rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-02-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 154/16
KIO 154/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 r. przez L. G. w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ustka w Ustce
przy udziale wykonawcy E. G., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2016 r. przez L. G. w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Ustka w Ustce
przy udziale wykonawcy E. G., zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego L. G. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego L.
G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego L. G. na rzecz wykonawcy E. G. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164)
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Słupsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 154/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ustka w Ustce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictw: Modlinek, Zalaski i
Górsko, Karżcino i Radwanki, Pęplino i Siarkowo, Machowino i Siemianice w roku 2016.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 5 lutego 2016 roku wykonawca L. G. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E.
G.,
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G. .
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części VI
zamówienia z dnia 29.01.2016 r.,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E. G.,
4) nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców
niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu jest oferta E. G. .
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt. 6.2.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: s.i.w.z.), w postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający wymagał, że warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony,
jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla części VI
zamówienia zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 540 000,00 brutto zł.
W celu wykazania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca E. G.,
działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., powołała się na dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do wykonania zamówienia. W tym celu
wykonawca E. G. złożyła zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego – K. M. . Z treści
zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że K. M. zobowiązał się służyć zdobytym
doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 poprzez doradztwo w całym okresie
umowy - podwykonawstwo. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika również, że K.
M. z wykonawcą łączyć będzie doradztwo i konsultacje, podwykonawstwo ze strony ze
strony jego firmy.
Wobec niejasnej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, pismem z
dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał E. G. o wyjaśnienie, na czym dokładnie ma
polegać doradztwo w całym okresie umowy, jaki sposób K. M. będzie służył wykonawcy
zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy sformułowanie doradztwo,
konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz doradztwa i konsultacji – K.
M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z gospodarka leśną, a jeżeli tak, to
jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia zostanie powierzony podmiotowi
trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek
prawny, jeżeli tak to jaki.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. wykonawca wyjaśnił, że
treść zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że podmiot trzeci będzie wykonywał
część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej realizacji
zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją wiedzą i
doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy rozumieć
nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług
leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna. Wykonawca w dalszej części pisma wyjaśnił, że w ramach
podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w
przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie
rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzie świadczył usługi doradztwa, konsultacji i
nadzoru, koordynując organizację i sposób wykonywania usług leśnych polegających na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku
całej umowy, z wyłączeniem usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt.
3.4. s.i.w.z. 3. będzie świadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu
wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i
pozyskania drewna dla osób bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed
rozpoczęciem prac a także w trakcie realizacji umowy.
Wedle oceny odwołującego, wykonawca, którego oferta uznana została w
postępowaniu za najkorzystniejszą, podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę E. G. wynika,że prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie działalności rachunkowo - księgowej i
doradztwa podatkowego. E. G. nie posiada żadnego doświadczenia w zakresie
wykonywania usług leśnych. Wobec braku własnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu
usług leśnych objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca E.
G. złożyła zobowiązanie K. M. o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że E. G. nie wykazała, że udostępnienie zasobów podmiotu
trzeciego będzie realne. W ocenie odwołującego, zamawiający nie otrzymał wystarczających
informacji, w jaki sposób nadzór, koordynacja i doradztwo deklarowane w zobowiązaniu
będą wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy
podczas wykonywania rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i wykonawcę stosunku
zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy
sposób jego ukształtowania umożliwi rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.
W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby zasadnie być
ocenione jako iluzoryczne. W okolicznościach sprawy, wydaje się za uzasadniony wniosek,że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być wykorzystane w istocie tylko w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - a nie w celu realnego ich
wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia. Potwierdza to brak jednoznacznego i jasnego
określenie zakresu dostępnych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Przekazanie
wykonawcy przez podmiot trzeci danego potencjału musi być realne, co podkreślał
wielokrotnie w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i co jest
również powtarzane w wyrokach KIO w Warszawie). Śladem tych orzeczeń w przepisie art.
63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, jak to
realne udostępnienie ma wyglądać - w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego,
wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie
zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
Jest to słuszne, bowiem, zdaniem odwołującego, przekazywanie wiedzy i doświadczenia, a
zwłaszcza doświadczenia w postaci doradztwa, czyli porad, z których nieposiadający
doświadczenia wykonawca skorzysta lub nie, nie jest realnym przekazaniem doświadczenia.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu to podmiot doświadczony ma wykonywać
zamówienie, czyli i ów podmiot trzeci musi je realnie wykonywać. W opinii odwołującego,
doradztwo, konsultacje czy szkolenia nie przenoszą doświadczenia, a jedynie co najwyżej
wiedzę (choć i to jedynie, gdy wykonawca z owych porad skorzysta). Doświadczenie to
przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się powszechnie używanymi
określeniami - że ktoś spojrzy i wie albo ma umiejętność w rękach, widzi na oko, że coś jest
dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie — nie da się tego nabyć w inny
sposób niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności, czyli właśnie nabywanie
doświadczenia. Poza tym odwołujący zauważył, że doświadczenie całego podmiotu (firmy),
nie jest tym samym, co doświadczenie poszczególnych jego pracowników - wynika to zresztą
wyraźnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący zaznaczył, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych na potrzeby wykonania zamówienia nie
wynika, aby podmiot trzeci zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie wskazanym
przez E. G. w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2016 r. Wszak podmiot trzeci wskazał, że w
wykonaniu zamówienia będzie uczestniczył w zakresie doradztwa w całym okresie umowy
na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 "moje podwykonawstwo". Natomiast z treści
wyjaśnień wykonawcy wynika, że rzeczowy zakres usług wchodzących w przedmiot
zamówienia przypisanych do wykonania przez podmiot trzeci na zasadzie podwykonawstwa
wchodzi wyłącznie wykonanie rabatowałków na pozycjach 452B i 469F (a nie ma 469 E, jak
wskazał wykonawca). Zakres robót w tym zakresie - zgodnie z kosztorysem ofertowym
wykonawcy (str. 3 oferty) - obejmuje 1000 mb o łącznej wartości 2.181,00 zł. netto co
stanowi 0,29% całej wartości zakresu zamówienia, zakres robót w tym zakresie oznacza
także, że wykonanie rabatowałków nastąpi w czasie 7,27 godziny, co wynika wprost z opisu
przedmiotu zamówienia załącznik IB.VI do s.i.w.z. i kosztorysu ofertowego wykonawcy (poz.
11 kosztorysu - str. 3 oferty). Z zestawienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
treści wyjaśnień wykonawcy wywieść zatem należy wniosek, że podmiot trzeci nie będzie
realizował usługi z zakresu usług leśnych w całym okresie umowy, czego konsekwencją jest
brak rzeczywistego i realnego dostępu do zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Nie bez znaczenia w okolicznościach sprawy jest to, że siedziba podmiotu
trzeciego oraz miejsce wykonywanej działalności gospodarczej określone w CEiDG na
powiat tarnobrzeski, a miejscem wykonania umowy jest powiat słupski.
W odpowiedz na odwołanie z 11 lutego 2016 r. zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła E. G. (dalej:
przystępująca). Przystępująca pismem z dnia 12 lutego 2016 r. wniosła sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Przystępująca w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2016 roku wniosła o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów zastępstwa przed Izbą w wys.
3.600 zł.
Przystępująca podniosła, że zarówno obowiązujące przepisy ustawy i dyrektywy oraz
orzecznictwo w zakresie polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, w celu
udowodnienia realnego dysponowania ww. zasobami udostępnionymi na potrzeby
wykonania przedmiotowego zamówienia:
- nie nakazują, aby podmiot trzeci wykonywał jako podwykonawca w całości
zamówienie, w odniesieniu do którego udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie,
-- nie warunkują, iż realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia następuje jedynie
wtedy, kiedy podmiot trzeci będzie wykonywał większościowy zakres przedmiotowy
danego zamówienia;
- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci, które polega na wykonaniu w charakterze podwykonawcy
jedynie części zakresu przedmiotowego danego zamówienia,
- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci, które polega na uczestniczeniu w realizacji danego
zamówienie poprzez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych,
konsultacji.
W ocenie przystępującej wykazała ona, iż w sposób realny dysponuje udostępnioną
wiedzą i doświadczeniem niezbędną na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia
bowiem
- polega na wiedzy i doświadczeniu K. M., który wykonał usługi, odnośnie do których
takie zdolności są niezbędne zgodnie z opisem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
w Części VI niniejszego zamówienia,
- zgodnie z oświadczeniami, dokumentami i wyjaśnieniami będzie dysponowała nabytą
wiedzą i doświadczeniem K. M. w trakcie realizacji całego zamówienia dot. Części VI,
poprzez czynny udział ww. podmiotu w realizacji niniejszego zamówienia w
charakterze podwykonawcy, poprzez:
- wykonanie części zamówienia w postaci usługi w zakresie hodowli;
- doradztwo i konsultacje, przez co należy rozumieć nadzór, koordynację, a
także szkolenia dot. organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych
polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki
i pozyskania drewna, w toku realizacji całej umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia.
Przystępująca powołała się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 6 października
2015 r. sygn. akt. 2077/15, wyrok z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1007/15 i in.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 7.3 s.i.w.z, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien
wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego
rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki danego
zasobu.
Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać:
(1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
(2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
(3) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
(4) zakresu i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
(5) że nie udostępniał i nie będzie udostępniał tych samych zasobów innym Wykonawcą,
którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016 na terenie Nadleśnictwa Ustka,
przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość udostępnienia tych samych zasobów, gdy
dotyczy to ofert składanych na tą samą część zamówienia. Wzór zobowiązania o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia określa
załącznik nr 4 do SIWZ.
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
PZP, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt e w odniesieniu do
podmiotu udostępniającego zasoby.
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda
od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w pkt 7.1.
Załącznik Nr 4 do s.i.w.z. zawierał wzór oświadczenia, które podmiot trzeci
obowiązany był złożyć w celu wykazania udostępnienia wykonawcy swoich zasobów, o
następującej treści:
"Oświadczam, ww. podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług
leśnych w Nadleśnictwie Ustka w roku 2016” (dalej: „Postępowanie”), tj. .... następujące
zasoby: ....na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w
postępowaniu: ...
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w
następujący sposób: ...
Z Wykonawcą łączyć nas będzie ...
Oświadczam, że nie udostępniłem i nie będę udostępniał zasobów opisanych
powyżej innym Wykonawcom, którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016
na terenie Nadleśnictwa Ustka. ...."
Przystępująca wraz z ofertą złożyła oświadczenie K. M., według wzoru zawartego w
załączniku nr 4 do s.i.w.z, o treści:
"Będę służył zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 w
Nadleśnictwie Ustka na pakiet 6 i jednocześnie oświadczam, że przekazanego przerobu na
kwotę 624.432,79 zł brutto nie przekażę innej firmie startującej w przetargu w Nadleśnictwie
Ustka. W roku 2016 będę brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W wykonaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie:
doradztwo w całym okresie umowy na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 – moje
podwykonawstwo.
Z
wykonawcą
łączyć
nas
będzie
doradztwo,
konsultacje,
podwykonawstwo ze strony mojej firmy."
Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał przystępującą o wyjaśnienie,
na czym dokładnie ma polegać doradztwo w całym okresie umowy, w jaki sposób K. M.
będzie służył wykonawcy zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy
sformułowanie doradztwo, konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz
doradztwa i konsultacji – K. M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z
gospodarka leśną, a jeżeli tak, to jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia
zostanie powierzony podmiotowi trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy
wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek prawny, jeżeli tak to jaki.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. przystępująca wyjaśniła, że podmiot trzeci będzie
wykonywał część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej
realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją
wiedzą i doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy
rozumieć nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu
wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna. W ramach podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie
wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał
usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzieświadczył usługi doradztwa, konsultacji i nadzoru, koordynując organizację i sposób
wykonywania
usług
leśnych
polegających
na
wykonywaniu
prac
z
zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku całej umowy, z wyłączeniem
usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. 3. będzieświadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych
polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i pozyskania drewna dla osób
bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed rozpoczęciem prac a także w
trakcie realizacji umowy.
Pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez przystępującą.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą postępowania jest dokonanie oceny, czy złożone przez przystępującą
zobowiązanie podmiotu trzeciego, K. M., potwierdza realne udostępnienie zasobów przy
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.
Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów.
Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku z
dnia 07.02.2011 r. Sygn. V Ca 3036/10 Lex nr 1089020, podmiot, który udostępnia swój
potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu
wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że
godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich
do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami
innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na
udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako
przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, przedłożone przez K. M. zobowiązanie odpowiada wymogom, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. i potwierdza realność udostępnionych
zasobów. Podkreślenia wymaga, iż zobowiązanie to zostało złożone według wymaganego
przez zamawiającego wzoru, który z kolei sporządzony został stosownie do wymagań
zawartych w § 1 ust. 6 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia. Zobowiązanie zawiera
zatem wszystkie niezbędne informacje konieczne do ustalenia zakresu dostępnych
przystępującej zasobów K. M., sposobu ich wykorzystania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył przystępującą z podmiotem trzecim oraz
zakresu i okresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Analiza treści przedłożonego
zobowiązania wskazuje, iż przystępująca udowodniła, iż przez cały okres realizacji
zamówienia będzie w sposób rzeczywisty dysponowała udostępnionymi jej zasobami w
sposób wymagany ustawą i postanowieniami s.i.w.z.
Izba podkreśla, iż udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia nie oznacza konieczności powierzenia temu podmiotowi wykonania
całości lub części przedmiotu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Taki wymóg nie
znajduje umocowania w przepisach prawa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako
formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na
to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na
charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter
podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek
prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku
prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie
z którym d
opuszczalne są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci
konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego L. G. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego L.
G. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego L. G. na rzecz wykonawcy E. G. kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
2015
r.
poz.
2164)
na
niniejszy
wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Słupsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 154/16
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Ustka w Ustce - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictw: Modlinek, Zalaski i
Górsko, Karżcino i Radwanki, Pęplino i Siarkowo, Machowino i Siemianice w roku 2016.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 5 lutego 2016 roku wykonawca L. G. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E.
G.,
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy E. G. .
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości i zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm
przepisanych,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w części VI
zamówienia z dnia 29.01.2016 r.,
3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy E. G.,
4) nakazanie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert wykonawców
niepodlegających wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazując, że ofertą najkorzystniejszą w
postępowaniu jest oferta E. G. .
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt. 6.2.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: s.i.w.z.), w postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zamawiający wymagał, że warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia zostanie spełniony,
jeśli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) dla części VI
zamówienia zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie liczona wartość
zrealizowanej części umowy) co najmniej 1 usługę (przez usługę rozumie się wykonywanie
prac na podstawie 1 umowy) polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna, na kwotę nie mniejszą niż 540 000,00 brutto zł.
W celu wykazania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca E. G.,
działając na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., powołała się na dysponowanie
zasobami podmiotu trzeciego niezbędnymi do wykonania zamówienia. W tym celu
wykonawca E. G. złożyła zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego – K. M. . Z treści
zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że K. M. zobowiązał się służyć zdobytym
doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 poprzez doradztwo w całym okresie
umowy - podwykonawstwo. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika również, że K.
M. z wykonawcą łączyć będzie doradztwo i konsultacje, podwykonawstwo ze strony ze
strony jego firmy.
Wobec niejasnej treści zobowiązania podmiotu trzeciego, pismem z
dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał E. G. o wyjaśnienie, na czym dokładnie ma
polegać doradztwo w całym okresie umowy, jaki sposób K. M. będzie służył wykonawcy
zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy sformułowanie doradztwo,
konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz doradztwa i konsultacji – K.
M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z gospodarka leśną, a jeżeli tak, to
jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia zostanie powierzony podmiotowi
trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek
prawny, jeżeli tak to jaki.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. wykonawca wyjaśnił, że
treść zobowiązania podmiotu trzeciego wskazując, że podmiot trzeci będzie wykonywał
część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej realizacji
zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją wiedzą i
doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy rozumieć
nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług
leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i
pozyskania drewna. Wykonawca w dalszej części pisma wyjaśnił, że w ramach
podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w
przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie
rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzie świadczył usługi doradztwa, konsultacji i
nadzoru, koordynując organizację i sposób wykonywania usług leśnych polegających na
wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku
całej umowy, z wyłączeniem usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt.
3.4. s.i.w.z. 3. będzie świadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu
wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i
pozyskania drewna dla osób bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed
rozpoczęciem prac a także w trakcie realizacji umowy.
Wedle oceny odwołującego, wykonawca, którego oferta uznana została w
postępowaniu za najkorzystniejszą, podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu wobec
niespełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiającego w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę E. G. wynika,że prowadzi ona działalność gospodarczą w zakresie działalności rachunkowo - księgowej i
doradztwa podatkowego. E. G. nie posiada żadnego doświadczenia w zakresie
wykonywania usług leśnych. Wobec braku własnej wiedzy i doświadczenia w wykonywaniu
usług leśnych objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca E.
G. złożyła zobowiązanie K. M. o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, że E. G. nie wykazała, że udostępnienie zasobów podmiotu
trzeciego będzie realne. W ocenie odwołującego, zamawiający nie otrzymał wystarczających
informacji, w jaki sposób nadzór, koordynacja i doradztwo deklarowane w zobowiązaniu
będą wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy
podczas wykonywania rzeczowego zakresu przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego, zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i wykonawcę stosunku
zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy
sposób jego ukształtowania umożliwi rzeczywiste korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.
W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu mogłoby zasadnie być
ocenione jako iluzoryczne. W okolicznościach sprawy, wydaje się za uzasadniony wniosek,że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być wykorzystane w istocie tylko w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu - a nie w celu realnego ich
wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia. Potwierdza to brak jednoznacznego i jasnego
określenie zakresu dostępnych zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Przekazanie
wykonawcy przez podmiot trzeci danego potencjału musi być realne, co podkreślał
wielokrotnie w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i co jest
również powtarzane w wyrokach KIO w Warszawie). Śladem tych orzeczeń w przepisie art.
63 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w
sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wprost, jak to
realne udostępnienie ma wyglądać - w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i
kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego,
wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie
zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
Jest to słuszne, bowiem, zdaniem odwołującego, przekazywanie wiedzy i doświadczenia, a
zwłaszcza doświadczenia w postaci doradztwa, czyli porad, z których nieposiadający
doświadczenia wykonawca skorzysta lub nie, nie jest realnym przekazaniem doświadczenia.
Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu to podmiot doświadczony ma wykonywać
zamówienie, czyli i ów podmiot trzeci musi je realnie wykonywać. W opinii odwołującego,
doradztwo, konsultacje czy szkolenia nie przenoszą doświadczenia, a jedynie co najwyżej
wiedzę (choć i to jedynie, gdy wykonawca z owych porad skorzysta). Doświadczenie to
przede wszystkim stan, o którym można stwierdzić - posługując się powszechnie używanymi
określeniami - że ktoś spojrzy i wie albo ma umiejętność w rękach, widzi na oko, że coś jest
dobrze/źle zrobione albo jak należy to zrobić poprawnie — nie da się tego nabyć w inny
sposób niż poprzez wielokrotne powtarzanie danej czynności, czyli właśnie nabywanie
doświadczenia. Poza tym odwołujący zauważył, że doświadczenie całego podmiotu (firmy),
nie jest tym samym, co doświadczenie poszczególnych jego pracowników - wynika to zresztą
wyraźnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący zaznaczył, że z treści zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji zasobów niezbędnych na potrzeby wykonania zamówienia nie
wynika, aby podmiot trzeci zobowiązał się do podwykonawstwa w zakresie wskazanym
przez E. G. w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2016 r. Wszak podmiot trzeci wskazał, że w
wykonaniu zamówienia będzie uczestniczył w zakresie doradztwa w całym okresie umowy
na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 "moje podwykonawstwo". Natomiast z treści
wyjaśnień wykonawcy wynika, że rzeczowy zakres usług wchodzących w przedmiot
zamówienia przypisanych do wykonania przez podmiot trzeci na zasadzie podwykonawstwa
wchodzi wyłącznie wykonanie rabatowałków na pozycjach 452B i 469F (a nie ma 469 E, jak
wskazał wykonawca). Zakres robót w tym zakresie - zgodnie z kosztorysem ofertowym
wykonawcy (str. 3 oferty) - obejmuje 1000 mb o łącznej wartości 2.181,00 zł. netto co
stanowi 0,29% całej wartości zakresu zamówienia, zakres robót w tym zakresie oznacza
także, że wykonanie rabatowałków nastąpi w czasie 7,27 godziny, co wynika wprost z opisu
przedmiotu zamówienia załącznik IB.VI do s.i.w.z. i kosztorysu ofertowego wykonawcy (poz.
11 kosztorysu - str. 3 oferty). Z zestawienia treści zobowiązania podmiotu trzeciego oraz
treści wyjaśnień wykonawcy wywieść zatem należy wniosek, że podmiot trzeci nie będzie
realizował usługi z zakresu usług leśnych w całym okresie umowy, czego konsekwencją jest
brak rzeczywistego i realnego dostępu do zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Nie bez znaczenia w okolicznościach sprawy jest to, że siedziba podmiotu
trzeciego oraz miejsce wykonywanej działalności gospodarczej określone w CEiDG na
powiat tarnobrzeski, a miejscem wykonania umowy jest powiat słupski.
W odpowiedz na odwołanie z 11 lutego 2016 r. zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiła E. G. (dalej:
przystępująca). Przystępująca pismem z dnia 12 lutego 2016 r. wniosła sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Przystępująca w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2016 roku wniosła o
oddalenie odwołania oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów zastępstwa przed Izbą w wys.
3.600 zł.
Przystępująca podniosła, że zarówno obowiązujące przepisy ustawy i dyrektywy oraz
orzecznictwo w zakresie polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, w celu
udowodnienia realnego dysponowania ww. zasobami udostępnionymi na potrzeby
wykonania przedmiotowego zamówienia:
- nie nakazują, aby podmiot trzeci wykonywał jako podwykonawca w całości
zamówienie, w odniesieniu do którego udostępnia swoją wiedzę i doświadczenie,
-- nie warunkują, iż realne udostępnienie wiedzy i doświadczenia następuje jedynie
wtedy, kiedy podmiot trzeci będzie wykonywał większościowy zakres przedmiotowy
danego zamówienia;
- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci, które polega na wykonaniu w charakterze podwykonawcy
jedynie części zakresu przedmiotowego danego zamówienia,
- nie wskazują, iż niewystarczające jest takie udostępnienie wiedzy i doświadczenia
przez podmiot trzeci, które polega na uczestniczeniu w realizacji danego
zamówienie poprzez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych,
konsultacji.
W ocenie przystępującej wykazała ona, iż w sposób realny dysponuje udostępnioną
wiedzą i doświadczeniem niezbędną na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia
bowiem
- polega na wiedzy i doświadczeniu K. M., który wykonał usługi, odnośnie do których
takie zdolności są niezbędne zgodnie z opisem warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia
w Części VI niniejszego zamówienia,
- zgodnie z oświadczeniami, dokumentami i wyjaśnieniami będzie dysponowała nabytą
wiedzą i doświadczeniem K. M. w trakcie realizacji całego zamówienia dot. Części VI,
poprzez czynny udział ww. podmiotu w realizacji niniejszego zamówienia w
charakterze podwykonawcy, poprzez:
- wykonanie części zamówienia w postaci usługi w zakresie hodowli;
- doradztwo i konsultacje, przez co należy rozumieć nadzór, koordynację, a
także szkolenia dot. organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych
polegających na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki
i pozyskania drewna, w toku realizacji całej umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia.
Przystępująca powołała się na orzecznictwo KIO, w tym wyrok z dnia 6 października
2015 r. sygn. akt. 2077/15, wyrok z dnia 1 czerwca 2015 r., sygn. akt. KIO 1007/15 i in.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 7.3 s.i.w.z, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Dokument, z którego będzie wynikać zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien
wyrażać w sposób jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie, odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego
rodzaj, zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki danego
zasobu.
Z treści przedstawionego dokumentu musi jednoznacznie wynikać:
(1) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu,
(2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez Wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
(3) charakter stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem,
(4) zakresu i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia,
(5) że nie udostępniał i nie będzie udostępniał tych samych zasobów innym Wykonawcą,
którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016 na terenie Nadleśnictwa Ustka,
przy czym Zamawiający dopuszcza możliwość udostępnienia tych samych zasobów, gdy
dotyczy to ofert składanych na tą samą część zamówienia. Wzór zobowiązania o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia określa
załącznik nr 4 do SIWZ.
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
pkt 4 PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
PZP, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy
stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich
zasobów, żąda ponadto dokumentu, o którym mowa w pkt 7.2. ppkt e w odniesieniu do
podmiotu udostępniającego zasoby.
Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
PZP, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b
ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający żąda
od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w pkt 7.1.
Załącznik Nr 4 do s.i.w.z. zawierał wzór oświadczenia, które podmiot trzeci
obowiązany był złożyć w celu wykazania udostępnienia wykonawcy swoich zasobów, o
następującej treści:
"Oświadczam, ww. podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z
późn. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia
publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonywanie usług
leśnych w Nadleśnictwie Ustka w roku 2016” (dalej: „Postępowanie”), tj. .... następujące
zasoby: ....na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w
postępowaniu: ...
Wykonawca będzie mógł wykorzystywać ww. zasoby przy wykonywaniu zamówienia w
następujący sposób: ...
Z Wykonawcą łączyć nas będzie ...
Oświadczam, że nie udostępniłem i nie będę udostępniał zasobów opisanych
powyżej innym Wykonawcom, którzy ubiegają się lub będą wykonywali usługi leśne w 2016
na terenie Nadleśnictwa Ustka. ...."
Przystępująca wraz z ofertą złożyła oświadczenie K. M., według wzoru zawartego w
załączniku nr 4 do s.i.w.z, o treści:
"Będę służył zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia na rok 2016 w
Nadleśnictwie Ustka na pakiet 6 i jednocześnie oświadczam, że przekazanego przerobu na
kwotę 624.432,79 zł brutto nie przekażę innej firmie startującej w przetargu w Nadleśnictwie
Ustka. W roku 2016 będę brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
W wykonaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie:
doradztwo w całym okresie umowy na usługę z Nadleśnictwem Ustka w roku 2016 – moje
podwykonawstwo.
Z
wykonawcą
łączyć
nas
będzie
doradztwo,
konsultacje,
podwykonawstwo ze strony mojej firmy."
Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał przystępującą o wyjaśnienie,
na czym dokładnie ma polegać doradztwo w całym okresie umowy, w jaki sposób K. M.
będzie służył wykonawcy zdobytym doświadczeniem przy realizacji zamówienia, czy
sformułowanie doradztwo, konsultacje, podwykonawstwo należy interpretować, że - oprócz
doradztwa i konsultacji – K. M. będzie podwykonawcą w zakresie usług związanych z
gospodarka leśną, a jeżeli tak, to jaki zakres rzeczowy wchodzący w przedmiot zamówienia
zostanie powierzony podmiotowi trzeciemu w zakresie podwykonawstwa oraz czy
wykonawcę z K. M. będzie wiązał stosunek prawny, jeżeli tak to jaki.
Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. przystępująca wyjaśniła, że podmiot trzeci będzie
wykonywał część przedmiotu niniejszego zamówienia, niezastrzeżoną do samodzielnej
realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. w ramach podwykonawstwa oraz, zgodnie ze swoją
wiedzą i doświadczeniem, będzie służył doradztwem i konsultacjami, przez co należy
rozumieć nadzór, koordynację a także szkolenia dotyczące organizacji i sposobu
wykonywania usług leśnych polegających na wykonywaniu prac zakresu zagospodarowania
lasu, zrywki i pozyskania drewna. W ramach podwykonawstwa podmiot trzeci: 1. będzie
wykonywał zakres rzeczowy usług wchodzący w przedmiot zamówienia tj. będzie wykonywał
usługi w zakresie hodowli tj. wykonywanie rabatowałków na pozycji 452B i 469E 2. będzieświadczył usługi doradztwa, konsultacji i nadzoru, koordynując organizację i sposób
wykonywania
usług
leśnych
polegających
na
wykonywaniu
prac
z
zakresu
zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, w toku całej umowy, z wyłączeniem
usług zastrzeżonych dla samodzielnej realizacji zgodnie z pkt. 3.4. s.i.w.z. 3. będzieświadczył usługi szkoleniowe dotyczące organizacji i sposobu wykonywania usług leśnych
polegających na wykonywaniu prac z zakresu lasu, zrywki i pozyskania drewna dla osób
bezpośrednio wykonujących przedmiot zamówienia przed rozpoczęciem prac a także w
trakcie realizacji umowy.
Pismem z dnia 29 stycznia 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty, czyli oferty złożonej przez przystępującą.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do
korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Istotą postępowania jest dokonanie oceny, czy złożone przez przystępującą
zobowiązanie podmiotu trzeciego, K. M., potwierdza realne udostępnienie zasobów przy
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p., wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia,
zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia.
Powyższy przepis jest wynikiem wdrożenia postanowień unijnej dyrektywy klasycznej
2004/18/WE, która stanowi, że wykonawca może w określonych sytuacjach polegać na
zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego powiązań między nimi.
Musi on w takiej sytuacji dowieść, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, np. przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów.
Zgodnie z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania
zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, może żądać dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku z
dnia 07.02.2011 r. Sygn. V Ca 3036/10 Lex nr 1089020, podmiot, który udostępnia swój
potencjał, nie jest związany stosunkiem prawnym z zamawiającym - nie ma statusu
wykonawcy w postępowaniu. Związek tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że
godzi się on na wykorzystanie swoich zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich
do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dowód na dysponowanie zasobami
innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie to każdy dowód, który wskazuje na
udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako
przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia.
W ocenie Izby, przedłożone przez K. M. zobowiązanie odpowiada wymogom, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. i potwierdza realność udostępnionych
zasobów. Podkreślenia wymaga, iż zobowiązanie to zostało złożone według wymaganego
przez zamawiającego wzoru, który z kolei sporządzony został stosownie do wymagań
zawartych w § 1 ust. 6 pkt 2 wskazanego wyżej rozporządzenia. Zobowiązanie zawiera
zatem wszystkie niezbędne informacje konieczne do ustalenia zakresu dostępnych
przystępującej zasobów K. M., sposobu ich wykorzystania zasobów przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył przystępującą z podmiotem trzecim oraz
zakresu i okresu jego udziału przy wykonywaniu zamówienia. Analiza treści przedłożonego
zobowiązania wskazuje, iż przystępująca udowodniła, iż przez cały okres realizacji
zamówienia będzie w sposób rzeczywisty dysponowała udostępnionymi jej zasobami w
sposób wymagany ustawą i postanowieniami s.i.w.z.
Izba podkreśla, iż udostępnienie przez podmiot trzeci zasobów niezbędnych do
wykonania zamówienia nie oznacza konieczności powierzenia temu podmiotowi wykonania
całości lub części przedmiotu zamówienia na zasadzie podwykonawstwa. Taki wymóg nie
znajduje umocowania w przepisach prawa. Ustawodawca nie narzucił podwykonawstwa jako
formy współpracy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim: przepis wyraźnie wskazuje na
to, że powoływanie się na zasoby podmiotów trzecich może mieć miejsce bez względu na
charakter stosunków łączących strony. Współpraca może, lecz nie musi, mieć charakter
podwykonawstwa, zaś strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą ułożyć swój stosunek
prawny wedle własnego uznania, byle nie byłby on sprzeczny z ustawą, naturą stosunku
prawnego czy też zasadami współżycia społecznego. Izba podziela w tym zakresie
stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1007/15, zgodnie
z którym d
opuszczalne są także inne formy udostępnienia zasobów, chociażby w postaci
konsultacji i doradztwa, za pomocą których może równie skutecznie dojść do rzeczywistego
udostępnienia zasobu, jak i do czynnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.
O spełnieniu tych warunków przesądza treść udzielonego zobowiązania i nie można stawiać
odgórnie tezy o tym, że sama forma konsultacji i doradztwa nie pozwala na to, by mogło
dojść do realnego przekazania przez jeden podmiot swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz
drugiego podmiotu (wykonawcy).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, w zw. z § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
…………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 301/16 z dnia 2016-03-15
- Sygn. akt KIO 221/16 z dnia 2016-03-07
- Sygn. akt KIO 163/16, KIO 170/16 z dnia 2016-03-02
- Sygn. akt KIO 140/16, KIO 148/16 z dnia 2016-02-22
- Sygn. akt KIO 160/16 z dnia 2016-02-22
