rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2015-11-23
rok: 2015
data dokumentu: 2015-11-23
rok: 2015
sygnatury akt.:
KIO 2390/15
KIO 2390/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r.
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-531),
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie (04-749), ul. Bursztynowa 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 21C, Werfen
Polska sp. z o.o. w Warszawie (03-699), ul. Wolińska 4 oraz „Pointe Scientific
Polska” sp. z o.o. w Warszawie (02-956), ul. Rumiana 76 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2015 r.
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-531),
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie (04-749), ul. Bursztynowa 2
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie (02-676), ul. Postępu 21C, Werfen
Polska sp. z o.o. w Warszawie (03-699), ul. Wolińska 4 oraz „Pointe Scientific
Polska” sp. z o.o. w Warszawie (02-956), ul. Rumiana 76 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2390/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa odczynników do badań laboratoryjnych wraz z dzierżawą
analizatorów do wykonywania badań oraz testów laboratoryjnych i bakteriologicznych
na okres 36 miesięcy” zostało wszczęte przez zamawiającego: Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 5 listopada
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 141-259283) w dniu 24 lipca 2014 r.
W dniu 2 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego
dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie pakietu I zadania 1, wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej tak przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie,
Werfen Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz „Pointe Scientific Polska” sp. z o.o.
w Warszawie, zwanych dalej łącznie konsorcjum Beckman, jak i przez wykonawcę: Abbott
Laboratories sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej Abbott, a w konsekwencji również
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec zaniechania uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Tak zakrojone przez Odwołującego
działania i zaniechania Zamawiającego stanowić miały naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty odnoszące się do oferty
złożonej przez konsorcjum Beckman Odwołujący zawarł w pkt I.1-I.7 uzasadnienia
odwołania, zaś zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez Abbott zamknięte zostały
w pkt II.1-II.6 uzasadnienia odwołania, i tak twierdził on co następuje:
I.
w odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Beckman:
I.1. Konsorcjum Beckman zaoferowało analizator AU680, w przypadku którego wymagana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wydajność modułu
biochemicznego nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE (warunek graniczny
nr 1) zostanie osiągnięta jedynie przy braku jednoczesnego wykonywania oznaczeń
testu HbA1c. Twierdził on, że „w przypadku oznaczania HbA1c wydajność AU680 spada
drastycznie, nawet do 100 oznaczeń/godzinę”. Z deklarowanej przez Zamawiającego
liczby oznaczeń (9000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy), Odwołujący wywiódł, że będzie
ich wykonywane co najmniej 8 każdego dnia.
I.2. „Wbrew wymaganiom Zamawiającego odczynniki do oznaczania prokalcytoniny
(poz. 62 formularza cenowego - Diazyme Procalcitonin Assay, nr kat. DZ558A-K)
zaoferowane przez BECKMAN COULTER na opakowaniu fiolek odczynnika zarówno R1
jak i R2 nie posiadają kodów kreskowych wraz z informacją o dacie ważności.”, co miało
oznaczać niespełnienie warunku granicznego nr 2.
I.3. Niespełniony miał być również warunek graniczny nr 4 – w przypadku analizatora
DXL600 w ofercie konsorcjum Beckman miało nie znajdować się potwierdzenie
spełniania tego warunku. Odwołujący podnosił ponadto, że „jak wynika z Instrukcji
Obsługi (Reference Manual Dxl) analizator ten nie może pracować całodobowo
(po ok. 3 godzinach pracy konieczna jest interwencja operatora i uzupełnienie
materiałów zużywalnych i płynów po zatrzymaniu pracy aparatu)”.
I.4. Zgodnie z treścią „instrukcji metodycznej testu Access 25(OH) Vitamin D Total
do wykonania oznaczeń witaminy D konieczne jest użycie specjalnej wytrząsarki (opis
na str. 3,4 i 7 ulotki metodycznej testu). W ofercie BECKMAN COULTER brak jest
ww. wytrząsarki koniecznej do przeprowadzenia oznaczeń Vit.D, a w konsekwencji
Zamawiający nie będzie miał możliwości wykonywania oznaczeń tego testu”. Stanowić
to na miało niespełnienie warunku granicznego nr 20.
I.5. Odwołujący oświadczył co następuje: „Zgodnie z ulotką producenta firmy Diazyme
do wykonania 1 oznaczenia konieczne jest zużycie 180 µl odczynnika R1 oraz 60 µl
odczynnika R2. Ponieważ zawartość buteleczki R1 wynosi 44 ml odczynnika,
a buteleczki R2 14 ml, łatwo wyliczyć, że ilość możliwych testów do wykonania,
uwzględniając tzw. martwą objętość odczynnika w buteleczkach, wynosi 220,
a nie 300 oznaczeń. Biorąc pod uwagę ten fakt, a także konieczność wykonania pełnej
kalibracji 6-punktowej w dublecie (12 oznaczeń) co 14 dni (w sumie 940 oznaczeń
kalibracyjnych w okresie trwania umowy) oraz 2190 oznaczeń kontrolnych w okresie
trwania umowy, konsorcjum BECKMAN COULTER powinno było zaoferować
co najmniej 87 opakowań testu prokalcytonina, podczas gdy w jego ofercie
uwzględniono jedynie 65 opakowań.” Zdaniem Odwołującego konsorcjum Beckman
nie zawarło w swej ofercie „żadnych instrukcji metodycznych testu Diazyme Procaldtonin
Assay (wymaganych w punkcie 14 w rozdziale V SIWZ) ani oficjalnych aplikacji
BECKMAN COULTER do analizatora AU680 dla tego testu.”
I.6. Zdaniem Odwołującego konsorcjum Beckman zaoferowało „za mało kontroli i
kalibratorów. Dla przykładu kontrola do PCT (pozycja 37 formularza oferty, w część
Kalibratory, materiały kontrolne) została zaoferowana w dwukrotnie mniejszej ilości,
niż wymaga tego należyte wykonanie zamówienia. Aparat pobiera 15 µl próbki /
kalibratora / kontroli, objętość martwa w naczynku BECKMAN COULTER 0,5 ml wynosi
80 µl, czyli łącznie do jednego oznaczenia próbki / kalibratora / kontroli potrzeba 95 ml.
Ilość oznaczeń kontrolnych w okresie realizacji zamówienia, zgodnie z SIWZ, wynosi
2190 oznaczeń. Zamawiający będzie więc potrzebował: 95 µl x 2190 = 208,05 ml
materiału kontrolnego (czyli 34,69 opakowań kontroli pakowanej po 2 x 3,0 ml. W ofercie
BECKMAN COULTER uwzględniono jedynie 18 opakowań kontroli, co oznacza, że przez ponad połowę okresu trwania umowy Zamawiający pozbawiony będzie
możliwości wykonywania kontroli jakości badań dla PCT.” Podobne braki Odwołujący
dostrzegał w przypadku innych kontroli i kalibratorów.
I.7. Odwołujący dostrzegał również w ofercie złożonej przez konsorcjum Beckman błąd
w obliczeniu jej ceny. Jego zdaniem powołany wykonawca „zastosował błędną stawkę
podatku od towarów i usług na towar z poz. 134 formularza cenowego, tj. Sample cups
0,5 ml. Jako że jest to wyrób medyczny (czego dowodzi deklaracja CE) obowiązującą
jest stawką VAT 8%, którą notabene prawidłowo wskazał wspomniany wykonawca
dla „siostrzanych" produktów Sample cups 2 ml (jedyna różnica to pojemność)”. Uważał
on, że w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach konsorcjum Beckman nie uzasadniło
przekonująco zastosowania w odniesieniu do powołanego produktu stawki podstawowej
podatku VAT.
II.
do oferty złożonej przez Abbott:
II.1. Abbott zaoferowało analizator Architect i1000SR, którego wydajność (modułu
immunochemicznego) jest niższa niż wymagana w SIWZ wartość (warunek graniczny
nr 1). W ocenie Odwołującego: „Urządzenie Architect i1000SR osiąga wydajność
teoretyczną 100 oznaczeń na godzinę jedynie przy oznaczaniu testów jednostopniowych
w trybie STAT (protokół 11). Dotyczy to jednak tylko nielicznych testów do oznaczania
leków (digoksyna, fenobarbital, fenytoina, teofilina, kwas walproinowy, wankomycyna).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, przeważająca większość zamawianych
parametrów są to testy oznaczane na analizatorze Architect i1000 w reakcji
dwustopniowej. W konsekwencji, praktyczna wydajność analizatora drastycznie spada
do poziomu maksymalnie 41-48 oznaczeń na godzinę”. W tym kontekście Odwołujący
przywoływał udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 3.i) w piśmie z dnia
19 sierpnia 2015 r., w którym ten miał nie wyrazić zgody „na zaoferowanie analizatora
zapasowego immunochemicznego o wydajności do 100 oznaczeń na godzinę dla reakcji
jednostopniowej w trybie STAT”.
II.2. Wbrew wymaganiom Zamawiającego (warunek graniczny nr 2) „odczynniki
do oznaczania prokalcytoniny (poz. 62 formularza cenowego - Diazyme Procalcitonin
Assay, nr kat. DZ558A-K) zaoferowane przez Abbott nie posiadają na opakowaniu fiolek
odczynnika zarówno R1 jak i R2 kodów kreskowych wraz z informacją o dacie
ważności.”.
II.3. Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Abbott nie spełniała też warunku
granicznego nr 3: „Zaoferowany przez ABBOTT analizator zapasowy Architect i1000SR
nie ma możliwości stosowania odczynników konfekcjonowanych po 500 oznaczeń
w opakowaniu (zaoferowanych dla analizatora podstawowego). Takie odczynniki mogą
być używane wyłącznie w analizatorze Architect i2000. Tymczasem z treści formularza
cenowego wynika, że wykonawca ABBOTT zaoferował odczynniki konfekcjonowane
po 500 oznaczeń dla parametrów: Witamina D całkowita (poz. 54 formularza cenowego),
PSA całkowite (poz. 56 formularza cenowego), CK-MB masa (poz. 71 formularza
cenowego) oraz Przeciwciała anty-HCV (poz. 76 formularza cenowego). Wyżej
wymienione odczynniki mogą być stosowane jedynie w module immunochemicznym
i2000 analizatora głównego ci8200, który obsługuje odczynniki konfekcjonowane
po 500 oznaczeń w jednym opakowaniu. Z kolei takie same odczynniki nie mogą być
stosowane w analizatorze zapasowym i1000SR.”
II.4. Zdaniem Odwołującego Abbott zaoferowało „za mało kontroli i kalibratorów.
Dla przykładu kontrola do PCT (pozycja 2 formularza oferty, w część Kalibratory,
materiały kontrolne) została zaoferowana w ponad dwukrotnie mniejszej ilości,
niż wymaga tego należyte wykonanie zamówienia. Aparat pobiera 15 µl próbki /
kalibratora / kontroli, objętość martwa w naczyńku ABBOTT wynosi 50 µl, czyli łącznie
do jednego oznaczenia próbki / kalibratora / kontroli potrzeba 65 mL. Ilość oznaczeń
kontrolnych w okresie realizacji zamówienia, zgodnie z SIWZ, wynosi 2190 oznaczeń
(codzienna kontrola na dwóch poziomach). Zamawiający będzie więc potrzebował: 65 µl
x 2190 = 142,35 ml materiału kontrolnego (tj. 24 opakowania kontroli pakowanej
po 2 x 3,0 ml. Tymczasem w ofercie ABBOTT ujęto jedynie 9 opakowań kontroli,
co oznacza, że Zamawiający przez prawie dwa lata trwania umowy pozbawiony będzie
możliwości wykonywania kontroli jakości badań dla PCT.” Nadto zdaniem Odwołującego
„w ofercie ABBOTT nie uwzględniono kalibratora do oznaczania PSA wolnego,
a jest to konieczna pozycja do wykonania tego oznaczenia.”
II.5. „Analiza treści oferty ABBOTT prowadzi do wniosku, że ww. wykonawca zaniżył ilości
opakowań oferowanych materiałów kontrolnych dla szeregu testów, w tym testów
Troponin I hs, BNP, HBsAg, anty-HCV, a-HBs, Treponema Pallidum, Toxo IgG, Toxo
IgM. Oznacza to, że przez znaczną część trwania umowy Zamawiający pozbawiony
będzie możliwości wykonywania oznaczeń kontrolnych dla ww. testów.” Odwołujący
zawarł w odwołaniu następującą tabelę, która miała zawierać stosowne wyliczenia:
L
p
Nazwa Kontroli
Wielkość1
opak.
Ilość
opak
kontroli
w
ofercie
Abbott
Ilość oznaczeń
kontrolnych w
trakcie umowy
(2 lata) zgodnie
% podanym w
SIWZ
harmonograme
m
Ilość mina 1
oznaczenie
kontrolne
(zgodnie z
ulotką
metodyczną
Abbott) *
Konieczna
ilość ml
kontroli w
okresie
trwania
umowy
Ilość mi
w 1 op.
kontroli
Konieczna
ilość
opakowań
kontroli w
okresie
trwania
umowy
Brakująca
ilość
opakowań
kontroli w
ofercie
Abbott
1
2
4
5
6
7
8 = 6x7
9 = 4
10= 8 / 9 11= 10 - 5
1
hs Troponin I
Control
3x8ml
14
2190
0,50
1095,00
24,00
46
32
2
BNP Control
3x8ml
14
2190
0,25
547,50
24,00
23
9
3
anti-HCV Control
2x8ml
14
2190
0,30
657,00
16,00
42
28
4
HbsAg Qnalit II
Contr
2x8ml
14
2190
0,30
657,00
16,00
42
28
5 anti-I IBs AU SAB
Cont
3x8ml
2
318
0,25
79,50
24,00
4
2
6
Toxo IgG Control
3x8ml
2
318
0,20
63,60
24,00
3
1
7
Toxo IgM Control
2x4ml
4
318
0,20
63,60
8,00
8
4
II.6. Odwołujący podnosił, że „Wśród badań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
w punkcie 71 formularza ofertowego (w części dotyczącej odczynników) Zamawiający
wymienił CK-MB masa (32000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy). Oznaczanie CK-MB
masa odbywa się na analizatorze immunochemicznym. Zamawiający wyraźnie wymagał
zaoferowania odczynników do oznaczania CK-MB masa (takie odczynniki służą
wykrywania białka enzymu CK-MB, nie aktywności enzymu). Badanie CK-MB masa
wykonywane jest przy wykorzystaniu modułu immunochemicznego, podczas gdy CK-MB
oznaczane jest na części biochemicznej analizatora. Wyniki badania CK-MB masa
wyrażane są w jednostkach ng/ml, a wyniki badania CK-MB wyrażane są w jednostkach
aktywności enzymatycznej U/L. W ofercie ABBOTT nie ujęto odczynników
immunochemicznych do oznaczania CK-MB masa. Odczynnik do oznaczania CK-MB
uwzględniony w ofercie ABBOTT (poz. 71 formularza cenowego) o numerze
katalogowym 06K25-30 jest odczynnikiem biochemicznym, a nie immunochemicznym.
Zaoferowany przez ABBOTT odczynnik o numerze katalogowym 06K25-30 służy
do oznaczania aktywności enzymu CK-MB, a nie białka CK-MB, czyli tzw. masy tego
enzymu. Dodatkowo w poz. 21 formularza ofertowego z kalibratorami wykonawca
ABBOTT zaoferował kalibrator Multigen CK-MB Calibrator o numerze kat. 06K25-10,
który jest kalibratorem do odczynnika 06K25-30 oznaczającego aktywność CK-MB,
a nie masę.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności: wyboru
oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum Beckman
oraz Abbott oraz powtórzenie czynności badania i oceny, a także czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie, Werfen Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz „Pointe Scientific Polska” sp. z o.o. w Warszawie.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty, które zostały przedstawione przez Strony i
Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z II. 2 i 4 SIWZ „Przedmiot zamówienia został podzielony na Pakiety i zadania:
Pakiet I składający z 9 zadań oraz Pakiet II składający się z 26 zadań (...) Oferta może
dotyczyć wszystkich lub wybranych zadań. Nie dopuszcza się składania ofert częściowych
w obrębie poszczególnych zadań.”
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć „Wypełniony Formularz
Ofertowy stanowiący Załącznik Nr 4 do niniejszej specyfikacji wraz z wypełnionymi
Załącznikami dla poszczególnych Pakietów i Zadań”. Zgodnie z pkt V.14 wykonawcy byli
zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „Prospekty, foldery, materiały informacyjne producenta
w języku polskim w ramach oferowanego asortymentu potwierdzające wymagane i oceniane
przez Zamawiającego parametry.”
W pkt XV.1 SIWZ Zamawiający w odniesieniu do ceny postanowił, że:
1.1.
„Cena oferty winna być obliczona w następujący sposób:
a) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto na wszystkie pozycje wymienione
w Formularzu Cenowym,
b) Wykonawca obliczy wartość poszczególnych pozycji poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej przez ilość jednostek, następnie wyliczy i doda podatek VAT.
c) Wykonawca zliczy i poda cenę za całość zamówionych dostaw w stosunku rocznym
netto, a następnie doda podatek VAT. Tak wyliczona kwota będzie stanowić cenę
oferty.
1.2.
W cenach jednostkowych zawierają się wszystkie koszty związane z dostawą towaru
do bezpośredniego odbiorcy tj. czynności związane z przygotowaniem dostawy,
transportu itp.
1.3.
Cena całkowita oferty określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres
obowiązywania umowy i nie będzie podlegała zmianom z wyjątkiem odpowiednich
zapisów umowy.
1.4.
Ceny jednostkowe oraz cena całkowita winny być określone przez Wykonawcę
z uwzględnieniem ewentualnych upustów, jakie Wykonawca oferuje.”
W od niesieniu do Pakietu I zadania 1 Zamawiający sporządził, zamknięte w formie tabeli
w jej kolejnych 23 pozycjach, „zestawienie parametrów granicznych analizatora głównego i
analizatorów zapasowych”. W tabeli tej Zamawiający zapisał m.in.:
−
w pozycji 1: „rok produkcji analizator główny – nowy fabrycznie 2012-2015 CE;
analizatory zapasowe 2011-2015 CE; analizator umożliwiający wykonanie badań z tej
samej próbki, przechodzenie próbki z modułu biochemicznego do immunochemicznego
bez ingerencji operatora, w sposób automatyczny. wydajność modułu biochemicznego
nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE, wydajność modułu immunochemicznego
nie mniejsza niż 100 oznaczeń na godzinę”,
−
w pozycji 2: „odczynniki płynne, gotowe do użycia, bez konieczności dzielenia
opakowań. odczynniki chłodzone na pokładzie aparatu, opatrzone kodem kreskowym
z datą ważności”,
−
w pozycji 3: „odczynniki, płyny i materiały zużywalne takie same dla analizatora
głównego i zapasowych”,
−
w pozycji 4: „analizator pracujący całodobowo random access”,
−
w pozycji 20: „analizator ma być dostarczony z odpowiednim UPS, komputerami,
drukarkami i innym sprzętem niezbędnym do jego pracy”.
W przypadku każdej z pozycji powołanej tabeli, jej trzecia kolumna została pozostawiona
przez Zamawiającego pustą i opatrzona nagłówkiem: „treść oferty”. Pod tabelą zawarte
zostało oświadczenie: „Oświadczamy, że oferowane powyżej wyspecyfikowane analizatory
są kompletne i będą gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów i
inwestycji”.
W odniesieniu do pakietu I zadania 1 Zamawiający skonstruował również formularz cenowy.
Podobnie, jak powołane zestawienie także ten formularz został on sporządzony w formie
tabeli, w której kolejne nagłówki otrzymały następujące tytuły: „Lp.”, „Nazwa odczynnika”,
„Ilość badań w okresie 36 miesięcy”, „Cena za jedno badanie + koszty”, „Ilość oznaczeń
w opakowaniu”, „Ilość pełnych opakowań”, „Cena netto za 1 opakowanie (PLZ)”, „Wartość
ogólna netto (6 x 7)”, „Podatek VAT % Kwota”, „Wartość ogólna brutto (8 + 10)”, „Producent i
nr katalogowy”. Zamawiający wypełnił jedynie pierwsze trzy kolumny: „Lp.”, „Nazwa
odczynnika”, „Ilość badań w okresie 36 miesięcy”, pozostałe pozostały puste – uzupełnić je
miał wykonawca składający ofertę.
W piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 3.i):
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów zapasowych, gdzie analizator
immunochemiczny posiada wydajność do 100 ozn/godz dla reakcji jednostopniowej w trybie
STAT, a analizator biochemiczny – do 800 ozn/godz (400 testów fotometrycznych i 600
testów ISE)?” wyjaśnił: „Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ”.
W odpowiedzi na pytanie 96.c): „Pkt. 2 parametrów granicznych: czy Zamawiający dopuści
dwa testy (kwasy żółciowe oraz fosfataza kwaśna), które nie będą opatrzone kodem
kreskowym? Będą jednak zdefiniowane na pokładzie na ściśle określonej pozycji wybranej
przez Operatora. Takie rozwiązanie daje również możliwość zdefiniowania terminu ważności
oraz stabilności na pokładzie tak umieszczonego odczynnika” Zamawiający wyjaśnił: „Tak,
Zamawiający dopuszcza”.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania
w zakresie pakietu I zadania 1 Zamawiającemu zostały złożone cztery oferty,
w tym m.in. oferty Odwołującego, konsorcjum Beckman oraz Abbott.
Zamawiający w toku badania ofert dwukrotnie wzywał konsorcjum Beckman do złożenia
wyjaśnień odnoszących się do treści oferty (pisma z dnia 28 września i 2 października 2015
r.), na każde z tych wezwań uzyskując odpowiedź (pisma z dnia 1 i 6 października 2015 r.).
Podobnie dwukrotnie od złożenia takich wyjaśnień wzywał Abbot (pisma z dnia 28 września i
2 października 2015 r.), uzyskując na każde z tych wezwań odpowiedź (pisma z dnia
30 września i 6 października 2015 r.)
Pismem z dnia 22 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców,
m.in. o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej w pakiecie I zadaniu 1 przez konsorcjum
Beckman – oferta złożona przez Abbott sklasyfikowana została na pozycji 2 w rankingu ofert,
zaś oferta Odwołującego na pozycji trzeciej.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty, w zakresie, w jakim miałoby
to przemawiać za uwzględnieniem odwołania, nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,
poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności poszczególnych
zarzutów postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności
faktycznych zakrojonych w odwołaniu.
Drugą generalną uwagę, znajdującą zastosowanie do wszystkich zarzutów, odnieść należało
do zagadnienia rozkładu ciężaru dowodu.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Mając na uwadze fakt, że większość zarzutów postawionych przez Odwołującego opierała
się na założeniu, że treść kwestionowanych przez niego ofert nie odpowiadała treści SIWZ,
a zatem na twierdzeniu o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było również dostrzeżenie istoty powołanego przepisu.
Koniecznym w takim przypadku było ustalenie rzeczywistej treści ofert przez Odwołującego
kwestionowanych, jak również odpowiedniej treści SIWZ, z którą treść tychże ofert
należałoby zestawić, a następnie rozważenie, czy można stwierdzić zaistnienie rozbieżności
między tymi dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Odwołujący.
Pamiętać przy tym należy, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania okoliczności,
z których wywodził on korzystny dla siebie skutek prawny.
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała każdy z zarzutów postawionych w odwołaniu –
ustaliła i zważyła co następuje:
I.
w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty złożonej przez konsorcjum Beckman:
I.1. Zarzut ten oparty został na wyrażonym przez Odwołującego przekonaniu, że zaoferowany
przez konsorcjum Beckman analizator AU680, wbrew oświadczeniu zawartemu
w złożonej przez konsorcjum ofercie, nie charakteryzuje się odpowiednią wydajnością
modułu biochemicznego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagał fakt,że nawet w świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu, oczywistym było to, że treść
kwestionowanej przez Odwołującego oferty literalnie odpowiadała treści SIWZ.
Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum Beckman zawartymi w piśmie z dnia
1
października
2015
r.
na
stronie
314
i
315
zawarta została
ulotka,
zgodnie z którą oferowany Zamawiającemu analizator charakteryzuje się wydajnością
„800 oznaczeń na godzinę (1200 z ISE)”. Tym samym proste zestawienie treści oferty
z treścią SIWZ nie pozwalało stwierdzić rozbieżności między nimi, czemu nie przeczył
sam Odwołujący.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga to, że Odwołujący nie przeprowadził
dowodu mającego potwierdzać prezentowane przez niego rozumienie wymogu SIWZ,
zgodnie z którym analizator miał posiadać „wydajność modułu biochemicznego
nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE”. Pojęcia użyte w tym opisie
nie są pojęciami języka potocznego – niewiadomym, w świetle przywoływanych
przez Odwołującego zapisów przedstawionych Izbie dokumentów, pozostaje znaczenie
akronimu „ISE” i jego znaczenia i wpływu na wydajność wskazywanego tam modułu.
Już sam ten element wykluczał uznanie przez Izbę treści SIWZ za dostatecznie
wyjaśnioną przez Odwołującego, a prezentowane przez tego wykonawcę rozumienie
spornego zapisu SIWZ za należycie udokumentowane, tak aby możliwym było przyjęcie,że odpowiednia treść oferty złożonej przez konsorcjum Beckman tejże treści SIWZ
nie odpowiada, a tym samym, że zachodzi między nimi niezgodność przemawiająca
za odrzuceniem tak skonstruowanej oferty.
Dostrzeżenia wymaga też to, że przywoływany zapis SIWZ rozumieć można w sposób
generalny, tj. jako taki, który nie został odniesiony indywidualnie, do każdego z rodzajów
badań, jakie Zamawiający w świetle SIWZ ma zamiar przeprowadzać. Możliwym jest
przyjęcie, że wartość progowa określona przez Zamawiającego odpowiadać
ma generalnej wielkości deklarowanej przez producenta, bez konieczności wykazywania
przekroczenia tejże wartości progowej w przypadku każdego z rodzajów testów
wskazanych w SIWZ (określania wielkości rzeczywistych dla każdego z rodzajów testów).
Z faktu braku wyraźnego odniesienia do każdej, bez wyjątku, pozycji formularza
cenowego, można również wywodzić, że wartość progowa odnosić się może do wielkościśredniej z łącznej ilości wszystkich testów wskazanych przez Zamawiającego w całym
okresie obowiązywania umowy. W tym kontekście zauważenia wymaga to, że Odwołujący
nie podjął nawet próby podważenia prawidłowości wyliczeń średniej ilości oznaczeń
dokonanych przez Przystępującego – co istotne, w odwołaniu sam twierdził,że Zamawiający będzie wykonywał 8 oznaczeń testu HbA1c na dzień, a zatem taką samą
ilość, jaką do swych obliczeń przyjął Przystępujący.
Z przedstawionego przez Odwołującego wydruku mającego stanowić 22 stronę
podręcznika użytkownika analizatora AU680 wynika, że w przypadku przeprowadzania
jedynie analizy HHbA1c wydajność wynosi maksymalnie 100 testów na godzinę.
Informacja ta opatrzona jest jednak adnotacją, zgodnie z którą „gdy analizator AU680 jest
podłączony do systemu automatyzacji laboratoryjnej, wydajność zależy od LAS”. Akronim
LAS nie został przez Odwołującego rozkodowany. Nie przedstawił Odwołujący żadnych
dowodów, zgodnie z którymi powołana adnotacja mogła zostać uznana za nieistotną
w kontekście stawianych Zamawiającemu zarzutów, czy też jaki wpływ („in minus” czy
„in plus”) dla spornej wydajności może mieć fakt podłączania analizatora do systemu
określonego w tejże adnotacji.
Wszystkie przywołane wątpliwości co do rzeczywistej treści SIWZ przemawiały
przeciw uwzględnieniu stawianego przez Odwołującego zarzutu. To on wszak miał
obowiązek udowodnić słuszność swoich twierdzeń i w ocenie Izby z obowiązku tego się
nie wywiązał w takim stopniu, aby treść wymagań opisanych przez Zamawiającego jawiła
się jako taka, która nie pozostawia żadnych wątpliwości co do ich rzeczywistego zakresu.
Skoro zatem nie została należycie udokumentowana treść wymagań Zamawiającego
(ich faktyczne znaczenie i zakres oczywiste dla specjalistów, a nie będące powszechną
wiedzą o tych faktach), niemożliwym było tym samym w toku postępowania
odwoławczego odnoszenie do takich, niewyjaśnionych w sposób nie pozostawiającyżadnych wątpliwości, zapisów SIWZ, treści oferty złożonej przez Przystępującego.
Szczególnie, że w rozpoznawanej sytuacji, oferta ta, nawet w świetle odwołania, literalnie
odpowiadała i potwierdzała wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ.
Za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę faktyczną – uznała Izba zawarte
w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. stwierdzenie, że sporny analizator gwarantuje
wydajność do 1200 oznaczeń/godzinę, nie zaś nie mniej niż 1000 oznaczeń/godzinę,
co z uwagi na brak jednoznaczności takiego zapisu miało nie potwierdzać spełniania
wymogu z SIWZ. W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń odnoszących się do tego
właśnie aspektu oferty konsorcjum Beckman i załączonych do niej dokumentów,
stąd powoływanie tych okoliczności faktycznych po upływie terminu na wniesienie
odwołania nie mogło zostać uznane za skuteczne.
I.2. Niewątpliwym jest, że zgodnie z treścią oferty (tabela „zestawienie parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych”, pozycja 2, w części
uzupełnionej przez wykonawcę) konsorcjum Beckman zadeklarowało dostarczenie
odpowiedniego asortymentu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. „opatrzonego
kodami kreskowymi z datą ważności”. Oświadczenie to zostało potwierdzone w piśmie
z dnia 6 października 2015 r., a ponadto dodatkowo wzmocnione oświadczeniem jednego
z konsorcjantów w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. Zestawiając tak skonstruowaną treść
badanej oferty z odpowiednią treścią SIWZ, Izba uznała, że nie zostało wykazane,
aby treści te sobie nie odpowiadały, a zatem, aby zostało wykazane, że oferta złożona
przez konsorcjum Beckman powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten w sposób
wyraźny zadeklarował w swojej ofercie, że dostarczone przez niego opakowania
odczynników będą oznaczone odpowiednimi kodami kreskowymi.
Za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę faktyczną – uznała Izba zawarte
w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. twierdzenia o przelewaniu odczynników
do odpowiednich naczynek oraz o konieczności wyceny w formularzu cenowym
odpowiednich kodów kreskowych. W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń
odnoszących się do tego właśnie aspektu oferty konsorcjum Beckman i załączonych
do niej dokumentów, stąd powoływanie tych okoliczności faktycznych po upływie terminu
na wniesienie odwołania nie mogło zostać uznane za skuteczne.
I.3. W ocenie Izby, Odwołujący w kontekście tego zarzutu nie przedstawił odpowiednich
dowodów, które potwierdzałyby słuszność dokonanej przez niego interpretacji warunku
granicznego nr 4 („analizator pracujący całodobowo random access”). Prezentowaną
przez siebie wykładnię treści SIWZ oparł jedynie na własnym stanowisku, nie odwołując
się dla wykazania jej słuszności do żadnych zewnętrznych źródeł. Nie bez znaczenia jest
też to, że w opisie spornego wymagania pojawia się obcojęzyczny zwrot, tymczasem
zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, wszystkie dokumenty
przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się na dokumenty
sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie na język
polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało wskazane,
strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana
jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało
przez
Odwołującego
wykazane,że
uzasadnionym
jest
jego
przekonanie
co do rzeczywistej treści wymagań wynikających z przywoływanego przez niego zapisu
SIWZ. Nie została zatem udokumentowana istota wymagania Zamawiającego,
która przemawiać miała, zdaniem Odwołującego za odrzuceniem oferty złożonej
przez Przystępującego. Sporne pozostało faktyczne znaczenie i zakres wymagań
wypływających z treści warunku granicznego nr 4. Uwzględniając fakt, że wiedza
o znaczeniu użytych tam pojęć nie jest powszechna, a nadto pojęcia te zostały opisane
w języku innym niż polski, Izba uznać musiała, że negatywne konsekwencje zaniechania
przedstawienia odpowiednich dowodów w tym zakresie ponieść musiał Odwołujący.
W takim stanie sprawy, niemożliwym było w toku postępowania odwoławczego
odnoszenie treści oferty złożonej przez Przystępującego do niewyjaśnionych w sposób
niepozostawiający żadnych wątpliwości zapisów SIWZ.
Co równie istotne dla rozstrzygnięcia, to stanowisko Odwołującego prezentowane
w odwołaniu nie było spójne z tym, które zawarł w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r.,
a następnie przedstawiał w toku rozprawy przed Izbą. W odwołaniu twierdził on,że po upływie trzech godzin pracy „konieczna jest interwencja operatora i uzupełnienie
materiałów zużywalnych i płynów po zatrzymaniu pracy aparatu”. Mowa zatem była
o zatrzymaniu pracy aparatu, co rozumieć można było jako całkowite jego wyłączenie
(przy czym przyznać trzeba, że brak w odwołaniu jednoznacznego twierdzenia
w tym zakresie), a konieczne miało to być jedynie na potrzeby uzupełnienia materiałów
zużywalnych i płynów. Tymczasem już w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. i później
w toku rozprawy przed Izbą, Odwołujący opierał swe zarzuty na twierdzeniu, że z uwagi
na wybrane czynności czyszczenia (pojemnik na stałe odpady, odrębna procedura
po przeprowadzeniu oznaczania poziomu witaminy B
12
) niemożliwe jest zlecanie nowych
badań. Dostrzegając różnicę pomiędzy czynnością uzupełniania materiałów zużywalnych i
płynów a czynnością czyszczenia poszczególnych pojemników, czy nawet całego
analizatora, Izba uznała, za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę
faktyczną – twierdzenia odnoszące się do poszczególnych czynności czyszczenia
(tymczasem gros dowodów przywołanych przez Odwołującego odnosił się właśnie
do czynności czyszczenia, a nie uzupełniania materiałów zużywalnych i płynów).
W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń odnoszących się do tego właśnie aspektu
oferty konsorcjum Beckman i załączonych do niej dokumentów, stąd powoływanie tych
okoliczności faktycznych po upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogło zostać
uznane za skuteczne. Na marginesie jedynie zauważyć należało, że nawet w kontekście
tych czynności Odwołujący nie udokumentował znaczenia komunikatu „READY”
mającego opisywać jeden z trybów pracy systemu, do którego to trybu odwoływał się
w kontekście twierdzeń o konieczności przeprowadzania odrębnej procedury
po przeprowadzeniu oznaczania poziomu witaminy B
12
.
I.4. W pozycji 20 „Zestawienia parametrów granicznych analizatora głównego i analizatorów
zapasowych”
konsorcjum
Beckman
zadeklarowało,
zgodnie
z
oczekiwaniem
Zamawiającego, że dostarczy „analizator (...) z odpowiednim UPS, komputerami,
drukarkami i innym sprzętem niezbędnym do jego pracy”, oświadczenie to wzmacniając,
zawartym pod powołanym zestawieniem, kolejnym oświadczeniem, zgodnie z którym
„oferowane powyżej wyspecyfikowane analizatory są kompletne i będą gotowe
do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Nadto zapytany o to
dodatkowo przez Zamawiającego, w piśmie z dnia 6 października 2015 r. wyjaśnił,że koszty niezbędnej zgodnie z odpowiednimi dokumentami wytrząsarki zostały
uwzględnione w złożonej mu ofercie. W takim kontekście Odwołujący twierdził,że konsorcjum Beckman nie objęło swą ofertą rzeczonej wytrząsarki. Nie przedstawił
przy tym żadnego zapisu SIWZ, z którego wynikać miałby wyraźny obowiązek wyraźnego
wyróżnienia w ofercie takiego urządzenia. Jest to szczególnie istotne w kontekście
brzmienia pełnej treści pkt 20, gdzie mowa jest o dostarczeniu nie tylko innego sprzętu
niezbędnego do pracy analizatora, ale również dostawie odpowiednich UPS-ów,
komputerów czy drukarek, a jak podnosił to Zamawiający, a czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, te właśnie urządzenia nie zostały wyszczególnione w sposób wyraźny
w żadnej ze złożonych mu ofert. Mając to na uwadze, wobec niewskazania
przez Odwołującego odrębnej podstawy zobowiązującej wykonawców do wyraźnego
wskazania w swojej ofercie na odpowiednią wytrząsarkę, Izba nie znalazła powodów,
dla których urządzenie to winno być objęte w treści oferty odrębnym wyraźnym
oświadczeniem, a zatem aby miało ono zostać potraktowane inaczej, niż przywołane
w tym samym punkcie zestawienia odpowiednie UPS-y, komputery czy drukarki.
We wniesionym do Prezesa Izby odwołaniu brak było twierdzeń o nieuwzględnieniu
kosztu dostarczenia wytrząsarki jako odrębnej pozycji w formularzu wyceny – mowa tam
była jedynie, o nieobjęciu ofertą zobowiązania dostarczenia tegoż urządzenia.
Tym samym twierdzenia o konieczności nie tylko wyraźnego oświadczenia o objęciu
ofertą dostawy wytrząsarki, ale również o odrębnym wycenieniu takiej dostawy, Izba
uznała za wykraczającego poza granice zarzutów zakreślone w odwołaniu.
I.5. W ramach tego punktu odwołania Odwołujący twierdził m.in., że konsorcjum Beckman
„nie zawarło w swej ofercie „żadnych instrukcji metodycznych testu Diazyme Procaldtonin
Assay (wymaganych w punkcie 14 w rozdziale V SIWZ) ani oficjalnych aplikacji
BECKMAN COULTER do analizatora AU680 dla tego testu”. Zgodnie z powołanym
pkt V.14 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „Prospekty, foldery,
materiały informacyjne producenta w języku polskim w ramach oferowanego asortymentu
potwierdzające wymagane i oceniane przez Zamawiającego parametry.” Istotny był zatem
cel,
w
jakim
dokumenty
te
miały
być
Zamawiającemu
przedstawione.
Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zakreślony w SIWZ cel
składania Zamawiającemu prospektów, folderów lub materiałów informacyjnych
producenta nie został w przypadku kwestionowanej przez niego oferty osiągnięty.
Nie wykazał on też, jakie to wymagane przez Zamawiającego parametry wskazanego
przez niego testu nie mogły zostać przez Zamawiającego ustalone, na podstawie
złożonych wraz z ofertą dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że tak zakrojony
zarzut nie zasługiwał na uznanie.
Niejako obok, w tym samym punkcie uzasadnienia odwołania, Odwołujący formułował
twierdzenia o zaoferowaniu przez konsorcjum Beckman zbyt małej ilości testu
prokalcytonina. Twierdzeń tych nie poparł jednak odpowiednimi dowodami. Przedstawił
Izbie dwie ulotki (jedną sporządzoną w języku polskim, drugą w angielskim – z powodów
wskazanych powyżej, Izba uwzględnić mogła jedynie dokument sporządzony w języku
polskim). Nie przywołał jednak konkretnych zapisów, czy to tych ulotek, czy to innych
dokumentów postępowania, w szczególności SIWZ, z których wynikać miałyby wartości
przyjęte przez niego do zaprezentowanych Izbie wyliczeń. Tak jak w innych przypadkach,
wiedza o sposobie pracy analizatora, czy też o zużyciu poszczególnych odczynników,
czy też liczby każdego z rodzajów oznaczeń (w tym kalibracyjnych i kontrolnych),
nie jest wiedzą powszechną, stąd też wymaga przeprowadzenia odpowiedniego dowodu.
Odwołujący nie udokumentował wszystkich podstaw przyjętych do przeprowadzenia
przedstawionych Izbie wyliczeń. Nie podjął też w toku rozprawy, czy we wcześniejszym
piśmie z dnia 16 listopada 2015 r., rzeczowej polemiki z twierdzeniami Przystępującego
o zastosowaniu odpowiedniej dla oferowanego przez niego analizatora aplikacji,
która zapewni mniejsze zużycie odczynnika.
Mając to na uwadze, Izba uznała tak zakrojony w odwołaniu zarzut za niezasługujący
na uwzględnienie.
I.6. W kontekście zarzutu postawionego w tym punkcie uzasadnienia odwołania, Izba
w pierwszej kolejności uznała, że odwołanie swym zakresem odnosiło się jedynie
do kontroli ujętej w pozycji 37 formularza wyceny – w odwołaniu brak wskazania
na jakiekolwiek okoliczności faktyczne (nie mogło za takie zostać uznane ogólne
stwierdzenie, o zaoferowaniu zbyt małej ich ilości, bez żadnego doprecyzowania tej tezy i
odniesienia do szczegółowych zapisów oferty) odnoszące się do zaoferowanej
przez konsorcjum Beckman ilości kalibratorów. Podobnie, jak choćby w przypadku
pkt I.5 odwołania, Odwołujący także w tym przypadku nie przedstawił konkretnych
zapisów, czy to złożonych przez siebie ulotek, czy to innych dokumentów postępowania,
w szczególności SIWZ, z których wynikać miałyby wartości przyjęte przez niego
do zaprezentowanych Izbie wyliczeń, a tym samym nie wykazał on, że wyliczenia te były
uzasadnione i miały oparcie w faktach. Nie zostało m.in. udokumentowane twierdzenie
o wykorzystaniu w module biochemicznym tego samego rodzaju naczynek co w module
immunochemicznym, a jak przyznał to sam Odwołujący przedstawiony przez niego
schemat naczynek wraz z opisem ich właściwości był właściwy dla modułu
immunochemicznego. Tymczasem, jak podnosił to Przystępujący, czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, istotne w kontekście rozpoznawanego zarzutu badanie przeprowadzane
być miało w module biochemicznym.
I.7. Zarzut ten w odwołaniu oparty został na przekonaniu, że asortyment wskazany w pozycji
134 formularza cenowego („Sample cups 0,5 ml”) jest wyrobem medycznym, stąd winien
zostać objęty ośmioprocentową stawką podatku VAT, podobnie, jak inny, podobny
produkt („Sample cups 2 ml”). W ocenie Odwołującego konsorcjum Beckman
nie uzasadniło przekonująco zastosowania w odniesieniu do powołanego produktu stawki
podstawowej podatku VAT. W toku rozprawy powołane konsorcjum wyjaśniało, że w dniu
składania ofert nie dysponowało odpowiednią deklaracją zgodności pochodzącą
od producenta spornego produktu, która potwierdzałaby to, że produkt ten jest wyrobem
medycznym. Przywoływało treść deklaracji zgodności złożonej wraz z jego ofertą
(Odwołujący nie przeczył temu, że taka właśnie deklaracja została złożona
wraz z tą ofertą), która nie odnosiła się do spornego produktu, a obejmowała m.in. produkt
„Sample cups 2 ml”. Nadto konsorcjum przedstawiło kopie zgłoszenia produktu „Sample
cups 0,5 ml” i „Sample cups 2 ml”. do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dokonane w dniu 25 września 2015 r.
Wszystko to świadczyć miało, zgodnie z twierdzeniami Przystępującego, o istniejących
po jego stronie wątpliwościach co do możliwości zastosowania w odniesieniu
do powołanego produktu preferencyjnej stawki podatku VAT. Na marginesie podnosił on,że różnica w cenie oferty, wynikająca z zastosowania przez niego stawki podstawowej to
37 zł w całym okresie realizacji (cena oferty przekraczała kwotę 3 mln 600 tys. zł brutto).
Nie było sporne między Stronami to, że wyroby medyczne winny być objęte stawką 8%.
Niezależnie od oceny tego, czy rzeczywiście po stronie Przystępującego mogły istnieć
uzasadnione wątpliwości co do wysokości stawki podatku VAT w przypadku spornego
produktu (w ocenie Izby, w świetle całego przedmiotu zamówienia, charakteru
oferowanego asortymentu i jego przeznaczenia, mało prawdopodobnym jest,
aby Przystępujący nie umiał prawidłowo ocenić charakteru oferowanego produktu,
a nadto wprowadzając go do obrotu, aby nie był on w posiadaniu odpowiednich,
odnoszących się do niego, deklaracji zgodności – brak tu odpowiednich dowodów z jego
strony na potwierdzenie podnoszonych przez niego okoliczności), Izba, kierując się
poglądem wyrażonym w orzecznictwie uznała, że zastosowanie stawki podstawowej
podatku VAT, w przypadku, gdy właściwym mogłoby być uznane zastosowanie stawki
preferencyjnej, nie może przemawiać za odrzuceniem oferty. I tak, tytułem przykładu, Izba
w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 430/14 stwierdziła co następuje: „Zgodnie z art. 41
ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Pogląd, że pozostałe stawki podatku VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji,
gdy nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej,
jest już dobrze ugruntowany na gruncie prawnopodatkowym. «Towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter
reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania,
także powinna być stosowana ta stawka» («VAT. Komentarz» Lex 2010 r.
A. Bartosiewicz, R. Kubacki). Teza ta znajduje również zastosowanie w obszarze
zamówień publicznych. «Jeśli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę
preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien zastosować stawkę podstawową.
Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem» (wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt
KIO 735/13). (...) Izba uznała zatem, że odwołujący miał prawo przyjąć stawkę
podstawową podatku VAT do obliczenia ceny wyposażenia. Skoro ustawa o podatku
od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą
z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny
skutek dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej,
to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odmiennego
poglądu prezentowanego na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
nie wspierają uchwały SN z 20 października 2011 r. wydane w sprawach III CZP 52/11
oraz III CZP 53/11. Dostrzec trzeba bowiem, że przywołane uchwały SN zostały wydane
na kanwie sporu o zastosowanie stawki preferencyjnej (vide: stan faktyczny - wyroki KIO
z dnia 1 i 2 marca 2011 r. odpowiednio w sprawach o sygn. akt KIO 313/11 i KIO 314/11).
Tymczasem okoliczności niniejszego sporu są diametralnie inne, gdyż nie tylko inny jest
przedmiot zamówienia, ale przede wszystkim odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło,
nie z powodu nieuprawnionego zastosowania stawki preferencyjnej, lecz – błędnego
zdaniem zamawiającego - przyjęcia stawki podstawowej. Niewątpliwie uwzględnienie
w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą
konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT
nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców.
Rezultatem takiego działania jest przecież uzyskanie przez takiego wykonawcę wyższej
(mniej korzystnej) oceny własnej oferty w obligatoryjnym kryterium ceny, co nie ma
znaczenia dla oceny pozostałych ofert, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców konkurujących o dane zamówienie publiczne (podobnie: wyrok
KIO z 17 października 2011 r., sygn. akt KIO 2138/11). Izba, również w tym składzie
orzekającym, podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z 6 listopada 2012 r.
(sygn. akt KIO 2294/12), że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie
oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie
mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty
oraz niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta,
w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego
jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną.
Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3
pkt
1a
ustawy
o
finansach
publicznych
(Dz.U.
z
2013
r.,
poz.
885),
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.”
Z tych też powodów, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
II.
w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty złożonej przez Abbott:
II.1. Jak twierdził Odwołujący: „Urządzenie Architect i1000SR osiąga wydajność teoretyczną
100 oznaczeń na godzinę jedynie przy oznaczaniu testów jednostopniowych w trybie
STAT (protokół 11). Dotyczy to jednak tylko nielicznych testów do oznaczania leków
(digoksyna, fenobarbital, fenytoina, teofilina, kwas walproinowy, wankomycyna).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, przeważająca większość zamawianych
parametrów są to testy oznaczane na analizatorze Architect i1000 w reakcji
dwustopniowej. W konsekwencji, praktyczna wydajność analizatora drastycznie spada
do poziomu maksymalnie 41-48 oznaczeń na godzinę”. W ocenie Izby twierdzenie to
nie zostało należycie udowodnione. Jedynym dowodem jaki przedłożył w tym kontekście
Odwołujący była jedna strona mająca pochodzić z instrukcji obsługi systemu Architect,
zgodnie z którą wydajność ogólna wolnostojącego i1000SR wynosić miała
„Do100 testów na godzinę dla protokołu reakcji jednostopniowej nr 11 w trybie STAT”.
Tymczasem w pkt 1 „Zestawienia parametrów granicznych analizatora głównego i
analizatorów zapasowych”, do którego odnosił się Odwołujący zapisano: „wydajność
modułu immunochemicznego nie mniejsza niż 100 oznaczeń na godzinę”. Nie zostało
przez Odwołującego wykazane, że przytoczone przez niego zapisy instrukcji obsługi
systemu Architect odnoszą się do modułu immunochemicznego, o którym mowa
w opisie przytoczonego wymagania zawartego w SIWZ. Nie zostało również
udokumentowane znaczenie pojęć „protokół reakcji jednostopniowej nr 11”, czy też „tryb
STAT”. Mając to na uwadze Izba uznała, że nie zostało jej wykazane, aby zestawiane
przez Odwołującego ze sobą zapisy SIWZ oraz instrukcji traktowały o tej samem materii,
a tym samym, aby mogły potwierdzać słuszność stawianego przez Odwołującego
zarzutu. Odwołujący nie podnosił też, aby którykolwiek z dokumentów złożonych
przez Abbott wraz z jego ofertą potwierdzał zasadność jego twierdzeń – w ogóle
do takich dokumentów się nie odwoływał. Mając na uwadze, że literalna treść oferty
odpowiada minimalnym wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ, a późniejsze
wyjaśnienia nie przeczą oświadczeniom tam zawartym wprost, Izba uznała,że nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego oferta, z powodów
przytoczonych powyżej, winna zostać odrzucona, albowiem wszystkie przywołane
wątpliwości co do rzeczywistej treści SIWZ przemawiały przeciw uwzględnieniu
stawianego przez Odwołującego zarzutu. To on wszak miał obowiązek udowodnić
słuszność swoich twierdzeń i w ocenie Izby z obowiązku tego się nie wywiązał w takim
stopniu, aby treść wymagań opisanych przez Zamawiającego jawiła się jako taka,
która nie pozostawia żadnych wątpliwości co do ich rzeczywistego zakresu. Skoro zatem
nie została należycie udokumentowana treść wymagań Zamawiającego (ich faktyczne
znaczenie i zakres oczywiste dla specjalistów, a nie będące powszechną wiedzą o tych
faktach) – podobnie nie zostały należycie udokumentowane pojęcia użyte w złożonym
przez Odwołującego wyciągu z instrukcji obsługi systemu Architect – niemożliwym było
w toku postępowania odwoławczego odnoszenie do takich, niewyjaśnionych w sposób
nie pozostawiający żadnych wątpliwości, zapisów SIWZ, treści oferty złożonej
przez Przystępującego, a nadto konfrontowanie ich z przedłożonym Izbie wyciągiem
z instrukcji. Szczególnie, że w rozpoznawanej sytuacji, oferta ta, nawet w świetle
odwołania, literalnie odpowiadała i potwierdzała wszystkie wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ.
II.2. Niewątpliwym jest, że zgodnie z treścią oferty (tabela „zestawienie parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych”, pozycja 2, w części
uzupełnionej przez wykonawcę) Abbott zadeklarowało dostarczenie odpowiedniego
asortymentu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. „opatrzonego kodami
kreskowymi z datą ważności”. Oświadczenie to zostało potwierdzone w piśmie z dnia
6 października 2015 r., a ponadto dodatkowo wzmocnione oświadczeniem jednego
z konsorcjantów w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. Zestawiając tak skonstruowaną
treść badanej oferty z odpowiednią treścią SIWZ, Izba uznała, że nie zostało wykazane,
aby treści te sobie nie odpowiadały, a zatem, aby zostało wykazane, że oferta złożona
przez Abbott powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten w sposób wyraźny
zadeklarował w treści oferty, że dostarczone przez niego będą oznaczone odpowiednimi
kodami kreskowymi.
II.3. W ocenie Izby zarzut ten się potwierdził. Zgodnie z pkt 3 „Zestawienia parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych” wykonawca był
zobowiązany zapewnić, aby „odczynniki, płyny i materiały zużywalne [były] takie same
dla analizatora głównego i zapasowych”. Tymczasem jak to podnosił Odwołujący,
a potwierdził sam wykonawca w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia
30 września 2015 r., zaoferowane Zamawiającemu odczynniki nie mogą zostać uznane
za takie same – są one bowiem inaczej konfekcjonowane, z uwagi na inną wydajność
modułu roboczego analizatorów podstawowego i zapasowego. Jak przyznał to sam
Abbott w powołanym piśmie, opakowania o zawartości 500 testów dedykowane są
do zastosowania w analizatorze głównych, zaś te po 100 testów są przeznaczone
do analizatora zapasowego. Stąd też niemożliwym było uznanie, że w tym przypadku
odczynniki do obu rodzajów analizatorów są takie same. Tym samym rzeczywista treść
oferty, uwzględniająca zapisy poszczególnych pozycji formularza cenowego,
przytoczone przez Odwołującego (pozycje 54, 56 i 76, nie dotyczy to pozycji 71,
w której przewidziano jeden rodzaj opakowania o zawartości 500 testów)
nie odpowiadała przytoczonej treści SIWZ.
II.4. Argumenty, dla których Izba nie uznała zarzutów zakreślonych w tym punkcie
uzasadnienia odwołania pokrywać się muszą w znacznej mierze w tymi,
które przytoczone zostały w pkt I.5.
Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenie, że Abbott nie zaoferował w ogóle
„kalibratora do oznaczania PSA wolnego, a jest to konieczna pozycja do wykonania tego
oznaczenia”. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że nie zostało
wykazane, aby koniecznym było zaoferowanie takiego kalibratora – nie zostały
wskazane zapisy SIWZ, które rodziłyby taki obowiązek. Nadto nie zostało
przez Odwołującego wykazane, aby za produkt, którego brak zarzucał, nie mógł zostać
uznany ten, na który wskazywało Abbott w wyjaśnieniach odnoszących się do pozycji 57
formularza cenowego w piśmie z dnia 30 września 2015 r.
Niejako obok, w tym samym punkcie uzasadnienia odwołania, Odwołujący formułował
twierdzenia o zaoferowaniu przez Abbott zbyt małej ilości kontroli dla PCT. Twierdzeń
tych nie poparł jednak odpowiednimi dowodami. Przedstawił Izbie jedynie wydruki
ulotek. Nie powołał jednak Odwołujący konkretnych zapisów, czy to złożonych Izbie
ulotek, czy to innych dokumentów postępowania, w szczególności SIWZ,
z których wynikać miały by wartości przyjęte przez niego do zaprezentowanych Izbie
wyliczeń. Tak jak w innych przypadkach, wiedza o sposobie pracy analizatora,
czy też o zużyciu poszczególnych odczynników, czy też liczby każdego z rodzajów
oznaczeń (w tym kalibracyjnych i kontrolnych), nie jest wiedzą powszechną,
stąd
też
wymaga
przeprowadzenia
odpowiedniego
dowodu.
Odwołujący
nie
udokumentował
wszystkich
podstaw
przyjętych
do
przeprowadzenia
przedstawionych Izbie wyliczeń.
Mając to na uwadze, Izba uznała tak zakrojony w odwołaniu zarzut za niezasługujący
na uwzględnienie.
II.5. Z analogicznych powodów, jak w przypadku zarzutów omówionych w pkt II.4,
także w tym przypadku Izba uznała twierdzenia sformułowane w tym punkcie
uzasadnienia odwołania za nieudowodnione należycie. Także w tym przypadku
Odwołujący przedstawił Izbie jedynie zbiór ulotek, nie powołał jednak przy tym
konkretnych zapisów, czy to złożonych Izbie ulotek, czy to innych dokumentów
postępowania, w szczególności SIWZ, z których wynikać miały by wartości przyjęte
przez niego do zaprezentowanych Izbie wyliczeń. Wobec braku takiego wyraźnego
wskazania w poszczególnych dokumentach konkretnych zapisów, które Odwołujący
uznał za istotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała tak zakrojony zarzut za nieudowodniony.
II.6. W ocenie Izby zarzut ten się potwierdził, a o jego uwzględnieniu przesądziło pytanie
zadane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2015 r.: „poz. 71 CKMB
masa – czy oferowany czynnik o numerze katalogowym 06K25-30 służy do oznaczania
CKMB masa” i udzielona na nie przez Abbott odpowiedź w piśmie z dnia 30 września
2015 r., które zdają się potwierdzać, że wykonawca ten dostrzegł zarzucany w jego
ofercie brak, albowiem oświadczył, że „za zgodą Zamawiającego możemy w trakcie
trwania umowy wymiennie zaoferować” inny odczynnik, podając przy tym jego numery
katalogowe, ilość opakowań i wycenę.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, aby Zamawiający
dopuścił sie naruszenia przepisów uznając ofertę złożoną przez konsorcjum Beckman
za najkorzystniejszą. Nie zostało bowiem wykazane, w granicach zarzutów podlegających
rozpoznaniu przez Izbę, aby Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dopuścił się
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez to konsorcjum.
W świetle powyższego, Izba uznała także, że wykazane zostało naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Abbott. Fakt ten, w ocenie Izby nie mógł zostać jednak uznany za naruszenie mające
istotny wpływ na wynik postępowania. Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 2605/14:
„Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych
w
nim
zarzutów
kierowanych
wobec
czynności
i
zaniechań
zamawiającego,
jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12]”. Tymczasem w rozpoznawanym
odwołaniu, uwzględnienie zarzutów podnoszonych wobec oferty Abbott, przy jednoczesnym
uznaniu za niezasadne zarzutów podnoszonych wobec oferty konsorcjum Beckman,
nie umożliwiłoby uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Podobnie Izba
w sprawie KIO 1606/14, KIO 175/14, KIO 179/14, czy też KIO 2464/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 2390/15
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa odczynników do badań laboratoryjnych wraz z dzierżawą
analizatorów do wykonywania badań oraz testów laboratoryjnych i bakteriologicznych
na okres 36 miesięcy” zostało wszczęte przez zamawiającego: Międzyleski Szpital
Specjalistyczny w Warszawie. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia,
zgodnie z informacją zawartą w doręczonym Prezesowi Izby piśmie z dnia 5 listopada
2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 141-259283) w dniu 24 lipca 2014 r.
W dniu 2 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego
dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione w zakresie pakietu I zadania 1, wobec zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej tak przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie,
Werfen Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz „Pointe Scientific Polska” sp. z o.o.
w Warszawie, zwanych dalej łącznie konsorcjum Beckman, jak i przez wykonawcę: Abbott
Laboratories sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej Abbott, a w konsekwencji również
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec zaniechania uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Tak zakrojone przez Odwołującego
działania i zaniechania Zamawiającego stanowić miały naruszenie przepisów art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty odnoszące się do oferty
złożonej przez konsorcjum Beckman Odwołujący zawarł w pkt I.1-I.7 uzasadnienia
odwołania, zaś zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez Abbott zamknięte zostały
w pkt II.1-II.6 uzasadnienia odwołania, i tak twierdził on co następuje:
I.
w odniesieniu do oferty złożonej przez konsorcjum Beckman:
I.1. Konsorcjum Beckman zaoferowało analizator AU680, w przypadku którego wymagana
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wydajność modułu
biochemicznego nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE (warunek graniczny
nr 1) zostanie osiągnięta jedynie przy braku jednoczesnego wykonywania oznaczeń
testu HbA1c. Twierdził on, że „w przypadku oznaczania HbA1c wydajność AU680 spada
drastycznie, nawet do 100 oznaczeń/godzinę”. Z deklarowanej przez Zamawiającego
liczby oznaczeń (9000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy), Odwołujący wywiódł, że będzie
ich wykonywane co najmniej 8 każdego dnia.
I.2. „Wbrew wymaganiom Zamawiającego odczynniki do oznaczania prokalcytoniny
(poz. 62 formularza cenowego - Diazyme Procalcitonin Assay, nr kat. DZ558A-K)
zaoferowane przez BECKMAN COULTER na opakowaniu fiolek odczynnika zarówno R1
jak i R2 nie posiadają kodów kreskowych wraz z informacją o dacie ważności.”, co miało
oznaczać niespełnienie warunku granicznego nr 2.
I.3. Niespełniony miał być również warunek graniczny nr 4 – w przypadku analizatora
DXL600 w ofercie konsorcjum Beckman miało nie znajdować się potwierdzenie
spełniania tego warunku. Odwołujący podnosił ponadto, że „jak wynika z Instrukcji
Obsługi (Reference Manual Dxl) analizator ten nie może pracować całodobowo
(po ok. 3 godzinach pracy konieczna jest interwencja operatora i uzupełnienie
materiałów zużywalnych i płynów po zatrzymaniu pracy aparatu)”.
I.4. Zgodnie z treścią „instrukcji metodycznej testu Access 25(OH) Vitamin D Total
do wykonania oznaczeń witaminy D konieczne jest użycie specjalnej wytrząsarki (opis
na str. 3,4 i 7 ulotki metodycznej testu). W ofercie BECKMAN COULTER brak jest
ww. wytrząsarki koniecznej do przeprowadzenia oznaczeń Vit.D, a w konsekwencji
Zamawiający nie będzie miał możliwości wykonywania oznaczeń tego testu”. Stanowić
to na miało niespełnienie warunku granicznego nr 20.
I.5. Odwołujący oświadczył co następuje: „Zgodnie z ulotką producenta firmy Diazyme
do wykonania 1 oznaczenia konieczne jest zużycie 180 µl odczynnika R1 oraz 60 µl
odczynnika R2. Ponieważ zawartość buteleczki R1 wynosi 44 ml odczynnika,
a buteleczki R2 14 ml, łatwo wyliczyć, że ilość możliwych testów do wykonania,
uwzględniając tzw. martwą objętość odczynnika w buteleczkach, wynosi 220,
a nie 300 oznaczeń. Biorąc pod uwagę ten fakt, a także konieczność wykonania pełnej
kalibracji 6-punktowej w dublecie (12 oznaczeń) co 14 dni (w sumie 940 oznaczeń
kalibracyjnych w okresie trwania umowy) oraz 2190 oznaczeń kontrolnych w okresie
trwania umowy, konsorcjum BECKMAN COULTER powinno było zaoferować
co najmniej 87 opakowań testu prokalcytonina, podczas gdy w jego ofercie
uwzględniono jedynie 65 opakowań.” Zdaniem Odwołującego konsorcjum Beckman
nie zawarło w swej ofercie „żadnych instrukcji metodycznych testu Diazyme Procaldtonin
Assay (wymaganych w punkcie 14 w rozdziale V SIWZ) ani oficjalnych aplikacji
BECKMAN COULTER do analizatora AU680 dla tego testu.”
I.6. Zdaniem Odwołującego konsorcjum Beckman zaoferowało „za mało kontroli i
kalibratorów. Dla przykładu kontrola do PCT (pozycja 37 formularza oferty, w część
Kalibratory, materiały kontrolne) została zaoferowana w dwukrotnie mniejszej ilości,
niż wymaga tego należyte wykonanie zamówienia. Aparat pobiera 15 µl próbki /
kalibratora / kontroli, objętość martwa w naczynku BECKMAN COULTER 0,5 ml wynosi
80 µl, czyli łącznie do jednego oznaczenia próbki / kalibratora / kontroli potrzeba 95 ml.
Ilość oznaczeń kontrolnych w okresie realizacji zamówienia, zgodnie z SIWZ, wynosi
2190 oznaczeń. Zamawiający będzie więc potrzebował: 95 µl x 2190 = 208,05 ml
materiału kontrolnego (czyli 34,69 opakowań kontroli pakowanej po 2 x 3,0 ml. W ofercie
BECKMAN COULTER uwzględniono jedynie 18 opakowań kontroli, co oznacza, że przez ponad połowę okresu trwania umowy Zamawiający pozbawiony będzie
możliwości wykonywania kontroli jakości badań dla PCT.” Podobne braki Odwołujący
dostrzegał w przypadku innych kontroli i kalibratorów.
I.7. Odwołujący dostrzegał również w ofercie złożonej przez konsorcjum Beckman błąd
w obliczeniu jej ceny. Jego zdaniem powołany wykonawca „zastosował błędną stawkę
podatku od towarów i usług na towar z poz. 134 formularza cenowego, tj. Sample cups
0,5 ml. Jako że jest to wyrób medyczny (czego dowodzi deklaracja CE) obowiązującą
jest stawką VAT 8%, którą notabene prawidłowo wskazał wspomniany wykonawca
dla „siostrzanych" produktów Sample cups 2 ml (jedyna różnica to pojemność)”. Uważał
on, że w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach konsorcjum Beckman nie uzasadniło
przekonująco zastosowania w odniesieniu do powołanego produktu stawki podstawowej
podatku VAT.
II.
do oferty złożonej przez Abbott:
II.1. Abbott zaoferowało analizator Architect i1000SR, którego wydajność (modułu
immunochemicznego) jest niższa niż wymagana w SIWZ wartość (warunek graniczny
nr 1). W ocenie Odwołującego: „Urządzenie Architect i1000SR osiąga wydajność
teoretyczną 100 oznaczeń na godzinę jedynie przy oznaczaniu testów jednostopniowych
w trybie STAT (protokół 11). Dotyczy to jednak tylko nielicznych testów do oznaczania
leków (digoksyna, fenobarbital, fenytoina, teofilina, kwas walproinowy, wankomycyna).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, przeważająca większość zamawianych
parametrów są to testy oznaczane na analizatorze Architect i1000 w reakcji
dwustopniowej. W konsekwencji, praktyczna wydajność analizatora drastycznie spada
do poziomu maksymalnie 41-48 oznaczeń na godzinę”. W tym kontekście Odwołujący
przywoływał udzieloną przez Zamawiającego odpowiedź na pytanie 3.i) w piśmie z dnia
19 sierpnia 2015 r., w którym ten miał nie wyrazić zgody „na zaoferowanie analizatora
zapasowego immunochemicznego o wydajności do 100 oznaczeń na godzinę dla reakcji
jednostopniowej w trybie STAT”.
II.2. Wbrew wymaganiom Zamawiającego (warunek graniczny nr 2) „odczynniki
do oznaczania prokalcytoniny (poz. 62 formularza cenowego - Diazyme Procalcitonin
Assay, nr kat. DZ558A-K) zaoferowane przez Abbott nie posiadają na opakowaniu fiolek
odczynnika zarówno R1 jak i R2 kodów kreskowych wraz z informacją o dacie
ważności.”.
II.3. Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Abbott nie spełniała też warunku
granicznego nr 3: „Zaoferowany przez ABBOTT analizator zapasowy Architect i1000SR
nie ma możliwości stosowania odczynników konfekcjonowanych po 500 oznaczeń
w opakowaniu (zaoferowanych dla analizatora podstawowego). Takie odczynniki mogą
być używane wyłącznie w analizatorze Architect i2000. Tymczasem z treści formularza
cenowego wynika, że wykonawca ABBOTT zaoferował odczynniki konfekcjonowane
po 500 oznaczeń dla parametrów: Witamina D całkowita (poz. 54 formularza cenowego),
PSA całkowite (poz. 56 formularza cenowego), CK-MB masa (poz. 71 formularza
cenowego) oraz Przeciwciała anty-HCV (poz. 76 formularza cenowego). Wyżej
wymienione odczynniki mogą być stosowane jedynie w module immunochemicznym
i2000 analizatora głównego ci8200, który obsługuje odczynniki konfekcjonowane
po 500 oznaczeń w jednym opakowaniu. Z kolei takie same odczynniki nie mogą być
stosowane w analizatorze zapasowym i1000SR.”
II.4. Zdaniem Odwołującego Abbott zaoferowało „za mało kontroli i kalibratorów.
Dla przykładu kontrola do PCT (pozycja 2 formularza oferty, w część Kalibratory,
materiały kontrolne) została zaoferowana w ponad dwukrotnie mniejszej ilości,
niż wymaga tego należyte wykonanie zamówienia. Aparat pobiera 15 µl próbki /
kalibratora / kontroli, objętość martwa w naczyńku ABBOTT wynosi 50 µl, czyli łącznie
do jednego oznaczenia próbki / kalibratora / kontroli potrzeba 65 mL. Ilość oznaczeń
kontrolnych w okresie realizacji zamówienia, zgodnie z SIWZ, wynosi 2190 oznaczeń
(codzienna kontrola na dwóch poziomach). Zamawiający będzie więc potrzebował: 65 µl
x 2190 = 142,35 ml materiału kontrolnego (tj. 24 opakowania kontroli pakowanej
po 2 x 3,0 ml. Tymczasem w ofercie ABBOTT ujęto jedynie 9 opakowań kontroli,
co oznacza, że Zamawiający przez prawie dwa lata trwania umowy pozbawiony będzie
możliwości wykonywania kontroli jakości badań dla PCT.” Nadto zdaniem Odwołującego
„w ofercie ABBOTT nie uwzględniono kalibratora do oznaczania PSA wolnego,
a jest to konieczna pozycja do wykonania tego oznaczenia.”
II.5. „Analiza treści oferty ABBOTT prowadzi do wniosku, że ww. wykonawca zaniżył ilości
opakowań oferowanych materiałów kontrolnych dla szeregu testów, w tym testów
Troponin I hs, BNP, HBsAg, anty-HCV, a-HBs, Treponema Pallidum, Toxo IgG, Toxo
IgM. Oznacza to, że przez znaczną część trwania umowy Zamawiający pozbawiony
będzie możliwości wykonywania oznaczeń kontrolnych dla ww. testów.” Odwołujący
zawarł w odwołaniu następującą tabelę, która miała zawierać stosowne wyliczenia:
L
p
Nazwa Kontroli
Wielkość1
opak.
Ilość
opak
kontroli
w
ofercie
Abbott
Ilość oznaczeń
kontrolnych w
trakcie umowy
(2 lata) zgodnie
% podanym w
SIWZ
harmonograme
m
Ilość mina 1
oznaczenie
kontrolne
(zgodnie z
ulotką
metodyczną
Abbott) *
Konieczna
ilość ml
kontroli w
okresie
trwania
umowy
Ilość mi
w 1 op.
kontroli
Konieczna
ilość
opakowań
kontroli w
okresie
trwania
umowy
Brakująca
ilość
opakowań
kontroli w
ofercie
Abbott
1
2
4
5
6
7
8 = 6x7
9 = 4
10= 8 / 9 11= 10 - 5
1
hs Troponin I
Control
3x8ml
14
2190
0,50
1095,00
24,00
46
32
2
BNP Control
3x8ml
14
2190
0,25
547,50
24,00
23
9
3
anti-HCV Control
2x8ml
14
2190
0,30
657,00
16,00
42
28
4
HbsAg Qnalit II
Contr
2x8ml
14
2190
0,30
657,00
16,00
42
28
5 anti-I IBs AU SAB
Cont
3x8ml
2
318
0,25
79,50
24,00
4
2
6
Toxo IgG Control
3x8ml
2
318
0,20
63,60
24,00
3
1
7
Toxo IgM Control
2x4ml
4
318
0,20
63,60
8,00
8
4
II.6. Odwołujący podnosił, że „Wśród badań wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
w punkcie 71 formularza ofertowego (w części dotyczącej odczynników) Zamawiający
wymienił CK-MB masa (32000 oznaczeń w okresie 36 miesięcy). Oznaczanie CK-MB
masa odbywa się na analizatorze immunochemicznym. Zamawiający wyraźnie wymagał
zaoferowania odczynników do oznaczania CK-MB masa (takie odczynniki służą
wykrywania białka enzymu CK-MB, nie aktywności enzymu). Badanie CK-MB masa
wykonywane jest przy wykorzystaniu modułu immunochemicznego, podczas gdy CK-MB
oznaczane jest na części biochemicznej analizatora. Wyniki badania CK-MB masa
wyrażane są w jednostkach ng/ml, a wyniki badania CK-MB wyrażane są w jednostkach
aktywności enzymatycznej U/L. W ofercie ABBOTT nie ujęto odczynników
immunochemicznych do oznaczania CK-MB masa. Odczynnik do oznaczania CK-MB
uwzględniony w ofercie ABBOTT (poz. 71 formularza cenowego) o numerze
katalogowym 06K25-30 jest odczynnikiem biochemicznym, a nie immunochemicznym.
Zaoferowany przez ABBOTT odczynnik o numerze katalogowym 06K25-30 służy
do oznaczania aktywności enzymu CK-MB, a nie białka CK-MB, czyli tzw. masy tego
enzymu. Dodatkowo w poz. 21 formularza ofertowego z kalibratorami wykonawca
ABBOTT zaoferował kalibrator Multigen CK-MB Calibrator o numerze kat. 06K25-10,
który jest kalibratorem do odczynnika 06K25-30 oznaczającego aktywność CK-MB,
a nie masę.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności: wyboru
oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum Beckman
oraz Abbott oraz powtórzenie czynności badania i oceny, a także czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W dniu 5 listopada 2015 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Beckman Coulter Polska sp. z o.o. w Warszawie, Werfen Polska
sp. z o.o. w Warszawie oraz „Pointe Scientific Polska” sp. z o.o. w Warszawie.
Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek
odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane
przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność
z oryginałem, a także dokumenty, które zostały przedstawione przez Strony i
Przystępującego w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła,że zgodnie z II. 2 i 4 SIWZ „Przedmiot zamówienia został podzielony na Pakiety i zadania:
Pakiet I składający z 9 zadań oraz Pakiet II składający się z 26 zadań (...) Oferta może
dotyczyć wszystkich lub wybranych zadań. Nie dopuszcza się składania ofert częściowych
w obrębie poszczególnych zadań.”
Zgodnie z pkt V.1 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć „Wypełniony Formularz
Ofertowy stanowiący Załącznik Nr 4 do niniejszej specyfikacji wraz z wypełnionymi
Załącznikami dla poszczególnych Pakietów i Zadań”. Zgodnie z pkt V.14 wykonawcy byli
zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „Prospekty, foldery, materiały informacyjne producenta
w języku polskim w ramach oferowanego asortymentu potwierdzające wymagane i oceniane
przez Zamawiającego parametry.”
W pkt XV.1 SIWZ Zamawiający w odniesieniu do ceny postanowił, że:
1.1.
„Cena oferty winna być obliczona w następujący sposób:
a) Wykonawca określi ceny jednostkowe netto na wszystkie pozycje wymienione
w Formularzu Cenowym,
b) Wykonawca obliczy wartość poszczególnych pozycji poprzez przemnożenie ceny
jednostkowej przez ilość jednostek, następnie wyliczy i doda podatek VAT.
c) Wykonawca zliczy i poda cenę za całość zamówionych dostaw w stosunku rocznym
netto, a następnie doda podatek VAT. Tak wyliczona kwota będzie stanowić cenę
oferty.
1.2.
W cenach jednostkowych zawierają się wszystkie koszty związane z dostawą towaru
do bezpośredniego odbiorcy tj. czynności związane z przygotowaniem dostawy,
transportu itp.
1.3.
Cena całkowita oferty określona przez Wykonawcę zostanie ustalona na okres
obowiązywania umowy i nie będzie podlegała zmianom z wyjątkiem odpowiednich
zapisów umowy.
1.4.
Ceny jednostkowe oraz cena całkowita winny być określone przez Wykonawcę
z uwzględnieniem ewentualnych upustów, jakie Wykonawca oferuje.”
W od niesieniu do Pakietu I zadania 1 Zamawiający sporządził, zamknięte w formie tabeli
w jej kolejnych 23 pozycjach, „zestawienie parametrów granicznych analizatora głównego i
analizatorów zapasowych”. W tabeli tej Zamawiający zapisał m.in.:
−
w pozycji 1: „rok produkcji analizator główny – nowy fabrycznie 2012-2015 CE;
analizatory zapasowe 2011-2015 CE; analizator umożliwiający wykonanie badań z tej
samej próbki, przechodzenie próbki z modułu biochemicznego do immunochemicznego
bez ingerencji operatora, w sposób automatyczny. wydajność modułu biochemicznego
nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE, wydajność modułu immunochemicznego
nie mniejsza niż 100 oznaczeń na godzinę”,
−
w pozycji 2: „odczynniki płynne, gotowe do użycia, bez konieczności dzielenia
opakowań. odczynniki chłodzone na pokładzie aparatu, opatrzone kodem kreskowym
z datą ważności”,
−
w pozycji 3: „odczynniki, płyny i materiały zużywalne takie same dla analizatora
głównego i zapasowych”,
−
w pozycji 4: „analizator pracujący całodobowo random access”,
−
w pozycji 20: „analizator ma być dostarczony z odpowiednim UPS, komputerami,
drukarkami i innym sprzętem niezbędnym do jego pracy”.
W przypadku każdej z pozycji powołanej tabeli, jej trzecia kolumna została pozostawiona
przez Zamawiającego pustą i opatrzona nagłówkiem: „treść oferty”. Pod tabelą zawarte
zostało oświadczenie: „Oświadczamy, że oferowane powyżej wyspecyfikowane analizatory
są kompletne i będą gotowe do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów i
inwestycji”.
W odniesieniu do pakietu I zadania 1 Zamawiający skonstruował również formularz cenowy.
Podobnie, jak powołane zestawienie także ten formularz został on sporządzony w formie
tabeli, w której kolejne nagłówki otrzymały następujące tytuły: „Lp.”, „Nazwa odczynnika”,
„Ilość badań w okresie 36 miesięcy”, „Cena za jedno badanie + koszty”, „Ilość oznaczeń
w opakowaniu”, „Ilość pełnych opakowań”, „Cena netto za 1 opakowanie (PLZ)”, „Wartość
ogólna netto (6 x 7)”, „Podatek VAT % Kwota”, „Wartość ogólna brutto (8 + 10)”, „Producent i
nr katalogowy”. Zamawiający wypełnił jedynie pierwsze trzy kolumny: „Lp.”, „Nazwa
odczynnika”, „Ilość badań w okresie 36 miesięcy”, pozostałe pozostały puste – uzupełnić je
miał wykonawca składający ofertę.
W piśmie z dnia 19 sierpnia 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 3.i):
„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie analizatorów zapasowych, gdzie analizator
immunochemiczny posiada wydajność do 100 ozn/godz dla reakcji jednostopniowej w trybie
STAT, a analizator biochemiczny – do 800 ozn/godz (400 testów fotometrycznych i 600
testów ISE)?” wyjaśnił: „Zamawiający wymaga zgodnie z SIWZ”.
W odpowiedzi na pytanie 96.c): „Pkt. 2 parametrów granicznych: czy Zamawiający dopuści
dwa testy (kwasy żółciowe oraz fosfataza kwaśna), które nie będą opatrzone kodem
kreskowym? Będą jednak zdefiniowane na pokładzie na ściśle określonej pozycji wybranej
przez Operatora. Takie rozwiązanie daje również możliwość zdefiniowania terminu ważności
oraz stabilności na pokładzie tak umieszczonego odczynnika” Zamawiający wyjaśnił: „Tak,
Zamawiający dopuszcza”.
Przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania
w zakresie pakietu I zadania 1 Zamawiającemu zostały złożone cztery oferty,
w tym m.in. oferty Odwołującego, konsorcjum Beckman oraz Abbott.
Zamawiający w toku badania ofert dwukrotnie wzywał konsorcjum Beckman do złożenia
wyjaśnień odnoszących się do treści oferty (pisma z dnia 28 września i 2 października 2015
r.), na każde z tych wezwań uzyskując odpowiedź (pisma z dnia 1 i 6 października 2015 r.).
Podobnie dwukrotnie od złożenia takich wyjaśnień wzywał Abbot (pisma z dnia 28 września i
2 października 2015 r.), uzyskując na każde z tych wezwań odpowiedź (pisma z dnia
30 września i 6 października 2015 r.)
Pismem z dnia 22 października 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców,
m.in. o uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej w pakiecie I zadaniu 1 przez konsorcjum
Beckman – oferta złożona przez Abbott sklasyfikowana została na pozycji 2 w rankingu ofert,
zaś oferta Odwołującego na pozycji trzeciej.
W tak zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący wniósł rozpoznawane przez Izbę
odwołanie.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych
w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty, w zakresie, w jakim miałoby
to przemawiać za uwzględnieniem odwołania, nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje
na uwzględnienie.
Fakt związania Izby granicami zarzutów wynika z powołanego przepisu art. 192 ust 7 ustawy
Pzp. Wiążąca dla zakreślenia kognicji Izby jest bowiem treść zarzutów sformułowanych
w odwołaniu z uwzględnieniem wszystkich elementów konstrukcyjnych tych właśnie
zarzutów, a zatem, co do zasady, wskazania w odwołaniu na czynności lub zaniechania
czynności zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy Pzp,
przywołania przepisów, z którymi te czynności lub zaniechania czynności mają być
niezgodne, a wreszcie wskazania na okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
formułowanie
takich
twierdzeń.
Co
do
zasady,
dopiero
po
przedstawieniu
przez
Odwołującego
wszystkich
tych
elementów
zawartych
w
odwołaniu
(a nie formułowanych już po wniesieniu odwołania, choćby w toku rozprawy przed Izbą), Izba
władna jest odnieść się do podniesionych zarzutów i rozstrzygnąć o ich zasadności.
O konieczności odpowiedniego sformułowana zarzutów w samym odwołaniu świadczy
chociażby przepis § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U z 2014 r.,
poz. 964), który brak powołanych elementów konstrukcyjnych zarzutu traktuje jako brak
formalny, którego nieuzupełnienie rodzi obowiązek zwrotu odwołania. Pamiętać przy tym
należy, że w przypadku, gdy Odwołujący zakreśli w sposób precyzyjny stan faktyczny
(wskaże na konkretne dokonane przez Zamawiającego czynności, czy też na istnienie
po stronie Zamawiającego obowiązku dokonania określonej czynności, z którego ten się
nie wywiązał) i odniesie tenże stan faktyczny do określonej normy prawnej
(nawet bez przywołania konkretnej jednostki redakcyjnej ustawy Pzp), wskazując przy tym
na czym zarzucane przez niego naruszenie miałoby polegać i jakie, jego zaistnienie, rodzi
konsekwencje dla sfery jego interesów, to takie sformułowanie zarzutu uznane zostać winno
za wystarczające dla Izby, aby ta mogła orzec o zasadności tak postawionego zarzutu.
Przyjęcie takiej definicji zarzutu rodzi dalsze konsekwencje. Skoro Izba może orzekać tylko
w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, nie jest dopuszczalne, aby Odwołujący
rozszerzał te granice już po wniesieniu odwołania, a podejmowanie przez niego takich prób
nie może zostać uznane za działanie mogące skutecznie wpływać na kognicję Izby.
Pamiętać przy tym należy, iż tak samo odwołanie, jak i poszczególne zarzuty w nim zawarte,
formułowane są w konkretnym, zaistniałym w danej sprawie, stanie faktycznym i prawnym.
Stąd też oczywistym jest to, że zarzuty podnoszone przez Odwołującego konstruowane są
wobec konkretnych czynności podejmowanych przez Zamawiającego – odnoszą się one
do tych czynności, jako takich, w jaki sposób zostały one Odwołującemu
przez Zamawiającego zakomunikowane. Można zatem przyjąć, iż to treść konkretnych
rozstrzygnięć podejmowanych przez Zamawiającego jest główną determinantą kształtującą
treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego i przesłanek, jakie uznał on
za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze odnosić się musi Odwołujący
w swym odwołaniu i zawartych w nim zarzutach. To z kolei powoduje, że nie można od niego
oczekiwać,
aby
na
etapie
konstruowania
zarzutów
uwzględniał
okoliczności,
których Zamawiający nie przywołał w informacji o podjętych przez siebie czynnościach,
a które de facto uznał za rozstrzygające przy podejmowaniu tych czynności.
Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania
zakresu zarzutów już sformułowanych) już po upływie terminu na wniesienie odwołania,
to także Zamawiający, wobec faktu, iż odwołanie wnoszone jest wobec konkretnych jego
czynności, nie jest władny w toku postępowania odwoławczego przed Izbą wskazywać
na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji.
Pamiętać bowiem należy, iż zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnoszone
jest wobec czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania o udzielenie
zamówienia – podjętej, a zatem konkretnej, dokonanej i odpowiednio uzasadnionej
czynności. I to do tejże właśnie czynności, i zakomunikowanych wykonawcy motywów jej
podjęcia Izba odnosi zarzuty zawarte w odwołaniu i w jej kontekście bada zasadność
tych zarzutów.
Kierując się tak zakrojonym poglądem, Izba rozstrzygając o zasadności poszczególnych
zarzutów postawionych w odwołaniu, rozpoznawała je jedynie w granicach okoliczności
faktycznych zakrojonych w odwołaniu.
Drugą generalną uwagę, znajdującą zastosowanie do wszystkich zarzutów, odnieść należało
do zagadnienia rozkładu ciężaru dowodu.
Stosownie do podstawowej zasady wynikającej z art. 6 k.c., znajdującej swe
odzwierciedlenie w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar dowodu w zakresie okoliczności
faktycznych spoczywa na tym, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny.
W rozpoznawanej sprawie takim obowiązkiem dowodowym w rozpoznawanej sprawie
obciążony był Odwołujący. Tym samym to on winien udowodnić, że kwestionowane
przez niego czynności Zamawiającego zostały dokonane wbrew przepisom ustawy Pzp
przywołanym w odwołaniu. Jak to zauważyła Izba w orzeczeniu KIO 54/12:
„Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony
obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia
7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia
1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt
V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).” W kontekście powołanych poglądów, w rozpoznawanej
sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp
nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane z urzędu,
a także fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba uzna,że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy,
a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Kierując się powołaną zasadą, Izba przyjęła,że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania, że stawiane przez niego zarzuty winny
zostać przez Izbę uwzględnione.
Mając na uwadze fakt, że większość zarzutów postawionych przez Odwołującego opierała
się na założeniu, że treść kwestionowanych przez niego ofert nie odpowiadała treści SIWZ,
a zatem na twierdzeniu o naruszeniu przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym było również dostrzeżenie istoty powołanego przepisu.
Koniecznym w takim przypadku było ustalenie rzeczywistej treści ofert przez Odwołującego
kwestionowanych, jak również odpowiedniej treści SIWZ, z którą treść tychże ofert
należałoby zestawić, a następnie rozważenie, czy można stwierdzić zaistnienie rozbieżności
między tymi dokumentami, w takim wymiarze, jaki ustalił ich zaistnienie Odwołujący.
Pamiętać przy tym należy, że to na Odwołującym ciążył obowiązek wykazania okoliczności,
z których wywodził on korzystny dla siebie skutek prawny.
Mając powyższe na uwadze, Izba rozpoznała każdy z zarzutów postawionych w odwołaniu –
ustaliła i zważyła co następuje:
I.
w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty złożonej przez konsorcjum Beckman:
I.1. Zarzut ten oparty został na wyrażonym przez Odwołującego przekonaniu, że zaoferowany
przez konsorcjum Beckman analizator AU680, wbrew oświadczeniu zawartemu
w złożonej przez konsorcjum ofercie, nie charakteryzuje się odpowiednią wydajnością
modułu biochemicznego. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagał fakt,że nawet w świetle twierdzeń zawartych w odwołaniu, oczywistym było to, że treść
kwestionowanej przez Odwołującego oferty literalnie odpowiadała treści SIWZ.
Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami konsorcjum Beckman zawartymi w piśmie z dnia
1
października
2015
r.
na
stronie
314
i
315
zawarta została
ulotka,
zgodnie z którą oferowany Zamawiającemu analizator charakteryzuje się wydajnością
„800 oznaczeń na godzinę (1200 z ISE)”. Tym samym proste zestawienie treści oferty
z treścią SIWZ nie pozwalało stwierdzić rozbieżności między nimi, czemu nie przeczył
sam Odwołujący.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga to, że Odwołujący nie przeprowadził
dowodu mającego potwierdzać prezentowane przez niego rozumienie wymogu SIWZ,
zgodnie z którym analizator miał posiadać „wydajność modułu biochemicznego
nie mniejsza niż 1000 oznaczeń/godzinę z ISE”. Pojęcia użyte w tym opisie
nie są pojęciami języka potocznego – niewiadomym, w świetle przywoływanych
przez Odwołującego zapisów przedstawionych Izbie dokumentów, pozostaje znaczenie
akronimu „ISE” i jego znaczenia i wpływu na wydajność wskazywanego tam modułu.
Już sam ten element wykluczał uznanie przez Izbę treści SIWZ za dostatecznie
wyjaśnioną przez Odwołującego, a prezentowane przez tego wykonawcę rozumienie
spornego zapisu SIWZ za należycie udokumentowane, tak aby możliwym było przyjęcie,że odpowiednia treść oferty złożonej przez konsorcjum Beckman tejże treści SIWZ
nie odpowiada, a tym samym, że zachodzi między nimi niezgodność przemawiająca
za odrzuceniem tak skonstruowanej oferty.
Dostrzeżenia wymaga też to, że przywoływany zapis SIWZ rozumieć można w sposób
generalny, tj. jako taki, który nie został odniesiony indywidualnie, do każdego z rodzajów
badań, jakie Zamawiający w świetle SIWZ ma zamiar przeprowadzać. Możliwym jest
przyjęcie, że wartość progowa określona przez Zamawiającego odpowiadać
ma generalnej wielkości deklarowanej przez producenta, bez konieczności wykazywania
przekroczenia tejże wartości progowej w przypadku każdego z rodzajów testów
wskazanych w SIWZ (określania wielkości rzeczywistych dla każdego z rodzajów testów).
Z faktu braku wyraźnego odniesienia do każdej, bez wyjątku, pozycji formularza
cenowego, można również wywodzić, że wartość progowa odnosić się może do wielkościśredniej z łącznej ilości wszystkich testów wskazanych przez Zamawiającego w całym
okresie obowiązywania umowy. W tym kontekście zauważenia wymaga to, że Odwołujący
nie podjął nawet próby podważenia prawidłowości wyliczeń średniej ilości oznaczeń
dokonanych przez Przystępującego – co istotne, w odwołaniu sam twierdził,że Zamawiający będzie wykonywał 8 oznaczeń testu HbA1c na dzień, a zatem taką samą
ilość, jaką do swych obliczeń przyjął Przystępujący.
Z przedstawionego przez Odwołującego wydruku mającego stanowić 22 stronę
podręcznika użytkownika analizatora AU680 wynika, że w przypadku przeprowadzania
jedynie analizy HHbA1c wydajność wynosi maksymalnie 100 testów na godzinę.
Informacja ta opatrzona jest jednak adnotacją, zgodnie z którą „gdy analizator AU680 jest
podłączony do systemu automatyzacji laboratoryjnej, wydajność zależy od LAS”. Akronim
LAS nie został przez Odwołującego rozkodowany. Nie przedstawił Odwołujący żadnych
dowodów, zgodnie z którymi powołana adnotacja mogła zostać uznana za nieistotną
w kontekście stawianych Zamawiającemu zarzutów, czy też jaki wpływ („in minus” czy
„in plus”) dla spornej wydajności może mieć fakt podłączania analizatora do systemu
określonego w tejże adnotacji.
Wszystkie przywołane wątpliwości co do rzeczywistej treści SIWZ przemawiały
przeciw uwzględnieniu stawianego przez Odwołującego zarzutu. To on wszak miał
obowiązek udowodnić słuszność swoich twierdzeń i w ocenie Izby z obowiązku tego się
nie wywiązał w takim stopniu, aby treść wymagań opisanych przez Zamawiającego jawiła
się jako taka, która nie pozostawia żadnych wątpliwości co do ich rzeczywistego zakresu.
Skoro zatem nie została należycie udokumentowana treść wymagań Zamawiającego
(ich faktyczne znaczenie i zakres oczywiste dla specjalistów, a nie będące powszechną
wiedzą o tych faktach), niemożliwym było tym samym w toku postępowania
odwoławczego odnoszenie do takich, niewyjaśnionych w sposób nie pozostawiającyżadnych wątpliwości, zapisów SIWZ, treści oferty złożonej przez Przystępującego.
Szczególnie, że w rozpoznawanej sytuacji, oferta ta, nawet w świetle odwołania, literalnie
odpowiadała i potwierdzała wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego
w SIWZ.
Za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę faktyczną – uznała Izba zawarte
w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. stwierdzenie, że sporny analizator gwarantuje
wydajność do 1200 oznaczeń/godzinę, nie zaś nie mniej niż 1000 oznaczeń/godzinę,
co z uwagi na brak jednoznaczności takiego zapisu miało nie potwierdzać spełniania
wymogu z SIWZ. W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń odnoszących się do tego
właśnie aspektu oferty konsorcjum Beckman i załączonych do niej dokumentów,
stąd powoływanie tych okoliczności faktycznych po upływie terminu na wniesienie
odwołania nie mogło zostać uznane za skuteczne.
I.2. Niewątpliwym jest, że zgodnie z treścią oferty (tabela „zestawienie parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych”, pozycja 2, w części
uzupełnionej przez wykonawcę) konsorcjum Beckman zadeklarowało dostarczenie
odpowiedniego asortymentu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. „opatrzonego
kodami kreskowymi z datą ważności”. Oświadczenie to zostało potwierdzone w piśmie
z dnia 6 października 2015 r., a ponadto dodatkowo wzmocnione oświadczeniem jednego
z konsorcjantów w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. Zestawiając tak skonstruowaną treść
badanej oferty z odpowiednią treścią SIWZ, Izba uznała, że nie zostało wykazane,
aby treści te sobie nie odpowiadały, a zatem, aby zostało wykazane, że oferta złożona
przez konsorcjum Beckman powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten w sposób
wyraźny zadeklarował w swojej ofercie, że dostarczone przez niego opakowania
odczynników będą oznaczone odpowiednimi kodami kreskowymi.
Za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę faktyczną – uznała Izba zawarte
w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. twierdzenia o przelewaniu odczynników
do odpowiednich naczynek oraz o konieczności wyceny w formularzu cenowym
odpowiednich kodów kreskowych. W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń
odnoszących się do tego właśnie aspektu oferty konsorcjum Beckman i załączonych
do niej dokumentów, stąd powoływanie tych okoliczności faktycznych po upływie terminu
na wniesienie odwołania nie mogło zostać uznane za skuteczne.
I.3. W ocenie Izby, Odwołujący w kontekście tego zarzutu nie przedstawił odpowiednich
dowodów, które potwierdzałyby słuszność dokonanej przez niego interpretacji warunku
granicznego nr 4 („analizator pracujący całodobowo random access”). Prezentowaną
przez siebie wykładnię treści SIWZ oparł jedynie na własnym stanowisku, nie odwołując
się dla wykazania jej słuszności do żadnych zewnętrznych źródeł. Nie bez znaczenia jest
też to, że w opisie spornego wymagania pojawia się obcojęzyczny zwrot, tymczasem
zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, wszystkie dokumenty
przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się na dokumenty
sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie na język
polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało wskazane,
strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana
jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Mając to na uwadze, Izba uznała, że nie zostało
przez
Odwołującego
wykazane,że
uzasadnionym
jest
jego
przekonanie
co do rzeczywistej treści wymagań wynikających z przywoływanego przez niego zapisu
SIWZ. Nie została zatem udokumentowana istota wymagania Zamawiającego,
która przemawiać miała, zdaniem Odwołującego za odrzuceniem oferty złożonej
przez Przystępującego. Sporne pozostało faktyczne znaczenie i zakres wymagań
wypływających z treści warunku granicznego nr 4. Uwzględniając fakt, że wiedza
o znaczeniu użytych tam pojęć nie jest powszechna, a nadto pojęcia te zostały opisane
w języku innym niż polski, Izba uznać musiała, że negatywne konsekwencje zaniechania
przedstawienia odpowiednich dowodów w tym zakresie ponieść musiał Odwołujący.
W takim stanie sprawy, niemożliwym było w toku postępowania odwoławczego
odnoszenie treści oferty złożonej przez Przystępującego do niewyjaśnionych w sposób
niepozostawiający żadnych wątpliwości zapisów SIWZ.
Co równie istotne dla rozstrzygnięcia, to stanowisko Odwołującego prezentowane
w odwołaniu nie było spójne z tym, które zawarł w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r.,
a następnie przedstawiał w toku rozprawy przed Izbą. W odwołaniu twierdził on,że po upływie trzech godzin pracy „konieczna jest interwencja operatora i uzupełnienie
materiałów zużywalnych i płynów po zatrzymaniu pracy aparatu”. Mowa zatem była
o zatrzymaniu pracy aparatu, co rozumieć można było jako całkowite jego wyłączenie
(przy czym przyznać trzeba, że brak w odwołaniu jednoznacznego twierdzenia
w tym zakresie), a konieczne miało to być jedynie na potrzeby uzupełnienia materiałów
zużywalnych i płynów. Tymczasem już w piśmie z dnia 16 listopada 2015 r. i później
w toku rozprawy przed Izbą, Odwołujący opierał swe zarzuty na twierdzeniu, że z uwagi
na wybrane czynności czyszczenia (pojemnik na stałe odpady, odrębna procedura
po przeprowadzeniu oznaczania poziomu witaminy B
12
) niemożliwe jest zlecanie nowych
badań. Dostrzegając różnicę pomiędzy czynnością uzupełniania materiałów zużywalnych i
płynów a czynnością czyszczenia poszczególnych pojemników, czy nawet całego
analizatora, Izba uznała, za wykraczające poza zarzuty odwołania – ich podstawę
faktyczną – twierdzenia odnoszące się do poszczególnych czynności czyszczenia
(tymczasem gros dowodów przywołanych przez Odwołującego odnosił się właśnie
do czynności czyszczenia, a nie uzupełniania materiałów zużywalnych i płynów).
W odwołaniu brak jakichkolwiek twierdzeń odnoszących się do tego właśnie aspektu
oferty konsorcjum Beckman i załączonych do niej dokumentów, stąd powoływanie tych
okoliczności faktycznych po upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogło zostać
uznane za skuteczne. Na marginesie jedynie zauważyć należało, że nawet w kontekście
tych czynności Odwołujący nie udokumentował znaczenia komunikatu „READY”
mającego opisywać jeden z trybów pracy systemu, do którego to trybu odwoływał się
w kontekście twierdzeń o konieczności przeprowadzania odrębnej procedury
po przeprowadzeniu oznaczania poziomu witaminy B
12
.
I.4. W pozycji 20 „Zestawienia parametrów granicznych analizatora głównego i analizatorów
zapasowych”
konsorcjum
Beckman
zadeklarowało,
zgodnie
z
oczekiwaniem
Zamawiającego, że dostarczy „analizator (...) z odpowiednim UPS, komputerami,
drukarkami i innym sprzętem niezbędnym do jego pracy”, oświadczenie to wzmacniając,
zawartym pod powołanym zestawieniem, kolejnym oświadczeniem, zgodnie z którym
„oferowane powyżej wyspecyfikowane analizatory są kompletne i będą gotowe
do użytkowania bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Nadto zapytany o to
dodatkowo przez Zamawiającego, w piśmie z dnia 6 października 2015 r. wyjaśnił,że koszty niezbędnej zgodnie z odpowiednimi dokumentami wytrząsarki zostały
uwzględnione w złożonej mu ofercie. W takim kontekście Odwołujący twierdził,że konsorcjum Beckman nie objęło swą ofertą rzeczonej wytrząsarki. Nie przedstawił
przy tym żadnego zapisu SIWZ, z którego wynikać miałby wyraźny obowiązek wyraźnego
wyróżnienia w ofercie takiego urządzenia. Jest to szczególnie istotne w kontekście
brzmienia pełnej treści pkt 20, gdzie mowa jest o dostarczeniu nie tylko innego sprzętu
niezbędnego do pracy analizatora, ale również dostawie odpowiednich UPS-ów,
komputerów czy drukarek, a jak podnosił to Zamawiający, a czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, te właśnie urządzenia nie zostały wyszczególnione w sposób wyraźny
w żadnej ze złożonych mu ofert. Mając to na uwadze, wobec niewskazania
przez Odwołującego odrębnej podstawy zobowiązującej wykonawców do wyraźnego
wskazania w swojej ofercie na odpowiednią wytrząsarkę, Izba nie znalazła powodów,
dla których urządzenie to winno być objęte w treści oferty odrębnym wyraźnym
oświadczeniem, a zatem aby miało ono zostać potraktowane inaczej, niż przywołane
w tym samym punkcie zestawienia odpowiednie UPS-y, komputery czy drukarki.
We wniesionym do Prezesa Izby odwołaniu brak było twierdzeń o nieuwzględnieniu
kosztu dostarczenia wytrząsarki jako odrębnej pozycji w formularzu wyceny – mowa tam
była jedynie, o nieobjęciu ofertą zobowiązania dostarczenia tegoż urządzenia.
Tym samym twierdzenia o konieczności nie tylko wyraźnego oświadczenia o objęciu
ofertą dostawy wytrząsarki, ale również o odrębnym wycenieniu takiej dostawy, Izba
uznała za wykraczającego poza granice zarzutów zakreślone w odwołaniu.
I.5. W ramach tego punktu odwołania Odwołujący twierdził m.in., że konsorcjum Beckman
„nie zawarło w swej ofercie „żadnych instrukcji metodycznych testu Diazyme Procaldtonin
Assay (wymaganych w punkcie 14 w rozdziale V SIWZ) ani oficjalnych aplikacji
BECKMAN COULTER do analizatora AU680 dla tego testu”. Zgodnie z powołanym
pkt V.14 SIWZ wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą: „Prospekty, foldery,
materiały informacyjne producenta w języku polskim w ramach oferowanego asortymentu
potwierdzające wymagane i oceniane przez Zamawiającego parametry.” Istotny był zatem
cel,
w
jakim
dokumenty
te
miały
być
Zamawiającemu
przedstawione.
Tymczasem Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że zakreślony w SIWZ cel
składania Zamawiającemu prospektów, folderów lub materiałów informacyjnych
producenta nie został w przypadku kwestionowanej przez niego oferty osiągnięty.
Nie wykazał on też, jakie to wymagane przez Zamawiającego parametry wskazanego
przez niego testu nie mogły zostać przez Zamawiającego ustalone, na podstawie
złożonych wraz z ofertą dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że tak zakrojony
zarzut nie zasługiwał na uznanie.
Niejako obok, w tym samym punkcie uzasadnienia odwołania, Odwołujący formułował
twierdzenia o zaoferowaniu przez konsorcjum Beckman zbyt małej ilości testu
prokalcytonina. Twierdzeń tych nie poparł jednak odpowiednimi dowodami. Przedstawił
Izbie dwie ulotki (jedną sporządzoną w języku polskim, drugą w angielskim – z powodów
wskazanych powyżej, Izba uwzględnić mogła jedynie dokument sporządzony w języku
polskim). Nie przywołał jednak konkretnych zapisów, czy to tych ulotek, czy to innych
dokumentów postępowania, w szczególności SIWZ, z których wynikać miałyby wartości
przyjęte przez niego do zaprezentowanych Izbie wyliczeń. Tak jak w innych przypadkach,
wiedza o sposobie pracy analizatora, czy też o zużyciu poszczególnych odczynników,
czy też liczby każdego z rodzajów oznaczeń (w tym kalibracyjnych i kontrolnych),
nie jest wiedzą powszechną, stąd też wymaga przeprowadzenia odpowiedniego dowodu.
Odwołujący nie udokumentował wszystkich podstaw przyjętych do przeprowadzenia
przedstawionych Izbie wyliczeń. Nie podjął też w toku rozprawy, czy we wcześniejszym
piśmie z dnia 16 listopada 2015 r., rzeczowej polemiki z twierdzeniami Przystępującego
o zastosowaniu odpowiedniej dla oferowanego przez niego analizatora aplikacji,
która zapewni mniejsze zużycie odczynnika.
Mając to na uwadze, Izba uznała tak zakrojony w odwołaniu zarzut za niezasługujący
na uwzględnienie.
I.6. W kontekście zarzutu postawionego w tym punkcie uzasadnienia odwołania, Izba
w pierwszej kolejności uznała, że odwołanie swym zakresem odnosiło się jedynie
do kontroli ujętej w pozycji 37 formularza wyceny – w odwołaniu brak wskazania
na jakiekolwiek okoliczności faktyczne (nie mogło za takie zostać uznane ogólne
stwierdzenie, o zaoferowaniu zbyt małej ich ilości, bez żadnego doprecyzowania tej tezy i
odniesienia do szczegółowych zapisów oferty) odnoszące się do zaoferowanej
przez konsorcjum Beckman ilości kalibratorów. Podobnie, jak choćby w przypadku
pkt I.5 odwołania, Odwołujący także w tym przypadku nie przedstawił konkretnych
zapisów, czy to złożonych przez siebie ulotek, czy to innych dokumentów postępowania,
w szczególności SIWZ, z których wynikać miałyby wartości przyjęte przez niego
do zaprezentowanych Izbie wyliczeń, a tym samym nie wykazał on, że wyliczenia te były
uzasadnione i miały oparcie w faktach. Nie zostało m.in. udokumentowane twierdzenie
o wykorzystaniu w module biochemicznym tego samego rodzaju naczynek co w module
immunochemicznym, a jak przyznał to sam Odwołujący przedstawiony przez niego
schemat naczynek wraz z opisem ich właściwości był właściwy dla modułu
immunochemicznego. Tymczasem, jak podnosił to Przystępujący, czemu Odwołujący
nie zaprzeczył, istotne w kontekście rozpoznawanego zarzutu badanie przeprowadzane
być miało w module biochemicznym.
I.7. Zarzut ten w odwołaniu oparty został na przekonaniu, że asortyment wskazany w pozycji
134 formularza cenowego („Sample cups 0,5 ml”) jest wyrobem medycznym, stąd winien
zostać objęty ośmioprocentową stawką podatku VAT, podobnie, jak inny, podobny
produkt („Sample cups 2 ml”). W ocenie Odwołującego konsorcjum Beckman
nie uzasadniło przekonująco zastosowania w odniesieniu do powołanego produktu stawki
podstawowej podatku VAT. W toku rozprawy powołane konsorcjum wyjaśniało, że w dniu
składania ofert nie dysponowało odpowiednią deklaracją zgodności pochodzącą
od producenta spornego produktu, która potwierdzałaby to, że produkt ten jest wyrobem
medycznym. Przywoływało treść deklaracji zgodności złożonej wraz z jego ofertą
(Odwołujący nie przeczył temu, że taka właśnie deklaracja została złożona
wraz z tą ofertą), która nie odnosiła się do spornego produktu, a obejmowała m.in. produkt
„Sample cups 2 ml”. Nadto konsorcjum przedstawiło kopie zgłoszenia produktu „Sample
cups 0,5 ml” i „Sample cups 2 ml”. do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych,
Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych dokonane w dniu 25 września 2015 r.
Wszystko to świadczyć miało, zgodnie z twierdzeniami Przystępującego, o istniejących
po jego stronie wątpliwościach co do możliwości zastosowania w odniesieniu
do powołanego produktu preferencyjnej stawki podatku VAT. Na marginesie podnosił on,że różnica w cenie oferty, wynikająca z zastosowania przez niego stawki podstawowej to
37 zł w całym okresie realizacji (cena oferty przekraczała kwotę 3 mln 600 tys. zł brutto).
Nie było sporne między Stronami to, że wyroby medyczne winny być objęte stawką 8%.
Niezależnie od oceny tego, czy rzeczywiście po stronie Przystępującego mogły istnieć
uzasadnione wątpliwości co do wysokości stawki podatku VAT w przypadku spornego
produktu (w ocenie Izby, w świetle całego przedmiotu zamówienia, charakteru
oferowanego asortymentu i jego przeznaczenia, mało prawdopodobnym jest,
aby Przystępujący nie umiał prawidłowo ocenić charakteru oferowanego produktu,
a nadto wprowadzając go do obrotu, aby nie był on w posiadaniu odpowiednich,
odnoszących się do niego, deklaracji zgodności – brak tu odpowiednich dowodów z jego
strony na potwierdzenie podnoszonych przez niego okoliczności), Izba, kierując się
poglądem wyrażonym w orzecznictwie uznała, że zastosowanie stawki podstawowej
podatku VAT, w przypadku, gdy właściwym mogłoby być uznane zastosowanie stawki
preferencyjnej, nie może przemawiać za odrzuceniem oferty. I tak, tytułem przykładu, Izba
w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 430/14 stwierdziła co następuje: „Zgodnie z art. 41
ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r.,
Nr 177, poz. 1054 ze zm.) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Pogląd, że pozostałe stawki podatku VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji,
gdy nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej,
jest już dobrze ugruntowany na gruncie prawnopodatkowym. «Towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter
reguły ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania,
także powinna być stosowana ta stawka» («VAT. Komentarz» Lex 2010 r.
A. Bartosiewicz, R. Kubacki). Teza ta znajduje również zastosowanie w obszarze
zamówień publicznych. «Jeśli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę
preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien zastosować stawkę podstawową.
Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem» (wyrok KIO z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt
KIO 735/13). (...) Izba uznała zatem, że odwołujący miał prawo przyjąć stawkę
podstawową podatku VAT do obliczenia ceny wyposażenia. Skoro ustawa o podatku
od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą
z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny
skutek dla podatnika ma wyłącznie nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej,
to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Odmiennego
poglądu prezentowanego na rozprawie przez zamawiającego i przystępującego
nie wspierają uchwały SN z 20 października 2011 r. wydane w sprawach III CZP 52/11
oraz III CZP 53/11. Dostrzec trzeba bowiem, że przywołane uchwały SN zostały wydane
na kanwie sporu o zastosowanie stawki preferencyjnej (vide: stan faktyczny - wyroki KIO
z dnia 1 i 2 marca 2011 r. odpowiednio w sprawach o sygn. akt KIO 313/11 i KIO 314/11).
Tymczasem okoliczności niniejszego sporu są diametralnie inne, gdyż nie tylko inny jest
przedmiot zamówienia, ale przede wszystkim odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło,
nie z powodu nieuprawnionego zastosowania stawki preferencyjnej, lecz – błędnego
zdaniem zamawiającego - przyjęcia stawki podstawowej. Niewątpliwie uwzględnienie
w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą
konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej VAT
nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców.
Rezultatem takiego działania jest przecież uzyskanie przez takiego wykonawcę wyższej
(mniej korzystnej) oceny własnej oferty w obligatoryjnym kryterium ceny, co nie ma
znaczenia dla oceny pozostałych ofert, a tym samym możliwości uzyskania zamówienia
przez innych wykonawców konkurujących o dane zamówienie publiczne (podobnie: wyrok
KIO z 17 października 2011 r., sygn. akt KIO 2138/11). Izba, również w tym składzie
orzekającym, podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z 6 listopada 2012 r.
(sygn. akt KIO 2294/12), że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie
oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie
mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty
oraz niweczące cel postępowania o udzielenie zamówienia byłoby przyjęcie, że oferta,
w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego
jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną.
Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi w art. 44 ust. 3
pkt
1a
ustawy
o
finansach
publicznych
(Dz.U.
z
2013
r.,
poz.
885),
zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i
oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.”
Z tych też powodów, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
II.
w zakresie zarzutów odnoszących się do oferty złożonej przez Abbott:
II.1. Jak twierdził Odwołujący: „Urządzenie Architect i1000SR osiąga wydajność teoretyczną
100 oznaczeń na godzinę jedynie przy oznaczaniu testów jednostopniowych w trybie
STAT (protokół 11). Dotyczy to jednak tylko nielicznych testów do oznaczania leków
(digoksyna, fenobarbital, fenytoina, teofilina, kwas walproinowy, wankomycyna).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu, przeważająca większość zamawianych
parametrów są to testy oznaczane na analizatorze Architect i1000 w reakcji
dwustopniowej. W konsekwencji, praktyczna wydajność analizatora drastycznie spada
do poziomu maksymalnie 41-48 oznaczeń na godzinę”. W ocenie Izby twierdzenie to
nie zostało należycie udowodnione. Jedynym dowodem jaki przedłożył w tym kontekście
Odwołujący była jedna strona mająca pochodzić z instrukcji obsługi systemu Architect,
zgodnie z którą wydajność ogólna wolnostojącego i1000SR wynosić miała
„Do100 testów na godzinę dla protokołu reakcji jednostopniowej nr 11 w trybie STAT”.
Tymczasem w pkt 1 „Zestawienia parametrów granicznych analizatora głównego i
analizatorów zapasowych”, do którego odnosił się Odwołujący zapisano: „wydajność
modułu immunochemicznego nie mniejsza niż 100 oznaczeń na godzinę”. Nie zostało
przez Odwołującego wykazane, że przytoczone przez niego zapisy instrukcji obsługi
systemu Architect odnoszą się do modułu immunochemicznego, o którym mowa
w opisie przytoczonego wymagania zawartego w SIWZ. Nie zostało również
udokumentowane znaczenie pojęć „protokół reakcji jednostopniowej nr 11”, czy też „tryb
STAT”. Mając to na uwadze Izba uznała, że nie zostało jej wykazane, aby zestawiane
przez Odwołującego ze sobą zapisy SIWZ oraz instrukcji traktowały o tej samem materii,
a tym samym, aby mogły potwierdzać słuszność stawianego przez Odwołującego
zarzutu. Odwołujący nie podnosił też, aby którykolwiek z dokumentów złożonych
przez Abbott wraz z jego ofertą potwierdzał zasadność jego twierdzeń – w ogóle
do takich dokumentów się nie odwoływał. Mając na uwadze, że literalna treść oferty
odpowiada minimalnym wymaganiom Zamawiającego opisanym w SIWZ, a późniejsze
wyjaśnienia nie przeczą oświadczeniom tam zawartym wprost, Izba uznała,że nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego oferta, z powodów
przytoczonych powyżej, winna zostać odrzucona, albowiem wszystkie przywołane
wątpliwości co do rzeczywistej treści SIWZ przemawiały przeciw uwzględnieniu
stawianego przez Odwołującego zarzutu. To on wszak miał obowiązek udowodnić
słuszność swoich twierdzeń i w ocenie Izby z obowiązku tego się nie wywiązał w takim
stopniu, aby treść wymagań opisanych przez Zamawiającego jawiła się jako taka,
która nie pozostawia żadnych wątpliwości co do ich rzeczywistego zakresu. Skoro zatem
nie została należycie udokumentowana treść wymagań Zamawiającego (ich faktyczne
znaczenie i zakres oczywiste dla specjalistów, a nie będące powszechną wiedzą o tych
faktach) – podobnie nie zostały należycie udokumentowane pojęcia użyte w złożonym
przez Odwołującego wyciągu z instrukcji obsługi systemu Architect – niemożliwym było
w toku postępowania odwoławczego odnoszenie do takich, niewyjaśnionych w sposób
nie pozostawiający żadnych wątpliwości, zapisów SIWZ, treści oferty złożonej
przez Przystępującego, a nadto konfrontowanie ich z przedłożonym Izbie wyciągiem
z instrukcji. Szczególnie, że w rozpoznawanej sytuacji, oferta ta, nawet w świetle
odwołania, literalnie odpowiadała i potwierdzała wszystkie wymagania określone
przez Zamawiającego w SIWZ.
II.2. Niewątpliwym jest, że zgodnie z treścią oferty (tabela „zestawienie parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych”, pozycja 2, w części
uzupełnionej przez wykonawcę) Abbott zadeklarowało dostarczenie odpowiedniego
asortymentu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. „opatrzonego kodami
kreskowymi z datą ważności”. Oświadczenie to zostało potwierdzone w piśmie z dnia
6 października 2015 r., a ponadto dodatkowo wzmocnione oświadczeniem jednego
z konsorcjantów w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. Zestawiając tak skonstruowaną
treść badanej oferty z odpowiednią treścią SIWZ, Izba uznała, że nie zostało wykazane,
aby treści te sobie nie odpowiadały, a zatem, aby zostało wykazane, że oferta złożona
przez Abbott powinna zostać odrzucona. Wykonawca ten w sposób wyraźny
zadeklarował w treści oferty, że dostarczone przez niego będą oznaczone odpowiednimi
kodami kreskowymi.
II.3. W ocenie Izby zarzut ten się potwierdził. Zgodnie z pkt 3 „Zestawienia parametrów
granicznych analizatora głównego i analizatorów zapasowych” wykonawca był
zobowiązany zapewnić, aby „odczynniki, płyny i materiały zużywalne [były] takie same
dla analizatora głównego i zapasowych”. Tymczasem jak to podnosił Odwołujący,
a potwierdził sam wykonawca w wyjaśnieniach zawartych w piśmie z dnia
30 września 2015 r., zaoferowane Zamawiającemu odczynniki nie mogą zostać uznane
za takie same – są one bowiem inaczej konfekcjonowane, z uwagi na inną wydajność
modułu roboczego analizatorów podstawowego i zapasowego. Jak przyznał to sam
Abbott w powołanym piśmie, opakowania o zawartości 500 testów dedykowane są
do zastosowania w analizatorze głównych, zaś te po 100 testów są przeznaczone
do analizatora zapasowego. Stąd też niemożliwym było uznanie, że w tym przypadku
odczynniki do obu rodzajów analizatorów są takie same. Tym samym rzeczywista treść
oferty, uwzględniająca zapisy poszczególnych pozycji formularza cenowego,
przytoczone przez Odwołującego (pozycje 54, 56 i 76, nie dotyczy to pozycji 71,
w której przewidziano jeden rodzaj opakowania o zawartości 500 testów)
nie odpowiadała przytoczonej treści SIWZ.
II.4. Argumenty, dla których Izba nie uznała zarzutów zakreślonych w tym punkcie
uzasadnienia odwołania pokrywać się muszą w znacznej mierze w tymi,
które przytoczone zostały w pkt I.5.
Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenie, że Abbott nie zaoferował w ogóle
„kalibratora do oznaczania PSA wolnego, a jest to konieczna pozycja do wykonania tego
oznaczenia”. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało to, że nie zostało
wykazane, aby koniecznym było zaoferowanie takiego kalibratora – nie zostały
wskazane zapisy SIWZ, które rodziłyby taki obowiązek. Nadto nie zostało
przez Odwołującego wykazane, aby za produkt, którego brak zarzucał, nie mógł zostać
uznany ten, na który wskazywało Abbott w wyjaśnieniach odnoszących się do pozycji 57
formularza cenowego w piśmie z dnia 30 września 2015 r.
Niejako obok, w tym samym punkcie uzasadnienia odwołania, Odwołujący formułował
twierdzenia o zaoferowaniu przez Abbott zbyt małej ilości kontroli dla PCT. Twierdzeń
tych nie poparł jednak odpowiednimi dowodami. Przedstawił Izbie jedynie wydruki
ulotek. Nie powołał jednak Odwołujący konkretnych zapisów, czy to złożonych Izbie
ulotek, czy to innych dokumentów postępowania, w szczególności SIWZ,
z których wynikać miały by wartości przyjęte przez niego do zaprezentowanych Izbie
wyliczeń. Tak jak w innych przypadkach, wiedza o sposobie pracy analizatora,
czy też o zużyciu poszczególnych odczynników, czy też liczby każdego z rodzajów
oznaczeń (w tym kalibracyjnych i kontrolnych), nie jest wiedzą powszechną,
stąd
też
wymaga
przeprowadzenia
odpowiedniego
dowodu.
Odwołujący
nie
udokumentował
wszystkich
podstaw
przyjętych
do
przeprowadzenia
przedstawionych Izbie wyliczeń.
Mając to na uwadze, Izba uznała tak zakrojony w odwołaniu zarzut za niezasługujący
na uwzględnienie.
II.5. Z analogicznych powodów, jak w przypadku zarzutów omówionych w pkt II.4,
także w tym przypadku Izba uznała twierdzenia sformułowane w tym punkcie
uzasadnienia odwołania za nieudowodnione należycie. Także w tym przypadku
Odwołujący przedstawił Izbie jedynie zbiór ulotek, nie powołał jednak przy tym
konkretnych zapisów, czy to złożonych Izbie ulotek, czy to innych dokumentów
postępowania, w szczególności SIWZ, z których wynikać miały by wartości przyjęte
przez niego do zaprezentowanych Izbie wyliczeń. Wobec braku takiego wyraźnego
wskazania w poszczególnych dokumentach konkretnych zapisów, które Odwołujący
uznał za istotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała tak zakrojony zarzut za nieudowodniony.
II.6. W ocenie Izby zarzut ten się potwierdził, a o jego uwzględnieniu przesądziło pytanie
zadane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 28 września 2015 r.: „poz. 71 CKMB
masa – czy oferowany czynnik o numerze katalogowym 06K25-30 służy do oznaczania
CKMB masa” i udzielona na nie przez Abbott odpowiedź w piśmie z dnia 30 września
2015 r., które zdają się potwierdzać, że wykonawca ten dostrzegł zarzucany w jego
ofercie brak, albowiem oświadczył, że „za zgodą Zamawiającego możemy w trakcie
trwania umowy wymiennie zaoferować” inny odczynnik, podając przy tym jego numery
katalogowe, ilość opakowań i wycenę.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił, aby Zamawiający
dopuścił sie naruszenia przepisów uznając ofertę złożoną przez konsorcjum Beckman
za najkorzystniejszą. Nie zostało bowiem wykazane, w granicach zarzutów podlegających
rozpoznaniu przez Izbę, aby Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dopuścił się
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez to konsorcjum.
W świetle powyższego, Izba uznała także, że wykazane zostało naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Abbott. Fakt ten, w ocenie Izby nie mógł zostać jednak uznany za naruszenie mające
istotny wpływ na wynik postępowania. Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 2605/14:
„Warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności stawianych
w
nim
zarzutów
kierowanych
wobec
czynności
i
zaniechań
zamawiającego,
jest więc stwierdzenie, że potwierdzone naruszenie ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanym
przepisie, mamy do czynienia w sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów wyartykułowanych
w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Powyższe stanowisko potwierdza uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 4 marca 2013 r. [w spr. o sygn. akt: V Ca 3270/12]”. Tymczasem w rozpoznawanym
odwołaniu, uwzględnienie zarzutów podnoszonych wobec oferty Abbott, przy jednoczesnym
uznaniu za niezasadne zarzutów podnoszonych wobec oferty konsorcjum Beckman,
nie umożliwiłoby uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Podobnie Izba
w sprawie KIO 1606/14, KIO 175/14, KIO 179/14, czy też KIO 2464/10.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2828/15, KIO 2835/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2792/15, KIO 2843/15 z dnia 2016-01-15
- Sygn. akt KIO 2736/15, KIO 2738/15 z dnia 2015-12-30
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 2589/15, KIO 2596/15 z dnia 2015-12-22
