rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-04
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 418/16
KIO 418/16
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 31 marca 2016 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 roku przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
− wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
− wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakwie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2016 roku przez
wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
− wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
− wykonawcy Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakwie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie terminu realizacji Zadania nr 2 przez określenie minimalnego
terminu jako 9 miesięcy i maksymalnego terminu jako 14 miesięcy.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wykreślenie w pkt 2.4 PFU
akapitu: Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez
Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast
podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku
do Zamawiającego oraz wykreślenie w pkt 2.5 PFU akapitu: Przerwy w pracy sprzętu
zapewnianego przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń
terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.
Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wprowadzenie do pkt 3 PFU, na
końcu, postanowienia: Prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru
należą do zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 w pkt 6.7 PFU zastąpienie
postanowienia: Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych robotach
z zakresu opcjonalnego (zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów,
po wykonaniu przeglądów specjalnych następującym postanowieniem: Zamawiający
może odmówić zlecenia wykonawcy robót opcjonalnych (zakres B) odnoszących się
do danego obiektu tylko w sytuacji, gdy konieczność wykonania robót opcjonalnych
nie będzie wynikała z zasad sztuki budowlanej.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A
z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
23 600 gr 00 (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 418/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: Prace na linii kolejowej nr 30
Łuków - Lublin Północny na odcinku Łuków-Parczew"
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 września 2015 roku pod numerem 2015-129149.
Zmiana ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11marca 2016 roku opublikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016-032174
21 marca 2016 roku na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od postanowień zmienionej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 11.03.2016r.), które zostały wskazane w części wstępnej oraz w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 14 ustaw przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzględniające
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie:
1) określenia niemożliwego do dochowania terminu realizacji przedmiotu zamówienia,
2) wprowadzenie sprzecznych ze sobą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) odnoszących się do roszczeń, jakie będą przysługiwały
Wykonawcy w razie opóźnienia w dostawie materiałów przez Zamawiającego
i przestojów sprzętu,
3) nieprecyzyjnego rozdzielenia zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy
zadania nr 1 i zadania nr 2,
4) przyznania Zamawiającemu całkowitej swobody w określeniu, jakie roboty opcjonalne
przy wykonaniu obiektów inżynieryjnych zleci Wykonawcy, przy jednoczesnym
obarczeniem Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia określonych efektów,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego m. in. z określeniem przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji
zamówienia, opóźnień w dostawie materiałów przez Zamawiającego, czy nie powierzeniem
Wykonawcy wykonania całości robót niezbędnych do osiągnięcia zamierzonego efektu,
co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności
w świetle kalkulacji ceny ofertowej (wynagrodzenie ryczałtowe) i postanowień SIWZ
ograniczających prawo wykonawcy do podnoszenia w pewnych sytuacjach wszystkich
możliwych roszczeń.
Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc
do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez:
1) określenie, że termin realizacji przedmiotu zamówienia zaoferowany przez
Wykonawcę nie może być dłuży niż 14 miesięcy i krótszy niż 9 miesięcy,
2) jednoznaczne przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń terminowych,
roszczeń o przedłużenie czasu na ukończenie i roszczeń finansowych w sytuacji,
gdy opóźnienie w dostawie materiałów przez Zamawiającego przekroczy 10 dni
roboczych,
3) doprecyzowanie, że prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru
należą do zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1,
4) doprecyzowanie, że Zamawiający może odmówić zlecenia Wykonawcy robót
opcjonalnych (zakres B) odnoszących się do danego obiektu tylko w sytuacji,
gdy konieczność wykonania tych robót nie będzie wynikała z zasad sztuki
budowlanej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest
możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść,
wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania
hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia (...). (wyrok KIO z dnia
23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1691/12; KIO 1704/12). Odwołujący wskazał, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia utrudnia mu dostęp do zamówienia, w szczególności przez niemożliwość
skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją
zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadniał
W dniu 11 marca 2016r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków —
Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew
Podstawową zmianą było dokonanie podziału zamówienia na dwa zamówienia częściowe -
Zamówienie częściowe nr 1: Zaprojektowanie i zabudowa urządzeń sterowania ruchem
kolejowym i telekomunikacji wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem
niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej nr 30 od km 1.811 do km 52,578 oraz Zamówienie
częściowe nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej,
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branży drogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1.811 do km 52,578.
Zamawiający, dokonując zmiany, o której mowa powyżej, dokonał także innych,
dodatkowych zmian w zakresie wymogów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,
przy czym zgodność części tych zmian z wymogami obowiązującego prawa budzi poważne
wątpliwości. I tak:
1)
Termin realizacji zamówienia.
Zgodnie z pierwotnymi postanowieniami SIWZ, termin realizacji zamówienia wynosił 14
miesięcy (2 miesiące projektowania, 12 miesięcy robót).
Po dokonanych zmianach, termin realizacji zamówienia wynosi nie mniej niż 6 miesięcy i nie
więcej niż 9 miesięcy (pkt 20.8.2 SIWZ- IDW), przy czym termin ten jest jednym z kryteriów
oceny ofert, a co za tym idzie to wykonawcy biorący udział w postępowaniu w swoich
ofertach deklarują termin, w jakim mają zamiar wykonać przedmiot zamówienia (termin ten
musi mieścić się w podanym przedziale czasu).
W ocenie Odwołującego, terminy realizacji zamówienia podane przez Zamawiającego w
SIWZ są nierealne, niemożliwe do dotrzymania.
Po pierwsze, zakres robót objętych zmodyfikowanym opisem przedmiotem zamówienia nie
uległ istotnej zmianie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia objętego pierwotnymi
postanowieniami SIWZ. Faktem jest, że prace mają być wykonywanie obecnie przez dwóch
Wykonawców, niemniej uwzględniając technologię wykonywania robót oraz zakres robót
możliwych do wykonania równolegle przez obu wykonawców, zmiana ta nie będzie
decydująca dla terminu wykonania zadania.
Po drugie, sam Zamawiający przesądza, że w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca
ma wykonać dokumentację projektową - w tym projekty budowlane i wykonawcze oraz
uzyskać zgody i stosowne pozwolenia administracyjne (str. 15-16 PFU, pkt I.2.2.PFU).
Biorąc pod uwagę chociażby zakres robót, jaki może zostać zlecony Wykonawcy w związku
z modernizacją/przebudową obiektów inżynieryjnych, na etapie realizacji zamówienia
konieczne może okazać się uzyskanie pozwolenia na budowę. Co prawda na stronie 78 PFU
Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie prace objęte zamówieniem nie wymagają
uzyskania pozwolenia na budowę, niemniej jednocześnie Zamawiający podkreśla, że wybór
procedury zezwalającej na wykonanie niezbędnych robót pozostaje po stronie Wykonawcy.
Mając na uwadze, że dopiero specjalne przeglądy pozwolą na dokonanie oceny, jakie
ostatecznie roboty będą do wykonania przy obiektach inżynieryjnych, nie sposób wykluczyć,że pozwolenie na budowę będzie jednak wymagane, przy czym z przepisu art. 35 prawa
budowlanego wynika wprost, że właściwy organ ma 65 dni na wydanie pozwolenia na
budowę. Konieczność uzyskania pozwolenia na budowę, czy nawet dokonanie zgłoszenia, o
którym mowa w przepisach prawa budowlanego spowoduje, że termin wykonania
zamówienia, w tym wykonania dokumentacji projektowej nie będzie możliwy do dochowania,
przy czym wobec postanowień SIWZ, Wykonawcy nie będzie w razie konieczności
uzyskania wymaganych prawem zezwoleń służyło roszczenie o przedłużenie Czasu na
ukończenie.
Po trzecie, zgodnie z pkt 1.2.4 „Materiały” PFU (Tom III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia)w zakresie Zamawiającego pozostaje dostarczenie Wykonawcy poniższych
materiałów, których pozyskanie objęte jest osobnym postępowaniem przetargowym:
• Szyny wraz z dostawą (...), która odbywać się będzie w cyklach tygodniowych
(planowana odstawa w ilości ok. 9600 mb/tydzień na podstawie obustronnych
uzgodnień i jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Roboty będą trwały od czerwca do listopada br. Powiadomienie Dostawcy o
terminie dostawy odbędzie się z wyprzedzeniem 10 dni roboczych
. Rozładunek szyn
odbywać się przez Dostawcę na zewnątrz toków szynowych, podłoże musi zostać
przygotowane przez Wykonawcę zadania 2, którego zakres robót opisuje niniejszej
PFU.
• Podkłady wraz z dostawą (...) która odbywać się będzie na podstawie obustronnych
uzgodnień jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z wyprzedzeniem
10 dni roboczych. Dostawa podkładów wraz z akcesoriami odbywać się będzie w
ilości 25 tys. sztuk na miesiąc. (...).
• Tłuczeń wraz z dostawą (...) w wagonach samowyładowczych (...). Realizacja dostaw
odbywać się będzie w ilości 3 wahadła na tydzień
na podstawie obustronnych
uzgodnień i jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z wyprzedzeniem
10 dni roboczych. (...)
• Rozjazdy wraz z dostawą, która odbywać się będzie do 15 sierpnia na stację Radzyń
Podlaski 7 sztuk rozjazdów, w terminie do 30 września pozostałe 7 sztuk rozjazdów
na stację Bezwola. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z
wyprzedzeniem 10 dni roboczych. W zakresie Dostawcy rozjazdów brak jest
podrozjezdnic długich poza KR, jak i tez krótkich przed PR, których zapewnienie jest
w zakresie Wykonawcy zadania 2.”
Jak wynika z powyższego, Wykonawca musi dostosować harmonogram swoich robót do
zasad dokonywania przez Zamawiającego dostaw materiałów, co oznacza, iż - nawet, jeśli
dostawy będą dokonywane terminowo - nie będzie on mógł w pełni wykorzystać czasu
zarezerwowanego na realizację kontraktu (wydajność PUN pozwalałaby na realizacje robót z
wykorzystaniem większej ilości materiałów niż Zamawiający zamierza Wykonawcy
dostarczać w wyznaczonych okresach). Nadto, Wykonawca - bez dodatkowych roszczeń
„terminowych” - ma założyć w harmonogramie możliwość opóźnień każdej z dostaw o 10 dni
roboczych. Powyższe oznacza, że Wykonawca tylko pozornie może skrócić termin realizacji
przedmiotu zamówienia i otrzymać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym.
W rzeczywistości, termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego jest
niemożliwy do zachowania przy uwzględnieniu wszystkich wymogów SIWZ, przy czym
dotyczy to zarówno terminu minimalnego i maksymalnego podanego w SIWZ - IDW.
Zamawiający zapowiedział przedstawienie zmodyfikowanego wzoru umowy, który -
jak można zakładać - będzie analogicznie, jaki pierwotny wzór zakładał kary umowne
za niedochowanie terminów wykonania zamówienia.
2)
Sprzeczność postanowień SIWZ odnoszących się do roszczeń związanych
z opóźnieniem w dostawie materiałów.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt 1.2.4 PFU w zakresie Zamawiającego pozostaje
dostarczenie Wykonawcy zadania 2 kluczowych materiałów do realizacji zamówienia (szyn,
podkładów, tłucznia, rozjazdów).
W tym samym punkcie PFU czytamy:
Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania
zapewnianych przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych
i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast
podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do
Zamawiającego.
Natomiast trzy akapity niżej, Zamawiający stwierdza: „Wykonawca robót będących w
zakresie niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od podpisania umowy wraz z
dokumentacją projektu budowlanego przedstawi szczegółowy harmonogram robót wraz z
określeniem terminów planowanych dostaw materiałów i pracy sprzętu zapewnionego przez
Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby uwzględniać możliwość
opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych
w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek
roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.
Z kolei w pkt 2.5 PFU znajduje się stwierdzenie: „przerwy w pracy sprzętu zapewnianego
przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu pa ukończenie robót zawartego w kontrakcie. Nie stanowią natomiast podstawy dla
Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Zestawienie powyższych postanowień PFU, prowadzi do wniosku, że postanowienia te są
wewnętrznie niespójne. Zamawiający bowiem z jednej strony gwarantuje Wykonawcy
możliwość podnoszenia roszczeń finansowych, jeśli opóźnienie w dostawie materiałów, a co
za tym idzie i pracy sprzętu przekroczy 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych w
warunkach dostawy), gdy jednocześnie w innych postanowieniach Zamawiający wyklucza
jakiekolwiek roszczenia finansowe Wykonawcy w tym zakresie.
Na wypadek przyjęcia, że Wykonawcy nie przysługują roszczenia finansowe - po 10 dniach
opóźnienia w dostawie materiałów - Odwołujący wskazuje, że takie rozwiązanie
wskazywałoby na rażące pokrzywdzenie Wykonawcy robót. Roszczenie „terminowe” lub
roszczenie o „wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie” nie
zabezpiecza w pełni interesu Wykonawcy, skoro w okresie opóźnienia w dostawie
materiałów, które może być dłuższe niż 10 dni roboczych i nie sposób ustalić w chwili
obecnej, ile może ono wynieść maksymalnie, Wykonawca będzie pozostawał w gotowości
do wykonania robót, ponosząc z tego tytułu wymierne koszty - koszty zatrudnienia
pracowników, zapewnienia innych sprzętów, koszty zaplecza budowy. O ile koszty z tym
związane oraz ryzyko samego wystąpienia opóźnienia w dostawie materiałów do 10 dni
roboczych, Wykonawca jest w stanie przewidzieć i ująć w cenie ofertowej, o tyle koszty
wykraczające poza wskazany okres nie są możliwe do oszacowania, a co za tym idzie
Wykonawca musi mieć w tym zakresie możliwość podnoszenia roszczeń względem
podmiotu dostarczającego materiał - tu: Zamawiającego.
3)
Nieprecyzyjne rozdzielenie zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy
zadania nr 1 i zadania nr 2.
W pkt I PFU (str. 10), Zamawiający podkreśla konieczność współpracy i koordynacji prac
projektowych i robót pomiędzy Wykonawcami obu zadań, w szczególności określając zasady
koordynacji robót nawierzchniowych (zadanie 2) z robotami związanymi z budową
przepustów kablowych i rur ochronnych w miejscach, które stanowią miejsca ulegające
zakryciu (zadanie nr 1), tj. terminy wzajemnych powiadomień, maksymalne terminy
wykonania robót przez Wykonawcę zadania nr 1.
Zamawiający nie dookreśla jednak, czy Wykonawca zadania nr 1, poza wykonaniem samych
przepustów kablowych i rur ochronnych w miejscach, które stanowią miejsca ulegające
zakryciu, ma wykonać także prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru.
Przywrócenie ciągłości nawierzchni toru jest tymczasem niezbędne, skoro Zamawiający
założył wykonanie robót przy użyciu pociągu do potokowej wymiany nawierzchni (PUN).
Okoliczność, który z wykonawców ma odpowiadać za przywrócenie ciągłości nawierzchni
toru (i co oczywiste ponieść koszty z tym związane) jest niezbędna dla ustalenia zakresuświadczeń poszczególnych Wykonawców.
4)
Prawo opcji.
Jak wynika z postanowień SIWZ - IDW, Zamawiający przewidział w postępowaniu prawo
opcji w rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy (pkt 2.2.2. IDW), przy czym zasady zastosowania
tego prawa zostały zawarte w PFU.
W pkt I. 6.7 Obiekty inżynieryjne PFU czytamy: „Zamawiający przewiduje zakres robót na
każdym z obiektów wskazanych w tabeli powyżej. Dla części obiektów inżynieryjnych
określono roboty konieczne do wykonania z podziałem na roboty podstawowe (zakres A) i
opcjonalne (zakres B), których wykaz przedstawiono poniżę. Zamawiający poinformuje
Wykonawcę o wybranych robotach z zakresu opcjonalnego (zakres), które należy wykonać
dla każdego z obiektów, po wykonaniu przeglądów specjalnych. Oferent musi wycenić
osobno każdą ze wskazanych robót, zarówno w zakresie A i B. Cena dla każdej z robót jest
ceną ryczałtową odpowiadającą zakresowi roboty na danym obiekcie.”
W ślad za powyższymi postanowieniami, w PFU zostały podane roboty przypisane do
każdego z zakresów (zakres A i B). Natomiast w Rozbiciu ceny ofertowej, Wykonawca ma
podać cenę łączną za każdy z obiektów, a w załączniku do Rozbicia cent ofertowej cenę
ryczałtową za każdy zakres robót dla każdego z obiektów. W świetle SIWZ, Zamawiający ma
całkowitą swobodę w wyborze, które roboty z zakresu opcjonalnego (B) zleci Wykonawcy do
realizacji. Może więc zlecić wykonawcy wykonanie wszystkich robót opcjonalnych lub tylko
niektórych względem danego obiektu, przy czym decyzja odnośnie zakresu robót, jakie
zostaną ostatecznie zlecone nie musi być - wobec braku dodatkowych postanowień w SIWZ
w tym zakresie - podyktowana względami technicznymi. Wobec braku stosownych
postanowień SIWZ, Zmawiający może zlecić Wykonawcy wykonanie tylko niektórych robót
opcjonalnych, kierując się przykładowo kosztami ich wykonania zaoferowanymi przez
Wykonawcę.
Rozwiązanie to nie jest możliwe do akceptacji, skoro to Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za doprowadzenie linii do parametrów i funkcjonalności wymaganych
przez Zamawiającego. W tej sytuacji, Wykonawca powinien mieć zagwarantowane SIWZ, że
Zamawiający zleci mu cały zakres robót opcjonalnych (zakres B) przewidziany dla danego
obiektu, jeśli ich wykonanie okaże się niezbędne w świetle ustaleń przeglądów specjalnych
oraz zasad sztuki budowlanej lub zwolni go z odpowiedzialności za osiągnięcie wymogów
PFU odnoszących się do danego obiektu i linii jako takiej.
Brak takiej gwarancji powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, tj. nie
uwzględnia wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia, a Zamawiający
oczekuje przyjęcie przez Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności nie leżące po jego
stronie, co prowadzi do rażącego pokrzywdzenia tej strony umowy.
Reasumując powyższe wskazać należy, że opis przedmiotu zamówienia stanowiący jeden z
głównych elementów dokumentacji w sprawie zamówienia publicznego, stał się przedmiotem
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W chwili obecnej orzecznictwo to ma już
ugruntowany charakter i w sposób jasny wskazuje, jak powinien zostać sporządzony opis
przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu wskazać przykładowo wyrok KIO z dnia
27 marca 2015 r. o sygnaturze KIO 496/15, w którym czytamy:Przechodząc do oceny
zasadności podniesionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ort. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez wprowadzenie do dokumentacji postępowania wymagań niejednoznacznych,
niedokładnych i niedostatecznie zrozumiałych utrudniających konkurencję i nie znajdujących
odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego stwierdzić
należy, że podniesiony zarzut jest zasadny. Jak wynika
z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"
wskazuje,
iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu
wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. W
ocenie Izby miejsce realizacji przedmiotu zamówienia mieści się w zakresie dotyczącym
opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
który wyraża normę prawną stanowiącą doprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jednakże tylko w odniesieniu do czynności
zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Norma prawna
wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się niejako w wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych. Natomiast stosownie do dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione.
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej
sprawy stwierdzić za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku svsn. akt
CSK 626/13, że w przepisach P
ZP
. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu
zamówienia w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując drugiej
zmiany treści SIWZ w zakresie ustalenia, gdzie ma się znajdować biuro w którym będą
wykonywane czynności związane z realizacja tego zamówienia ustalił parametr graniczny iż
lokal przeznaczony na biuro ma znajdować się w promieniu 1200 m od siedziby Straży
Miejskiej w Częstochowie. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że za takim ustaleniem
przemawiał ważny uzasadniony argument. Wynikał przede wszystkim z tego, że odległość
1200 m jest odległością, którą pracownik Straży Miejskiej może pokonać do tego biura
pieszo (nie korzystając z dodatkowych środków komunikacji). Odnosząc się do tej kwestii
Izba stwierdza, że w SIWZ nie mogą być postawione wymogi tylko po to aby ograniczyć
dostępy do zamówienia większej liczbie odbiorców,
lecz muszą zawsze wynikać z
obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
zmierzających do umożliwienia mu
wyboru wykonawcy który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie.
Odwołujący podniósł, że kwestia terminu realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jeden z
elementów składowych opisu przedmiotu zamówienia i w związku z tym podlega powyżej
wskazanych zasadom odnoszącym się do sposobu sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia. Zatem postanowienia dotyczące terminu realizacji powinny, podobnie jak całość
opisu przedmiotu zamówienia, być dokonywane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
odzwierciedlający obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego dokonane za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Element terminu realizacji zamówienia ma istotny wpływ na cenę ofertową i może stanowić
znaczący składnik decydujący o końcowej wysokości ceny ofertowej, które to stwierdzenie
wydaje się być dość oczywistym. Określenie terminu realizacji zamówienia może zostać
zatem dokonane w sposób sprzeczny z zasadami wskazanymi powyżej i niezgodny z art. 29
ustawy. Ma to miejsce w sytuacji, gdy wskazany termin realizacji zamówienia ma charakter
nierealny, czyli nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Naruszenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353(1) k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy.
Postanowienia umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego, będą
nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 § 1 i 3 k.c. wskutek przekroczenia granic
swobody umów wskazanych w art. 353
1
k.c. W wyroku z dnia 25 maja 2011 r., II CSK
528/10, Sądu Najwyższego wskazuje, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną
dla jednej ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków
umownych doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu
przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tej
sprawie, o czym była mowa powyżej.
Odwołujący jest świadomy, że w orzecznictwie KIO dominuje pogląd, zgodnie z którym
wykonawca w proponowanym przez Zamawiającego projekcie obciążony ryzykiem w
większym stopniu niż druga strona umowy, powinien skalkulować swoją ofertę, wyceniając
ryzyka i uwzględnić związany z nimi koszt w cenie oferty. W tym przypadku kwestionowane
postanowienia SIWZ nie pozwalają jednak na skalkulowanie ryzyk wynikających z tych
postanowień.
Natomiast oczywiście błędne będą, są takie postanowienia SIWZ, które przenoszą na
wykonawcę ryzyka normalnie będące po stronie Zamawiającego, jeśli jednocześnie
postanowienia umowne nie pozwalają na wycenę i oszacowanie konsekwencji ich przejęcia,
co podkreśla KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012r., KIO 1529/12, KIO 1535/12, 1546/12.
Ryzyka takiego nie da się bowiem skalkulować. Podobnie: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia
2012r., KIO 1529/12, 1535/12, 1546/12, wyrok KIO z dnia 19 września 201 lr., KIO 1918/11.
W ocenie KIO (vide: przywołane wyżej wyroki) błędne są również klauzule, które przenoszą
całkowicie na wykonawcę ryzyko nieprzewidywalnych warunków w zakresie, w którym
wykonawca nie jest w stanie ich wykryć, ocenić, mimo zachowania należytej staranności.
W tym miejscu żądania odwołania znajdują szczególne uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 2
marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, gdzie stwierdza się m.in.:Skład orzekający Izby w niniejszej
sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2009 r.: "...obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie
wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu
zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej,
profesjonalnej oferty" (wyrok KIO z 14 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 812/09, KIO/UZP
833/09).(...) Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż
każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp. (...) Postanowienia § 1 ust.
6 wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wymagają od wykonawcy realizacji na jego koszt prac
w wyniku zaleceń organów uprawnionych, a nie ujętych w dokumentacji ani nie podanych
wyrost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba, iż zalecenia te zostały wydane
wskutek stwierdzenia wadliwości prowadzenia robót, czy innych przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. (...) Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż wykonawca
dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie
umowy, a więc i odpowiedzialność. Skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy
jednostronnie zobowiązującej.
Przepis art. 473 § 1 K.c. odnosi się do rozszerzenia
odpowiedzialności strony umowy za nienależyte wykonanie własnego zobowiązania.
Natomiast nie dotyczy to przejęcia odpowiedzialności za projektanta i za wady opracowanej
przez projektanta dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy) i z
wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca
mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za
skutki wad projektu. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iż nie może on ponosić
odpowiedzialności, nawet rozszerzonej, zwalniając zamawiającego od wypełnienia je20
obowiązków wzajemnych i współdziałania przy realizacji umowy. Umowne rozszerzenie
odpowiedzialności dopuszczalne jest w granicach zasady swobody umów, jednakże Izba
uznaje, iż żądanie rozszerzenia umownej odpowiedzialności wykonawcy na przypadki
nieujawnionych wad i luk projektów technicznych, w odniesieniu do których służą
zamawiającemu roszczenia względem projektanta o ich naprawienie, narusza przepisy i
stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania wzoru umowy oraz stanowi
przejaw czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa. ”
W świetle powyżej poczynionych uwag, nie sposób przyjąć, ze Wykonawca może i powinien
w tej sprawie brać na siebie odpowiedzialność (ryzyko) dodatkowych opóźnień w dostawie
przez Zamawiającego materiałów, nie zlecenia mu robót niezbędnych do wykonania w celu
osiągnięcia zakładanych efektów, czy niemożliwości wykonania umowy w zakładanym
terminie, co w pełni zasadnym czyni niniejsze odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie oraz wykonawcę Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakwie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 marca 2016 roku złożył
pismo „Odpowiedź na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał w dniu 11 marca 2016 roku podziału zamówienia na
części, Zamawiający w punkcie 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I
Instrukcja dla Wykonawców dopuścił składanie ofert częściowych.
Odwołanie wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zostało złożone w zakresie
Zmówienie nr 2 - Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branżydrogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1,811 do km 52,578.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
- art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 14 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej,
- art. 353¹ Kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z
przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…). Natomiast w oparciu o art. 29 ust. 2
ustawy przedmiotu zamówienia Zamawiający nie możne opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba poddała analizie stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika
postępowania odwoławczego w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
odwołania i uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu
Podstawową zmianą było dokonanie podziału zamówienia na dwa zamówienia częściowe -
Zamówienie częściowe nr 1: Zaprojektowanie i zabudowa urządzeń sterowania ruchem
kolejowym i telekomunikacji wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem
niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej nr 30 od km 1.811 do km 52,578 oraz Zamówienie
częściowe nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej,
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branży drogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1.811 do km 52,578.
Zamawiający, dokonując zmiany, o której mowa powyżej, dokonał także innych,
dodatkowych zmian w zakresie wymogów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
1. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pierwotnymi postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), termin realizacji zamówienia wynosił 14 miesięcy (2
miesiące projektowania, 12 miesięcy robót).
Izba ustaliła, że w następstwie podziału zamówienia na części, dokonanej zmiany z dnia 11
marca 2016 roku, Zamawiający zmienił termin realizacji zamówienia i zgodnie z pkt. 20.8.2
SIWZ Tom I Instrukcje dla wykonawców (dalej: IDW) określił termin realizacji zamówienia
jako kryterium oceny ofert oraz podał, że w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w
formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 9 miesięcy lub poniżej 6 miesięcy - oferta
zostanie odrzucona. Tym samym termin realizacji zamówienia po zmianach SWIZ wynosi od
6 do 9 miesięcy, a wykonawca zobowiązany jest zadeklarować w formularzu oferowany
termin realizacji zamówienia.
Odwołujący poza argumentacją przedstawioną w odwołaniu podkreślając, że zakres robót
objętych zmodyfikowanym zamówieniem nie uległ istotnej zmianie wskazywał na rozprawie,że utrudnieniem jest fakt, że wykonawca realizujący zamówienie według postanowień SWIZ
musi bazować na materiałach dostarczanych przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego ma znaczenie dla określenia terminów realizacji zamówienia i w ocenie
Odwołującego nie przyczyni się to do skrócenia terminu. Odwołujący wskazał,że konieczność bazowania w trakcie realizacji zadania na materiałach dostarczanych przez
Zamawiającego w zasadzie stanowi utrudnienie po stronie wykonawcy realizującego
zamówienie, które może prowadzić do opóźnień w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący
i uczestnik postępoania odwoławczego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
uczestnik postępoania odwoławczego) argumentowali w zakresie materiałów jakie ma
dostarczać Zamawiający a niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia,że istnieje realne zagrożenie niedotrzymania terminów realizacji przedmiotowej inwestycji z
uwagi na określone przez Zamawiającego ilości materiałów oraz czasu ich dostawy. W tym
miejscu należy wskazać, że Zamawiający przewidział dostawę 9600 mb szyny na tydzień
czyli 4,8 km toru na tydzień, co miesięcznie daje 20 km toru, jednocześnie Zamawiający
określił w SWIZ, że dostarczać będzie 25 000 sztuk podkładów na miesiąc, a uwzględniając
co wskazał uczestnik postępoania odwoławczego, na wykonanie 1 km toru potrzebny jest
1700 szt. podkładów, co w efekcie, biorąc pod uwagę dostawy jakie przewidział
Zamawiający dla realizacji tego zadania pozwala w miesiącu wykonać 14,5 km torów. W tym
miejscu Izba zaznacza, że Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził, że jest niezgodność
w ilości materiałów. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 24 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego Tom III SIWZ (dalej: PFU) Zamawiający przewidział, że tłuczeń
będzie dostarczany przez 23 tygodnie (6 miesięcy). Powyższe w ocenie Izby w sposób
jednoznaczny wskazuje, że realizacja dostaw materiałów niezbędnych do realizacji
zamówienia przez Zamawiającego, w sposób i ilościach jakie przewidział, ma realne
znaczenie dla określonego terminu realizacji zamówienia. W zasadzie termin ten,
jak wskazywał podczas rozprawy Zamawiający jest jedynie realny w górnej jego granicy
(9 miesięcy) ponieważ sam fakt dostarczania tłucznia przez 6 miesięcy, uwzględniając
zakres zadania nr 2 wyklucza możliwość zaoferowania terminu 6 miesięcy na realizacje
zamówienia, którego zakres jest o wiele szerszy niż realizacja prac, w której wykorzystywany
jest tłuczeń. Tym samym, określony przez Zamawiającego na realizację zamówienia
minimalny termin 6 miesięcy staje się nierealny. Izba wskazuje, że nierealność określonego
terminu realizacji zamówienia podkreśla również – wskazywane jako atut przez
Zamawiającego, pozwalający na skrócenie terminów – a w efekcie potwierdzające
stanowisko Odwołującego i uczestnika postępoania odwoławczego postawienie przez
Zamawiającego do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
pociągu do potokowego układania nawietrzni torowej (dalej: PUN). Wskazać bowiem należy,że PUN może być wykorzystywany do realizacji prac jedynie w dni robocze (od poniedziałku
do piątku), co argumentował Odwołujący a Zamawiający nie kwestionował. Zamawiający
podczas rozprawy argumentował, że przy użyciu pociągu PUN wykonuje się średnio około 1
km pracy na zmianę (gdzie zmiana to 8h / 1 dzień pracy); zaznaczyć należy, że zamówienie
obejmuje około 50 km linii. Izba w tym miejscu wskazuje, że uwzględniając powyższe jak
również sposób realizacji dostaw, jak również ilości dostarczanych materiałów, możliwości
wykorzystania pociągu PUN oscyluje praktycznie w terminie 15 dni roboczych w miesiącu –
na co wskazywał Odwołujący. Jednocześnie nie należy zapominać o pracach, które
wykonywane są bez użycia pociągu PUN to znaczy wszystkie prace przygotowawcze jak
również prace na obiektach inżynieryjnych.
Kolejnym elementem mającym niewątpliwie wpływ na termin realizacji inwestycji
są wspomniane wyżej prace na obiektach inżynieryjnych.
Zgodnie z przedmiotem zamówienia pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120
km/h a nacisk na jedną oś ma wynosić 22,5 tony; dlatego też w zakresie prac jakie określił
Zamawiający w tym postępowaniu wymaga m. in. grubszej warstwy tłucznia, cięższych szyn,
obiektów o większej wytrzymałości. Jednocześnie Zamawiający w trakcie rozprawy
potwierdził, że ten szlak kolejowy nie był używany od co najmniej 15 lat, a Odwołujący
wskazał, że niektóre z obiektów inżynieryjnych na tym szlaku kolejowym pochodzą z XIX
wieku natomiast (pkt 4.4 PFU – Badania infrastruktury) obowiązek analizy stanu
technicznego obiektów pozostaje po stronie wykonawcy realizującego zamówienie. Tym
samym, jak argumentował Odwołujący, może powstać konieczność realizacji zadań
określonych przez Zamawiającego (pkt 6.7 PFU – Obiekty inżynieryjne) jako prace
opcjonalne (Zakres B), który może prowadzić do koniczności uzyskania pozwolenia na
budowę. Fakt tego, że realnie zostało przewidziane w dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego, że taka okoliczność może mieć miejsce wynika z postanowień PFU (pkt 4.5
– Dokumentacja projektowa oraz pkt. 7.1 – Obowiązki i odpowiedzialność wykonawcy, 2.2 –
Dokumentacja projektowa), tym samym zakres prac jakie będą winne do wykonania z
Zakresu B determinuje konieczność sporządzenia odpowiednich dokumentów i uzyskania
stosownych pozwoleń. Nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, że ma to realne
znaczenie dla określenia terminu realizacji zamówienia, a Zamawiający określający dane
zamierzenia do wykonania również powinien ten niezbędny, choćby minimalny termin
uzyskania odpowiednich pozwoleń brać pod uwagę.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołując w tym miejscu
regulację art. 14 ustawy oraz przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego stanowiącego,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
a stanowiącego źródło regulacji z art. 190 ust 1 ustawy, należy wskazać, że przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a
nie na tym kto zaprzecza). Uwzględniając stanowiska przedstawione przez Strony
i uczestnika postępoania odwoławczego Izba uznała, że Odwołujacy wykazał nierealność
określonego przez Zamawiającego przedziału terminu realizacji zamówienia w zadaniu 2.
W ocenie Izby niewątpliwe dla rozpoznania tego zarzutu ma znaczenie fakt, że Zamawiający
sam przyznał niespójność w zakresie ilości materiałów, które mają być dostarczone przez
Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania a których dostawa jest
realizowana w odrębnym postępowaniu oraz przyznał Zamawiający, że ilość dostarczanych
podkładów nie jest zgodna z ilością dostarczanych szyn. Jednakże, co należy zauważyć
poza wskazaną wcześniej rozbieżnością na nierealność określenia terminu realizacji
zamówienia i jego fikcyjność wskazuje fakt, że sposób wykonania prac przy użyciu pociągu
PUN również nie pozwala na przyspieszenie prac z uwagi na sposób jego wykorzystania
oraz możliwość użycia materiałów, które będą dostarczana w określonych terminach przez
Zamawiającego (tłuczeń – 6 miesięcy) oraz z założeniami opóźnień w dostawach, które
wykonawcy muszą przewidywać zgodnie z decyzją Zamawiającego, a co również ma
niewątpliwie wpływ na określenie terminu realizacji zamówienia. Również nie można
pominąć przy rozpatrywaniu tego zarzutu, że konieczność wykonania prac na obiektach
inżynieryjnych może prowadzić do konieczności uzyskania odpowiednich pozwoleń, co w
efekcie może mieć wpływ na ukształtowanie terminu realizacji zamówienia. Fakt, że prace na
obiektach inżynieryjnych mogą wymagać uzyskania stosowanych pozwoleń nie może zostać
pominięta dlatego tylko, że tak może a nie musi być. Jest to jeden z elementów opisu
przedmiotu zamówienia, który został określony przez Zamawiającego i nie można go pomijać
z uwagi na to, że jest to warunkowy element oraz biorąc pod uwagę, że prace mają być
wykonywane na obiektach inżynieryjnych, które od wielu lat nie są użytkowane, co wskazał
sam Zamawiający, a w niektórych przypadkach zostały wybudowane w XIX wieku
niewątpliwie pozwala na przypuszczenie, że w celu osiągnięcia wymagań Zamawiającego
dla tego szlaku kolejowego, który ma być główną trasą przejazdu pociągów towarowych na
czas remontu linii nr 7 w zestawieniu z przewidzianymi pracami w „Zakresie B” wymagać
może uzyskania stosownych pozwoleń, co niewątpliwie będzie miało realny wpływ na okres
realizacji zamówienia. Jednocześnie podnoszona na rozprawie argumentacja przez
Zamawiającego, że określony w poprzednim wzorze umowy okres etapowania realizacji
zamówienia w czasie projektowania przewidywał również dokonanie ekspertyz obiektów
powoduje skrócenie terminu czasu projektowania o około 1 do 1,5 miesiąca przy czym na
dzień rozpoznania odwołania nie zostały zamieszczone przez Zamawiającego wzory umów
do zadania nr 1 i zadania nr 2 (informacja Zamawiającego z dnia 11 marca 2016 roku
Jednocześnie Zamawiający informuje, że Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Tom II SIWZ Warunki Umowy dla Zamówienia Częściowego nr 1 i Zamówienia Częściowego
nr 2 oraz odpowiedzi na pytania złożone w przedmiotowym postępowaniu zostaną
udostępnione
w terminie późniejszym), tym samym brak jest w dokumentacji postępoania informacji
o skróceniu okresu projektowania o podnoszony przez Zamawiającego okres, jak również
brak jest w obliczu postanowień dokumentacji pewności, że prace na obiektach
inżynieryjnych będą jedynie remontem a nie przebudową wymagającą uzyskania
stosownych pozwoleń. Dodatkowymi argumentami przemawiającymi za wydłużeniem
przedziału terminów realizacji zamówienia jest podnoszony przez Odwołującego (pkt 10.12
PFU) obowiązek przeprowadzenia szkolenia personelu Zamawiającego w tym szkolenie
maszynistów umożliwiające im zapoznanie się ze szlakiem w terminie co najmniej miesiąca
od planowanego zakończenia robót i prowadzenia ruchu objazdowego na linii, jak również
uwzględnienie w terminie realizacji zamówienia opóźnień w dostawach materiałów, których
to uwzględnienia wymaga Zamawiający w postanowienia PFU (pkt 2.4 PFU).
W obliczu powyższego Izba nakazała zmianę w zakresie terminu realizacji Zadania nr 2
przez określenie minimalnego terminu jako 9 miesięcy i maksymalnego terminu jako
14 miesięcy co w konsekwencji prowadzi do zmodyfikowania wszystkich postanowień SWIZ
odnoszących się do terminu realizacji zamówienia.
2. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego sprzeczności postanowień SIWZ
odnoszących się do roszczeń związanych z opóźnieniem w dostawie materiałów.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.4 PFU
Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez Zamawiającego są
podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót
zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek
roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego. (…)
Wykonawca robót będących w zakresie niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od
podpisania umowy wraz z dokumentacją projektu budowlanego przedstawi szczegółowy
harmonogram robót wraz z określeniem terminów planowanych dostaw materiałów i pracy
sprzętu zapewnionego przez Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby
uwzględniać możliwość opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych
(poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy
prawo do jakichkolwiek roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu
uprawniają do roszczeń terminowych i finansowych.
Natomiast w punkcie 2.5 PFU:
Przerwy w pracy sprzętu zapewnianego przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy
do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.
Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych
w stosunku do Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu wskazał: Zamawiający
nie odnajduje niespójności w zapisach SWIZ w kwestii poruszonej przez Zamawiającego.
W opinii Zamawiającego klarowne jest, iż zgodnie z postanowieniami PFU w zakresie
dostaw materiałów, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wykonawca nie będzie
miał żadnych innych roszczeń poza terminowymi w przypadku opóźnienia do 10 dni
roboczych. Natomiast w przypadku, gdy opóźnienia te przekroczą 10 dni roboczych,
wykonawca uzyskuje uprawnienia do wnoszenia pozostałych roszczeń, poza terminowymi.
Powyższe wynika z przytoczonych przez Odwołującego zapisów PFU, a w szczególności
„Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.””
Zamawiający na rozprawie argumentował, że jeżeli realizacja przekroczy 10 dni to przy
pierwszym opóźnieniu wykonawca ma prawo wnosić o wydłużenie terminu realizacji robót,
natomiast przy kolejnym opóźnieniu prawem wykonawcy jest wnoszenie o wydłużenie
terminu realizacji, jak i roszczeń finansowych. (…) zgodnie z pkt 2.5 PFU roszczenia
finansowe po stronie wykonawcy przysługują również w przypadku nieterminowego
postawienia do dyspozycji wykonawcy sprzętu, którym dysponuje zamawiający.
Izba wskazuje, że taka argumentacja Zamawiającego nie koreluje z postanowieniami PFU,
bowiem tam Zamawiający w sposób jednoznaczny podał, że Roboty powinny być tak
zorganizowane, aby uwzględniać możliwość opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu
do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), za które nie
przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek roszczeń. - czyli za opóźnienie w dostawie
materiału czy też opóźnienie pracy sprzętu do 10 dni, liczonych ponad to co określone w
warunkach dostawy, wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, czyli ani
roszczenia finansowe ani terminowe. Tym samym nie sposób wyczytać z tego
postanowienia, co wskazywał Zamawiający w trakcie rozprawy, że w okresie opóźnienia do
10 dni ponad to co zostało określone w warunkach dostawy, wykonawcy będą przysługiwały
roszczenia terminowe. Jednocześnie ww. postanowienie PFU jest niespójne z regulacją
Zamawiającego, że Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez
Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu
na ukończenie robót zawartego w kontrakcie. Raz bowiem Zamawiający nie przyznaje
wykonawcy jakichkolwiek roszczeń przy opóźnieniu do 10 dni ponad to co określone
w warunkach dostawy a w innym miejscu przyznaje wykonawcy prawno do roszczeń
terminowych i wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartych w kontrakcie, niezależnie od
terminu w jakim nastąpi opóźnienie w realizacji dostaw, jak również w odniesieniu do
postanowienia z pkt 2.5 PFU, gdzie Zamawiający wskazał, że przerwy w pracy sprzętu są
podstawą do roszczeń terminowych i wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartego w
kontrakcie. Do tego dochodzą również roszczenia finansowe wykonawcy, które zgodnie z
ww. postanowieniem pkt 2.4 PFU nie przysługują wykonawcy za opóźnienie w dostawie
materiału czy też opóźnienie pracy sprzętu do 10 dni, liczonych ponad to co określone
w warunkach dostawy natomiast Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu
uprawniają do roszczeń terminowych i finansowych. Przy czym w innym miejscu PFU pkt 2.4
Zamawiający wskazał, że opóźnienia w dostawie materiałów nie stanowią dla wykonawcy
podstaw do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego oraz w pkt
2.5 PFU wskazał, że przerwy w pracy sprzętu zapewnionego przez Zamawiającego nie
stanowią podstaw dla wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do
Zamawiającego.
Uczestnik postępoania odwoławczego w trakcie rozprawy wskazywał, popierając
argumentację Odwołującego, że dla osiągnięcia rozstrzygnięcia tego zarzutu właściwa
byłaby korekta postanowień PFU przez wykreślenie w pkt 2.4 PFU akapitu Opóźnienie w
dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez Zamawiającego są podstawą dla
Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w
kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
finansowych w stosunku do Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący zasadnie wskazał na brak spójności powyżej określonych
postanowień PFU – co też Izba wykazała we wcześniejszym akapicie uzasadnienia –
i Izba uznała zarzut za zasadny. W obliczu powyższego Izba nakazała zmianę postanowień
PFU przez wykreślenie:
- w pkt 2.4 PFU akapitu: Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych
przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla
Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego oraz
- w pkt 2.5 PFU akapitu: Przerwy w pracy sprzętu zapewnianego przez Zamawiającego są
podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót
zawartego w kontrakcie. Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek
roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Izby wskazuje, że postanowienie z pkt 2.4 PFU (Wykonawca robót będących w zakresie
niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od podpisania umowy wraz z dokumentacją
projektu budowlanego przedstawi szczegółowy harmonogram robót wraz z określeniem
terminów planowanych dostaw materiałów i pracy sprzętu zapewnionego przez
Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby uwzględniać możliwość
opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych
w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek
roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.) odnosi się zarówno do roszczeń terminowych i finansowych
dotyczących zarówno opóźnień w dostawie materiałów jak również pracy sprzętu
postawionego przez Zamawiającego względem harmonogramu, który ma przedstawić
wykonawca prac. Wskazać należy również, że taka konstrukcja uprawniająca wykonawcę
do zgłaszania roszczeń finansowych w zakresie opóźnień, czyli po upływie 10 dni roboczych
(poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), które mają być zgodnie z postanowieniami
PFU przedstawionymi w PFU uwzględnione przy organizacji pracy pozwalają wykonawcy na
skalkulowanie wszelkiego rodzaju kosztów, jakie będzie musiał ponosić w czasie przestoju
spowodowanego opóźnieniem ze strony Zamawiającego. W zasadzie takie ukształtowanie
wymagania, co do uwzględnienia w zakresie prac możliwości określonych opóźnień stanowi
także argument w zakresie pierwszego z zarzutów a dotyczącego terminów realizacji
zamówienia.
3. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego rozdzielenie
zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy zadania nr 1 i zadania nr 2.
Izba ustaliła, że w PFU w pkt 3 Zamawiający wskazał: Wykonawca zadania 1 przed
wykonaniem robót nawierzchniowych przez Wykonawcę zadania 2, terminie nie dłuższym
niż 14 dni roboczych, ułoży wszystkie możliwe przepusty kablowe i rury ochronne
w miejscach, które stanowią miejsca ulegającego zakryciu, tak aby po wykonaniu robót
nawierzchniowych przez Wykonawcę zadania 2 nie zachodziła konieczność ingerencji
w wykonany zakres prac torowych. Wykonawca zadania 2 poinformuje Wykonawcę zadania
1 o konieczności wykonania powyższych robót i przedstawi harmonogram wykonywanych
prac. W przypadku gdy Wykonawca zadania 1 nie wykona powyższych prac w ww. terminie,
musi zastosować inne niż odkrywkowe metody wykonania przepustów kablowych i rur
ochronnych lub liczyć się z poniesieniem kosztów wbudowania kolidujących kabli
w wykonaną już przez Wykonawcę zadania 2 nawierzchnię.
W piśmie Zamawiający wskazując na powyższą regulację wyjaśniał, że nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie zapisał w PFU, że wykonawca
zadania 1 nie jest odpowiedzialny za przywrócenie ciągłości nawierzchni toru, jak i za
związane z takim przywróceniem koszty.
Odwołujący na rozprawie podniósł, że istota zarzutu sprowadza się do tego, że brak jest
określenia przez Zamawiającego w PFU informacji na temat tego, do jakiego zakresu
wykonawca zadania 1 ma odtworzyć nawierzchnię w taki sposób, aby możliwa była
realizacja zadania 2 z użyciem pociągu PUN. Odwołujący argumentował tym, że koszty
przygotowania frontu robót do użycia pociągu PUN muszą obciążyć któregoś z
wykonawców, a z dokumentacji postępowania nie wynika, kto je będzie ponosił i kto
powinien je skalkulować. W odpowiedzi Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że zgodnie ze
sztuką budowlaną realizacja zadania pierwszego nie będzie następowała w taki sposób, że
będzie konieczne „cięcie” torów, tym samym nie istnieje problem odtworzenia warstwy
torowiska. Odwołujący argumentował, że usuniecie torów z torowiska jest jedną z metod
i może być wykorzystana przez wykonawcę zadania 1.
Izba wskazuje, że choć mało prawdopodobna - co twierdził Zamawiający - jest realizacja
zadania 1 w taki sposób, że tory zostaną pocięte i usunięte, to zgodnie z wyjaśnieniami
z rozprawy nie można takiego sposobu wykluczyć, tym bardziej, że nie został on wyłączony
w dokumentacji przez Zamawiającego. Izba wskazuje również, że z postanowień SWIZ, do
których odwoływał się Zamawiający w ocenie Izby nie wynika, kto jest zobowiązany do
odtworzenia nawierzchni (w przypadku jej naruszenia) tak aby możliwe było wykorzystanie
przy realizacji zadania nr 2 pociągu PUN, a co za tym idzie nie zostało przewidziane,
który z wykonawców ma uwzględnić koszty. Dlatego też Izba zarzut uwzględniła i nakazała
Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wprowadzenie do pkt 3 PFU, na końcu,
postanowienia: Prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru należą do
zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1” .
4. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego prawa opcji.
Izba ustaliła, że zgodnie z IDW pkt 2.2.2 Zamawiający wskazał:
Zamawiający przewiduje PRAWO OPCJI w rozumieniu art. 34 ust. 5 Ustawy, w zakresie
wykonania robót zgodnie z opisem zawartym w Tomie III SIWZ Program Funkcjonalno -
Użytkowy dla:
- Obiektów inżynieryjnych
Skrzyżowań w poziomie szyn
Wszelkie informacje na temat zakresu Opcji zawiera Tom III SIWZ Program Funkcjonalno –
Użytkowy.
W pkt 6.7 PFU Zamawiający podał:
„Zamawiający przewiduje zakres robót na każdym z obiektów wskazanych w tabeli poniżej.
Dla części obiektów inżynieryjnych określono roboty konieczne do wykonania z podziałem na
roboty podstawowe (zakres A) i opcjonalne (zakres B), których wykaz przedstawiono poniżej.
Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych robotach z zakresu opcjonalnego
(zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów, po wykonaniu przeglądów
specjalnych. Oferent musi wycenić osobno każdą ze wskazanych robót, zarówno w zakresie
A i B. Cena dla każdej z robót jest ceną ryczałtową odpowiadającą zakresowi roboty na
danym obiekcie. Wykonawca potwierdzi, że wskazany zakres robót jest zgodny z PN EN
15528, a jego wykonanie spełnia wymagania niniejszego PFU w zakresie maksymalnej
prędkości pociągów, maksymalnego nacisku osi, dopuszczalnego nacisku liniowego, skrajni
budowli. ”
Zgodnie z SWIZ to Zamawiający decyduje o wyborze robót z zakresu robót opcjonalnych
określonych w zakresie B, które zostaną zlecone do wykonania wykonawcy zadania 2. Przy
czym podkreślić należy w tym miejscu, że to po stronie wykonawcy pozostawił Zamawiający
obowiązek doprowadzenia linii kolejowej do parametrów i funkcjonalności wymaganych
przez Zamawiającego; pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120 km/h a nacisk
na jedną oś ma wynosić 22,5 tony, na co wskazywał Odwołujący i uczestnik postępowania
odwoławczego.
Odwołujący
wskazywał,że
wykonawca
realizujący
zamówienie
powinien
mieć
zagwarantowane w dokumentacji postępowania, że Zamawiający zleci mu zakres robót
opcjonalnych (zakres B) przewidziany dla danego obiektu, jeśli ich wykonanie okaże się
niezbędne w świetle ustaleń przeglądów specjalnych oraz zasad sztuki budowlanej lub też
Zamawiający zwolni wykonawcę z odpowiedzialności za osiągnięcie wymogów PFU
odnoszących się do danego obiektu i w konsekwencji linii kolejowej. Odwołujący wyjaśnił, że
brak takiej regulacji stanowi niepełny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, natomiast
Zamawiający oczekuje przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności nie
leżące po jego stronie, w tym również uzyskania odpowiednich certyfikatów (pkt 10.9 PFU).
Izba ponownie podkreśla, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na co wskazywała w argumentacji
poczynionej na okoliczność rozpoznania zarzutu nr 1), a która to argumentacja pozostaje
niezmiennie aktualna przy rozpoznaniu każdego z zarzutów. Izba wskazuje również,że podstawą, w oparciu o którą rozpoznawane są zarzuty odwołania jest dokumentacja tego
odwołania przedstawiona przez Zamawiającego, której brzmienie aktualne jest w toku
postępoania. Tym samym na dzień rozpoznania odwołania, nie znajduje uzasadnienia
w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania fakt, że Zamawiający zlecił ekspertyzy stanu
technicznego istniejących przepustów, bowiem tych ekspertyz nie ma w dokumentacji
postępowania. Zamawiający wskazał, że założył, że nie chce on podnosić standardów
przepustów (obiektów inżynieryjnych) ale chce doprowadzić do odtworzenia parametrów
podstawowych, czyli chce zrobić jedynie remont tych przepustów, dlatego też prace
z zakresu B są opcjonalne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z tą argumentacją
Zamawiającego, a wręcz Zamawiający sam sobie przeczy, bowiem jak wskazywał uczestnik
postępowania odwoławczego w czasie rozprawy, a Zamawiający przyznał, linia kolejowa,
która jest przedmiotem tego postępoania o udzielnie zamówienia publicznego
dotychczasowo była linią kolejową średnią, czyli taką gdzie nacisk na jedną oś wynosił 20 lub
21 ton. Natomiast w wyniku wykonanych prac nacisk na jedną oś ma wynosić 22,5 tony a
zgodnie z przedmiotem zamówienia pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120
km/h, dlatego też w zakresie prac jakie określił Zamawiający w tym postępowaniu wymaga
m. in. grubszej warstwy tłucznia, cięższych szyn, obiektów o większej wytrzymałości, bowiem
jak oświadczył Zamawiający szlak ten ma być główną trasą przejazdu pociągów towarowych
na czas remontu linii nr 7. Podkreślić również należy, że wykonanie robót opcjonalnych
dotyczy 12 obiektów inżynieryjnych z 21 na tym szlaku kolejowym objętym zamówieniem.
W efekcie prace, które mają być wykonane w celu uzyskania określonych przez
Zamawiającego założeń mogą wymagań w przypadku obiektów inżynieryjnych wykonania
prac z zakresu B, tym samym pozostawienie jedynie decyzji co do zlecenia wykonania tych
prac Zamawiającemu, w zasadzie na podstawie uznania Zamawiającego jest niezasadne.
Uwzględniając stanowiska przedstawione przez Strony uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że opis ten nie jest precyzyjny
i wskazuje na uznaniowość działań Zamawiającego, która nie jest w żądnym stopniu
powiązana z ewentualną realnością potrzeb realizacji określonych prac (zakres B). Dlatego
też Izba zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 w pkt 6.7
PFU zastąpienie postanowienia: Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych
robotach z zakresu opcjonalnego (zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów,
po wykonaniu przeglądów specjalnych następującym postanowieniem: Zamawiający może
odmówić zlecenia wykonawcy robót opcjonalnych (zakres B) odnoszących się do danego
obiektu tylko w sytuacji, gdy konieczność wykonania robót opcjonalnych nie będzie wynikała
z zasad sztuki budowlanej. W wyniku takiej zmiany nadal decyzja o wykonaniu danych robót
z zakresu robót opcjonalnych pozostaje po stronie Zamawiającego i to nadal Zamawiający
musi zlecić wykonanie takich robót, jednakże Zamawiający może odmówić zlecenia ich
wykonania tylko w przypadku, gdy w efekcie przeprowadzonych przeglądów i sporządzenia
stosownych ekspertyz zasadność prowadzenia danych prac nie będzie wynikała z zasad
sztuki budowlanej.
Reasumując, Izba uznała, że wyniku czynności dokonanej przez Zamawiającego
doszło do naruszenia przepisów wskazanych na wstępie odwołania przez Odwołującego,
dlatego też Izba nakazała zmiany postanowień zawartych w dokumentacji postępoania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia w zakresie terminu realizacji Zadania nr 2 przez określenie minimalnego
terminu jako 9 miesięcy i maksymalnego terminu jako 14 miesięcy.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wykreślenie w pkt 2.4 PFU
akapitu: Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez
Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast
podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku
do Zamawiającego oraz wykreślenie w pkt 2.5 PFU akapitu: Przerwy w pracy sprzętu
zapewnianego przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń
terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.
Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wprowadzenie do pkt 3 PFU, na
końcu, postanowienia: Prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru
należą do zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1.
Nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 w pkt 6.7 PFU zastąpienie
postanowienia: Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych robotach
z zakresu opcjonalnego (zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów,
po wykonaniu przeglądów specjalnych następującym postanowieniem: Zamawiający
może odmówić zlecenia wykonawcy robót opcjonalnych (zakres B) odnoszących się
do danego obiektu tylko w sytuacji, gdy konieczność wykonania robót opcjonalnych
nie będzie wynikała z zasad sztuki budowlanej.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A
z siedzibą w Warszawie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Budimex S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A z siedzibą
w Warszawie na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
23 600 gr 00 (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt:
KIO 418/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: Prace na linii kolejowej nr 30
Łuków - Lublin Północny na odcinku Łuków-Parczew"
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
28 września 2015 roku pod numerem 2015-129149.
Zmiana ogłoszenia o zamówieniu z dnia 11marca 2016 roku opublikowana w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016-032174
21 marca 2016 roku na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na
dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, tj. od postanowień zmienionej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ zamieszczonej na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 11.03.2016r.), które zostały wskazane w części wstępnej oraz w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy oraz art. 353 (1) k.c. w zw. z art. 14 ustaw przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzględniające
wszystkich
wymagań
i
okoliczności
mogących
mieć
wpływ
na sporządzenie oferty dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie:
1) określenia niemożliwego do dochowania terminu realizacji przedmiotu zamówienia,
2) wprowadzenie sprzecznych ze sobą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) odnoszących się do roszczeń, jakie będą przysługiwały
Wykonawcy w razie opóźnienia w dostawie materiałów przez Zamawiającego
i przestojów sprzętu,
3) nieprecyzyjnego rozdzielenia zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy
zadania nr 1 i zadania nr 2,
4) przyznania Zamawiającemu całkowitej swobody w określeniu, jakie roboty opcjonalne
przy wykonaniu obiektów inżynieryjnych zleci Wykonawcy, przy jednoczesnym
obarczeniem Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia określonych efektów,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego m. in. z określeniem przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu realizacji
zamówienia, opóźnień w dostawie materiałów przez Zamawiającego, czy nie powierzeniem
Wykonawcy wykonania całości robót niezbędnych do osiągnięcia zamierzonego efektu,
co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności
w świetle kalkulacji ceny ofertowej (wynagrodzenie ryczałtowe) i postanowień SIWZ
ograniczających prawo wykonawcy do podnoszenia w pewnych sytuacjach wszystkich
możliwych roszczeń.
Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc
do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o: nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez:
1) określenie, że termin realizacji przedmiotu zamówienia zaoferowany przez
Wykonawcę nie może być dłuży niż 14 miesięcy i krótszy niż 9 miesięcy,
2) jednoznaczne przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń terminowych,
roszczeń o przedłużenie czasu na ukończenie i roszczeń finansowych w sytuacji,
gdy opóźnienie w dostawie materiałów przez Zamawiającego przekroczy 10 dni
roboczych,
3) doprecyzowanie, że prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru
należą do zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1,
4) doprecyzowanie, że Zamawiający może odmówić zlecenia Wykonawcy robót
opcjonalnych (zakres B) odnoszących się do danego obiektu tylko w sytuacji,
gdy konieczność wykonania tych robót nie będzie wynikała z zasad sztuki
budowlanej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Jak wskazuje się
w orzecznictwie KIO na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest
możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść,
wystarczające jest zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania
hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia (...). (wyrok KIO z dnia
23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1691/12; KIO 1704/12). Odwołujący wskazał, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy jego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia utrudnia mu dostęp do zamówienia, w szczególności przez niemożliwość
skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją
zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadniał
W dniu 11 marca 2016r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej
modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla zamówienia pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 30 Łuków —
Lublin Północny na odcinku Łuków - Parczew
Podstawową zmianą było dokonanie podziału zamówienia na dwa zamówienia częściowe -
Zamówienie częściowe nr 1: Zaprojektowanie i zabudowa urządzeń sterowania ruchem
kolejowym i telekomunikacji wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem
niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej nr 30 od km 1.811 do km 52,578 oraz Zamówienie
częściowe nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej,
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branży drogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1.811 do km 52,578.
Zamawiający, dokonując zmiany, o której mowa powyżej, dokonał także innych,
dodatkowych zmian w zakresie wymogów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia,
przy czym zgodność części tych zmian z wymogami obowiązującego prawa budzi poważne
wątpliwości. I tak:
1)
Termin realizacji zamówienia.
Zgodnie z pierwotnymi postanowieniami SIWZ, termin realizacji zamówienia wynosił 14
miesięcy (2 miesiące projektowania, 12 miesięcy robót).
Po dokonanych zmianach, termin realizacji zamówienia wynosi nie mniej niż 6 miesięcy i nie
więcej niż 9 miesięcy (pkt 20.8.2 SIWZ- IDW), przy czym termin ten jest jednym z kryteriów
oceny ofert, a co za tym idzie to wykonawcy biorący udział w postępowaniu w swoich
ofertach deklarują termin, w jakim mają zamiar wykonać przedmiot zamówienia (termin ten
musi mieścić się w podanym przedziale czasu).
W ocenie Odwołującego, terminy realizacji zamówienia podane przez Zamawiającego w
SIWZ są nierealne, niemożliwe do dotrzymania.
Po pierwsze, zakres robót objętych zmodyfikowanym opisem przedmiotem zamówienia nie
uległ istotnej zmianie w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia objętego pierwotnymi
postanowieniami SIWZ. Faktem jest, że prace mają być wykonywanie obecnie przez dwóch
Wykonawców, niemniej uwzględniając technologię wykonywania robót oraz zakres robót
możliwych do wykonania równolegle przez obu wykonawców, zmiana ta nie będzie
decydująca dla terminu wykonania zadania.
Po drugie, sam Zamawiający przesądza, że w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca
ma wykonać dokumentację projektową - w tym projekty budowlane i wykonawcze oraz
uzyskać zgody i stosowne pozwolenia administracyjne (str. 15-16 PFU, pkt I.2.2.PFU).
Biorąc pod uwagę chociażby zakres robót, jaki może zostać zlecony Wykonawcy w związku
z modernizacją/przebudową obiektów inżynieryjnych, na etapie realizacji zamówienia
konieczne może okazać się uzyskanie pozwolenia na budowę. Co prawda na stronie 78 PFU
Zamawiający wskazuje, że w jego ocenie prace objęte zamówieniem nie wymagają
uzyskania pozwolenia na budowę, niemniej jednocześnie Zamawiający podkreśla, że wybór
procedury zezwalającej na wykonanie niezbędnych robót pozostaje po stronie Wykonawcy.
Mając na uwadze, że dopiero specjalne przeglądy pozwolą na dokonanie oceny, jakie
ostatecznie roboty będą do wykonania przy obiektach inżynieryjnych, nie sposób wykluczyć,że pozwolenie na budowę będzie jednak wymagane, przy czym z przepisu art. 35 prawa
budowlanego wynika wprost, że właściwy organ ma 65 dni na wydanie pozwolenia na
budowę. Konieczność uzyskania pozwolenia na budowę, czy nawet dokonanie zgłoszenia, o
którym mowa w przepisach prawa budowlanego spowoduje, że termin wykonania
zamówienia, w tym wykonania dokumentacji projektowej nie będzie możliwy do dochowania,
przy czym wobec postanowień SIWZ, Wykonawcy nie będzie w razie konieczności
uzyskania wymaganych prawem zezwoleń służyło roszczenie o przedłużenie Czasu na
ukończenie.
Po trzecie, zgodnie z pkt 1.2.4 „Materiały” PFU (Tom III Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia)w zakresie Zamawiającego pozostaje dostarczenie Wykonawcy poniższych
materiałów, których pozyskanie objęte jest osobnym postępowaniem przetargowym:
• Szyny wraz z dostawą (...), która odbywać się będzie w cyklach tygodniowych
(planowana odstawa w ilości ok. 9600 mb/tydzień na podstawie obustronnych
uzgodnień i jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Roboty będą trwały od czerwca do listopada br. Powiadomienie Dostawcy o
terminie dostawy odbędzie się z wyprzedzeniem 10 dni roboczych
. Rozładunek szyn
odbywać się przez Dostawcę na zewnątrz toków szynowych, podłoże musi zostać
przygotowane przez Wykonawcę zadania 2, którego zakres robót opisuje niniejszej
PFU.
• Podkłady wraz z dostawą (...) która odbywać się będzie na podstawie obustronnych
uzgodnień jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z wyprzedzeniem
10 dni roboczych. Dostawa podkładów wraz z akcesoriami odbywać się będzie w
ilości 25 tys. sztuk na miesiąc. (...).
• Tłuczeń wraz z dostawą (...) w wagonach samowyładowczych (...). Realizacja dostaw
odbywać się będzie w ilości 3 wahadła na tydzień
na podstawie obustronnych
uzgodnień i jest uzależniona od postępu innych robót realizowanych na tym odcinku
linii. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z wyprzedzeniem
10 dni roboczych. (...)
• Rozjazdy wraz z dostawą, która odbywać się będzie do 15 sierpnia na stację Radzyń
Podlaski 7 sztuk rozjazdów, w terminie do 30 września pozostałe 7 sztuk rozjazdów
na stację Bezwola. Powiadomienie Dostawcy o terminie dostawy musi odbyć się z
wyprzedzeniem 10 dni roboczych. W zakresie Dostawcy rozjazdów brak jest
podrozjezdnic długich poza KR, jak i tez krótkich przed PR, których zapewnienie jest
w zakresie Wykonawcy zadania 2.”
Jak wynika z powyższego, Wykonawca musi dostosować harmonogram swoich robót do
zasad dokonywania przez Zamawiającego dostaw materiałów, co oznacza, iż - nawet, jeśli
dostawy będą dokonywane terminowo - nie będzie on mógł w pełni wykorzystać czasu
zarezerwowanego na realizację kontraktu (wydajność PUN pozwalałaby na realizacje robót z
wykorzystaniem większej ilości materiałów niż Zamawiający zamierza Wykonawcy
dostarczać w wyznaczonych okresach). Nadto, Wykonawca - bez dodatkowych roszczeń
„terminowych” - ma założyć w harmonogramie możliwość opóźnień każdej z dostaw o 10 dni
roboczych. Powyższe oznacza, że Wykonawca tylko pozornie może skrócić termin realizacji
przedmiotu zamówienia i otrzymać dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym.
W rzeczywistości, termin realizacji zamówienia określony przez Zamawiającego jest
niemożliwy do zachowania przy uwzględnieniu wszystkich wymogów SIWZ, przy czym
dotyczy to zarówno terminu minimalnego i maksymalnego podanego w SIWZ - IDW.
Zamawiający zapowiedział przedstawienie zmodyfikowanego wzoru umowy, który -
jak można zakładać - będzie analogicznie, jaki pierwotny wzór zakładał kary umowne
za niedochowanie terminów wykonania zamówienia.
2)
Sprzeczność postanowień SIWZ odnoszących się do roszczeń związanych
z opóźnieniem w dostawie materiałów.
Jak wskazano powyżej, zgodnie z pkt 1.2.4 PFU w zakresie Zamawiającego pozostaje
dostarczenie Wykonawcy zadania 2 kluczowych materiałów do realizacji zamówienia (szyn,
podkładów, tłucznia, rozjazdów).
W tym samym punkcie PFU czytamy:
Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania
zapewnianych przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych
i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast
podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do
Zamawiającego.
Natomiast trzy akapity niżej, Zamawiający stwierdza: „Wykonawca robót będących w
zakresie niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od podpisania umowy wraz z
dokumentacją projektu budowlanego przedstawi szczegółowy harmonogram robót wraz z
określeniem terminów planowanych dostaw materiałów i pracy sprzętu zapewnionego przez
Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby uwzględniać możliwość
opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych
w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek
roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.
Z kolei w pkt 2.5 PFU znajduje się stwierdzenie: „przerwy w pracy sprzętu zapewnianego
przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu pa ukończenie robót zawartego w kontrakcie. Nie stanowią natomiast podstawy dla
Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Zestawienie powyższych postanowień PFU, prowadzi do wniosku, że postanowienia te są
wewnętrznie niespójne. Zamawiający bowiem z jednej strony gwarantuje Wykonawcy
możliwość podnoszenia roszczeń finansowych, jeśli opóźnienie w dostawie materiałów, a co
za tym idzie i pracy sprzętu przekroczy 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych w
warunkach dostawy), gdy jednocześnie w innych postanowieniach Zamawiający wyklucza
jakiekolwiek roszczenia finansowe Wykonawcy w tym zakresie.
Na wypadek przyjęcia, że Wykonawcy nie przysługują roszczenia finansowe - po 10 dniach
opóźnienia w dostawie materiałów - Odwołujący wskazuje, że takie rozwiązanie
wskazywałoby na rażące pokrzywdzenie Wykonawcy robót. Roszczenie „terminowe” lub
roszczenie o „wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie” nie
zabezpiecza w pełni interesu Wykonawcy, skoro w okresie opóźnienia w dostawie
materiałów, które może być dłuższe niż 10 dni roboczych i nie sposób ustalić w chwili
obecnej, ile może ono wynieść maksymalnie, Wykonawca będzie pozostawał w gotowości
do wykonania robót, ponosząc z tego tytułu wymierne koszty - koszty zatrudnienia
pracowników, zapewnienia innych sprzętów, koszty zaplecza budowy. O ile koszty z tym
związane oraz ryzyko samego wystąpienia opóźnienia w dostawie materiałów do 10 dni
roboczych, Wykonawca jest w stanie przewidzieć i ująć w cenie ofertowej, o tyle koszty
wykraczające poza wskazany okres nie są możliwe do oszacowania, a co za tym idzie
Wykonawca musi mieć w tym zakresie możliwość podnoszenia roszczeń względem
podmiotu dostarczającego materiał - tu: Zamawiającego.
3)
Nieprecyzyjne rozdzielenie zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy
zadania nr 1 i zadania nr 2.
W pkt I PFU (str. 10), Zamawiający podkreśla konieczność współpracy i koordynacji prac
projektowych i robót pomiędzy Wykonawcami obu zadań, w szczególności określając zasady
koordynacji robót nawierzchniowych (zadanie 2) z robotami związanymi z budową
przepustów kablowych i rur ochronnych w miejscach, które stanowią miejsca ulegające
zakryciu (zadanie nr 1), tj. terminy wzajemnych powiadomień, maksymalne terminy
wykonania robót przez Wykonawcę zadania nr 1.
Zamawiający nie dookreśla jednak, czy Wykonawca zadania nr 1, poza wykonaniem samych
przepustów kablowych i rur ochronnych w miejscach, które stanowią miejsca ulegające
zakryciu, ma wykonać także prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru.
Przywrócenie ciągłości nawierzchni toru jest tymczasem niezbędne, skoro Zamawiający
założył wykonanie robót przy użyciu pociągu do potokowej wymiany nawierzchni (PUN).
Okoliczność, który z wykonawców ma odpowiadać za przywrócenie ciągłości nawierzchni
toru (i co oczywiste ponieść koszty z tym związane) jest niezbędna dla ustalenia zakresuświadczeń poszczególnych Wykonawców.
4)
Prawo opcji.
Jak wynika z postanowień SIWZ - IDW, Zamawiający przewidział w postępowaniu prawo
opcji w rozumieniu art. 34 ust. 5 ustawy (pkt 2.2.2. IDW), przy czym zasady zastosowania
tego prawa zostały zawarte w PFU.
W pkt I. 6.7 Obiekty inżynieryjne PFU czytamy: „Zamawiający przewiduje zakres robót na
każdym z obiektów wskazanych w tabeli powyżej. Dla części obiektów inżynieryjnych
określono roboty konieczne do wykonania z podziałem na roboty podstawowe (zakres A) i
opcjonalne (zakres B), których wykaz przedstawiono poniżę. Zamawiający poinformuje
Wykonawcę o wybranych robotach z zakresu opcjonalnego (zakres), które należy wykonać
dla każdego z obiektów, po wykonaniu przeglądów specjalnych. Oferent musi wycenić
osobno każdą ze wskazanych robót, zarówno w zakresie A i B. Cena dla każdej z robót jest
ceną ryczałtową odpowiadającą zakresowi roboty na danym obiekcie.”
W ślad za powyższymi postanowieniami, w PFU zostały podane roboty przypisane do
każdego z zakresów (zakres A i B). Natomiast w Rozbiciu ceny ofertowej, Wykonawca ma
podać cenę łączną za każdy z obiektów, a w załączniku do Rozbicia cent ofertowej cenę
ryczałtową za każdy zakres robót dla każdego z obiektów. W świetle SIWZ, Zamawiający ma
całkowitą swobodę w wyborze, które roboty z zakresu opcjonalnego (B) zleci Wykonawcy do
realizacji. Może więc zlecić wykonawcy wykonanie wszystkich robót opcjonalnych lub tylko
niektórych względem danego obiektu, przy czym decyzja odnośnie zakresu robót, jakie
zostaną ostatecznie zlecone nie musi być - wobec braku dodatkowych postanowień w SIWZ
w tym zakresie - podyktowana względami technicznymi. Wobec braku stosownych
postanowień SIWZ, Zmawiający może zlecić Wykonawcy wykonanie tylko niektórych robót
opcjonalnych, kierując się przykładowo kosztami ich wykonania zaoferowanymi przez
Wykonawcę.
Rozwiązanie to nie jest możliwe do akceptacji, skoro to Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za doprowadzenie linii do parametrów i funkcjonalności wymaganych
przez Zamawiającego. W tej sytuacji, Wykonawca powinien mieć zagwarantowane SIWZ, że
Zamawiający zleci mu cały zakres robót opcjonalnych (zakres B) przewidziany dla danego
obiektu, jeśli ich wykonanie okaże się niezbędne w świetle ustaleń przeglądów specjalnych
oraz zasad sztuki budowlanej lub zwolni go z odpowiedzialności za osiągnięcie wymogów
PFU odnoszących się do danego obiektu i linii jako takiej.
Brak takiej gwarancji powoduje, że opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny, tj. nie
uwzględnia wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia, a Zamawiający
oczekuje przyjęcie przez Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności nie leżące po jego
stronie, co prowadzi do rażącego pokrzywdzenia tej strony umowy.
Reasumując powyższe wskazać należy, że opis przedmiotu zamówienia stanowiący jeden z
głównych elementów dokumentacji w sprawie zamówienia publicznego, stał się przedmiotem
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W chwili obecnej orzecznictwo to ma już
ugruntowany charakter i w sposób jasny wskazuje, jak powinien zostać sporządzony opis
przedmiotu zamówienia. Warto w tym miejscu wskazać przykładowo wyrok KIO z dnia
27 marca 2015 r. o sygnaturze KIO 496/15, w którym czytamy:Przechodząc do oceny
zasadności podniesionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ort. 29 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez wprowadzenie do dokumentacji postępowania wymagań niejednoznacznych,
niedokładnych i niedostatecznie zrozumiałych utrudniających konkurencję i nie znajdujących
odzwierciedlenia w obiektywnie uzasadnionych potrzebach
Zamawiającego stwierdzić
należy, że podniesiony zarzut jest zasadny. Jak wynika
z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję"
wskazuje,
iż dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu
wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. Do
stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności
z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji
poprzez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. W
ocenie Izby miejsce realizacji przedmiotu zamówienia mieści się w zakresie dotyczącym
opisu przedmiotu zamówienia, a więc podlega m. in. dyspozycji art. 29 ust. 2 ustawy Pzp,
który wyraża normę prawną stanowiącą doprecyzowanie i uszczegółowienie norm prawnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - jednakże tylko w odniesieniu do czynności
zamawiającego obejmujących dokonanie opisu przedmiotu zamówienia. Norma prawna
wyrażona w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera się niejako w wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadach udzielania zamówień publicznych. Natomiast stosownie do dyspozycji
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim
uwzględnione.
Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie
określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej
sprawy stwierdzić za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku svsn. akt
CSK 626/13, że w przepisach P
ZP
. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu
zamówienia w SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonując drugiej
zmiany treści SIWZ w zakresie ustalenia, gdzie ma się znajdować biuro w którym będą
wykonywane czynności związane z realizacja tego zamówienia ustalił parametr graniczny iż
lokal przeznaczony na biuro ma znajdować się w promieniu 1200 m od siedziby Straży
Miejskiej w Częstochowie. Zamawiający na rozprawie stwierdził, że za takim ustaleniem
przemawiał ważny uzasadniony argument. Wynikał przede wszystkim z tego, że odległość
1200 m jest odległością, którą pracownik Straży Miejskiej może pokonać do tego biura
pieszo (nie korzystając z dodatkowych środków komunikacji). Odnosząc się do tej kwestii
Izba stwierdza, że w SIWZ nie mogą być postawione wymogi tylko po to aby ograniczyć
dostępy do zamówienia większej liczbie odbiorców,
lecz muszą zawsze wynikać z
obiektywnie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego
zmierzających do umożliwienia mu
wyboru wykonawcy który najlepiej i najpewniej wykona zamówienie.
Odwołujący podniósł, że kwestia terminu realizacji przedmiotu zamówienia stanowi jeden z
elementów składowych opisu przedmiotu zamówienia i w związku z tym podlega powyżej
wskazanych zasadom odnoszącym się do sposobu sporządzania opisu przedmiotu
zamówienia. Zatem postanowienia dotyczące terminu realizacji powinny, podobnie jak całość
opisu przedmiotu zamówienia, być dokonywane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
odzwierciedlający obiektywnie uzasadnione potrzeby zamawiającego dokonane za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Element terminu realizacji zamówienia ma istotny wpływ na cenę ofertową i może stanowić
znaczący składnik decydujący o końcowej wysokości ceny ofertowej, które to stwierdzenie
wydaje się być dość oczywistym. Określenie terminu realizacji zamówienia może zostać
zatem dokonane w sposób sprzeczny z zasadami wskazanymi powyżej i niezgodny z art. 29
ustawy. Ma to miejsce w sytuacji, gdy wskazany termin realizacji zamówienia ma charakter
nierealny, czyli nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Naruszenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353(1) k.c. w zw. z art. 139 ust. 1
ustawy.
Postanowienia umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego, będą
nieważne w całości lub w części zgodnie z art. 58 § 1 i 3 k.c. wskutek przekroczenia granic
swobody umów wskazanych w art. 353
1
k.c. W wyroku z dnia 25 maja 2011 r., II CSK
528/10, Sądu Najwyższego wskazuje, że moralnie negatywnie należy ocenić niekorzystną
dla jednej ze stron treść umowy, jeżeli do krzywdzącego ukształtowania stosunków
umownych doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem wykorzystaniu
przez drugą stronę swojej silniejszej pozycji. W takim wypadku umowa będzie sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tej
sprawie, o czym była mowa powyżej.
Odwołujący jest świadomy, że w orzecznictwie KIO dominuje pogląd, zgodnie z którym
wykonawca w proponowanym przez Zamawiającego projekcie obciążony ryzykiem w
większym stopniu niż druga strona umowy, powinien skalkulować swoją ofertę, wyceniając
ryzyka i uwzględnić związany z nimi koszt w cenie oferty. W tym przypadku kwestionowane
postanowienia SIWZ nie pozwalają jednak na skalkulowanie ryzyk wynikających z tych
postanowień.
Natomiast oczywiście błędne będą, są takie postanowienia SIWZ, które przenoszą na
wykonawcę ryzyka normalnie będące po stronie Zamawiającego, jeśli jednocześnie
postanowienia umowne nie pozwalają na wycenę i oszacowanie konsekwencji ich przejęcia,
co podkreśla KIO w wyroku z dnia 14 sierpnia 2012r., KIO 1529/12, KIO 1535/12, 1546/12.
Ryzyka takiego nie da się bowiem skalkulować. Podobnie: wyrok KIO z dnia 14 sierpnia
2012r., KIO 1529/12, 1535/12, 1546/12, wyrok KIO z dnia 19 września 201 lr., KIO 1918/11.
W ocenie KIO (vide: przywołane wyżej wyroki) błędne są również klauzule, które przenoszą
całkowicie na wykonawcę ryzyko nieprzewidywalnych warunków w zakresie, w którym
wykonawca nie jest w stanie ich wykryć, ocenić, mimo zachowania należytej staranności.
W tym miejscu żądania odwołania znajdują szczególne uzasadnienie w wyroku KIO z dnia 2
marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, gdzie stwierdza się m.in.:Skład orzekający Izby w niniejszej
sprawie, podziela pogląd wyrażony wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2009 r.: "...obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie
wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu
zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej,
profesjonalnej oferty" (wyrok KIO z 14 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 812/09, KIO/UZP
833/09).(...) Kwestionowane postanowienia SIWZ narzucają takie warunki, iż
każdy z
wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić
do złożenia nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, zgodnie z którym
zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców w zgodności z przepisami ustawy Pzp. (...) Postanowienia § 1 ust.
6 wzoru umowy, Izba uznaje za naruszające art. 29 ust. 1 i 2 art. 31 ust. 1 oraz art. 140 ust.
1 i 3 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wymagają od wykonawcy realizacji na jego koszt prac
w wyniku zaleceń organów uprawnionych, a nie ujętych w dokumentacji ani nie podanych
wyrost w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba, iż zalecenia te zostały wydane
wskutek stwierdzenia wadliwości prowadzenia robót, czy innych przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. (...) Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż wykonawca
dobrowolnie może przejąć wszelkie obowiązki ustawowe, spoczywające na drugiej stronie
umowy, a więc i odpowiedzialność. Skrajnie prowadziłoby to do zawarcia umowy
jednostronnie zobowiązującej.
Przepis art. 473 § 1 K.c. odnosi się do rozszerzenia
odpowiedzialności strony umowy za nienależyte wykonanie własnego zobowiązania.
Natomiast nie dotyczy to przejęcia odpowiedzialności za projektanta i za wady opracowanej
przez projektanta dokumentacji (w sytuacji, gdy projektant nie jest stroną danej umowy) i z
wykonawcą robót nie wiąże go żaden stosunek umowny, w oparciu o który wykonawca
mógłby poszukiwać rekompensaty, z tytułu przyjętej wobec inwestora odpowiedzialności za
skutki wad projektu. Izba w pełni podziela stanowisko odwołującego, iż nie może on ponosić
odpowiedzialności, nawet rozszerzonej, zwalniając zamawiającego od wypełnienia je20
obowiązków wzajemnych i współdziałania przy realizacji umowy. Umowne rozszerzenie
odpowiedzialności dopuszczalne jest w granicach zasady swobody umów, jednakże Izba
uznaje, iż żądanie rozszerzenia umownej odpowiedzialności wykonawcy na przypadki
nieujawnionych wad i luk projektów technicznych, w odniesieniu do których służą
zamawiającemu roszczenia względem projektanta o ich naprawienie, narusza przepisy i
stanowi nadużycie przez zamawiającego prawa do kształtowania wzoru umowy oraz stanowi
przejaw czynienia ze swego prawa użytku sprzecznego ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa. ”
W świetle powyżej poczynionych uwag, nie sposób przyjąć, ze Wykonawca może i powinien
w tej sprawie brać na siebie odpowiedzialność (ryzyko) dodatkowych opóźnień w dostawie
przez Zamawiającego materiałów, nie zlecenia mu robót niezbędnych do wykonania w celu
osiągnięcia zakładanych efektów, czy niemożliwości wykonania umowy w zakładanym
terminie, co w pełni zasadnym czyni niniejsze odwołanie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę STRABAG Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie oraz wykonawcę Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakwie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego.
.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu.
Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 31 marca 2016 roku złożył
pismo „Odpowiedź na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał w dniu 11 marca 2016 roku podziału zamówienia na
części, Zamawiający w punkcie 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Tom I
Instrukcja dla Wykonawców dopuścił składanie ofert częściowych.
Odwołanie wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zostało złożone w zakresie
Zmówienie nr 2 - Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branżydrogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1,811 do km 52,578.
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
- art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 14 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej,
- art. 353¹ Kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyrok z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z
przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…). Natomiast w oparciu o art. 29 ust. 2
ustawy przedmiotu zamówienia Zamawiający nie możne opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję.
Izba poddała analizie stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika
postępowania odwoławczego w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
odwołania i uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu
Podstawową zmianą było dokonanie podziału zamówienia na dwa zamówienia częściowe -
Zamówienie częściowe nr 1: Zaprojektowanie i zabudowa urządzeń sterowania ruchem
kolejowym i telekomunikacji wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem
niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej nr 30 od km 1.811 do km 52,578 oraz Zamówienie
częściowe nr 2: Zaprojektowanie i wykonanie wszystkich robót niezbędnych do wykonania
zadania (z wyłączeniem SRK, telekomunikacji) w tym: wykonanie robót branży torowej,
(nawierzchnia kolejowa, podtorze, odwodnienie), branży drogowej (skrzyżowania w poziomie
szyn, drogi technologiczne), sieci, obiektów inżynieryjnych, robót okołotorowych wraz z
wykonaniem dokumentacji projektowej i uzyskaniem niezbędnych zezwoleń na linii kolejowej
nr 30 od km 1.811 do km 52,578.
Zamawiający, dokonując zmiany, o której mowa powyżej, dokonał także innych,
dodatkowych zmian w zakresie wymogów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
1. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego terminu realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pierwotnymi postanowieniami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), termin realizacji zamówienia wynosił 14 miesięcy (2
miesiące projektowania, 12 miesięcy robót).
Izba ustaliła, że w następstwie podziału zamówienia na części, dokonanej zmiany z dnia 11
marca 2016 roku, Zamawiający zmienił termin realizacji zamówienia i zgodnie z pkt. 20.8.2
SIWZ Tom I Instrukcje dla wykonawców (dalej: IDW) określił termin realizacji zamówienia
jako kryterium oceny ofert oraz podał, że w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w
formularzu ofertowym termin realizacji powyżej 9 miesięcy lub poniżej 6 miesięcy - oferta
zostanie odrzucona. Tym samym termin realizacji zamówienia po zmianach SWIZ wynosi od
6 do 9 miesięcy, a wykonawca zobowiązany jest zadeklarować w formularzu oferowany
termin realizacji zamówienia.
Odwołujący poza argumentacją przedstawioną w odwołaniu podkreślając, że zakres robót
objętych zmodyfikowanym zamówieniem nie uległ istotnej zmianie wskazywał na rozprawie,że utrudnieniem jest fakt, że wykonawca realizujący zamówienie według postanowień SWIZ
musi bazować na materiałach dostarczanych przez Zamawiającego, co w ocenie
Odwołującego ma znaczenie dla określenia terminów realizacji zamówienia i w ocenie
Odwołującego nie przyczyni się to do skrócenia terminu. Odwołujący wskazał,że konieczność bazowania w trakcie realizacji zadania na materiałach dostarczanych przez
Zamawiającego w zasadzie stanowi utrudnienie po stronie wykonawcy realizującego
zamówienie, które może prowadzić do opóźnień w trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący
i uczestnik postępoania odwoławczego STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej:
uczestnik postępoania odwoławczego) argumentowali w zakresie materiałów jakie ma
dostarczać Zamawiający a niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia,że istnieje realne zagrożenie niedotrzymania terminów realizacji przedmiotowej inwestycji z
uwagi na określone przez Zamawiającego ilości materiałów oraz czasu ich dostawy. W tym
miejscu należy wskazać, że Zamawiający przewidział dostawę 9600 mb szyny na tydzień
czyli 4,8 km toru na tydzień, co miesięcznie daje 20 km toru, jednocześnie Zamawiający
określił w SWIZ, że dostarczać będzie 25 000 sztuk podkładów na miesiąc, a uwzględniając
co wskazał uczestnik postępoania odwoławczego, na wykonanie 1 km toru potrzebny jest
1700 szt. podkładów, co w efekcie, biorąc pod uwagę dostawy jakie przewidział
Zamawiający dla realizacji tego zadania pozwala w miesiącu wykonać 14,5 km torów. W tym
miejscu Izba zaznacza, że Zamawiający w trakcie rozprawy potwierdził, że jest niezgodność
w ilości materiałów. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 24 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego Tom III SIWZ (dalej: PFU) Zamawiający przewidział, że tłuczeń
będzie dostarczany przez 23 tygodnie (6 miesięcy). Powyższe w ocenie Izby w sposób
jednoznaczny wskazuje, że realizacja dostaw materiałów niezbędnych do realizacji
zamówienia przez Zamawiającego, w sposób i ilościach jakie przewidział, ma realne
znaczenie dla określonego terminu realizacji zamówienia. W zasadzie termin ten,
jak wskazywał podczas rozprawy Zamawiający jest jedynie realny w górnej jego granicy
(9 miesięcy) ponieważ sam fakt dostarczania tłucznia przez 6 miesięcy, uwzględniając
zakres zadania nr 2 wyklucza możliwość zaoferowania terminu 6 miesięcy na realizacje
zamówienia, którego zakres jest o wiele szerszy niż realizacja prac, w której wykorzystywany
jest tłuczeń. Tym samym, określony przez Zamawiającego na realizację zamówienia
minimalny termin 6 miesięcy staje się nierealny. Izba wskazuje, że nierealność określonego
terminu realizacji zamówienia podkreśla również – wskazywane jako atut przez
Zamawiającego, pozwalający na skrócenie terminów – a w efekcie potwierdzające
stanowisko Odwołującego i uczestnika postępoania odwoławczego postawienie przez
Zamawiającego do dyspozycji wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
pociągu do potokowego układania nawietrzni torowej (dalej: PUN). Wskazać bowiem należy,że PUN może być wykorzystywany do realizacji prac jedynie w dni robocze (od poniedziałku
do piątku), co argumentował Odwołujący a Zamawiający nie kwestionował. Zamawiający
podczas rozprawy argumentował, że przy użyciu pociągu PUN wykonuje się średnio około 1
km pracy na zmianę (gdzie zmiana to 8h / 1 dzień pracy); zaznaczyć należy, że zamówienie
obejmuje około 50 km linii. Izba w tym miejscu wskazuje, że uwzględniając powyższe jak
również sposób realizacji dostaw, jak również ilości dostarczanych materiałów, możliwości
wykorzystania pociągu PUN oscyluje praktycznie w terminie 15 dni roboczych w miesiącu –
na co wskazywał Odwołujący. Jednocześnie nie należy zapominać o pracach, które
wykonywane są bez użycia pociągu PUN to znaczy wszystkie prace przygotowawcze jak
również prace na obiektach inżynieryjnych.
Kolejnym elementem mającym niewątpliwie wpływ na termin realizacji inwestycji
są wspomniane wyżej prace na obiektach inżynieryjnych.
Zgodnie z przedmiotem zamówienia pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120
km/h a nacisk na jedną oś ma wynosić 22,5 tony; dlatego też w zakresie prac jakie określił
Zamawiający w tym postępowaniu wymaga m. in. grubszej warstwy tłucznia, cięższych szyn,
obiektów o większej wytrzymałości. Jednocześnie Zamawiający w trakcie rozprawy
potwierdził, że ten szlak kolejowy nie był używany od co najmniej 15 lat, a Odwołujący
wskazał, że niektóre z obiektów inżynieryjnych na tym szlaku kolejowym pochodzą z XIX
wieku natomiast (pkt 4.4 PFU – Badania infrastruktury) obowiązek analizy stanu
technicznego obiektów pozostaje po stronie wykonawcy realizującego zamówienie. Tym
samym, jak argumentował Odwołujący, może powstać konieczność realizacji zadań
określonych przez Zamawiającego (pkt 6.7 PFU – Obiekty inżynieryjne) jako prace
opcjonalne (Zakres B), który może prowadzić do koniczności uzyskania pozwolenia na
budowę. Fakt tego, że realnie zostało przewidziane w dokumentacji postępowania przez
Zamawiającego, że taka okoliczność może mieć miejsce wynika z postanowień PFU (pkt 4.5
– Dokumentacja projektowa oraz pkt. 7.1 – Obowiązki i odpowiedzialność wykonawcy, 2.2 –
Dokumentacja projektowa), tym samym zakres prac jakie będą winne do wykonania z
Zakresu B determinuje konieczność sporządzenia odpowiednich dokumentów i uzyskania
stosownych pozwoleń. Nie sposób nie zgodzić się z Odwołującym, że ma to realne
znaczenie dla określenia terminu realizacji zamówienia, a Zamawiający określający dane
zamierzenia do wykonania również powinien ten niezbędny, choćby minimalny termin
uzyskania odpowiednich pozwoleń brać pod uwagę.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołując w tym miejscu
regulację art. 14 ustawy oraz przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego stanowiącego,że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne
a stanowiącego źródło regulacji z art. 190 ust 1 ustawy, należy wskazać, że przepis art. 6
Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a
nie na tym kto zaprzecza). Uwzględniając stanowiska przedstawione przez Strony
i uczestnika postępoania odwoławczego Izba uznała, że Odwołujacy wykazał nierealność
określonego przez Zamawiającego przedziału terminu realizacji zamówienia w zadaniu 2.
W ocenie Izby niewątpliwe dla rozpoznania tego zarzutu ma znaczenie fakt, że Zamawiający
sam przyznał niespójność w zakresie ilości materiałów, które mają być dostarczone przez
Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania a których dostawa jest
realizowana w odrębnym postępowaniu oraz przyznał Zamawiający, że ilość dostarczanych
podkładów nie jest zgodna z ilością dostarczanych szyn. Jednakże, co należy zauważyć
poza wskazaną wcześniej rozbieżnością na nierealność określenia terminu realizacji
zamówienia i jego fikcyjność wskazuje fakt, że sposób wykonania prac przy użyciu pociągu
PUN również nie pozwala na przyspieszenie prac z uwagi na sposób jego wykorzystania
oraz możliwość użycia materiałów, które będą dostarczana w określonych terminach przez
Zamawiającego (tłuczeń – 6 miesięcy) oraz z założeniami opóźnień w dostawach, które
wykonawcy muszą przewidywać zgodnie z decyzją Zamawiającego, a co również ma
niewątpliwie wpływ na określenie terminu realizacji zamówienia. Również nie można
pominąć przy rozpatrywaniu tego zarzutu, że konieczność wykonania prac na obiektach
inżynieryjnych może prowadzić do konieczności uzyskania odpowiednich pozwoleń, co w
efekcie może mieć wpływ na ukształtowanie terminu realizacji zamówienia. Fakt, że prace na
obiektach inżynieryjnych mogą wymagać uzyskania stosowanych pozwoleń nie może zostać
pominięta dlatego tylko, że tak może a nie musi być. Jest to jeden z elementów opisu
przedmiotu zamówienia, który został określony przez Zamawiającego i nie można go pomijać
z uwagi na to, że jest to warunkowy element oraz biorąc pod uwagę, że prace mają być
wykonywane na obiektach inżynieryjnych, które od wielu lat nie są użytkowane, co wskazał
sam Zamawiający, a w niektórych przypadkach zostały wybudowane w XIX wieku
niewątpliwie pozwala na przypuszczenie, że w celu osiągnięcia wymagań Zamawiającego
dla tego szlaku kolejowego, który ma być główną trasą przejazdu pociągów towarowych na
czas remontu linii nr 7 w zestawieniu z przewidzianymi pracami w „Zakresie B” wymagać
może uzyskania stosownych pozwoleń, co niewątpliwie będzie miało realny wpływ na okres
realizacji zamówienia. Jednocześnie podnoszona na rozprawie argumentacja przez
Zamawiającego, że określony w poprzednim wzorze umowy okres etapowania realizacji
zamówienia w czasie projektowania przewidywał również dokonanie ekspertyz obiektów
powoduje skrócenie terminu czasu projektowania o około 1 do 1,5 miesiąca przy czym na
dzień rozpoznania odwołania nie zostały zamieszczone przez Zamawiającego wzory umów
do zadania nr 1 i zadania nr 2 (informacja Zamawiającego z dnia 11 marca 2016 roku
Jednocześnie Zamawiający informuje, że Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
Tom II SIWZ Warunki Umowy dla Zamówienia Częściowego nr 1 i Zamówienia Częściowego
nr 2 oraz odpowiedzi na pytania złożone w przedmiotowym postępowaniu zostaną
udostępnione
w terminie późniejszym), tym samym brak jest w dokumentacji postępoania informacji
o skróceniu okresu projektowania o podnoszony przez Zamawiającego okres, jak również
brak jest w obliczu postanowień dokumentacji pewności, że prace na obiektach
inżynieryjnych będą jedynie remontem a nie przebudową wymagającą uzyskania
stosownych pozwoleń. Dodatkowymi argumentami przemawiającymi za wydłużeniem
przedziału terminów realizacji zamówienia jest podnoszony przez Odwołującego (pkt 10.12
PFU) obowiązek przeprowadzenia szkolenia personelu Zamawiającego w tym szkolenie
maszynistów umożliwiające im zapoznanie się ze szlakiem w terminie co najmniej miesiąca
od planowanego zakończenia robót i prowadzenia ruchu objazdowego na linii, jak również
uwzględnienie w terminie realizacji zamówienia opóźnień w dostawach materiałów, których
to uwzględnienia wymaga Zamawiający w postanowienia PFU (pkt 2.4 PFU).
W obliczu powyższego Izba nakazała zmianę w zakresie terminu realizacji Zadania nr 2
przez określenie minimalnego terminu jako 9 miesięcy i maksymalnego terminu jako
14 miesięcy co w konsekwencji prowadzi do zmodyfikowania wszystkich postanowień SWIZ
odnoszących się do terminu realizacji zamówienia.
2. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego sprzeczności postanowień SIWZ
odnoszących się do roszczeń związanych z opóźnieniem w dostawie materiałów.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 2.4 PFU
Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez Zamawiającego są
podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót
zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek
roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego. (…)
Wykonawca robót będących w zakresie niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od
podpisania umowy wraz z dokumentacją projektu budowlanego przedstawi szczegółowy
harmonogram robót wraz z określeniem terminów planowanych dostaw materiałów i pracy
sprzętu zapewnionego przez Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby
uwzględniać możliwość opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych
(poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy
prawo do jakichkolwiek roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu
uprawniają do roszczeń terminowych i finansowych.
Natomiast w punkcie 2.5 PFU:
Przerwy w pracy sprzętu zapewnianego przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy
do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.
Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych
w stosunku do Zamawiającego.
Zamawiający w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu wskazał: Zamawiający
nie odnajduje niespójności w zapisach SWIZ w kwestii poruszonej przez Zamawiającego.
W opinii Zamawiającego klarowne jest, iż zgodnie z postanowieniami PFU w zakresie
dostaw materiałów, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wykonawca nie będzie
miał żadnych innych roszczeń poza terminowymi w przypadku opóźnienia do 10 dni
roboczych. Natomiast w przypadku, gdy opóźnienia te przekroczą 10 dni roboczych,
wykonawca uzyskuje uprawnienia do wnoszenia pozostałych roszczeń, poza terminowymi.
Powyższe wynika z przytoczonych przez Odwołującego zapisów PFU, a w szczególności
„Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.””
Zamawiający na rozprawie argumentował, że jeżeli realizacja przekroczy 10 dni to przy
pierwszym opóźnieniu wykonawca ma prawo wnosić o wydłużenie terminu realizacji robót,
natomiast przy kolejnym opóźnieniu prawem wykonawcy jest wnoszenie o wydłużenie
terminu realizacji, jak i roszczeń finansowych. (…) zgodnie z pkt 2.5 PFU roszczenia
finansowe po stronie wykonawcy przysługują również w przypadku nieterminowego
postawienia do dyspozycji wykonawcy sprzętu, którym dysponuje zamawiający.
Izba wskazuje, że taka argumentacja Zamawiającego nie koreluje z postanowieniami PFU,
bowiem tam Zamawiający w sposób jednoznaczny podał, że Roboty powinny być tak
zorganizowane, aby uwzględniać możliwość opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu
do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), za które nie
przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek roszczeń. - czyli za opóźnienie w dostawie
materiału czy też opóźnienie pracy sprzętu do 10 dni, liczonych ponad to co określone w
warunkach dostawy, wykonawcy nie będą przysługiwały żadne roszczenia, czyli ani
roszczenia finansowe ani terminowe. Tym samym nie sposób wyczytać z tego
postanowienia, co wskazywał Zamawiający w trakcie rozprawy, że w okresie opóźnienia do
10 dni ponad to co zostało określone w warunkach dostawy, wykonawcy będą przysługiwały
roszczenia terminowe. Jednocześnie ww. postanowienie PFU jest niespójne z regulacją
Zamawiającego, że Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez
Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu
na ukończenie robót zawartego w kontrakcie. Raz bowiem Zamawiający nie przyznaje
wykonawcy jakichkolwiek roszczeń przy opóźnieniu do 10 dni ponad to co określone
w warunkach dostawy a w innym miejscu przyznaje wykonawcy prawno do roszczeń
terminowych i wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartych w kontrakcie, niezależnie od
terminu w jakim nastąpi opóźnienie w realizacji dostaw, jak również w odniesieniu do
postanowienia z pkt 2.5 PFU, gdzie Zamawiający wskazał, że przerwy w pracy sprzętu są
podstawą do roszczeń terminowych i wydłużenie czasu na ukończenie robót zawartego w
kontrakcie. Do tego dochodzą również roszczenia finansowe wykonawcy, które zgodnie z
ww. postanowieniem pkt 2.4 PFU nie przysługują wykonawcy za opóźnienie w dostawie
materiału czy też opóźnienie pracy sprzętu do 10 dni, liczonych ponad to co określone
w warunkach dostawy natomiast Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu
uprawniają do roszczeń terminowych i finansowych. Przy czym w innym miejscu PFU pkt 2.4
Zamawiający wskazał, że opóźnienia w dostawie materiałów nie stanowią dla wykonawcy
podstaw do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego oraz w pkt
2.5 PFU wskazał, że przerwy w pracy sprzętu zapewnionego przez Zamawiającego nie
stanowią podstaw dla wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do
Zamawiającego.
Uczestnik postępoania odwoławczego w trakcie rozprawy wskazywał, popierając
argumentację Odwołującego, że dla osiągnięcia rozstrzygnięcia tego zarzutu właściwa
byłaby korekta postanowień PFU przez wykreślenie w pkt 2.4 PFU akapitu Opóźnienie w
dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych przez Zamawiającego są podstawą dla
Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót zawartego w
kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń
finansowych w stosunku do Zamawiającego.
W ocenie Izby Odwołujący zasadnie wskazał na brak spójności powyżej określonych
postanowień PFU – co też Izba wykazała we wcześniejszym akapicie uzasadnienia –
i Izba uznała zarzut za zasadny. W obliczu powyższego Izba nakazała zmianę postanowień
PFU przez wykreślenie:
- w pkt 2.4 PFU akapitu: Opóźnienie w dostawie materiałów do wbudowania zapewnianych
przez Zamawiającego są podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia
czasu na ukończenie robót zawartego w kontrakcie.Nie stanowią natomiast podstawy dla
Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego oraz
- w pkt 2.5 PFU akapitu: Przerwy w pracy sprzętu zapewnianego przez Zamawiającego są
podstawą dla Wykonawcy do roszczeń terminowych i wydłużenia czasu na ukończenie robót
zawartego w kontrakcie. Nie stanowią natomiast podstawy dla Wykonawcy do jakichkolwiek
roszczeń finansowych w stosunku do Zamawiającego.
Izby wskazuje, że postanowienie z pkt 2.4 PFU (Wykonawca robót będących w zakresie
niniejszego PFU w pierwszym, miesiącu od podpisania umowy wraz z dokumentacją
projektu budowlanego przedstawi szczegółowy harmonogram robót wraz z określeniem
terminów planowanych dostaw materiałów i pracy sprzętu zapewnionego przez
Zamawiającego. Roboty powinny być tak zorganizowane, aby uwzględniać możliwość
opóźnień w dostawie materiału i pracy sprzętu do 10 dni roboczych (poza 10 dni wskazanych
w warunkach dostawy), za które nie przysługuje Wykonawcy prawo do jakichkolwiek
roszczeń. Kolejne opóźnienia w dostawie materiału i prac sprzętu uprawniają do roszczeń
terminowych i finansowych.) odnosi się zarówno do roszczeń terminowych i finansowych
dotyczących zarówno opóźnień w dostawie materiałów jak również pracy sprzętu
postawionego przez Zamawiającego względem harmonogramu, który ma przedstawić
wykonawca prac. Wskazać należy również, że taka konstrukcja uprawniająca wykonawcę
do zgłaszania roszczeń finansowych w zakresie opóźnień, czyli po upływie 10 dni roboczych
(poza 10 dni wskazanych w warunkach dostawy), które mają być zgodnie z postanowieniami
PFU przedstawionymi w PFU uwzględnione przy organizacji pracy pozwalają wykonawcy na
skalkulowanie wszelkiego rodzaju kosztów, jakie będzie musiał ponosić w czasie przestoju
spowodowanego opóźnieniem ze strony Zamawiającego. W zasadzie takie ukształtowanie
wymagania, co do uwzględnienia w zakresie prac możliwości określonych opóźnień stanowi
także argument w zakresie pierwszego z zarzutów a dotyczącego terminów realizacji
zamówienia.
3. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego rozdzielenie
zakresu obowiązków spoczywających na Wykonawcy zadania nr 1 i zadania nr 2.
Izba ustaliła, że w PFU w pkt 3 Zamawiający wskazał: Wykonawca zadania 1 przed
wykonaniem robót nawierzchniowych przez Wykonawcę zadania 2, terminie nie dłuższym
niż 14 dni roboczych, ułoży wszystkie możliwe przepusty kablowe i rury ochronne
w miejscach, które stanowią miejsca ulegającego zakryciu, tak aby po wykonaniu robót
nawierzchniowych przez Wykonawcę zadania 2 nie zachodziła konieczność ingerencji
w wykonany zakres prac torowych. Wykonawca zadania 2 poinformuje Wykonawcę zadania
1 o konieczności wykonania powyższych robót i przedstawi harmonogram wykonywanych
prac. W przypadku gdy Wykonawca zadania 1 nie wykona powyższych prac w ww. terminie,
musi zastosować inne niż odkrywkowe metody wykonania przepustów kablowych i rur
ochronnych lub liczyć się z poniesieniem kosztów wbudowania kolidujących kabli
w wykonaną już przez Wykonawcę zadania 2 nawierzchnię.
W piśmie Zamawiający wskazując na powyższą regulację wyjaśniał, że nie można zgodzić
się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie zapisał w PFU, że wykonawca
zadania 1 nie jest odpowiedzialny za przywrócenie ciągłości nawierzchni toru, jak i za
związane z takim przywróceniem koszty.
Odwołujący na rozprawie podniósł, że istota zarzutu sprowadza się do tego, że brak jest
określenia przez Zamawiającego w PFU informacji na temat tego, do jakiego zakresu
wykonawca zadania 1 ma odtworzyć nawierzchnię w taki sposób, aby możliwa była
realizacja zadania 2 z użyciem pociągu PUN. Odwołujący argumentował tym, że koszty
przygotowania frontu robót do użycia pociągu PUN muszą obciążyć któregoś z
wykonawców, a z dokumentacji postępowania nie wynika, kto je będzie ponosił i kto
powinien je skalkulować. W odpowiedzi Zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że zgodnie ze
sztuką budowlaną realizacja zadania pierwszego nie będzie następowała w taki sposób, że
będzie konieczne „cięcie” torów, tym samym nie istnieje problem odtworzenia warstwy
torowiska. Odwołujący argumentował, że usuniecie torów z torowiska jest jedną z metod
i może być wykorzystana przez wykonawcę zadania 1.
Izba wskazuje, że choć mało prawdopodobna - co twierdził Zamawiający - jest realizacja
zadania 1 w taki sposób, że tory zostaną pocięte i usunięte, to zgodnie z wyjaśnieniami
z rozprawy nie można takiego sposobu wykluczyć, tym bardziej, że nie został on wyłączony
w dokumentacji przez Zamawiającego. Izba wskazuje również, że z postanowień SWIZ, do
których odwoływał się Zamawiający w ocenie Izby nie wynika, kto jest zobowiązany do
odtworzenia nawierzchni (w przypadku jej naruszenia) tak aby możliwe było wykorzystanie
przy realizacji zadania nr 2 pociągu PUN, a co za tym idzie nie zostało przewidziane,
który z wykonawców ma uwzględnić koszty. Dlatego też Izba zarzut uwzględniła i nakazała
Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 wprowadzenie do pkt 3 PFU, na końcu,
postanowienia: Prace związane z przywróceniem ciągłości nawierzchni toru należą do
zakresu robót zlecanych Wykonawcy zadania nr 1” .
4. W zakresie wskazywanego zarzutu dotyczącego prawa opcji.
Izba ustaliła, że zgodnie z IDW pkt 2.2.2 Zamawiający wskazał:
Zamawiający przewiduje PRAWO OPCJI w rozumieniu art. 34 ust. 5 Ustawy, w zakresie
wykonania robót zgodnie z opisem zawartym w Tomie III SIWZ Program Funkcjonalno -
Użytkowy dla:
- Obiektów inżynieryjnych
Skrzyżowań w poziomie szyn
Wszelkie informacje na temat zakresu Opcji zawiera Tom III SIWZ Program Funkcjonalno –
Użytkowy.
W pkt 6.7 PFU Zamawiający podał:
„Zamawiający przewiduje zakres robót na każdym z obiektów wskazanych w tabeli poniżej.
Dla części obiektów inżynieryjnych określono roboty konieczne do wykonania z podziałem na
roboty podstawowe (zakres A) i opcjonalne (zakres B), których wykaz przedstawiono poniżej.
Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych robotach z zakresu opcjonalnego
(zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów, po wykonaniu przeglądów
specjalnych. Oferent musi wycenić osobno każdą ze wskazanych robót, zarówno w zakresie
A i B. Cena dla każdej z robót jest ceną ryczałtową odpowiadającą zakresowi roboty na
danym obiekcie. Wykonawca potwierdzi, że wskazany zakres robót jest zgodny z PN EN
15528, a jego wykonanie spełnia wymagania niniejszego PFU w zakresie maksymalnej
prędkości pociągów, maksymalnego nacisku osi, dopuszczalnego nacisku liniowego, skrajni
budowli. ”
Zgodnie z SWIZ to Zamawiający decyduje o wyborze robót z zakresu robót opcjonalnych
określonych w zakresie B, które zostaną zlecone do wykonania wykonawcy zadania 2. Przy
czym podkreślić należy w tym miejscu, że to po stronie wykonawcy pozostawił Zamawiający
obowiązek doprowadzenia linii kolejowej do parametrów i funkcjonalności wymaganych
przez Zamawiającego; pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120 km/h a nacisk
na jedną oś ma wynosić 22,5 tony, na co wskazywał Odwołujący i uczestnik postępowania
odwoławczego.
Odwołujący
wskazywał,że
wykonawca
realizujący
zamówienie
powinien
mieć
zagwarantowane w dokumentacji postępowania, że Zamawiający zleci mu zakres robót
opcjonalnych (zakres B) przewidziany dla danego obiektu, jeśli ich wykonanie okaże się
niezbędne w świetle ustaleń przeglądów specjalnych oraz zasad sztuki budowlanej lub też
Zamawiający zwolni wykonawcę z odpowiedzialności za osiągnięcie wymogów PFU
odnoszących się do danego obiektu i w konsekwencji linii kolejowej. Odwołujący wyjaśnił, że
brak takiej regulacji stanowi niepełny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, natomiast
Zamawiający oczekuje przyjęcia przez wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności nie
leżące po jego stronie, w tym również uzyskania odpowiednich certyfikatów (pkt 10.9 PFU).
Izba ponownie podkreśla, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, na co wskazywała w argumentacji
poczynionej na okoliczność rozpoznania zarzutu nr 1), a która to argumentacja pozostaje
niezmiennie aktualna przy rozpoznaniu każdego z zarzutów. Izba wskazuje również,że podstawą, w oparciu o którą rozpoznawane są zarzuty odwołania jest dokumentacja tego
odwołania przedstawiona przez Zamawiającego, której brzmienie aktualne jest w toku
postępoania. Tym samym na dzień rozpoznania odwołania, nie znajduje uzasadnienia
w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania fakt, że Zamawiający zlecił ekspertyzy stanu
technicznego istniejących przepustów, bowiem tych ekspertyz nie ma w dokumentacji
postępowania. Zamawiający wskazał, że założył, że nie chce on podnosić standardów
przepustów (obiektów inżynieryjnych) ale chce doprowadzić do odtworzenia parametrów
podstawowych, czyli chce zrobić jedynie remont tych przepustów, dlatego też prace
z zakresu B są opcjonalne. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się z tą argumentacją
Zamawiającego, a wręcz Zamawiający sam sobie przeczy, bowiem jak wskazywał uczestnik
postępowania odwoławczego w czasie rozprawy, a Zamawiający przyznał, linia kolejowa,
która jest przedmiotem tego postępoania o udzielnie zamówienia publicznego
dotychczasowo była linią kolejową średnią, czyli taką gdzie nacisk na jedną oś wynosił 20 lub
21 ton. Natomiast w wyniku wykonanych prac nacisk na jedną oś ma wynosić 22,5 tony a
zgodnie z przedmiotem zamówienia pociąg po oddaniu szlaku ma jeździć z prędkością 120
km/h, dlatego też w zakresie prac jakie określił Zamawiający w tym postępowaniu wymaga
m. in. grubszej warstwy tłucznia, cięższych szyn, obiektów o większej wytrzymałości, bowiem
jak oświadczył Zamawiający szlak ten ma być główną trasą przejazdu pociągów towarowych
na czas remontu linii nr 7. Podkreślić również należy, że wykonanie robót opcjonalnych
dotyczy 12 obiektów inżynieryjnych z 21 na tym szlaku kolejowym objętym zamówieniem.
W efekcie prace, które mają być wykonane w celu uzyskania określonych przez
Zamawiającego założeń mogą wymagań w przypadku obiektów inżynieryjnych wykonania
prac z zakresu B, tym samym pozostawienie jedynie decyzji co do zlecenia wykonania tych
prac Zamawiającemu, w zasadzie na podstawie uznania Zamawiającego jest niezasadne.
Uwzględniając stanowiska przedstawione przez Strony uczestnika postępowania
odwoławczego Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że opis ten nie jest precyzyjny
i wskazuje na uznaniowość działań Zamawiającego, która nie jest w żądnym stopniu
powiązana z ewentualną realnością potrzeb realizacji określonych prac (zakres B). Dlatego
też Izba zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 w pkt 6.7
PFU zastąpienie postanowienia: Zamawiający poinformuje Wykonawcę o wybranych
robotach z zakresu opcjonalnego (zakres B), które należy wykonać dla każdego z obiektów,
po wykonaniu przeglądów specjalnych następującym postanowieniem: Zamawiający może
odmówić zlecenia wykonawcy robót opcjonalnych (zakres B) odnoszących się do danego
obiektu tylko w sytuacji, gdy konieczność wykonania robót opcjonalnych nie będzie wynikała
z zasad sztuki budowlanej. W wyniku takiej zmiany nadal decyzja o wykonaniu danych robót
z zakresu robót opcjonalnych pozostaje po stronie Zamawiającego i to nadal Zamawiający
musi zlecić wykonanie takich robót, jednakże Zamawiający może odmówić zlecenia ich
wykonania tylko w przypadku, gdy w efekcie przeprowadzonych przeglądów i sporządzenia
stosownych ekspertyz zasadność prowadzenia danych prac nie będzie wynikała z zasad
sztuki budowlanej.
Reasumując, Izba uznała, że wyniku czynności dokonanej przez Zamawiającego
doszło do naruszenia przepisów wskazanych na wstępie odwołania przez Odwołującego,
dlatego też Izba nakazała zmiany postanowień zawartych w dokumentacji postępoania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 385/16 z dnia 2016-04-22
- Sygn. akt KIO 413/16 z dnia 2016-04-14
- Sygn. akt KIO 439/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 437/16 z dnia 2016-04-08
- Sygn. akt KIO 432/16 z dnia 2016-04-08
