrofony
o zbyt długich przewodach), zaoferowali powołani wykonawcy. W uzupełnionym
przez każdego z nich OPZ, zadeklarowani oni też, że mikrofony spełniają tak rozumiane
minimalne wymagania Zamawiającego. W tej sytuacji Izba uznała, że nie potwierdziły się
zarzuty stawiane przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł.. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika tj. kwotą 3600zł.
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz
zamawiającego: Prokuratury Generalnej w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 1779/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa oprogramowania do transkrypcji mowy w ramach projektu
«Wdrożenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych oraz utworzenie
lokalnych i centralnego repozytorium akt w postaci cyfrowej w powszechnych jednostkach
organizacyjnych prokuratury»” zostało wszczęte przez zamawiającego: Prokuraturę
Generalną w Warszawie. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 20 sierpnia
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 067-118365) w dniu 4 kwietnia 2015 r.
W dniu 17 sierpnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni oraz wykonawcy: „Newton
Media” sp. z o.o. w Warszawie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia ofert złożonych
przez powołanych wykonawców. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu:
„art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie wobec oferty wykonawcy NEWTON
Media sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy VOICE LAB sp. z o.o., w sytuacji gdy oferty
wymienionych wykonawców powinny zostać odrzucone, gdyż ich treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ");
art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy NEWTON
Media sp. z o.o. oraz wykonawcy VOICE LAB sp. z o.o. pomimo iż wymienieni
wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a w konsekwencji niezastosowanie wobec ofert tych wykonawców
art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3;
art. 91 ust. 1 w zw. z art. art. 7 ust 1 i 3 poprzez naruszenie przy ocenie ofert zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Ustawy.”
Odwołujący twierdził, że Zamawiający w treści załącznika nr 6 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) – Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wymagał,
aby dostarczone mu mikrofony zostały wyposażone w przewody o długości dokładnie 2 m.
Wymóg ten miał być złagodzony odpowiedzią na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia
2015 r., kiedy to Zamawiający miał dopuścić „tolerancję w długości przewodu +/- 20cm” –
Odwołujący wywodził z tej odpowiedzi, że możliwym jest zaoferowanie kabla o długości
mieszczącej się w granicach od 1,8 m do 2,2 m (chodziło tu o wymiar rzeczywisty –
tak w przedstawionej Izbie przez Odwołującego opinii). Kierując się tak dokonaną
przez siebie wykładnią Odwołujący podnosił, że każdy z dwóch wykonawców, wobec których
skierował on ostrze swych zarzutów, zaoferowali Zamawiającemu mikrofony o przewodach
dłuższych niż przywoływane przez odwołującego 2,2 m. Potwierdzać to miały
te egzemplarze mikrofonów, które każdy z tych wykonawców przedstawił Zamawiającemu
w toku prezentacji w dniu 18 czerwca 2015 r. Odwołujący zauważał, że powołani wykonawcy
w złożonych przez siebie ofertach zawarli oświadczenie, zgodnie z którym oferowane
przez nich mikrofony spełniają również wymóg Zamawiającego odnoszący się do długości
przewodu, co miało stać oczywiście wbrew ustalonym przez Odwołującego faktom. Kierując
się tak dokonanymi przez siebie ustaleniami, Odwołujący twierdził, że każdy z powołanych
wykonawców złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, a ponadto złożył ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia
wykonawcy: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni oraz wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także odrzucenia ofert
złożonych przez powołanych wykonawców oraz uznania złożonej przez niego oferty
za najkorzystniejszą.
W dniu 20 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie.
W dniu 21 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Voice Lab sp. z o.o.
w Gdyni.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, w szczególności
w art. 189 ust. 2 pkt 3), o co wnosili Zamawiający wraz z popierającym go Przystępującym
(„Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie). W ich ocenie rozpoznawane odwołanie uznać
należało za wniesione po terminie, albowiem Odwołujący miał błędnie przyjąć,że egzemplarze mikrofonów przedstawione przez każdego z wykonawców w toku prezentacji
stanowią treść oferty. W ocenie Zamawiającego nie stanowiły one nawet próbki
w rozumieniu odpowiednich przepisów. Mając to na względnie, zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący winien wnieść odwołanie wobec przebiegu prezentacji, która miała miejsce
w dniu 18 czerwca 2015 r., nie zaś wobec wyników postępowania z dnia 6 sierpnia 2015 r.
Stąd też twierdził on, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie wniesione zostało po terminie.
Izba nie podzieliła tej oceny, uznała bowiem, że Odwołujący we wniesionym przez siebie
odwołaniu, nie odnosił się jedynie li tylko do przebiegu powoływanej przez Zamawiającego
prezentacji, ale kwestionował on prawidłowość dokonanego przez Zamawiającego badania i
oceny ofert. Wyniki tych działań zostały zakomunikowane mu pismem z dnia 6 sierpnia
2015 r. Mając na uwadze fakt, że rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu
17 sierpnia 2015 r. – dzień 16 sierpnia był dniem ustawowo wolnym od pracy – niedziela –
zgodnie z art. 1 pkt 2) ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy
(t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 90). Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, że odwołanie
nie podlega odrzuceniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego
przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z pkt III.4 SIWZ Zamawiający poinformował wykonawców, że „Przedmiotem
zamówienia jest dostarczenie 731 licencji oprogramowania do transkrypcji mowy
wraz z mikrofonami, zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SIWZ, OPZ, wzorze
umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ, oraz zgodnie z ofertą Wykonawcy
(zamówienie podstawowe). Zamawiający informuje, że poza zakresem zamówienia
podstawowego przewiduje możliwość zakupu od Wykonawcy do 527licencji oprogramowania
wraz z mikrofonami zgodnie z warunkami określonymi w niniejszej SIWZ, OPZ, wzorze
umowy, stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ, oraz zgodnie z ofertą Wykonawcy, tożsamych
jak w przypadku dostawy w ramach zamówienia podstawowego (dalej jako «Opcja»).”
Zgodnie z pkt III.5 SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w «Opisie
przedmiotu zamówienia», który stanowi załącznik nr 6 do niniejszej SIWZ.”
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający przesądził, że: „W celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Wykonawcy muszą
złożyć wraz z ofertą:
1. Oświadczenia, dotyczące zgodności oferowanego oprogramowania i mikrofonów
z minimalnymi wymogami Zamawiającego poprzez uzupełnienie Załącznika nr 6 – Opis
Przedmiotu Zamówienia;
2. Wersję demonstracyjną oprogramowania, tożsamą z oferowaną w ramach niniejszego
zamówienia, która podlegać będzie badaniu na zasadach określonych w Załączniku nr 8
do niniejszej SIWZ.”
Zgodnie z pkt XVII.1 SIWZ kompletna oferta winna zawierać m.in. „a) Formularz Ofertowy –
wypełniony załącznik nr 1do SIWZ (...) f) Oświadczenie w sprawie zgodności oferowanego
sprzętu i oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego – uzupełniony Załącznik nr 6
do SIWZ”.
Na pierwsze stronie OPZ Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w odniesieniu
do oferowanego mu oprogramowania producenta oraz nazwy tegoż oprogramowania,
zaś w odniesieniu do mikrofonu stacjonarnego oraz do mikrofonu przenośnego oczekiwał on
wskazania producenta oraz modelu oferowanego mu sprzętu. Treść opisująca wymagania
Zamawiającego odnoszące się do przedmiotu zamówienia zawarta w załączniku nr 6
do SIWZ została zamknięta w swej większości w formie tabeli obejmującej trzy kolumny
opisane następującymi hasłami: 1 – „L.p.”, 2 – „Opis wymagań minimalnych” oraz
3 – „Parametry oferowanego oprogramowania (tj. wskazanie właściwości oferowanego
oprogramowania i/albo potwierdzenie opisu minimalnych wymagań)”. W pozycji 6.6 tabeli,
odnoszącej się do mikrofonu stacjonarnego, oraz w pozycji 7.3 tabeli, odnoszącej się
do mikrofonu przenośnego, zapisane zostało: „Mikrofon podłączany do stacji roboczej
za pośrednictwem złącza USB w trybie plug-and-play przewodem o długości 2 m”. W trzeciej
kolumnie powołanej tabeli, w odniesieniu do każdej z jej pozycji Zamawiający wpisał „Spełnia
/ nie spełnia” opatrując tekst ten następującą adnotacją: „Niepotrzebne skreślić. Wypełnia
Wykonawca”.
Treść OPZ została ustalona pismem z dnia 22 kwietnia 2015 r., jednakże w omówionym
powyżej zakresie nie uległa ona zmianie.
W załączniku nr 8 do SIWZ, zamawiający, zgodnie z tytułem tegoż załącznika, opisał zasady
przeprowadzania prezentacji oprogramowania. W § 4 Zamawiający zapisał: „Prezentacja
odbędzie się na komputerach stacjonarnych udostępnionych przez Zamawiającego (Dell
Optiplex 7010) o parametrach tożsamych ze wskazanymi w Załączniku nr 2 do OPZ.
Wykonawca dostarczy na czas prezentacji mikrofony tożsame z oferowanymi w ramach
niniejszego zamówienia.”
W piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r., w odpowiedzi na pytanie nr 21 o następującej treści:
„Czy Zamawiający dopuszcza tolerancję w długości przewodu mikrofonu? Pkt 6.6 oraz
7.3 OPZ”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający dopuści tolerancję w długości przewodu
mikrofonu +/- 20cm”
Wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni w złożonej przez siebie ofercie, jako mikrofon
stacjonarny zaoferował model „DR 1200”, którego producentem był „Olympus”,
jako zaś mikrofon przenośny zaoferował model „PC 26”, którego producentem
był „Sennheiser”. W każdej z pozycji tabeli OPZ skreślił słowa „nie spełnia” pozostawiając
nieskreślonymi słowa „spełnia”.
Analogicznie została skonstruowana oferta złożona przez wykonawcę: „Newton
Media” sp. z o.o. w Warszawie, z tą tylko różnicą, że jako mikrofon stacjonarny zaoferował
on model „SpeechMike Premium LFH3500/00”, którego producentem był „Philips”.
W
toku
prezentacji
oprogramowania,
w
dniu
18
czerwca
2015
r.,
zgodnie z pkt 3 odpowiedniego protokołu, wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni
dostarczył mikrofony mieniące się tą samą nazwą, jak te wpisane do złożonej przez niego
oferty. Podobnych ustaleń (co oczywiste, z uwzględnieniem faktu, że wykonawca ten
zaoferował inny, niż wykonawca: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni, model mikrofonu
stacjonarnego) na tym polu dokonano wobec wykonawcy: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie, co również znajduje potwierdzenie w pkt 3 odpowiedniego protokołu.
W odniesieniu do sprzętu dostarczonego przez wykonawcę: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni
ustalono, że długość przewodu w przypadku mikrofonu stacjonarnego wynosi 252 cm,
zaś w przypadku mikrofonu przenośnego 303 cm (pkt 4 odpowiedniego protokołu).
W odniesieniu do sprzętu dostarczonego przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o.
w Warszawie ustalono, że długość przewodu w przypadku mikrofonu stacjonarnego wynosi
250 cm, zaś w przypadku mikrofonu przenośnego 309 cm (pkt 4 odpowiedniego protokołu).
W trakcie prezentacji wykonawca: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie przedstawił swe
pisemne stanowisko w zakresie rozumienia określonych w SIWZ wymagań odnoszących się
do długości przewodu mikrofonu – treść tegoż stanowiska pokrywa się w większości
ze stanowiskiem zaprezentowanym przez tego wykonawcę w dokonanym przez niego
zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował o uznaniu oferty złożonej
przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie za najkorzystniejszą. Oferta
złożona przez wykonawcę: Voice Lab sp. z o.o. w Gdyni została sklasyfikowana na drugiej,
zaś oferta złożona przez Odwołującego, na trzeciej pozycji.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że nie było w rozpoznawanej sprawie wątpliwym,
jaki
model,
i
jakiego
producenta
zaoferował
każdy
z
dwóch
wykonawców,
których prawidłowość ofert podważał Odwołujący – wynika to jednoznacznie z treści
złożonych przez każdego z nich ofert. Nie było też wątpliwości, co do tego, że każdy z dwóch
powołanych wykonawców w toku prezentacji przedstawił, tak jak tego wymagała SIWZ,
w szczególności § 4 załącznika nr 8 do niej, mikrofony tożsame z tymi, które oferował
zgodnie ze złożoną przez siebie ofertą. Nie było też w żaden sposób kwestionowane to,że ustalone przez Zamawiającego długości przewodów każdego z mikrofonów
przedstawionych mu przez tych wykonawców w toku prezentacji odpowiadają wymiarom
rzeczywistym ich przewodów, a te z kolei wymiary są tożsame (z zachowaniem odpowiedniej
tolerancji pomiaru) z długościami przewodów mikrofonów oferowanych, które to długości
określone zostały w odpowiedniej dokumentacji producenta to tych właśnie mikrofonów
się odnoszącej.
Spornym pozostawało jedynie rozumienie zapisów SIWZ oraz znaczenie dla tych zapisów
odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r.
Izba
uznała
za
dopuszczalną
wykładnię
powołanych
zapisów
dokonaną
przez Zamawiającego.
W uznaniu Izby, w świetle całokształtu postanowień SIWZ, właściwym było przyjęcie
(jako jednego z możliwych sposobów wykładni spornych zapisów SIWZ), że wskazana
w pkt 6.6 oraz 7.3 OPZ długość 2m jest wymiarem minimalnym – innymi słowy, wykonawcy
uprawnieni byli do zaoferowania Zamawiającemu mikrofonów, które były wyposażone
w przewód o długości co najmniej 2 m – długość ta był wymiarem minimalnym,
który zobowiązani były zapewnić wykonawcy. Za takim rozumieniem tegoż wymogu
przemawiają w ocenie Izby w szczególności tytuły nadane kolumnom tabeli zawierającej spis
wymagań stawianych przez Zamawiającemu zamawianemu oprogramowaniu oraz
mikrofonom. Tak w kolumnie drugiej, jak i trzeciej mowa wyraźnie o wymaganiach
minimalnych. Podobnie w rozdziale XII, w jego pkt 1, również jest mowa o obowiązku
złożenia przez wykonawców oświadczenia dotyczącego „zgodności oferowanego
oprogramowania i mikrofonów z minimalnymi wymogami Zamawiającego”. Nigdzie też
w SIWZ – Odwołujący takiego zapisu nie wskazał – nie został sformułowany zakaz
zaoferowania Zamawiającemu mikrofonu wyposażonego w przewód o długości
przekraczającej powołane 2 m. Interpretacji takiej, w ocenie Izby, nie mogło podważyć
w sposób niewątpliwy to, że w spornych zapisach Zamawiający nie użył znaków „mniejszy
niż” lub „większy niż”, do uczynił w odniesieniu do parametru „odstęp sygnału od szumu”.
Nadrzędną przy interpretacji spornego zapisu uznać można było, w takim przypadku, treść
powołanych nagłówków kolumn oraz pkt XII.1 SIWZ.
Przyjęcie takiego rozumienie spornego zapisu prowadzić musiało do wniosku,że przez zakreślenie słowa „spełnia” w odpowiednich pozycjach OPZ wykonawcy
oświadczali tym samym, że oferowane przez nich mikrofony są wyposażone
w odpowiedniego rodzaju przewód o długości spełniającej minimalny wymóg
zamawiającego, a zatem co najmniej równej 2 m.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie uprawnioną była taka
właśnie wykładnia spornych zapisów SIWZ. W tym kontekście koniecznym jest
również przywołanie utrwalonego w orzecznictwie Izby poglądu, zgodnie z którym wszelkie
nieścisłości w treści SIWZ rozstrzyga sie na korzyść wykonawcy – tak Izba
m.in. w sprawach: KIO 500/15, KIO 430/15, KIO 416/15, KIO 2685/15 lub KIO 643/12.
Słuszności tego przekonania nie mogła poddać w wątpliwość odpowiedź udzielona
przez Zamawiającego na pytanie nr 21 w piśmie z dnia 28 kwietnia 2015 r.,
zgodnie z którą Zamawiający dopuści „tolerancję w długości przewodu mikrofonu +/- 20cm”.
W ocenie Izby, analiza stanowisk Stron, tak Odwołującego, jak i Zamawiającego, pozwala
stwierdzić, że znaczenie tejże odpowiedzi de facto strony rozumiały w ten sam sposób.
Parametr tolerancji (z zakreśleniem jej granic) w zachowaniu określonych wielkości
charakterystycznych dla produktu – do którego Zamawiający odniósł się w odpowiedzi
na powołane pytanie – Strony rozumiały w sposób podobny do tego, jak powołaną tolerancję
definiuje
internetowy
Słownik
Języka
Polskiego
PWN
(http://sjp.pwn.pl/szukaj/
tolerancja.html), tj. jako "liczbę określającą dopuszczalne odchylenie danej wielkości
technicznej od jej wartości nominalnej”. Faktem jest to, że Odwołujący wywodził inne wnioski
z tak rozumianego zapisu – odnosił on tenże zapis wprost do określonej w OPZ,
w jego ocenie, w sposób sztywny długości przewodu dla obu rodzajów mikrofonów. Niemniej
jednak, co do istoty pojęcia tolerancji dla podanego wymiaru, podzielał on jego rozumienie
zaprezentowane przez Zamawiającego. Odwołujący pisał bowiem na stronie 8 odwołania:
„Z kolei twierdzenie o braku «wyraźnego» zaznaczenia zmiany parametru dotyczącego
długości kabla nie może się ostać z tego prostego powodu, iż oświadczenie Zamawiającego
jest w tym zakresie krótkie i jednoznaczne, nie dochodzi do żadnego niejasnego
czy zagmatwanego wyjaśnienia: odpowiedz jest krótka i zdecydowana (Zamawiający
stwierdza, iż «dopuści tolerancję w długości przewodu mikrofonu +/- 20cm»). Ponadto użyte
przez Zamawiającego sformułowanie dotyczące «tolerancji w długości (...) +/- 20 cm»
jest zapisem sformalizowanym, często spotykanym i o jednoznacznym znaczeniu -
używanym zarówno w naukach ścisłych, jak i w produkcji, który oznacza tzw. tolerowanie
liczbowe, określane za pomocą odchyłek plus/minus. Wynika to z tego, iż wymiary
przedmiotów, podawane w dokumentacji technicznej, bądź innych dokumentach
są określane jako wymiary normalne, zaś w rzeczywistości, podczas wykonywania
przedmiotów, w zasadzie nigdy nie da się ich uzyskać, zawsze istnieć będzie pewien,
choćby minimalny błąd między wymiarem normalnym (wymaganym w dokumentacji)
a rzeczywistym. Stąd podanie tych odchyłek jest określeniem dopuszczalnych błędów lub
odstępstw od nominalnego (normalnego) wymiaru (wymagania). Nie jest zatem jasne
jak «bardziej wyraźnie» Zamawiający miałby to samo oświadczyć i zaznaczyć,
skoro dla profesjonalistów (choć można zaryzykować twierdzenie, iż dla każdej osoby
która ukończyła szkołę podstawową) określenie wymiaru za pomocą w/w odchyłek
liczbowych jest zrozumiałe.”
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że dla Stron było oczywistym, że powołana
„tolerancja w długości przewodu” określać miała możliwe odchylenia w długości
tegoż przewodu dla poszczególnych, dostarczonych Zamawiającemu, mikrofonów
w
odniesieniu
do
wielkości
zadeklarowanej
w
przynależnej
im
dokumentacji
(zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 1 wzoru umowy – załącznika nr 7 do SIWZ
przed dokumentację należy rozumieć „Wszelką dokumentację dotyczącą Oprogramowania i
Mikrofonów, która powstanie lub zostanie dostarczona przez Wykonawcę Zamawiającemu
w ramach realizacji Umowy, w tym w szczególności specyfikację techniczno- funkcjonalną
dostarczanego Oprogramowania, instrukcję obsługi, dokumenty potwierdzające udzielenie
Gwarancji, dokumenty licencyjne”) dostarczonej Zamawiającemu zgodnie z § 2 ust. 1
lit. a) wzoru umowy, a odnoszącej się do tych właśnie, oferowanych Zamawiającemu, modeli
mikrofonów. Przyjmując takie właśnie rozumienie parametru „tolerancji w długości
przewodu”, uzasadnionym wydawało się uznanie, że udzielona przez Zamawiającego
odpowiedź na powołane pytanie nr 21 odnosiła się do etapu realizacji przedmiotu umowy i
wyznaczała granice tolerancji dla długości przewodów do 20 cm, tak na plus, jak i na minus,
w odniesieniu do wielkości zadeklarowanej w odpowiednich dokumentach opisujących
dostarczone mikrofony. Odpowiedź ta nie mogła zatem modyfikować treści wymagania
określającego długość przewodu ustanowionego w OPZ. Nie odnosiła się ona bowiem
do wymaganej długości nominalnej (ta, jak to już zostało przyjęte mogła wynosić
co najmniej 2 m) określonej w dokumentacji produktu, ale do wymiarów rzeczywistych
poszczególnych egzemplarzy tegoż produktu.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, że nie zostało udowodnione,
aby treść ofert złożonych przez każdego z dwóch wykonawców, tak przez wykonawcę Voice
Lab sp. z o.o. w Gdyni, jak i przez wykonawcę: „Newton Media” sp. z o.o. w Warszawie,
nie odpowiadała treści SIWZ. Jak to zostało ustalone, możliwe było i uzasadnione, przyjęcie
takiego znaczenia zapisów SIWZ, które określało długość przewodów dla poszczególnych
rodzajów mikrofonów na minimum 2m. Takie też mikrofony, czego nie podważał Odwołujący
(wręcz przeciwnie – twierdził on, że każdy z tych wykonawców zaoferował mikrofony
o zbyt długich przewodach), zaoferowali powołani wykonawcy. W uzupełnionym
przez każdego z nich OPZ, zadeklarowani oni też, że mikrofony spełniają tak rozumiane
minimalne wymagania Zamawiającego. W tej sytuacji Izba uznała, że nie potwierdziły się
zarzuty stawiane przez Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. a) i b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, przy czym wynagrodzenie
pełnomocnika nie może być wyższe niż 3 600 zł.. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający
przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego
rozporządzenia jego wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika tj. kwotą 3600zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
- Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
- Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
- Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18
