rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-09-04
rok: 2015

sygnatury akt.:

KIO 1813/15
KIO 1817/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Robert Skrzeszewski Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A.
w dniu 21 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa
(KIO 1813/15)
,

B.
w dniu 21 sierpnia 2015 r. przez wykonawcę
SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Jana
Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz (KIO 1817/15),

w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Nowy Sącz, ul. Rynek 1, 33-300 Nowy Sącz

KIO 1813/15 KIO 1817/15

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie:
AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (lider) oraz AVR S.p.A. z siedzibą
w Rzymie; ul. Józefa Dietla 93/4, 31-031 Kraków, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 1813/15 i KIO 1817/15 po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala oba odwołania,

2. kosztami
postępowania
obciąża
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Usług
Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa (sygn. akt
KIO 1813/15) i wykonawcę
SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 37,
33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 1817/15) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„EMPOL” Sp. z o.o., os. Rzeka 133, 34-451 Tylmanowa (sygn. akt KIO 1813/15)
i wykonawcę
SITA Małopolska Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 37, 33-300 Nowy Sącz
(sygn. akt KIO 1817/15) tytułem wpisów od odwołań.
KIO 1813/15 KIO 1817/15
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.


Przewodniczący: ………………………………..

Członkowie: ………………………………..

………………………………..


KIO 1813/15 KIO 1817/15

U z a s a d n i e n i e

Sygn. akt KIO 1813/15


W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Utrzymanie czystości
i porządku na terenie Miasta Nowego Sącza”, prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz (dalej
„zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o. (dalej
„odwołujący”)
złożył odwołanie wobec:
1. wyboru jako najkorzystniejszej – w zakresie zadania I – oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: AVR Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie (lider) oraz AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech (dalej
„Konsorcjum AVR”,
2. zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum AVR,
3. zaniechania uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum AVR,
4. zaniechania wezwania Konsorcjum AVR do uzupełniania oferty poprzez złożenie
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów,
5. zaniechania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty na realizację
zadania I.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez wybranie, jako najkorzystniejszej oferty w zakresie
zadania I, oferty Konsorcjum AVR, chociaż winno zostać wykluczone z postępowania,
a jego oferta uznana za odrzuconą (z przyczyn opisanych poniżej),
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3, art. 45 ust. 1, 3, 5 i 6 pkt 4
i art. 46 ust. 4a i 5, a także art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r.
o działalności ubezpieczeniowej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 950 ze zm.) oraz
art. 353
k.c., poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR z postępowania
w zakresie zadania I, a w konsekwencji zaniechania uznania jego oferty za
odrzuconą, chociaż nie wniosło w prawidłowy sposób wadium wymaganego przez
postanowienia Rozdziału IX pkt 1, pkt 2 lit d, pkt 3, pkt 5 i 6 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), gdyż załączona do oferty gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr 998A513509 z dnia 15 lipca 2015 r. opiewa tylko
na jednego z tych wykonawców - lidera Konsorcjum, co – zdaniem odwołującego
oznacza – że gwarant odpowiada jedynie za działania (zaniechania) tego wykonawcy
i może uchylić się od zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji, gdy przyczyny
KIO 1813/15 KIO 1817/15
zatrzymania wadium dotyczyć będą partnera Konsorcjum,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 23 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1
i art. 26 ust. 1, 2a i 2c, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR
z postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą,
chociaż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, określonych w pkt. 1 lit. d) i pkt 2 ppkt 2.4 Rozdziału VI SIWZ,
tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia i nie przedłożyło wymaganej przez
pkt 2 lit. d) Rozdziału VII SIWZ opłaconej polisy lub innych dokumentów
potwierdzających posiadanie ubezpieczenia, gdyż polisa załączona do ich oferty
opiewa wyłącznie na lidera Konsorcjum, z czego wynika, że ubezpieczyciel
odpowiada jedynie za zachowanie (zaniechania) tego wykonawcy i może uchylić się
od zapłaty odszkodowania w sytuacji, gdy przyczyną szkody będzie zachowanie
(zaniechanie) partnera Konsorcjum, który – w świetle dokumentacji załączonej do
oferty – nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
działalności prowadzonej na terytorium RP,
4. art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 i 2a,
a także § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. poz. 231), poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR z postępowania, a w konsekwencji
zaniechania uznania jego oferty za odrzuconą, chociaż nie wykazało braku podstaw
do wykluczenia z postępowania partnera Konsorcjum, gdyż do oferty Konsorcjum nie
zostały załączone, wymagane przez pkt 11 lit. a) pkt 13 Rozdziału VII SIWZ,
dokumenty lub oświadczenia potwierdzające, (1) że nie otwarto jego likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości, (2) że nie zalega z uiszczanie składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotnych albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu oraz (3) że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie,
5. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń, o których mowa w zarzutach 3 i 4 powyżej,
6. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1, poprzez zaniechanie wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty odwołującego.

KIO 1813/15 KIO 1817/15

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej w zakresie zadania I, oferty
Konsorcjum AVR,
2. wykluczenia z postępowania Konsorcjum AVR,
3. uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum AVR,
4. wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego,
ewentualnie:
5. wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych
przez pkt 2 lit. d) Rozdziału VII oraz pkt 11 lit. a) i pkt 13 Rozdziału VII SIWZ.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy, a to na skutek wybrania,
jako najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania I oferty Konsorcjum AVR, podczas gdy
winno zostać wykluczone z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą odwołujący
stanął na stanowisku, że pierwszą i zasadniczą podstawą, obligującą zamawiającego do
wykluczenia Konsorcjum AVR i uznania jego oferty za odrzuconą było wniesienie przez to
Konsorcjum wadium w nieprawidłowy sposób, tj. niezapewniający zamawiającemu
zabezpieczenie jego roszczeń w razie nastąpienia okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że Konsorcjum AVR wniosło wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej nr 998A513509 z dnia 15 lipca 2015 r., która jednak została wystawiona
jedynie na Spółkę AVR Sp. z o.o. (lidera), nie objęto nią natomiast AVR S.p.A. z siedzibą
w Rzymie – partnera Konsorcjum. Dodał, że w treści gwarancji nie zawarto żadnych
wzmianek wskazujących, że AVR Sp. z o.o. będzie ubiegać się o zamówienie wspólnie
z innym podmiotem.
Wskazał,że
przepisy
obowiązującego
prawa
nie
regulują
gwarancji
ubezpieczeniowej, jej udzielanie jest jednak przedmiotem działalności zakładów ubezpieczeń
(por. wyrok SN z 16 kwietnia 1996 r., II CRN 38/96, OSNC 1996, Nr 9, poz. 122) – art. 3 ust.
3 pkt 1 ustawy z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej zalicza do czynności
ubezpieczeniowych m.in. zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowych, w art. 12a pkt 2
przewidziano m.in., że ogólne warunki ubezpieczenia określają w szczególności warunki
zmiany sumy gwarancyjnej, gwarancję ubezpieczeniową wymieniono też w załączniku do tej
ustawy.
Wskazał również, że poza ww. ustawa ta nie zawiera żadnych regulacji dotyczących
treści umowy gwarancji ubezpieczeniowej, wobec czego stwierdził, że jest czynnością
KIO 1813/15 KIO 1817/15
prawną, której treść jest kształtowana wolą stron w ramach zasady swobody umów (art. 353

k.c.).
Stwierdził, że na podstawie gwarancji ubezpieczeniowej gwarant, będący zakładem
ubezpieczeń, zobowiązuje się zapłacić gwarantariuszowi (beneficjariuszowi gwarancji)świadczenie pieniężne w postaci sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia wypadku
gwarancyjnego, a nadto, iż gwarancji ubezpieczeniowej, podobnie jak w przypadku gwarancji
bankowej, towarzyszą zazwyczaj dwa dodatkowe stosunki prawne: tzw. stosunek
podstawowy pomiędzy dłużnikiem i wierzycielem – beneficjariuszem gwarancji oraz umowa
zlecenia gwarancji ubezpieczeniowej zawierana pomiędzy dłużnikiem ze stosunku
podstawowego
i zakładem ubezpieczeń – gwarantem (por. wyrok SN z dnia 14 stycznia 2004 r., I CK
102/03, niepubl.).
Niemniej jednak, podniósł odwołujący – treść zobowiązania gwaranta, w tym zakres
jego odpowiedzialności, kształtowana jest przez strony umowy i w sposób wyczerpujący
określana jest w dokumencie gwarancji na zasadzie art. 353
1
k.c.
W ocenie odwołującego treść złożonej przez Konsorcjum AVR gwarancji
ubezpieczeniowej nie pozostawia wątpliwości, że zakresem ochrony ubezpieczeniowej
objęte zostały działania lub zaniechania wyłącznie jednego z dłużników ze stosunku
podstawowego,
tj. AVR Sp. z o.o., z żadnego postanowienia gwarancji nie wynika, że obejmuje ona
okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia, ani nie
wskazuje drugiego z wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum AVR.
W efekcie, uznał odwołujący, tak ukształtowana treść zobowiązania gwarancyjnego
nie zapewnia zamawiającemu możliwości skutecznego dochodzenia roszczeń w przypadku,
gdy okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją również lub tylko po stronie
drugiego z członków Konsorcjum – w takim przypadku ubezpieczyciel będzie mógł uchylić
się od zapłaty sumy gwarancyjnej.
Powołał się na wyrok z dnia 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, zgodnie
z którym:
„Nie ulega żadnej wątpliwości (i jest to między stronami bezsporne), że wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium zabezpieczające ich
ofertą wspólną. Nie ma też żadnych przeszkód, aby umowa gwarancji ubezpieczeniowej
została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, że
udzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich wykonawców
wchodzących w skład Konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej
przesądzają bowiem o tym, że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów
KIO 1813/15 KIO 1817/15

może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej.
Przede wszystkim wskazać należy, że wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia nie stają się, jako tzw. konsorcjum, wyodrębnionym podmiotem
praw i obowiązków. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do nich, zgodnie z art. 23
ust. 3 ustawy P.z.p., odpowiednio. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
20 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego nie posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać
zobowiązań na własny rachunek i tym samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą
odrębnych podmiotów wspólnie działających z zamiarem uzyskania zamówienia
publicznego. Zarówno z brzmienia art. 23 ust. 2 jak również art. 23 ust. 3 ustawy P.z.p.
wynika, iż w takim wypadku nadal mamy do czynienia z wielością podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym zgodnie z treścią art. 23
ust. 3 ustawy P.z.p. przesłanka zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a, jak
również przesłanki wskazane w art. 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy P.z.p. materializują się odrębnie,
co do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jednocześnie nie można podzielić stanowiska Zamawiającego o solidarnej
odpowiedzialności członków konsorcjum w zakresie innym niż określony w art. 141 ustawy
P.z.p. i wywodzonej z tego skuteczności gwarancji wadialnej obejmującej ochroną czynności
tylko jednego z członków konsorcjum. Przede wszystkim podkreślić należy, że wynikająca z
ustawy P.z.p. odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia dotyczy relacji między tymi wykonawcami a zamawiającym. Nie kształtuje ona
relacji prawnych z podmiotami trzecimi, takimi jak towarzystwo ubezpieczeniowe (gwarant).
Niezależnie jednak od powyższego zauważyć należy, że żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie ustanawia solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 15 marca 2012 r.,
sygn. akt: KIO 421/12). Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy P.z.p. i dotyczy
jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje
czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić
podstawy zatrzymania wadium (takich jak niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na
wezwanie skierowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy). Solidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie można również
wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że jeżeli kilka osób zaciągnęło
zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że
umówiono się inaczej, zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego
mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej.
KIO 1813/15 KIO 1817/15
Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że ze względu charakter prawny
gwarancji ubezpieczeniowej, sposób ukształtowania odpowiedzialności wykonawców wobec
zamawiającego nie może przesądzić o skuteczności dochodzenia ewentualnych roszczeń
z tytułu gwarancji. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie sądowym,
zobowiązanie z gwarancji ubezpieczeniowej, które zostaje przez strony określone, jako
nieodwołalne i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od
istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia
zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie
i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania, istnienie i zakres
samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09). Oznacza to, że
zobowiązanie z tytułu gwarancji oraz zakres odpowiedzialności gwaranta są niezależne od
sposobu ukształtowania relacji prawnej między wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia a zamawiającym, tym samym powoływanie się wobec gwaranta na
okoliczności dotyczące relacji wykonawców z zamawiającym może być uznane za
bezskuteczne. Powyższe odnosi się również do postanowień SIWZ.
Zatem fakt, na który powoływał się Przystępujący, że w SIWZ Zamawiający nie
zastrzegł szczególnego sposobu wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie może być skutecznie podniesiony wobec
gwaranta i prowadzić do rozszerzenia jego odpowiedzialności w stosunku do treści gwarancji
(...).
Nie sposób podzielić stanowiska Przystępującego, że o skutecznym wniesieniu
wadium przesądza fakt, iż spółka Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy
S.A. działała, jako lider konsorcjum, na podstawie pełnomocnictwa, umocowującego do
złożenia wadium.
Z powyższego wynika jedynie, że ww. spółka była uprawniona do zawarcia umowy
gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum. Jak
już wyżej wspomniano, taka gwarancja ubezpieczeniowa, udzielona na zlecenie
umocowanego lidera konsorcjum, ale obejmująca ochroną okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej, stanowiłaby prawidłowo wniesione wadium. Nie zasługuje również
na uwzględnienie argument Przystępującego, że lider konsorcjum, w myśl udzielonego
pełnomocnictwa jest wyłącznie umocowany do składania oświadczeń woli i wiedzy
w relacjach z zamawiającym. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do
reprezentowania konsorcjum (co nie czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego
się o zamówienie), a ponadto dotyczy relacji między wykonawcami a zamawiającym.
Natomiast roszczenia wynikające z gwarancji ubezpieczeniowej powstają wyłącznie
w odniesieniu do okoliczności przewidzianych w treści tej gwarancji, zarówno jeśli chodzi
KIO 1813/15 KIO 1817/15

o jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy, a założenie, że profesjonalny podmiot będący
gwarantem obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczące wykonawcy, o którym
nie miał wiedzy zawierając umowę, należy uznać za bezpodstawne zarówno z prawnego, jak
i z praktycznego punktu widzenia.
Wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy, że w przypadku
objęcia gwarancją bankowej tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, w sytuacji, gdy przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po
stronie drugiego z wykonawców (wyroki KIO: z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10
oraz z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można więc uznać, że oferta
wspólna została prawidłowo zabezpieczona wadium.”

Podał, że podobny pogląd został także wyrażony (choć na gruncie gwarancji
bankowej, ale wedle odwołującego można go odnieść także do gwarancji ubezpieczeniowej,
z uwagi na istotne podobieństwo i funkcje tych instytucji prawnych) w wyrokach Izby z dnia
23 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 717/15 oraz z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, a ich ofertę uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Stwierdził, powołując się na orzecznictwo i doktrynę, że za brak wadium wypełniający
przesłankę wykluczenia wykonawcy uznaje się nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle,
lecz także wniesienie go w sposób nieprawidłowy, tj. nie dający pewności zamawiającemu
zaspokojenia roszczenia o zatrzymanie wadium ( wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2014 r.
sygn. akt KIO 726/14, a także S. Babiarz [w] „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”
Wydawnictwo Lexis Nexis 2013 r., str. 244).
Podsumował, że zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia z postępowania
Konsorcjum AVR i uznania jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
2, art. 24 ust. 4 w zw. z art. 23 ust. 1 i 3, art, 45 ust. 1, 3, 5 i 6 pkt 4, art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp, a także art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej
oraz art. 353
k.c., w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący podał, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu
w Rozdziale VI pkt 1 lit. d) SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
KIO 1813/15 KIO 1817/15
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Dodał, że zamawiający w pkt 2 ppkt 2.4 tegoż
Rozdziału w zakresie tego warunku, uszczegółowił, że będzie rozpatrywał oferty
wykonawców ubezpieczonych od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia; minimalna wysokość sumy
ubezpieczenia dla Zadania I wynosi 150.000,00 zł, zaś dla Zadania II 300.000,00 zł.
Podał także, że wśród dokumentów wymaganych przez zamawiającego w celu oceny
spełniania przez wykonawcę ww. warunku wskazano (w pkt 2 lit. d) Rozdziału VII SIWZ)
opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że Konsorcjum AVR załączyło do oferty polisę ubezpieczeniową
nr 436000051433 wystawioną przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
z której treści wynika, że ochroną ubezpieczeniową w zakresie OC z tytułu prowadzenia
działalności gospodarczej jest objęty wyłącznie AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,
Konsorcjum AVR nie przedstawiło przy tym polisy ubezpieczeniowej wystawionej na partnera
konsorcjum AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie, ani innego dokumentu wskazującego, że
również ta spółka jest objęta ubezpieczeniem OC z tytułu działalności prowadzonej na
terytorium RP.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum AVR, poprzez przedłożenie polisy
ubezpieczeniowej wystawionej jedynie na lidera Konsorcjum, nie wykazało spełniania
warunku określonego w Rozdziale VI pkt 1 lit. d) i pkt 2 ppkt 2.4 SIWZ.
Stwierdził, że aktualne pozostają wszystkie uwagi, które zostały przedstawione
wcześniej (pkt 2 uzasadnienia zarzutów odwołania). Dla odwołującego, oczywistym jest, że
ww. ubezpieczeniem są objęte jedynie szkody wyrządzone w wyniku zachowania lub
zaniechania ubezpieczonego, a zatem AVR Sp. z o.o. (lub jego pracowników), natomiast
ubezpieczyciel nie odpowiada i może uchylić się od odpowiedzialności za szkody
wyrządzone działaniem (zaniechaniem) podmiotów trzecich, w tym AVR S.p.A.
Dodał, że nie zmienia tej okoliczności fakt, że konsorcjanci ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy, albowiem solidarność ta nie rozciąga się na
odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą (o której mowa w pkt 2 ppkt 2.4 Rozdziału VI SIWZ).
Zdaniem odwołującego, skoro Konsorcjum AVR nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, winno było być wykluczone, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Zaniechanie to stanowi wytknięcie zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 23 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1, 2a i 2c ustawy Pzp.

KIO 1813/15 KIO 1817/15

Odwołujący podał w dalszej kolejności, że zamawiający, określając dokumenty
wykazujące brak podstaw do wykluczenia wykonawcy, o których mowa w art. 24 ust. 1
ustawy Pzp, wskazał w rozdziale VII - „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają
dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”
w pkt 11 (zgodnie z postanowieniami § 4 ust. 1 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - Dz.U. poz. 231), że
„Jeżeli wykonawca ma siedzibą lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej:
a)
zamiast dokumentów, o którym mowa w Rozdziale VII Pkt 2 lit. e) - g) i i) specyfikacji
składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibą lub
miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że :
1.

nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,
2.

nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub
rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji
właściwego organu
3.

nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie
b)
zamiast dokumentów, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 2 lit. h) i j) specyfikacji
składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsce
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie
określonym w art. 24 ust 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy”.
Wskazał także na punkt 13 Rozdziału VII, zgodnie z którym: „ Jeżeli w kraju miejsca
zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibą lub miejsce
zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt. 11 zastępuje się je
dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby uprawniona do
reprezentacji Wykonawcy, złożone przed właściwym organem sądowym, administracyjnym
albo organem samorządu zawodowego łub gospodarczego odpowiedni kraju miejsca
zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania
lub przed notariuszem”.

Odwołujący podał, że na potwierdzenie spełnienia warunków określonych w punkcie
11 Rozdziału VII Konsorcjum AVR przedłożyło:
•
dokument o niezaleganiu przez AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech
z uiszczaniem składek z dnia 10 lipca 2015 r.,
•
zaświadczenie o niezaleganiu przez ww. spółkę z uiszczeniem podatków wydane
KIO 1813/15 KIO 1817/15
przez Urząd Skarbowy z dnia 21 lipca 2015 r.,
•
szereg dokumentów potwierdzających, iż wobec osób upoważnionych do jej
reprezentacji nie toczą się postępowania karne, jak i nie figurują one (jak i Spółka)
w rejestrze osób skazanych.

Podniósł, że pomimo, iż SIWZ wyraźnie nakładał na wykonawców obowiązek
przedstawienia dokumentów potwierdzających, że nie otwarto likwidacji wykonawcy, ani nie
ogłoszono jego upadłości, jak również nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienie, Konsorcjum AVR nie przedstawiło takich dokumentów, nie przedłożyło
również oświadczeń zgodnych z punktem 13 Rozdziału VII SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że również dokument o niezaleganiu przez AVR S.p.A.
z uiszczaniem składek z dnia 10 lipca 2015 r. nie odpowiada wymogom SIWZ, albowiem
z jego treści wyraźnie wynika, że jest on „nie do wykorzystania do zamówień publicznych
i prywatnych robot budowlanych podlegających obowiązkowy DIA (zgłoszenia rozpoczęcia
działalności) czy też pozwolenia na budowę. NINIEJSZE ZAŚWIADCZENIE NIE MOŻE BYĆ
WYDAWANE DLA WŁADZ ADMINISTRACJI PAŃSTWOWEJ ANI DLA PRYWATNYCH
ZARZĄDCÓW USŁUG PUBLICZNYCH. ”
Na tej podstawie odwołujący uznał, że Konsorcjum AVR nie spełniło warunków
określonych w Rozdziale VII pkt 11 SIWZ, co oznacza, że Konsorcjum AVR nie wykazało, że
nie zachodzą podstawy do jego wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy Pzp – zamawiający winien był wykluczyć je z postępowania w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznać ich ofertę za odrzuconą (art. 24 ust 4
ustawy Pzp).

Odwołujący podniósł, że w zakresie wymaganych przez SIWZ dokumentów, a które
nie zostały przedłożone przez Konsorcjum AVR (polisa ubezpieczeniowa AVR S.p.A.
i dokumentów, o których mowa w pkt 11 Rozdział VII SIWZ) zamawiający nie zastosował
procedury naprawczej z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie wezwał Konsorcjum do uzupełnienia
oferty o brakujące dokumenty, co uzasadnia zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy Pzp

Podsumował, że w świetle powyższego wybranie przez zamawiającego, jako
najkorzystniejszej – w zakresie zadania I – oferty Konsorcjum AVR nastąpiło z naruszeniem
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum to winno zostać wykluczone
z postępowania, zaś jego oferta uznana za odrzuconą.
Biorąc zaś pod uwagę fakt, że oferta odwołującego była druga pod względem liczby
uzyskanych punktów (ustępując tylko ofercie ww. Konsorcjum), stąd – stwierdził odwołujący
KIO 1813/15 KIO 1817/15

– koniecznym stało się wytknięcie zamawiającemu także naruszenia art. 7 ust. 1 i ust 3
w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty odwołującego.

Sygn. akt KIO 1817/15.

W tym samym postępowaniu wykonawca SITA Małopolska Sp. z o.o. (dalej
„odwołujący”) w zakresie zadanie II złożył odwołanie wobec:
1.
zaniechania wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
wykonawców: AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz AVR S.p.A. z siedzibą
w Rzymie (dalej nadal „Konsorcjum AVR"),
względnie wobec:
2.
zaniechania wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia oferty w zakresie wykazania
warunku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, poprzez wskazanie
(innego niż Bucher CityLav 2020) „pojazdu do polewania ulic wodą", o którym mowa
w Rozdziale VI pkt 2.3.2. lit. d SIWZ,
3.
dokonania w dniu 11 sierpnia 2015 r. wyboru oferty Konsorcjum AVR,
4.
zaniechania wyboru oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum AVR z postępowania i zaniechanie odrzucenie
jego oferty, a także wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo nie wniesienia
przez Konsorcjum AVR wymaganego wadium (do upływu terminu składania ofert),
względnie:
2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia oferty w celu wykazania warunku
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, poprzez wskazanie (innego
niż Bucher CityLav 2020) „pojazdu do polewania ulic wodą", o którym mowa
w Rozdziale VI pkt 2.3.2. lit. d SIWZ,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo
tego, że nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: „SWU - Gwarancje
ubezpieczeniowe zapłaty wadium" oraz „OWU - Gwarancje ubezpieczeniowe", zatwierdzone
uchwałą Zarządu UNIQA T.U. S.A. nr 231/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. na okoliczność
KIO 1813/15 KIO 1817/15
treści umowy o gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, udzielaną przez UNIQA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A..

Odwołujący – w zakresie objętym zadaniem II – wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego zbadania i oceny ofert,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum AVR oraz wykluczenia
Konsorcjum AVR z postępowania, a jednocześnie o dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej,
względnie o:
4. wezwanie Konsorcjum AVR do uzupełnienia oferty w celu wykazania warunku
dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, poprzez wskazanie (innego niż
Bucher CityLav 2020) „pojazdu do polewania ulic wodą", o którym mowa w Rozdziale
VI pkt 2.3.2. lit. d SIWZ.
Odwołujący wskazał, że do umów o gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium,
zawieranych z UNIQUA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi, zastosowanie
mają szczególne warunki umów p.t. „SWU – Gwarancje Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium"
oraz – w zakresie w nich nie uregulowanych – ogólne warunki umów p.t. „OWU – Gwarancje
Ubezpieczeniowe", zatwierdzone uchwałą Zarządu UNIQUAT.U. S.A. nr 231/2013 z dnia
18 grudnia 2013 r., zgodnie zaś z postanowieniem § 3 ust. 1 „SWU – Gwarancje
Ubezpieczeniowe Zapłaty Wadium": „Napodstawie Gwarancji UNIQUA TU S.A. zobowiązuje
się do zapłaty Beneficjentowi kwoty roszczenia, nie wyższej niż suma gwarancyjna, o ile
Zobowiązany traci wadium
w sytuacjach określonych w treści Gwarancji", przy czym przez
„Zobowiązanego" rozumiany jest „(oferent) – przedsiębiorca, uczestnik przetargu,
zobligowany przez organizatora przetargu do wniesienia wadium".

Wskazał, że gwarancje przyjmują bardzo często postać gwarancji płatniczych
(zapłaty), tj. zobowiązania się przez gwaranta do zapłaty na rzecz beneficjenta gwarancji
określonej kwoty (sumy gwarancyjnej), gdy ziszcza się określone w treści gwarancji
przesłanki. Stwierdził, że taki też charakter prawny posiada gwarancja ubezpieczeniowa,
o której mowa w art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej [t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 950 ze zm.].
Podniósł, że funkcja gwarancji ubezpieczeniowej, przedkładanej jako wadium, polega na
tym, że zakład ubezpieczeń jako gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłaty na rzecz zamawiającego oznaczonej sumy gwarancyjnej w razie niedopełnienia
przez ubezpieczonego uczestnika przetargu jego powinności, o których mowa w art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp.
KIO 1813/15 KIO 1817/15

Powołując się na literaturę prawniczą [J. Pieróg „Prawo zamówień publicznych.
Komentarz”, CH Beck 2009, str. 201; E. Kowalewski, W. Mogilski „Gwarancja
ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez
konsorcjum zamówienia publicznego", Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, str. 23-32]
oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej [wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r.,
sygn. akt
KIO 1408/10; wyrok KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 185/14; wyrok KIO z dnia
7 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2694/14; wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. KIO 1251/15]
wskazał, że w przypadku złożenia oferty wspólnej (w rozumieniu art. 23 ustawy Pzp)
ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium musi w sposób wyraźny i jednoznaczny
obejmować zdarzenia określone w art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp związane z działaniami lub
zaniechaniami wszystkich członków konsorcjum, a nie tylko jednego z nich, wskazanego jako
ubezpieczony, albowiem status prawny wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia oraz charakter zobowiązania z gwarancji ubezpieczeniowej przesądzają o tym,że gwarancja udzielona tylko na rzecz jednego z konsorcjantów może pozwolić
ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od wypłaty sumy gwarancyjnej." [wyrok KIO
z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. KIO 2694/14].

Odwołujący podał, że uzasadniając ww. pogląd w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazywano, że „Jeżeli bowiem okoliczności uprawniające Zamawiającego do
zatrzymania wadium związane byłyby z działaniami lub zaniechaniami członka konsorcjum
nie wymienionego w treści gwarancji ubezpieczeniowej, to wystawca takiej gwarancji może
odmówić zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji, podnosząc, że z treści gwarancji wynika, że objęty jest nią tylko jeden podmiot" [uzasadnienie wyroku KIO z dnia 15 września 2014 r.
;

sygn. akt KIO 185/14], nadto w wyroku z dnia 1 lipca 2015 r. (sygn. KIO 1251/15) Krajowa
Izba Odwoławcza odwołała się do konstrukcji przekazu, uregulowanej w Kodeksie cywilnym,
a zwłaszcza do art. 921
§ 2, z którego wynika, że „(...) gwarant może podnosić wobec
zamawiającego zarzuty z treści przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty. W ocenie
Izby na warunki zapłaty składa się także wskazanie za czyje zachowania wynikające
z art. 46a ust 4a i 5 ustawy (...) gwarant odpowiada.".
Odwołujący podał, że analogiczną argumentację prezentują prof. E. Kowalewski
i dr W. Mogilski, według których „W razie wezwania do realizacji gwarancji z przyczyn
leżących po stronie konsorcjanta, który nie został objęty gwarancją, ubezpieczyciel
najprawdopodobniej odmówi wypłaty, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on
zobowiązany do świadczenia na rzecz beneficjenta w sytuacjach opisanych w umowie,
odnoszących się wyłącznie do wskazanego tam imiennie wykonawcy (zleceniodawcy
gwarancji). Z uwagi na formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca jest
niedopuszczalna. Taki scenariusz można przewidzieć w każdej sytuacji, w której przy
ubieganiu się o zamówienie publiczne przez konsorcjum gwarancję wadialną składa tylko
KIO 1813/15 KIO 1817/15
jeden z konsorcjantów. W sensie materialnoprawnym taka gwarancja ubezpieczeniowa nie
będzie miała skutków zabezpieczających w stosunku do pozostałych członków konsorcjum,
w sensie gospodarczym natomiast nie zabezpieczy w wystarczający sposób interesów
zamawiającego, które w przetargach dotyczących zamówień publicznych powinny być
głównym punktem odniesienia." (E. Kowalewski, W. Mogilski „Gwarancja ubezpieczeniowa
członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum
zamówienia publicznego”, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, str. 30).
Odwołujący podkreślił, za Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z dnia 1 lipca 2015 r.
sygn. KIO 1251/15), że „(...) każda forma wniesienia wadium musi być tak samo łatwo
egzekwowolna jak gotówko. W ocenie Izby; aby tak się stało nie może być jakichkolwiek
wątpliwości co do tego w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada." [str. 48], a nadto iż orzecznictwie Izby wskazuje się, że istnienie
jakichkolwiek wątpliwości co do treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie daje
zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia i tym samym nie zabezpiecza w sposób
bezwzględny i jednoznaczny oferty złożonej przez wykonawcę, a tym samym stanowi
podstawę do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania na postawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, bez względu na to, czy uzyskanie przez zamawiającego świadczenia na
podstawie takiej gwarancji ubezpieczeniowej nie byłoby w ogóle możliwe, np. w drodze
sądowej [wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2014 r., sygn. KIO 726/14].


Odwołujący stwierdził, że z treści Gwarancji Ubezpieczeniowej UNIQUA, złożonej
przez Konsorcjum AVR wynika, że obejmuje ona ryzyka, określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, odnoszące się wyłącznie do AVR Sp. z o.o. jako samodzielnego oferenta
(„wykonawcę"), zobowiązanego do zapłaty wadium i tym samym narażonego na ryzyko jego
utraty, gwarancja ta nie obejmuje natomiast tego rodzaju ryzyk w odniesieniu do innych
oferentów, w tym AVR S.p.A., czy też jakiegokolwiek konsorcjum składającego ofertę
wspólną.
Odwołując się do przedstawionych powyżej argumentów, odwołujący uznał, iż
Gwarancja Ubezpieczeniowa UNIQUA, złożona przez Konsorcjum AVR nie daje
zamawiającemu pewności uzyskania kwoty wadium od Konsorcjum AVR i tym samym nie
zabezpiecza w sposób bezwzględny i jednoznaczny jego oferty, a tym samym stanowi
podstawę do wykluczenia Konsorcjum AVR z postępowania na postawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, co z kolei stanowi podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także, że treść Gwarancji Ubezpieczeniowej UNIQA, złożonej
przez Konsorcjum AVR narusza wymogi określone w rozdziale IX ust. 6 lit. a oraz lit. b SIWZ,
ponieważ „pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego", doręczone do Przedstawiciela
KIO 1813/15 KIO 1817/15

UNIQA TU S.A. w Krakowie, nie jest wystarczające do realizacji tej gwarancji, albowiem
konieczna jest jeszcze dodatkowa czynność zamawiającego, zrealizowana w terminie
ważności gwarancji, polegająca na „powiadomieniu Centrali UNIQUA TU S.A. w Łodzi,
ul. Gdańska 132”.

W ocenie odwołującego w praktyce oznacza to, że uzyskanie zapłaty kwoty wadium
wymagać będzie od zamawiającego doręczenia Gwarantowi nie jednego, lecz dwóch
pisemnych żądań zapłaty, a przy tym każdego pod inny adres.
Podsumował, że tym samym, zgodnie z postanowieniem rozdziału IX ust. 6 lit. c
SIWZ, przedłożona przez Konsorcjum AVR Gwarancja Ubezpieczeniowa UNIQA winna
zostać uznana za niespełniającą warunków określonych przez zamawiającego, co z kolei
winno prowadzić do wykluczenia Konsorcjum AVR z postępowania na postawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp, a następnie do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez Konsorcjum AVR warunku
dysponowania wymaganym potencjałem odwołujący podał, że zgodnie z wymogiem
określonym w Rozdziale VI pkt 2.3.2. lit. d SIWZ (w zadania II) zamawiający wymagał od
wykonawców wykazania dysponowaniem m.in. „pojazdem do polewania ulic wodą –
minimum 1 sztuka".

Wyjaśnił, że powyższy wymóg związany jest z zakresem usług świadczonych przez
wykonawcę, opisanych w punkcie 6 zmodyfikowanego załącznika nr 2 do SIWZ
w następujący sposób: „W czasie utrzymujących się przez dłuższy okres wysokich dodatnich
temperatur; dużego nasłonecznienia i braku opadów deszczu, w celu zapobiegnięcia
nadmiernemu rozgrzaniu powłoki asfaltowej i zminimalizowania działania pyłu na otoczenie,
ulice należy polewać wodą".
Podał, że Konsorcjum AVR w złożonej ofercie (załącznik nr 7 l.p. 6) wskazało w tym
celu pojazd Bucher CityLav 2020, jednak wobec wątpliwości zamawiającego co do
przeznaczenia tego pojazdu, Konsorcjum AVR, w piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 r.,
przedstawiło swoje wyjaśnienia, przedkładając wyciąg z dokumentacji technicznej tego
pojazdu oraz jego przetłumaczony fragment o treści: „Urządzenie do mycia dróg (...); zasięg
mycia wynosi od 1.400 do 2.300 mm. Wysokociśnieniowa pompa hydrauliczna (...) Wydatek
wody 85 i/min, ciśnienie robocze 60 barów (...)".
W ocenie odwołującego, treść tego dokumentu oraz zasady doświadczeniażyciowego nakazują uznać, iż pojazd Bucher CityLav 2020 nie nadaje się do „polewania ulic
wodą", w szczególności „(...) w celu zapobiegnięcia nadmiernemu rozgrzaniu powłoki
asfaltowej", lecz do mycia dróg wodą pod wysokim ciśnieniem (np. po tzw. „frezowaniu",
a przed położeniem masy asfaltowej), tj. do zupełnie innego celu, niż określony przez
zamawiającego.
KIO 1813/15 KIO 1817/15

Zdaniem odwołującego powyższą tezę potwierdzają wskazane w przedłożonej
dokumentacji parametry techniczne, z których wynika, że wydatek wody w czasie 1 minuty
pracy pojazdu Bucher CityLay 2020 przy ciśnieniu 60 barów wynosi 85 litrów na minutę, co –
przy zastosowaniu niższego ciśnienia pracy pompy – oznacza, że wydatek wody będzie
proporcjonalnie niższy. Mając zatem na uwadze fakt, że ciśnienie wody w wewnętrznej
instalacji wodociągowej wynosi ok. 4 barów – wywodził odwołujący – bez konieczności
przeprowadzania szczegółowych wyliczeń matematycznych, można stwierdzić, że polewanie
wodą asfaltu w celu jego schłodzenia wymaga stosowania wielokrotnie niższego ciśnienia,
niż wskazane 60 barów, a także dużego wydatku wody, co oznacza, że efektywność
polewania ulic przy użyciu pojazdu Bucher CityLay 2020 byłaby – przy uwzględnieniu
parametrów wskazanych w dokumentacji technicznej tego pojazdu – nieakceptowanie niska,
uniemożliwiając tym samym uznanie, iż pojazd ten jest dedykowany do realizacji założonej
przez zamawiającego funkcji.
Odwołujący uznał na tej podstawie, że zamawiający winien był, na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwać Konsorcjum AVR do uzupełnienia złożonej oferty w zakresie
warunku dysponowania wymaganym potencjałem technicznym, poprzez wskazanie przez
tego wykonawcę (innego niż Bucher CityLay 2020) pojazdu, o którym mowa w Rozdziale VI
pkt 2.3.2. lit. d SIWZ.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 27 sierpnia 2015 r.,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 31 sierpnia 2015 r.), pism
procesowych przystępującego z dnia 1 września 2015 r. złożonych w obu sprawach,
wskazanych poniżej dokumentów złożonych przez uczestników w toku rozprawy,
a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych na rozprawie skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby zaliczył w poczet materiału dowodowego następujące
dokumenty złożone przez uczestników w toku rozprawy:
1.
Uchwałę Nr XI/90/2015 Rady Miasta Nowego Sącza z dnia 19 maja 2015 r.
w sprawie: zmian do wieloletniej prognozy finansowej Miasta Nowego Sącza.
2.
Pismo Urzędu Miasta Nowego Sącza Wydział Gospodarki Komunalnej z dnia
26 sierpnia 2015 r. dotyczące: możliwości zwiększenia środków finansowych ponad
wskazane podczas otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu 3 090 000 zł, tego,
iż nie przewiduje się zwiększenia środków na finansowanie zadań I i II w inny sposób
KIO 1813/15 KIO 1817/15

niż poprzez przesunięcie środków pomiędzy zadaniami, braku możliwości
zwiększenia środków finansowych tak, aby w przedmiotowym postępowaniu
jednocześnie sfinansować oferty złożone przez PUK Empol Sp. z o.o. oraz SITA
Małopolska Sp. z o.o.
3.
Umowę konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożoną
przez Konosrcjum AVR – tajemnica przedsiębiorstwa.
4.
Informację dotyczącą pojazdu CityLav 2020 z dnia 20 sierpnia 2015 r. udzieloną
przez Stal Sp. z o.o. – Przedstawiciela firmy Bucher Schoerling w Polsce.
5.
Fragment dokumentacji technicznej – pkt 13 – zaoferowanego przez Konsorcjum
AVR pojazdu CityLaw 2020 w języku włoskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym na
język polski.

Wbrew stanowisku zamawiającego (popieranym przez przystępującego), iż „zarówno
Odwołujący Empol oraz Odwołujący Sita nie mieli a także nie mają interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz nie ponieśli a także nie mogą ponieść szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp” uzasadnianym tym, że ceny ofert odwołujących
przewyższają kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do cen tych ofert, skład
orzekający Izby uznał, że obaj odwołujący byli legitymowani do wniesienia odwołań,
ponieważ
z
pisma
zamawiającego
(Wydział
Gospodarki
Komunalnej)
z
dnia
26 sierpnia 2015 r. wynika, iż możliwe jest przesunięcie środków finansowych
przeznaczonych na sfinansowanie zadania I na sfinansowanie zadania II i odwrotnie.
Oznacza to, że zasadne jest założenie w odniesieniu do każdego z odwołujących, że
zamawiający zdecyduje się – nawet przy braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie obu zadań – na przesunięcie środków przeznaczonych na sfinansowanie
tego zadania, w którym oferta danego odwołującego byłaby (po odrzuceniu oferty
Konsorcjum AVR) najkorzystniejsza.
Przede wszystkim jednak, w odniesieniu do ceny ofertowej odwołującego – SITA
Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, skład orzekający Izby ustalił, na
podstawie sporządzonego przez zamawiającego protokołu (Druk ZP-PN), że cena ta
(1 927 832,40 zł brutto) nie przewyższa kwoty 2 163 000,00 zł brutto, którą zamawiający
wskazał, jako kwotę którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu II

KIO 1813/15 KIO 1817/15
Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż nie wniosło w prawidłowy sposób wadium (zadanie I – KIO 1813/15) / nie
wniosło wymaganego wadium (zadanie II – KIO 1817/15) nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IX Wymagania dotyczące wadium pkt 1 SIWZ zamawiający
zażądał wniesienia – nie później, niż w terminie składania ofert – wadium w wysokości:
25.000,00 zł w przypadku złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego zadaniem I,
50.000,00 zł w przypadku złożenia oferty na wykonanie zamówienia objętego zadaniem II.
W odniesieniu do wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
zamawiający wprowadził (Rozdział IX pkt 5 i 6 SIWZ) następujące wymagania:
1.
oryginał dokumentu należy załączyć do oferty albo złożyć w siedzibie zamawiającego
(w kasie Urzędu Miasta), zaś kserokopię dokumentu oraz potwierdzenie złożenia
dokumentu w kasie, z określeniem dnia i godziny złożenia, załączyć do oferty,
2.
„musi mieć datę początkową równą co najmniej ostatecznemu terminowi składania
ofert, a datę końcową upływającą najwcześniej w ostatnim dniu związania ofertą”,
3.
gwarancja winna być wystawiona na Miasto Nowy Sącz,
4.
w treści gwarancji „nie mogą znaleźć się żadne postanowienia ograniczające prawo
Zamawiającego do ich realizacji",
5.
gwarancja musi „określać bezwarunkowe prawo Zamawiającego do ich realizacji, na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego".
Dodatkowo zamawiający podał, że gwarancje, „w których ograniczono prawa
Zamawiającego do ich realizacji od spełnienia jakichkolwiek warunków przez Zamawiającego
do wykonania których Zamawiający nie wyraził zgody na piśmie, uznane zostaną jako nie
spełniające warunków”.

Dla zabezpieczenie ofert w zadaniu I i II Konsorcjum AVR złożyło, wydaną przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi, Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium nr 998A513509 z dnia 15 lipca 2015 r. (dalej „Gwarancja”), w treści której
wskazano, iż UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi (dalej „Gwarant”) udziela
gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Miasta Nowego Sącza (dalej „Beneficjent”) „tytułem
zabezpieczenia
zapłaty
wadium
przez:
AVR
SPÓŁKA
Z
OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
31-031 KRAKÓW, UL JÓZEFA DIETLA 93/4 do wysokości sumy
gwarancyjnej 75.000 zł".
W treści Gwarancji wskazano także, iż „Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie
i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej, niż suma gwarancyjna na pierwsze
pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie obowiązywania gwarancji,
KIO 1813/15 KIO 1817/15

zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy – Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z późn. zmianami,
w brzmieniu obowiązującym dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stosownie do art. 3 ustawy z dnia 29.08.2014r. „o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z dnia 18.09.2014r. poz. 1232)”, a nadto, iż „Gwarant dokona
zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.
Wezwanie winno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Beneficjenta
i składania w jego imieniu oświadczeń ze wskazaniem podstawy uprawnienia (…) Wezwanie
do zapłaty winno być przesłane na adres Przedstawiciela w Krakowie UNIQA TU S.A.
w Krakowie wraz z jednoczesnym powiadomieniem Centrali UNIQA TU S.A. w Łodzi,
ul. Gdańska 132”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby zwraca uwagę, że w treści złożonej przez
Konsorcjum AVR Gwarancji nie wskazano, że udziela się jej tytułem zabezpieczenia zapłaty
wadium przez spółkę AVR z siedzibą w Krakowie w związku z zamiarem złożenia oferty
przez tą spółkę, ale że udziela się jej „tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium” przez
wskazaną spółkę, co samo w sobie nie jest tożsame z tym, że gwarancja zabezpieczać ma
ofertę („samodzielną”) tej spółki.
Niewątpliwie uznać należy, w świetle złożonej przez przystępującego na rozprawie
Umowy konsorcjum (§ 3 ust. 4), że lider konsorcjum (spółka AVR z siedzibą w Krakowie)
została zobowiązana do wniesienia w imieniu Konsorcjum AVR wadium.
Spółka AVR z siedzibą w Krakowie ze zobowiązania wobec partnera Konsorcjum
wywiązała
się,
poprzez
złożenie
Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 998A513509z dnia 15 lipca 2015 r., w treści której wskazano, iż UNIQA Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. w Łodzi (Gwarant) udziela gwarancji ubezpieczeniowej na rzecz Miasta
Nowego Sącza (Beneficjent) „tytułem zabezpieczenia zapłaty wadium przez: AVR SPÓŁKA
Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ
31-031 KRAKÓW, UL JÓZEFA DIETLA 93/4
do wysokości sumy gwarancyjnej 75.000 zł".

Abstrahując od powyższego podnieść należy, że w art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
ustawodawca nakazał zamawiającemu ująć w SIWZ wymagania dotyczące wadium.
Skład orzekający Izby, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia
7 września 2005 r. sygn. akt VI Ca 527/05, wskazuje przy tym iż „art. 23 ust. 1 „prawa
zamówień publicznych nie reguluje w sposób jednoznaczny zasad ubiegania się
o zamówienie publiczne wykonawców składających wspólną ofertę. W myśl bowiem art. 23
ust. 3 cyt. ustawy przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców
KIO 1813/15 KIO 1817/15
wspólnie ubiegających się o wykonanie zamówienia publicznego. Stąd zamawiający winien
sprecyzować wymogi w stosunku do takich wykonawców”.
Uwzględniając powyższe, w ocenie składu orzekającego, o ile zamawiający uznałby
za niezbędne wskazanie w treści gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum, to
winien to wymaganie, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, ująć w SIWZ. Takiego jednak wymagania w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie postawił.
Innymi słowy, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający uznał, że gwarancja ubezpieczeniowa, w której wskazany zostanie wyłącznie
jeden członek konsorcjum, a która jednocześnie będzie gwarancją bezwarunkową, płatną na
pierwsze pisemne żądanie, w wystarczającym stopniu będzie zabezpieczać interesy
zamawiającego (zatrzymanie wadium).
Stanowisko to podziela skład orzekający Izby, ponieważ „Zgodnie z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, przepisy dotyczące wykonawcy, stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Skoro więc obowiązki wynikające
z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych
w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. Tranzytywność obowiązków ustawowych
i odpowiedzialność za ich niedopełnienie jest w tym przypadku następująca: umowę
w sprawie zamówienia można zawrzeć jedynie z wykonawcą (wykonawcami) wybranym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 10 ust. 1 ustawy Pzp); tym samym
w przypadku gdy np. jeden z konsorcjantów uchyla się od jej zawarcia na warunkach
określonych w ofercie (art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp) nie można zawrzeć umowy ze
wszystkimi wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, do czego się
zobowiązywali składając wspólnie ofertę; a więc od zwarcia zgodnej z przepisami ustawy
uchylają się wszyscy wykonawcy (wykonawca) składający ofertę na warunkach w niej
określonych. Można wskazać, iż zamawiający wzywa do podpisania umowy wszystkich
wykonawców łącznie i poza jego zainteresowaniem pozostaje, z przyczyny którego z nich
zwarcie umowy nie może nastąpić – skutek jest w tym przypadku zawsze ten sam –
wykonawcy (w tym i wykonawca wskazany w gwarancji) ważnej umowy w sprawie
zamówienia nie zawarli, nieważne jest w tym przypadku z jakich przyczyn uchylili się od
podpisania umowy w sprawie zamówienia. Termin „podpisanie” użyty w ww. przepisie nie
należy rozumieć technicznie jako podpisanie umowy, ale jako zaciągnięcie zobowiązania
umownego, a takowe mogą wykonawcy zaciągnąć w tym przypadku tylko wspólnie.
Podobnie, na zasadzie obciążenia skutkami zaniechań jednego wykonawcy wszystkich
pozostałych wspólnie z nim składających ofertę, rozpatrywać należy pozostałe przesłanki
zatrzymania wadium, wskazane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp” (wyrok z dnia
KIO 1813/15 KIO 1817/15

3 września 2013 r. sygn. akt KIO 2033/13).Tożsamy pogląd Izba wyraziła w wyroku z dnia
30 września 2014 r. sygn. akt KIO 1897/14, KIO 1899/14.

Zdaniem składu orzekającego Izby powyższe prowadzi do wniosku, że istnieniu bądź
nieistnieniu solidarnej odpowiedzialności konsorcjum należy przypisać drugorzędne
znaczenie. Podobnie Łukasz Zalewski: „zaniechania opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp
stanowią podstawę spełnienia wynikających z gwarancji zobowiązań. Skoro bowiem
przesłanki uzasadniające zatrzymanie wadium dotyczą wykonawcy, to zgodnie z art. 23
ust. 3 pzp odnoszą się do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
traktowanych w tym przypadku jako jeden wykonawca. To przekłada się na łączną
odpowiedzialność za działania i zaniechania podejmowane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia przez każdego z tych wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie. Skutki postępowania któregokolwiek członka konsorcjum, prowadzące do
zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a i 5 pzp, rozciągają się na wszystkich
konsorcjantów. Kwestią drugorzędną pozostaje zaś istnienie bądź nieistnienie solidarnej
odpowiedzialności konsorcjum” w „Gwarancje składane przez konsorcjum”, „Przetargi
Publiczne” 8/2015, str. 12.

Podkreślenia wymaga charakter żądanej przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia gwarancji (bezwarunkowa, płatna na pierwszeżądanie), z którym wiązać należy skuteczność zatrzymania wadium (realizacja celu),
ponieważ zamawiający jest uprawniony do żądania wypłaty przez gwaranta wskazanej
w gwarancji sumy w każdym przypadku, gdy zostanie przez niego złożone gwarantowi
oświadczenie o wystąpieniu jednej z okoliczności określonych w dokumencie gwarancji
(w świetle treści Gwarancji Konsorcjum AVR: oświadczenie o wystąpieniu jednej z sytuacji
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), a gwarant jest zobowiązany (ze względu na
samoistny charakter stosunku podstawowego, tj. między zamawiającym i wykonawcą,
charakter gwarancji) do wypłaty kwoty z gwarancji, niezależnie od oceny jej wystąpienia
przez samego gwaranta.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu
(w zadaniu I) z tego powodu, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, tj. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia nie potwierdził się.

KIO 1813/15 KIO 1817/15
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków pkt 2 ppkt 2.4. SIWZ zamawiający zażądał wykazania
– w zakresie znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia – ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wysokości sumy ubezpieczenia
wynoszącej 150 000 zł.
W Rozdziale VII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu pkt 2 lit. d
SIWZ zamawiający zażądał – w odniesieniu do wykazania znajdowania się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia – złożenia opłaconej polisy,
a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej związanej z przedmiotem zamówienia
o wysokości sumy ubezpieczenia wynoszącej 150 000 zł.

Konsorcjum AVR złożyło Polisę ubezpieczeniową nr 436000051433 wystawioną
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., w której – jako
ubezpieczającego i ubezpieczonego – wskazano AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
(tj. lidera Konsorcjum AVR); suma ubezpieczenia: 10 mln zł.
Odwołujący nie kwestionował, że jest to polisa od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej przez wskazaną spółkę działalności związanej z przedmiotem
zamówienia.
W Rozdziale XI pkt III Oferta wspólna zamawiający podał: „Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący utrzymywał, że poprzez złożenie polisy ubezpieczeniowej wystawionej
jedynie na lidera Konsorcjum AVR, Konsorcjum to nie wykazało spełnienia warunku
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia, ponieważ „ubezpieczeniem są objęte jedynie szkody wyrządzone w wyniku
zachowania lub zaniechania ubezpieczonego, a zatem AVR Sp. z o.o. (lub jego
pracowników) (…) Nie zmienia tej okoliczności fakt, że konsorcjanci ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy (…) albowiem solidarność ta nie rozciąga się na
odpowiedzialność cywilną za szkody wyrządzone w związku z prowadzoną działalnością
gospodarczą” (str. 9 odwołania, ostatni akapit).

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że zamawiający zażądał złożenia
KIO 1813/15 KIO 1817/15

opłaconej polisy (ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wysokości sumy ubezpieczenia
wynoszącej 150 000 zł) w celu wykazania jednego z warunków udziału wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Polisa ta nie
miała zatem służyć jako dokument mający zamawiającemu zagwarantować, że w razie
udzielenia
zamówieniu
danemu
wykonawcy
będzie
ona
stanowiła
podstawę
odpowiedzialności ubezpieczyciela za szkody wyrządzone przez wykonawcę na etapie
realizacji umowy, stąd argument odwołującego, iż ubezpieczeniem są objęte jedynie szkody
wyrządzone w wyniku zachowania lub zaniechania ubezpieczonego, a zatem AVR Sp. z o.o.
pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej.
Przypomnieć także należy, że zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp (oraz powielającym
to uregulowanie postanowieniem Rozdziału XI pkt III lit. a SIWZ) wykonawcy mogą wspólnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia, zaś zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają
się o udzielenie zamówienia.
Podnieść należy, że istotą tworzenia konsorcjum jest połączenie potencjałów
członków konsorcjum, którzy odrębnie nie byliby w stanie spełnić postawionych przez
zamawiającego warunków, a zatem nie byliby w stanie samodzielnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Żądanie wykazania posiadania ww. polisy przez każdego z członków
konsorcjum przeczyłoby celowi, dla realizacji którego ustawodawca dopuścił możliwość
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez kilku wykonawców.
Uwzględniając zatem przepisy art. 23 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz opisany przez
zamawiającego sposób oceny spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej
i finansowej uznać należy, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiegają się
wykonawcy występujący wspólnie (składają ofertę wspólną) wykonawcy ci mają obowiązek
wspólnego wykazania posiadania opłaconej polisy – wykazanie posiadania polisy przez
członka Konsorcjum AVR musi zostać zakwalifikowane jako złożenia polisy przez
Konsorcjum AVR.
Skład orzekający Izby wskazuje, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby
warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej w zakresie ubezpieczenia wykonawcy
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia będzie spełniony, jeżeli jeden z tych wykonawców wykaże
posiadanie
ubezpieczenia
od
odpowiedzialności
cywilnej
na
wymaganą
przez
zamawiającego sumę gwarancyjną.
KIO 1813/15 KIO 1817/15
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wykluczenie Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu
(w zadaniu I) z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało, w odniesieniu do partnera
tego Konsorcjum, braku podstaw do wykluczenia nie potwierdził się.
W części dotyczącej zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż w stosunku do partnera Konsorcjum AVR nie otwarto
likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez
rozpoznania.

Odwołujący postawił zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w przypadku
partnera Konsorcjum AVR, tj. AVR S.p.A. z siedzibą w Rzymie, Konsorcjum to nie załączyło
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że „(1) nie otwarto jego likwidacji, ani nie
ogłoszono upadłości, (2) że nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotnych albo uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu
oraz (3) że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie” (str. 3
odwołania. Pkt 4).

Jednocześnie w odwołaniu odwołujący przyznał, że Konsorcjum AVR złożyło,
w odniesieniu do AVR S.p.A. (partnera Konsorcjum z siedzibą w Rzymie) dokument
o niezaleganiu z uiszczaniem składek, a także – jak ujął to odwołujący – „szereg
dokumentów potwierdzających, iż wobec osób upoważnionych do jej (AVR S.p.A)
reprezentacji nie toczą się postępowania karne, jak i nie figurują one (jak i Spółka)
w rejestrze osób skazanych” (str. 10 odwołania, czwarty akapit).

Odwołujący kwestionował złożony przez Konsorcjum AVR dokument o niezaleganiu
z uiszczaniem składek z powodu zawarcia w nim zastrzeżenia o treści: „nie do wykorzystania
do zamówień publicznych i prywatnych robót budowlanych podlegających obowiązkowi DIA
(zgłoszenia rozpoczęcia działalności) czy też pozwolenia na budowę. Niniejsze
zaświadczenie nie może być wydawane dla władz administracji państwowej ani dla
prywatnych zarządców usług publicznych”.

Skład orzekający Izby wskazuje, że choć złożony przez Konsorcjum AVR Dokument
o niezaleganiu z uiszczaniem składek rzeczywiście zawiera zastrzeżenie, iż jest „nie do
wykorzystania do zamówień publicznych”, to jednocześnie jednak zawiera w części wstępnej
KIO 1813/15 KIO 1817/15

informację o treści: „na inne użycie zgodne z prawem: udział w przetargu zagranicznym”,
czemu przypisać należy takie znaczenie, iż ww. Dokument nie może być wykorzystywany do
zamówień publicznych udzielanych wg włoskiego prawa o zamówieniach publicznych, może
być natomiast wykorzystywany do przetargów zagranicznych, a zatem zagranicznych
zamówień publicznych, w tym udzielanych wg polskich przepisów o zamówieniach
publicznych (ustawy Pzp).

Wniosek
taki
pozostaje
spójny
z
niepodważanymi
przez
odwołującego
oświadczeniami przystępującego, iż „jeżeli AVR SpA pragnie (…) uczestniczyć
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza granicami Republiki Włoskiej
(…) – zmuszone jest przedłożyć zaświadczenie DURC o niezaleganiu składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, wygenerowane z systemu informatycznego (…),
poprzez odznaczenie jedynej opcji wskazującej cel pozyskania dokumentu – „w innym celu”
co oznacza, iż Wykonawca pobiera je aby przedłożyć dokument innemu niż włoskiemu
organowi administracji publicznej. Wówczas to dokument ten (DURC) zostaje wygenerowany
do użytku poza granicami Włoch z adnotacją (…) wzbudzającą wątpliwości Odwołującego”.
Za przystępującym wskazać także należy, że o tym, iż dokument DURC jest
dokumentem
potwierdzającym
okoliczność
niezalegania
z
uiszczaniem
składek
w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych świadczy również informacja zawarta
na stronie Komisji Europejskiej http://ec.europa.eu/markt/ecertis/searchDocument.do.

W odniesieniu do zaniechania wykluczenie Konsorcjum AVR z udziału
w postępowaniu z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało w odniesieniu do partnera
Konsorcjum z siedzibą w Rzymie, iż nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się
o zamówienie odwołujący nie zaprezentował żadnej argumentacji, toteż skład orzekający
Izby uznał, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zaniechania wykluczenia
Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu z tego powodu, iż w stosunku do partnera
Konsorcjum AVR Konsorcjum nie wykazało, iż nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości, wobec czego zarzut ten skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut wyboru oferty Konsorcjum AVR, które winno zostać wykluczone z udziału
w postępowaniu, a jego oferta uznana za odrzuconą (zadanie I) nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że zarzuty:
•
zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu z tego powodu, że nie
KIO 1813/15 KIO 1817/15
wniosło w prawidłowy sposób wadium,
•
zaniechania wykluczenie Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu (w zadaniu I)
z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało, w odniesieniu do partnera tego
Konsorcjum, braku podstaw do wykluczenia,
•
zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu (w zadaniu I) z tego
powodu, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
oraz wobec cofnięcia zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału
w postępowaniu (w zadaniu I) z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało,
w odniesieniu do partnera tego Konsorcjum, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości, skład orzekający Izby uznał, że i ten zarzut nie potwierdził – wybór oferty
Konsorcjum AVR był prawidłowy.

Zarzut zaniechania wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty odwołującego (zadanie I)
nie potwierdził się.

Odwołujący postawił ten zarzut z tego względu, że wedle odwołującego oferta
Konsorcjum AVR winna zostać odrzucona, wobec czego jego oferta była najkorzystniejsza
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (oferta Konsorcjum AVR winna zostać
odrzucona, oferta trzeciego z wykonawców, który złożył ofertę w zadaniu II była mniej
korzystna od oferty odwołującego).
W konsekwencji uznania, że zarzuty dotyczące zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum AVR nie potwierdziły się – co, oznacza, że oferta Konsorcjum
AVR nie podlega odrzuceniu – skład orzekający uznał także, że nie potwierdził się zarzut
zaniechania wyboru oferty odwołującego w zadaniu I. W świetle bowiem kryteriów oceny
ofert przedmiotowego postępowania oferta odwołującego nie jest bardziej korzystna niż
oferta Konsorcjum AVR (bezsporne).

Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia (zadanie I) nie potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że zarzuty:
• zaniechania wykluczenie Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu (w zadaniu I)
z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało, w odniesieniu do partnera tego
Konsorcjum, braku podstaw do wykluczenia,
• zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu (w zadaniu I) z tego
KIO 1813/15 KIO 1817/15

powodu, iż nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
oraz wobec cofnięcia zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału
w postępowaniu (w zadaniu I) z tego powodu, iż Konsorcjum AVR nie wykazało,
w odniesieniu do partnera tego Konsorcjum, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono
upadłości, skład orzekający Izby uznał, że i ten zarzut nie potwierdził – uzupełnienie oferty
Konsorcjum AVR o jakiekolwiek oświadczenia i dokumenty jest zbędne.

Sygn. akt KIO 1817/15

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum AVR z udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż warunki gwarancji złożonej przez Konsorcjum AVR są niezgodne z wymogami
SIWZ, tj. wymogami określonymi przez zamawiającego w rozdziale IX pkt 6 lit. a oraz lit. b
SIWZ (zadanie II) nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem IX Wymagania dotyczące wadium pkt 6 lit. a oraz lit. b SIWZ
zamawiający, w odniesieniu do wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
wprowadził następujące wymagania:
a) gwarancja wystawiona na Miasto Nowy Sącz, w której treści „nie mogą znaleźć się żadne
postanowienia ograniczające prawo Zamawiającego do ich realizacji",
b) gwarancje muszą „określać bezwarunkowe prawo Zamawiającego do ich realizacji, na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego".

Dla zabezpieczenie oferty w zadaniu II Konsorcjum AVR złożyło, wydaną przez
UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z siedzibą w Łodzi, Gwarancję ubezpieczeniową
zapłaty wadium nr 998A513509 z dnia 15 lipca 2015 r. (dalej nadal „Gwarancja”), w treści
której UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi (Gwarant) wskazało: „Wezwanie do
zapłaty winno być przesłane na adres Przedstawiciela w Krakowie UNIQA TU S.A.
w Krakowie wraz z jednoczesnym powiadomieniem Centrali UNIQA TU S.A. w Łodzi,
ul. Gdańska 132”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący kwestionował zgodność złożonej przez Konsorcjum AVR Gwarancji
z wymogami SIWZ z tego względu, iż „„pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego”,
doręczone do Przedstawiciela UNIQA TU S.A. w Krakowie, nie jest wystarczające do
realizacji tej gwarancji, albowiem konieczna jest jeszcze dodatkowa czynność
KIO 1813/15 KIO 1817/15
Zamawiającego, zrealizowana w terminie ważności gwarancji, polegająca na „powiadomieniu
Centrali UNIQA TU S.A. w Łodzi, ul. Gdańska 132”” (str. 8 odwołania), wnioskując, iż
„uzyskanie zapłaty kwoty wadium wymagać będzie od Zamawiającego doręczenia
Gwarantowi nie jednego, lecz dwóch pisemnych żądań zapłaty, a przy tym każdego na inny
adres” (str. 9 odwołania).

Z wnioskiem odwołującego nie sposób się zgodzić, a to z tego względu, iż zgodnie
z treścią złożonej przez Konsorcjum AVR Gwarancji Beneficjent nie musi w ogóle kierować
do Centrali żadnego wezwania do zapłaty, a jedynie ma Centralę powiadomić o tym, że
wezwanie takie zostało przesłane do Przedstawiciela, co w ocenie składu orzekającego
jasno wynika ze zdania: „Wezwanie do zapłaty winno być przesłane na adres
Przedstawiciela (…) w Krakowie wraz z jednoczesnym powiadomieniem Centrali w Łodzi”.
Jednoczesność odnieść należy wyłącznie do terminu obu czynności (czynności
przesłania i powiadomienia). Zastrzeżonej jednoczesności nie należy natomiast rozumieć
jako wykreowanie przez Gwaranta wymogu przesłania do Centrali zarówno wezwania do
zapłaty, jak i powiadomienia, że takie wezwanie do tejże Centrali zostało przesłane.
Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że Gwarancja
Konsorcjum AVR jest, zgodnie z wymogiem zamawiającego, gwarancja płatną na pierwsze
pisemne żądanie zamawiającego (Beneficjenta).
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia oferty w celu
wykazania warunku dysponowania wymaganym przez zamawiającego potencjałem
technicznym, poprzez wskazanie innego niż Bucher CityLav 2020 pojazdu (w zadaniu II) nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków pkt 2.3.2. lit. d SIWZ zamawiający zażądał wykazania
– w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym – minimum jednego
pojazdu do polewania wodą ulic.
W Rozdziale VII Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
Wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu pkt 2 lit. c
SIWZ zamawiający zażądał – w odniesieniu do wymogu dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym – złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi zasobami, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SIWZ.
KIO 1813/15 KIO 1817/15

Wzór Załącznika nr 7 w pozycji 6 przewidywał podanie przez wykonawcę: roku
produkcji,
formy
posiadania
(wskazania:
„Dysponuję/Będę
dysponował”)
oraz
marki/modelu/numeru rejestracyjnego pojazdu opisanego w kolumnie „Opis sprzętu” jako
„Pojazd do polewania wodą ulic”. We wzorze, w pozycji 6, w kolumnie „Ilość” wskazano: „1”.

Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wskazywali na żadne inne niż ww.
postanowienia SIWZ co do wymogu dysponowania potencjałem technicznym – pojazdem do
polewania wodą ulic, ani nie wskazywali, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający wprowadził jakiekolwiek zmiany, czy udzielał wyjaśnień treści SIWZ w tym
zakresie.

Konsorcjum AVR złożyło wraz z ofertą Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia wraz
z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, tj. skorzystało z wzoru stanowiącego
Załącznik nr 7 do SIWZ.
W pozycji 6 Konsorcjum AVR ujęło: jeden „Pojazd do polewania ulic”: „Bucher
CityLav 2020 AHN 036”.

Pismem z dnia 4 sierpnia 2015 r., zamawiający zażądał od Konsorcjum AVR
(powołując się na przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp) udzielenia odpowiedzi na pytanie: „czy
pojazd przeznaczony do polewania wodą ulic tj. BucherCityLav 2020AHN 036 jest
rzeczywiście przystosowany do tego celu ?”
W piśmie z dnia 6 sierpnia 2015 r. Konsorcjum AVR oświadczyło, że ww. pojazd
„umożliwia „polewanie ulic wodą””, a także, że pojazd ten umożliwia polewanie ulic w celach
określonych szczegółowo w Opisie przedmiotu zamówienia, tj. m.in. w celu schłodzenia
powłoki asfaltowej, zminimalizowania działania pyłu i kurzu na otoczenie.
Konsorcjum AVR załączyło nadto wyciąg z dokumentacji technicznej pojazdu Bucher
CityLav 2020 (tłumaczenie uwierzytelnione z języka włoskiego „pkt 13 zatytułowany
„Polewaczka”), w której – wskazało Konsorcjum AVR – stwierdza się, iż „Urządzenie do
mycia dróg złożone jest ze zbiornika o pojemności 1.900 litrów i wykonane w całości
z aluminium o grubości ścian wynoszącej 4 mm. Urządzenie wyposażone jest w wewnętrzny
falochron …. W ramach zabezpieczeń urządzenia przewidziano wyposażenie w filtry
zarówno w fazie napełnienia zbiornika jak i w fazie jego opróżniania, tak aby nieczystości nie
doprowadziły do zapchania się dysz zraszających”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający nie miał żadnych podstaw do
wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia oferty (złożenia wykazu) w celu wykazania
KIO 1813/15 KIO 1817/15
warunku dysponowania wymaganym przez zamawiającego potencjałem technicznym,
poprzez wskazanie innego niż Bucher CityLav 2020 pojazdu, ponieważ odwołujący nie
wykazał, że pojazd Bucher CityLav 2020 nie może służyć do polewania wodą ulic.
Odwołujący w istocie nie kwestionował, że pojazd Bucher CityLav 2020 może służyć
do polewania wodą, ile kwestionował wystarczający, z punktu widzenia celów wskazanych
przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia, wydatek wody (85 l/min przy
ciśnieniu 60 barów) który „przy zastosowaniu niższego ciśnienia pracy pompy (…) będzie
proporcjonalnie niższy” (str. 10 odwołania).
W konsekwencji odwołujący próbował wykazać, iż pojazd Bucher CityLav 2020 nie
nadaje się do polewania ulic w celu zapobiegnięcia nadmiernemu rozgrzaniu powłoki
asfaltowej i zminimalizowaniu działania pyłu na otoczenie, tj. próbował wykazać okoliczność,
która pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia postawionego przez zamawiającego
wymogu w zakresie potencjału technicznego. Postawiony bowiem przez zamawiającego
wymóg ograniczał się jedynie do wykazania przez wykonawcę dysponowania pojazdem do
polewania wodą.
Innymi słowy zamawiający nie wskazał w samym wymogu, iż wykonawca winien
wykazać dysponowanie pojazdem do polewania wodą o parametrach gwarantujących
zapobiegnięcie „nadmiernemu rozgrzaniu powłoki asfaltowej” oraz gwarantujących
„zminimalizowanie działania pyłu na otoczenie”.
Odwoływanie się przez odwołującego do opisu przedmiotu zamówienia
oraz odczytywanie postawionego przez zamawiającego wymogu w świetle tego opisu jest
niedopuszczalne, ponieważ w istocie wymóg ten, po terminie składania ofert, modyfikuje.
Prowadzić by to mogło do arbitralnej oceny przez zamawiającego spełnienia przez
wykonawców wymogu w zakresie potencjału technicznego, tym bardziej w sytuacji, gdy opis
przedmiotu zamówienia posługuje się tak nieprecyzyjnymi sformułowaniami jak „nadmierne
rozgrzanie powłoki asfaltowej”, czy „zminimalizowanie działania pyłu na otoczenie”.
Przypomnienia wymaga, że tylko wykazanie przez wykonawcę pojazdu innego niż do
polewania ulic, tj. innego niż wskazanego jako niezbędny w Rozdziale VI pkt 2.3.2. lit. d)
SIWZ (i wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu, w którym brak odwołania do Opisu
przedmiotu zamówienia) – mogło skutkować wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Skoro Konsorcjum AVR wykazało, że dysponuje takim pojazdem, brak było podstaw
do zarzucenia zamawiającemu zaniechania wezwania Konsorcjum AVR do uzupełnienia
oferty w celu wykazania warunku dysponowania wymaganym przez zamawiającego
potencjałem technicznym, poprzez wskazanie innego niż Bucher CityLav 2020 pojazdu.
Zamawiający w SIWZ nie uszczegółowił w żadnym zakresie parametrów pojazdu do
polewania ulic, tj. w szczególności nie sprecyzował minimalnego wydatku wody na minutę,
KIO 1813/15 KIO 1817/15

stąd uznać należy, że w świetle postawionego przez zamawiającego SIWZ wymogu każdy
pojazd, którego konstrukcja/wyposażenie pozwala na polewanie wodą odpowiada wymogowi
zamawiającego.
Ponieważ, o czym była mowa powyżej, zamawiający nie zażądał wykazania
dysponowania pojazdem do polewania ulic w celu zapobiegnięcia nadmiernemu rozgrzaniu
powłoki asfaltowej i zminimalizowaniu działania pyłu na otoczenie, dokument Informacja
dotycząca pojazdu CityLav 2020, pochodząca od Przedstawiciela w Polsce producenta tego
pojazdu, w której zawarto ocenę, iż „pojazd CityLav 2020 na podwoziu firmy Bucher
Schorling jest wyposażony w urządzenia służące do wysokociśnieniowego mycia dróg (na
przykład po frezowaniu asfaltu), które jednakże – ze względu na swoje parametry techniczne
– nie są przystosowane do schładzania wodą nawierzchni asfaltowych. Nie jest to więc
pojazd do polewania wodą dróg/ulic we wskazanym powyżej rozumieniu” nie była przydatna.
Podobnie bez znaczenia była kwestia prawidłowości tłumaczenia nazwy pojazdu, tj. jako
„urządzenie służące do mycia”, czy jako „polewaczka”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania wyboru (zadanie II) oferty odwołującego nie potwierdził się.

Odwołujący postawił ten zarzut z tego względu, że wedle odwołującego oferta
Konsorcjum AVR winna zostać odrzucona, wobec czego jego oferta była najkorzystniejsza
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu (oferta Konsorcjum AVR winna zostać
odrzucona, oferta trzeciego z wykonawców, który złożył ofertę w zadaniu II była mniej
korzystna od oferty odwołującego).
W konsekwencji uznania, że zarzuty dotyczące zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty Konsorcjum AVR nie potwierdziły się – co, oznacza, że oferta Konsorcjum
AVR nie podlega odrzuceniu – skład orzekający uznał także, że nie potwierdził się zarzut
zaniechania wyboru oferty odwołującego w zadaniu II. W świetle bowiem kryteriów oceny
ofert przedmiotowego postępowania oferta odwołującego nie jest bardziej korzystna niż
oferta Konsorcjum AVR (bezsporne).

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów żadnego z odwołań skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, oddalając oba odwołania.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie
łączne.
KIO 1813/15 KIO 1817/15
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3
pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………..

Członkowie: ………………………………..

………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 z dnia 2015-10-26
• Sygn. akt KIO 2084/15 z dnia 2015-10-07
• Sygn. akt KIO 1955/15 z dnia 2015-09-24
• Sygn. akt KIO 1947/15 z dnia 2015-09-18