rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-13
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 455/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 8 kwietnia 2016 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2016 roku przez
wykonawcę Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach

przy udziale wykonawcy Famur S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu

Nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ –
Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy o treści: Dzierżawca
zastrzega sobie możliwość zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach
Oddziałów Kompani Węglowej S.A. (zarówno przed zawarciem jak i po zawarciu
umowy). Zmiana lokalizacji jest możliwa pod warunkiem, że kombajn będący
przedmiotem oferty może być zastosowany w nowym wyrobisku ścianowym tj.
wyrobisko w nowej lokalizacji charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do
lokalizacji
określonej
w
siwz
lub
lepszymi.
Dzierżawca
powiadomi
Wydzierżawiającego o zmianie lokalizacji przedmiotu dzierżawy w terminie
umożliwiającym dokonanie zmiany lokalizacji jednak nie krótszym niż 1 tydzień przed
planowaną zmianą. W przypadku skorzystania przez Dzierżawcę z uprawnienia do

zmiany lokalizacji, zapisy umowy odnoszące się do lokalizacji zostaną odpowiednio
dostosowane przez wskazanie nowej lokalizacji i urządzeń współpracujących o ile
taka będzie potrzebna.

Nakazuje Zamawiającemu w § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy modyfikacje zawartych w
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia postanowień przez określenie
wyznaczenia daty rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki
czynszu dzierżawy zgodnie z datą na dokonanie próby wydajności określającej
zdolność produkcyjną kombajnu.

Nakazuje Zamawiającemu w § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie zdania: Jeżeli
w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego
poinformowania Wydzierżawiającego o tym fakcie następuje naliczanie stawki
dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie
wymaga zawarcia aneksu do umowy następującym zdaniem: Jeżeli w trakcie tego
postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje
Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy,
a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga
zawarcia aneksu do umowy.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślić § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy o treści: W przypadku gdy
Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów
ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie
obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień umownego okresu
dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten okres.
Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia
Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto.

Nakazuje Zamawiającemu wykreślić § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy o treści: Okres
obowiązywania umowy zostaje przedłużony o okres wstrzymania wydobycia, jednak
nie dłuższy niż 10% okresu dzierżawy +1 dzień umownego okresu dzierżawy i nie
wymaga to zawarcia aneksu do umowy

Nakazuję Zamawiającemu w § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie postanowienia:
Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem
dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni od daty
zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka dzierżawy.
Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym
z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy. następującym:
Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem
dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia
rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu
dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w
wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie
podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w
rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy.

Nakazuje Zamawiającemu w § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie postanowienia:
Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części,
których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości
części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi, w stanie
niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku
cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego
obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają
zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją
następującym: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie
do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości
100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części
nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu
dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych,
przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się
i nieobjęte gwarancją."

Nakazuje Zamawiającemu wykreślić z załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia
istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-użytkowych dla
zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba –

Wirek, punktu 53 lit. k) o treści: dostarczenia instrukcji określającej sposób
deaktywacji uszkodzonych czujników oraz warunki na jakich kombajn może być dalej
eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub wymiany uszkodzonego elementu.

W pozostałym zakresie odwołania nie uwzględnia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: pietnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Kompani Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach na
rzecz wykonawcy Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu kwotę 18 600 gr 00
(słownie: osiemnaście tysiecy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:



Sygn. akt:
KIO 455/16

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: Dzierżawa kombajnów ścianowych oraz zespołów pompowych dla Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. - dostawy planowane do realizacji od drugiego półrocza 2016 roku,
z podziałem na trzynaście zadań

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
18 marca 2016 roku pod numerem 2016-92526.

29 marca 2016 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień opublikowanej
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”), polegającym na wprowadzeniu do SIWZ postanowień naruszających art. 29 ust.
1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, a także
naruszających przepisy Kodeksu cywilnego oraz naruszających art. 29 ust. 2 ustawy przez
opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, które ma wpływ na wynik
postępowania w sprawie zamówienia publicznego:
1) art. 29 ust. 1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo
skalkulowanej oferty, polegające w szczególności na zastrzeżeniu możliwości zmiany
lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. bez
konkretnego wskazania warunków tej zmiany,
2) art. 29 ust. 1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo
skalkulowanej oferty, polegające w szczególności na wprowadzeniu postanowień
uniemożliwiających Wykonawcy skalkulowanie stawki czynszu dzierżawy, z uwagi na

brak precyzyjnego określenia okresu dzierżawy, przez zastrzeżenie jego skrócenia
wraz z obniżeniem czynszu przy braku jednoznacznego wskazania okresu obniżenia,
3) art. 29 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegające w szczególności na
opisaniu
przedmiotu
zamówienia
w
sposób
nieadekwatny
do
potrzeb
Zamawiającego, do realizacji których ma prowadzić zamówienie, a także w sposób
budzący poważne wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia i jego wymagań
technicznych, które w ocenie Odwołującego nie mogą być spełnione przez żadną
maszynę,
4) art. 353
1
w zw. z art. 5 k.c. przez sformułowanie postanowień SWIZ oraz opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
polegający
przede
wszystkim
na
wprowadzeniu
w
SIWZ
postanowień:
uzależniających wykonanie odbioru technicznego i testu wydajności od woli
Zamawiającego, umożliwiających wstrzymanie naliczania czynszu z przyczyn
ekonomicznych uznanych za uzasadnione jedynie przez Zamawiającego oraz
zastrzeżeniu rażąco niskich kar umownych na rzecz Wykonawcy,
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art.
29 ust. 2 ustawy powodując w ten sposób prowadzenie postępowania z naruszeniem
nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności przez niczym
nieuzasadnione
ograniczenie
konkurencji,
wprowadzając
do
specyfikacji
postanowienia i wymagania, które nie mogą być spełnione i są nierealne. Ponadto
wymagania co do przedmiotu zamówienia są nieadekwatne względem celu
postępowania.

Odwołujący
wniósł
nakazanie
Zamawiającemu
zmiany
kwestionowanych
przez
Odwołującego postanowieśń SIWZ w zakresie i brzmieniu proponowanym w treści
odwołania, w sposób usuwający niezgodności kwestionowanych postanowień z ustawą,
zgodnie z żądaniami zawartymi w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej
czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji, w sposób
naruszający przepisy ustawy Zamawiający w znaczny sposób uniemożliwia Odwołującemu
przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy
Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i miałby szanse wygrać
postępowanie. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień
publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni skalkulować oferty i zaoferować
przedmiotu, który spełnia wymagania techniczne określone w zamówieniu, ponieważ

informacje zawarte w SIWZ powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie
stawki czynszu. SIWZ, w szczególności załącznik nr 5 do SIWZ, to uniemożliwiają.
Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, przez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku
wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia
przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z
przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty
w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i
zysku z nim związanego. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego
wykonawcy jedynie deklaracja, ze jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia (wyrok
KIO 124/14).

Odwołujący następująco uzasadniał
W dniu 18 marca 2016 r. na stronie Internetowej Zamawiającego: https://www.kwsa.
pl/dostawcy/przetargi została opublikowana Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia
dotycząca przedmiotowego postępowania przetargowego. W ocenie Odwołującego
postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przedmiotem postępowania, które obejmuje 13 zadań, jest dzierżawa kombajnówścianowych oraz zespołów pompowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. - dostawy
planowane do realizacji od drugiego półrocza 2016 roku.
Postępowanie obejmuje:
Zadanie nr 1 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Bielszowice.
Zadanie nr 2 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnuścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Bielszowice.
Zadanie nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba - Wirek.
Zadanie nr 4 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnuścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba - Wirek.
Zadanie nr 5 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.

Zadanie nr 6 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.
Zadanie nr 7 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.
Zadanie nr 8 - Dzierżawa trzech zespołów pompowych do zasilania instalacji zraszania
kombajnów ścianowych oraz chłodzenia ich silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem
pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.
Zadanie nr 9 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy - Anna.
Zadanie nr 10 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy - Anna.
Zadanie nr 11 - Dzierżawa dwóch zespołów pompowych do zasilania instalacji zraszania
kombajnów ścianowych oraz chłodzenia ich silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem
pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy -
Anna.
Zadanie nr 12 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Ziemowit.
Zadanie nr 13 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnuścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Ziemowit.

Odwołujący wskazał, że SIWZ w sposób istotny naruszają przepisy ustawy, a mianowicie art.
29 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 2 ustawy, a także art. 353
1
w zw. z art. 5 k.c., a przedmiot
zamówienia został opisany w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, a także w
sposób który uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. Odwołujący wskazał,że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści
SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w
zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez Zamawiających przepisów Kodeksu
cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia zasad zawartych w art. 5 czy art.
353
1
K.c., które odwołują się do kategorii zgodności z ustawą czy zasad współżycia
społecznego (wyrok KIO z dnia 25 października 2014 roku; sygn. akt: KiO 2397/14).
Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu
Okręgowego w Gdańsku 2 dnia 17 lipca 2011 roku; sygn. akt: XII Ga 314/11 oraz Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 roku; sygn. akt: X Ga 677/08).

I.
Zamówienie obejmuje 13 zadań, przy czym ilość dni dzierżawy określono w pkt IX
SIWZ i waha się ona od 250 dni do 1094 dni, w poszczególnych zadaniach. Należy wskazać
między innymi na zdania 6,12, w których ilość dni dzierżawy określono odpowiednio na 250 i
270 dni (czyli znacznie poniżej roku). Kombajny są przeznaczone do eksploatacji
określonych ścian, których parametry opisano w, załączniku nr 2a do SIWZ (z rozbiciem na
poszczególne kopalnie). Tymczasem w pkt XV.15 SIWZ, w pkt 5 załącznika nr 2 (formularz
ofertowy) oraz w § 3 ust. 5 załącznika nr 5 (Istotne postanowienia które zostaną
wprowadzone do umowy, dalej zwany IPU) wskazano, że wartość Umowy zawiera wszelkie
koszty poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, a cena ofertowa zawiera
wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. W szczególności koszty te mają
obejmować koszty przeglądu i napraw przedmiotu dzierżawy w okresie zmian ich lokalizacji
(przezbrajanie ścian). Natomiast w § 6 pkt III ust. 8 IPU wskazano, że: „Dzierżawca
zastrzega sobie możliwość zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A, (zarówno przed zawarciem, jak i po zawarciu umowy). Zmiana
lokalizacji jest możliwa pod warunkiem, że kombajn będący przedmiotem oferty może być
zastosowany w nowym wyrobisku ścianowym tj. wyrobisko w nowej lokalizacji charakteryzuje
się parametrami zbliżonymi do lokalizacji określonej w siwz lub lepszymi. Dzierżawca
powiadomi Wydzierżawiającego o zmianie lokalizacji przedmiotu dzierżawy w terminie
umożliwiającym dokonanie zmiany lokalizacji jednak nie krótszym niż 1 tydzień przed
planowaną zmianą, W przypadku skorzystania przez Dzierżawcę z uprawnienia do zmiany
lokalizacji, zapisy umowy odnoszące się do lokalizacji zostaną odpowiednio dostosowane
przez wskazanie nowej lokalizacji i urządzeń współpracujących o ile taka będzie potrzeba.".
Dla zadań 3, 9, i 10 nie określono jednak ilości zmian, których przewiduje Zamawiający, ani
ich zakresu. Z jednej strony w załączniku 2a wskazano, że zmiana lokalizacji ma dotyczyć
przezbrojenia ścian, z drugiej natomiast w § 6 IPU mowa jest już o zmianie lokalizacji w
ramach oddziałów.
W związku z krótkim okresem dzierżawy dla niektórych zadań wynoszącym jedynie 250 lub
270 dni i brakiem jednoznacznego określenia przez Zamawiającego ilości i zakresu zmiany
lokalizacji Wykonawca nie ma możliwości właściwego oszacowania kosztów jakie należy
przyjąć do kalkulacji stawki dzierżawnej, którą mógłby zaoferować w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto przy tak krótkim czasie dzierżawy, mając na uwadze obecnie
panujące na rynku stawki dobowe wartość przeprowadzenia ewentualnych remontów może
przekroczyć lub w przypadku przeglądów wynieść ponad 50 % wartości jaką otrzyma
Wykonawca z tytułu dzierżawy za okres pełnych 250 dni dzierżawy.
Ilekroć Zamawiający zgłosi potrzebę zmiany miejsca dzierżawy, będzie wiązało się to z
poniesieniem przez Wykonawcę dodatkowych kosztów. Warto mieć na uwadze, że

Zamawiający nie wskazał wprost ile takich zmian lokalizacji może nastąpić. Wprawdzie w
załączniku 2a dla zadania 5 i 7 w pkt 56 wskazano, że przewidziano dwie zmiany lokalizacji,
jednak w dalszej części IPU, § 6 pkt II ust. 8, zastrzeżono zmianę lokalizacji w ramach
oddziałów Kompanii Węglowej. Powoduje to, że Wykonawca pozostaje w niepewności co do
możliwości zmian lokalizacji, przy czym należy wyjaśnić, że przezbrojenie ścian nie jest
tożsame ze zmianą lokalizacji przez zmianę oddziału, gdyż przezbrojenie może odbywać się
w ramach tego samego oddziału, natomiast zmiana, o której mowa § 6 pkt li ust. 8, generuje
kolejne jeszcze wyższe koszty. Zamawiający nie wskazał jednak czy i kiedy taka zmiana ma
nastąpić, ani ile razy.

Z punktu widzenia możliwości rzetelnej kalkulacji ceny oferty w przedmiotowym
postępowaniu powyższe postanowienia ustanawiające możliwość dowolnego przenoszenia
lokalizacji przez Zamawiającego, bez uiszczania na rzecz wykonawców dodatkowego
wynagrodzenia, a wręcz przy obciążeniu wykonawców kosztami takiego przeniesienia,
wprowadzają znaczącą niepewność kontraktową. Wskazanie w załączniku 2a dla zadania 5 i
7 w pkt 56, iż Zamawiający przewiduje dwie zmiany lokalizacji (przezbrojenie ścian) w
nieznacznym tylko stopniu ogranicza ryzyko wykonawcy, bowiem nie wiadomo, czy
przeniesienie lokalizacji nie będzie dotyczyć także innego oddziału Zamawiającego,
natomiast jednostkowy koszt przenoszenia może być bardzo różny, w zależności od
konkretnych uwarunkowań pierwotnej i docelowej lokalizacji. Niepewność ta oznacza w
praktyce nieuzasadnione ryzyko po stronie wykonawcy w zakresie konieczności
poniesionych kosztów nawet ponad 50 % wartości jaką otrzyma Wykonawca z tytułu
dzierżawy (w szczególności przy krótkim okresie dzierżawy przewidzianym dla zadań 6, 12).
Ponadto Zamawiający nie zawarł również w SIWZ postanowień dotyczących warunków
zmiany lokalizacji, powodując u odwołującego obawę, czy wykonawca nie będzie obciążony
jeszcze innymi dodatkowymi kosztami. Niewątpliwie przedmiotowy stan faktyczny
uniemożliwia sporządzenie oferty i skalkulowanie stawki czynszu na określonym poziomie
bowiem Wykonawca nie ma wiedzy o możliwych obciążeniach i kosztach związanych z
wykonaniem umowy. Na marginesie warto wskazać, że Zamawiający mógłby posłużyć się
dostępnymi w systemie prawa zamówień publicznych instytucjami lub wprowadzić
postanowienia umowy, które odpowiadałyby jego potrzebom, a jednocześnie - w odróżnieniu
od zakwestionowanych postanowień - nie pociągałoby za sobą przerzucenia na
wykonawców ryzyka kontraktowego wynikającego ze zmian okoliczności leżących po stronie
zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 10 października 2013 r.. KIO 2316/13. KIO
2318/13 izba za zasadny uznała zarzut, naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. w sytuacji,
gdy zmawiający „nie określa warunków dokonania zmiany, nie wiadomo, jakich lokalizacji

dotyczyć beda zmiany, iaki czas będzie miał wykonawca na przeprowadzenie zmian". W tym
samym wyroku Izba przyznała że „zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1
ustawy przez opisanie sposobu wprowadzenia zmian przedmiotu zamówienia do przyszłej
umowy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpuiacy nie uwzględniający wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", a, „postanowienia nie były
określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z podaniem wszystkich okoliczności
mających wpływ na kalkulację oferty." Izba uznała jednocześnie, że stwierdzone naruszenie
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż może prowadzić do różnej oceny
skali przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcom do wykonania, a w konsekwencji
do złożenia ofert nieporównywalnych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 września 2010 r. KIO
1756/10 „przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogą bvć
całkowicie dowolne i pozwalać na radykalna zmianę umowy w stosunku do treści oferty. W
szczególności nie powinny być to przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonywanie
zmian uzależnionych tylko od jego chęci i woli."
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt
II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt I ust. 4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego
zadania (względnie odpowiednie uzupełnienie załącznika nr2a do SIWZ dla każdego
zadania).

II.
W związku z określeniem przez Zamawiającego zasad przeprowadzania testu wydajności
oraz odbioru technicznego, a także związanym z tym obniżeniem stawki dzierżawnej,
zawartymi odpowiednio w załączniku nr 5 do SIWZ § 5 ust. 6 oraz załączniku nr 5 do IPU,
Odwołujący podniósł, że w pkt II załącznika nr 8 do Umowy Zamawiający zastrzegł że
„Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności
przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po
uzyskaniu ścianą postępu 200m po chodniku nadścianowym." Tymczasem w pkt III. 3.2.
załącznika nr 1 do SIWZ określono, że test wydajności zostanie przeprowadzony po
zakończeniu rozruchu ściany. Rozruch ściany wedle pkt III 3.3. załącznika nr 1 do SIWZ
zostanie zakończony w wyniku uzyskania przez ścianę średniego wybiegu 30 m i pełnego
zawału skał stropowych (średni wybieg ściany - średnia odległość od ociosu węglowegościany w momencie jej uruchomienia do ociosu węglowego w momencie zakończenia
rozruchu mierzona w chodnikach przyścianowych). W okresie od uruchomienia kombajnu do
czasu wykonania przedmiotowego testu Wykonawca ma prawo do naliczania jedynie 50%
stawki dzierżawnej. Tym samym wartość finansowa umowy może zostać obniżona nawet o
1,5 miesiąca dzierżawy przy założeniu, że test zostanie Wykonany ostatniego dnia 3
miesiąca i zostanie uzyskany postęp 200 metrów po chodniku nadścianowym. Ponadto w

przypadku nie wykonania przedmiotowego testu nie z winy Wykonawcy, a z winy Dzierżawcy
naliczanie 100% czynszu dzierżawy rozpoczyna się także dopiero po 3 miesiącach.
Natomiast powyższe stoi w sprzeczności z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zgodnie z którymi w
pkt III.3.2 i 3.3 wskazano, że przez test wydajnościowy kombajnu Zamawiający rozumie
„okres, w którym dostarczony przez Wykonawcę kombajn zostanie poddany próbie
sprawności i wydajności. Test zostanie wykonany po zakończeniu rozruchu ściany i będzie
trwał 5 dni roboczych po sobie następujących", natomiast rozruch ściany i jego zakończenie
został zdefiniowany w następujący sposób: „za zakończenie rozruchu ściany uważa się
miedzy innymi: uzyskanie przez ścianę średniego wybiegu 30 m i pełnego zawału skał
stropowych (średni wybieg ściany - średnia odległość od ociosu węglowego ściany w
momencie jej uruchomienia do ociosu węglowego w momencie zakończenia rozruchu
mierzona w chodnikach przyścianowych). Rozruch ściany powinien zostać zakończony do
30 dni kalendarzowych od uruchomienia kompleksu ścianowego potwierdzonego Protokołem
odbioru technicznego podpisanego przez przedstawicieli Stron. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do wydłużenia tego okresu maksymalnie o 10 dni."
Łatwo zatem zauważyć, że pomiędzy postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ oraz
załącznika nr 8 do Umowy zachodzi rozbieżność. Nawet jeśli przyjąć, że powyższe
wątpliwości Zamawiający mógłby rozstrzygnąć w drodze wyjaśnienia treści SIWZ, to w
dalszym ciągu postanowienia te pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy.
Przy obecnym brzmieniu SIWZ, a w szczególności § 5 ust. 6-8 załącznika nr 5 do SIWZ,
Zamawiający nie będzie zainteresowany, aby przeprowadzić test wydajności w możliwie
najszybszym terminie, co będzie wiązało się z poniesieniem przez wykonawcę realnych strat
finansowych w przypadku zawarcia umowy o obecnej treści. Warto podkreślić, że
Wykonawca przystępując do przetargu gwarantuje osiągniecie zdolności produkcyjnej
wymaganej przez Zamawiającego przez dobór odpowiedniego typu maszyny i powinien mieć
on realny wpływ na ustalenie terminu, w którym zostanie przeprowadzony test wydajności.
W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że mimo niekwestionowanego uprawnienia
Zamawiającego do właściwie jednostronnego kreowania postanowień umownych,
uprawnienie to nie jest nieograniczone. Zamawiający w szczególności ma obowiązek
ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 K.c., co
oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę)
stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku
kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale podjętej w składzie
7 sędziów z dnia 22 maja 1991 roku podkreślił, iż „Natura umowy gospodarczej i
generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i
pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne,

istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda obydwu stron
jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też
nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian pozostawiona jest
drugiej stropie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z
naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony
możliwości dowolnej zmiany jej warunków". Powyższe można bez wątpienia odnieść do
opisanego powyżej zarzutu. Wykonawca będąc zobowiązanym do prowadzenia serwisu
przedmiotu dzierżawy, powinien mieć realny wpływ na dokonanie testu wydajności. Treść lub
cel mowy nie mogą być sprzeczne z ustawą. Sprzeczność treści lub celu stosunku z ustawą,
zgodnie z art. 58 K.c., prowadzi do nieważności umowy, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek. I wreszcie - postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to zasady mające na
celu uelastycznienie przepisów prawnych w praktyce ich stosowania przez wprowadzenie
oceny moralnej. Źródłem zasad współżycia społecznego są normy moralne, wg niektórych
teoretyków prawa także obyczajowe, powszechnie akceptowane. Znaczenie zasad
współżycia społecznego podkreśla przepis art. 5 K.c., zgodnie z którym nie można czynić ze
swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem
tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Pozostawienie w gestii Zamawiającego wyłącznej kompetencji do wyznaczenia terminu testu
wydajności może prowadzić do poważnego naruszenia wyżej wskazanych zasad, gdyż jak
wskazano, do czasu przeprowadzenia testu stawka dzierżawna będzie obniżona o 50%, nie
jest bowiem w interesie Zamawiającego wcześniejsze przystąpienie do wykonania testu.
Warto także mieć na uwadze, że uruchomienie kombajnu w ścianie i oddanie go do
eksploatacji zostaje zawsze potwierdzone stosownym dokumentem podpisanym przez
obydwie strony umowy potwierdzającym dostarczanie do Zamawiającego kompletnego i
sprawnego przedmiotu zamówienia, tak więc nie ma żadnych przesłanek, aby dokonywać
obniżenia czynszu aż o połowę w okresie od daty rozruchu kombajnu do dnia zakończenia
testu wydajności. Dopiero w przypadku nie wykonania testu wydajności we wskazanym
terminie z winy wykonawcy, mógłby on ponosić odpowiedzialność z tego tytułu. Oczywiście
przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób
może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez
zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy, kalkulując
cenę ofertową, jednak jak wskazano powyżej i co zostało podniesione także w dalszej części
odwołania, Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienia, które uniemożliwiają poprawne

skalkulowanie ceny. Interesów wykonawcy w wyżej wskazanym zakresie nie zabezpiecza
postanowienie w § 5 ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ, w którym wskazano, że terminy
odbiorów i zwrotu podlegają wcześniejszemu uzgodnieniu między stronami umowy, gdyż jak
Odwołujący wskazał powyżej, przy zastrzeżeniu naliczania połowy stawki dzierżawnej,
Zamawiający nie będzie zainteresowany szybkim przystąpieniem do odbioru i wykonania
testu.
Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosi o zmianę punktu lI. w załączniku nr 8 do
umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie mu treści:
„Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności
przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany."

Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6,
7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego
testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy
powinien być podpisany w dniu następnym po dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za
dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie
zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia
odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby.
Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru
technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający
zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach
odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100%
wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."
oraz zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie
mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym
mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień
następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej
dobowej stawki czynszu dzierżawy."

III.
W załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 dotyczącym warunków dzierżawy Zamawiający przewidział
szereg postanowień umożliwiających skrócenie okresu dzierżawy.
W § 4 ust. 9 wskazano: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego
wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych,
a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień
umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten

okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia
Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto."
Zamawiający gwarantuje sobie prawo do zmniejszenia zakresu finansowego umowy o okres
w którym będzie naliczana 50% stawka dzierżawna. Tak więc okres obowiązywania
dzierżawy oraz zakres finansowy umowy bez żadnych konsekwencji może być ograniczony.
Warto wskazać w § 4 ust. 11 zastrzeżono przedłużenie okresu obowiązywania umowy o
okres wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10%+1 dzień umownego okresu
dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy, natomiast nie wzięto pod uwagę
przedłużenia okresu dzierżawy o okres faktycznego wstrzymania wydobycia.
Podobnie w § 4 ust 7 IPU, przewidziano naliczanie stawki dzierżawnej nie od momentu
wznowienia eksploatacji, a od poinformowania o tym Wydzierżawiającego. Jednocześnie w
punkcie tym nie przewidziano możliwości przedłużenia okresu dzierżawy, natomiast
wstrzymanie naliczania czynszu może wynosić nawet 180 dni, co przy okresie dzierżawy dla
zadań 6,12 stanowi ponad połowę okresu dzierżawy.
Odnosząc się do powyższych postanowień Odwołujący wskazał, że powyższe prowadzi do
nieuprawnionego sformułowania SIWZ, które w istotny sposób mogą wprowadzać w błąd
wykonawców. Według dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia, a więc
również kwestie związane z terminem realizacji zamówienia, opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Czas realizacji zamówienia, na jaki wykonawca musi zabezpieczyć określone środki
techniczne, osobowe i finansowe, ma istotne znaczenie dla sporządzenia oferty i dokonania
wyceny uwzględniającej wszystkie ryzyka związane z danym zamówieniem.
Zamawiający w przypadku przekroczenia limitu zawieszenia wydobycia tj. 10%+ 1 dzień
zastrzega sobie prawo do obniżenia stawki dzierżawnej do 50% za każdy następny dzień nie
określając jednocześnie maksymalnego okresu w którym obniżona stawka będzie naliczana,
nie gwarantuje także wydłużenia dzierżawy o okres w którym będzie naliczana obniżona
stawka dzierżawna. Także ta okoliczność powoduje, że zarówno okres obowiązywania
umowy, jak i jej zakres finansowy może ulec zmianie, której wykonawca nie jest w stanie
przewidzieć i skalkulować (bo dotyczy przyczyn niezależnych od wykonawcy). Wprawdzie
Zamawiający może przewidzieć w SIWZ prawo opcji (co jednak wydaje się być trudne do
zrealizowania w przypadku umowy dzierżawy), to jednak nawet przewidując prawo opcji,
Zamawiający jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia
wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez
niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 26 listopada 2014 r., KIO 2394/14 podkreśliła, że „zamawiający każdorazowo określa
minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala

wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres,
którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi
uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać." W tym postępowaniu
Zamawiający nie tylko nie określił jednoznacznie poziomu zamówienia, który zostanie na
pewno zrealizowany, ale wręcz przewiduje bliżej nieokreślone skrócenie dzierżawy lub jej
zawieszenie, które nie spowoduje wydłużenia okresu obowiązywania umowy.
Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10.
Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści:
„W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu
dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami,
wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami
tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony
przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie
zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie
z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania
Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach.
Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie
poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki
dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga
zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie
rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony
przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy."

IV.
W załączniku nr 5 do SIWZ § 4 ust. 4 i 5 wskazano, że „4. Naliczanie stawki dzierżawy dla
każdej ściany kończy się w dniu rozpoczęcia demontażu przy udziale przedstawiciela
Wydzierżawiającego określonego w Wezwaniu Serwisowym (tzn. za dzień, w którym
rozpoczęto demontaż Wydzierżawiający nie naliczy stawki za dzierżawę przedmiotu umowy).
Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego telefonicznie oraz pisemnie na 14 dni przed
terminem rozpoczęcia demontażu przedmiotu dzierżawy. W przypadku nieobecności
Wydzierżawiającego przy rozpoczęciu demontażu, wiążącą będzie data demontażu
określona w Wezwaniu Serwisowym. Protokół zdawczo-odbiorczy zostanie podpisany przez
Dzierżawcę i będzie wiążący dla Stron. Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot
dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w
ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka
dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z
przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

W odniesieniu do powyższych zapisów w związku z brakiem zapisów dotyczących długości
okresu w jakim może być przeprowadzony demontaż kombajnu Odwołujący wskazuje, że
zgodnie z argumentami przedstawionymi w pkt 3 powyżej Zamawiający ma obowiązek
ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353
1
oraz art. 5 K.c., co
oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego. Wykonawca przez cały okres dzierżawy kombajnu, a także po jej
zakończeniu ponosi stałe koszty w formie np. kosztów amortyzacji, kosztów kredytowania itp.
Wykonawca musi wiedzieć kiedy wydzierżawiony przez niego kombajn ścianowy wróci po
skończonej dzierżawie w celu jak najszybszego wyremontowania przedmiotowego kombajnu
i przeznaczeniu go do następnego potencjalnego klienta. W przypadku zapisów w obecnym
brzmieniu Zamawiający tak naprawdę nie określa terminu, w którym zwróci przedmiot
dzierżawy do Wykonawcy. Określono wprawdzie czas zwrotu, jednak od zakończenia
demontażu, ale i w tym przypadku jego rozpoczęcie jest uzależnione od woli i decyzji
Zamawiającego. Bez wątpienia brak określenia terminu zwrotu przedmiotu dzierżawy, czy
też uzależnienie tego terminu od ustaleń własnych Zamawiającego, jest sprzeczne z art.
353
1
oraz art. 5 K.c.
Podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 5
załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda
przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa
części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu
kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie
obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia.
Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z
przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

V.
W załączniku nr 5 do SIWZ § 10 ust. 6 wskazano, że „6. Wydzierżawiający może obciążyć
Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie
przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części
podlegających zwrotowi, w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości
części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku
braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego
obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi
elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją."
Powołując się wcześniejsze zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 353
1
w zw. z art. 5 k.c.
Odwołujący wskazuje, że także powyższe postanowienie stoi w sprzeczności ze
wspomnianymi normami. Wykonawca przekazując Zamawiającemu przedmiot umowy do

dzierżawy przekazuje maszynę nową lub po kapitalnym remoncie podnoszącym wartość
maszyny o wartość wykonanego remontu. Każde urządzenie w tym kombajn podlega
kosztom m.in. amortyzacji, kredytowania itp. W związku z tym Odwołujący nie może się
zgodzić na określenie przez Zamawiającego wysokości kary za elementy których brakowało
przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych. Wartość kary
za brakujące elementy powinna wynosić 100% wartości części wg cen obowiązujących dla
KW S.A. przy zakupie części nowych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SIWZ i
nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do
30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100%
wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w
przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z
ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają
zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją."

VI.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy w
zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny oraz w sposób daleko odbiegający od adekwatnych wymagań dla danego
rodzaju urządzeń, które mają być przedmiotem dzierżawy. Ponadto wskazywane przez
Odwołującego postanowienia SIWZ, uniemożliwiają wykonawcą złożenie prawidłowej oferty
oraz rzetelne obliczenie ceny. Odwołujący wskazuje na następujące naruszenia, dotyczące
załącznika nr 2a dla poszczególnych zadań:

A. W załączniku nr 2a w opisie parametrów dla poszczególnych zadań Zamawiający
wskazuje:
„Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać Informację dotyczące zastosowanych uchwytów
nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość
części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości
trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie. Brak stosowania
przez użytkownika zalecanych noży nie może być podstawą do nieuznanej gwarancji."

Postanowienia takie znajdują się w załączniku nr 2a: dla zadania 1 - pkt 45 lit. g, dla zadania
3 - pkt 53 lit. h, dla zadania 5 - pkt 47, dla zadania 6 - pkt 43 lit. f dla zadania 7 - pkt 47, dla
zadania 9 - pkt 53 lit. h, dla zadania 10 - pkt 49 lit. h, dla zadania 12 - pkt 47.

Odwołujący wskazał, że postępowanie dotyczy dzierżawy maszyny, która po zakończeniu
dzierżawy zostanie zwrócona Wykonawcy. Wyjaśnienia wymaga, że noże kombajnowe
skrawające caliznę są dobierane w zależności od charakterystyki pokładu, m.in, ze względu
na twardość węgla, ilość i rodzaj przerostów występujących w pokładzie. Niedostateczna
dokładność ich wykonania, niska jakość zastosowanych materiałów czy źle dobrane
pasowanie lub długość noża mogą skutkować przyspieszonym zużyciem podzespołów
maszyny, a w szczególności organów urabiających i przekładni planetarnej ramienia. Mając
na uwadze, że Wykonawca ma udzielić gwarancji na wskazane podzespoły, przy
jednoczesnym wskazaniu zalecanych typów noży, brak jest podstaw, aby odstępstwa
Zamawiającego
miały
skutkować
objęciem
gwarancją
usterek,
spowodowanych
niezastosowaniem się przez Zamawiającego do zasadnych i kluczowych zaleceń
Wykonawcy.
Warto także wskazać, że zgodnie z § 8 ust. 20 IPU dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 „20.
Stwierdzenie eksploatacji przedmiotu dzierżawy nie zgodnie z obowiązującą instrukcją i
mającej wpływ na jego żywotność, powoduje utratę praw wynikających z tytułu gwarancji w
tym zakresie". Zatem na pierwszy rzut oka widać, że w SIWZ zachodzi sprzeczność co do
zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Jest to o tyłe istotne, że Wykonawca
przygotowując ofertę, którą zamierza złożyć w postępowaniu, w kalkulacji uwzględnia także
koszty serwisu gwarancyjnego. W przypadku gdy Zamawiający zastrzega niczym nie
uzasadnione odstępstwo od stosowania instrukcji, Wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności z tego tytułu.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 września 2014 r., KIO 1875/14, stawiane przez
Zamawiającego wymogi dla przedmiotu zamówienia, muszą być adekwatne dla jego potrzeb,
do których realizacji ma prowadzić zamówienie. Zamawiający nie może zatem wymagać
wskazania w instrukcji określonych zaleceń, po czym umożliwić sobie dobrowolne
odstąpienie od nich, co może prowadzić do powstania znacznej szkody po stronie
Wykonawcy. Ponadto Zamawiający musi tak opisać przedmiot zamówienia, aby Wykonawca
miał możliwość prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. W orzecznictwie KIO
wielokrotnie podkreślano, że prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem
Zamawiającego i powinno nastąpić z uwzględnieniem zobiektywizowanych interesów
Zamawiającego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z
załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45 lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47;
dla zadania 6 - pkt 43 lit. f; dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10
- pkt 49 lit. h; dla zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści:
„Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów
nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość

części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości
trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie."

B. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów techniczno użytkowych dla zadania 3 Zamawiający wskazuje:

−
w pkt 4 wskazano: „Dopuszcza się urabianiem kombajnu ściany, w której polu
przekroju występuje do 50% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania
zaburzenia do 100% wysokości ściany. Uwaga pod pojęciem lokalnego zaburzenia
należy rozumieć 100% zaniku węgla na całej wysokości ściany na skutek
przejeżdżania przez uskok lub inne zaburzenie geologiczne."

Zamawiający w przetargu dotyczącym kombajnu ścianowego służącego do urabiania węgla
wymaga dostarczenia kombajnu, który w praktyce będzie urabiał w pokładzie, w którym
znajduje się 100% przerostów kamienia. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest
możliwy do osiągnięcia przez żaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są
przeznaczone do urabiania węgla. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest
przeznaczeniem żadnego z projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W
instrukcjach maszyn dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w
pokładzie jest ściśle określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje
uszkadzania maszyny. Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający
złożenie prawidłowej oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn nie istnieje.
Odwołujący wniósł o zmianę przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty
eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej
wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu
odpowiada Zamawiający.

−
w pkt 53 lit k) wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do: „dostarczenia instrukcji
określającej sposób deaktywacji uszkodzonych czujników oraz warunki na jakich
kombajn może być dalej eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub wymiany
uszkodzonego elementu."
Odwołujący podniósł, że kombajny wyposażone są czujniki, które decydują o
bezpieczeństwie obsługi (np. czujniki przepływu, czujnik ciśnienia zamontowane w instalacji
wodnej kombajnu w celu kontrolowania czy do zraszania jest doprowadzana ilość wody
gwarantująca gaszenie iskier powstających na skutek urabiania) oraz prawidłowej pracy

maszyny (np. czujniki poziomu oleju - chroniące maszynę przed pracą ze zbyt niskim
poziomem oleju). Czujniki te nie mogą być deaktywowane. Praca z deaktywowanymi
czujnikami mogłaby spowodować trwałe uszkodzenie maszyny oraz narazić obsługę
maszyny na niebezpieczeństwo utraty zdrowia lub nawet życia. Zawarcie powyższego
wymogu stoi w sprzeczności z pozostałymi wymaganiami SIWZ, w tym zawartymi w IPU, a
ponadto może narażać wykonawców na ujemne konsekwencje prawne.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h.

−
w pkt 54 wskazano „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym
uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie
obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony
na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega
zwrotowi wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, osłony, pokrywy oraz
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym
Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)"
Zamawiający proponuje w tym postanowieniu zwrot niekompletnej maszyny tj. w
szczególności kombajn bez osłon i pokryw. Powyższe części są integralną częścią maszyny,
która ulegają zużyciu, lecz mogą być remontowane i ponownie wykorzystane do produkcji
maszyny lub innych celów. Ponadto należy podkreślić że urządzenie tj. kompletny kombajnścianowy jest oddany Zamawiającemu do dzierżawy, nie jest jego własnością tak więc
powinien zostać zwrócony kompletny w stanie wynikającym z jego normalnej eksploatacji
zgodnej z DTR producenta.
Odwołujący wniósł zmianę pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści:
„Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów
wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez
olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy
czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym
Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)"

C. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 9 Zamawiający
wskazuje:
- w pkt 3: „Dopuszcza się urabianiem organami będącymi na standardowym wyposażeniu
kombajnu, pokładów węgla z przerostami skały płonnej lub skały w stopie/spągu o
wytrzymałości na ściskanie do 80MPa wg GIG.

- w pkt 4: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której polu przekroju jej furty
eksploatacyjnej występuje do 35% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania
zaburzenia lokalnego do 100% wysokości ściany na jej całej długości."

analogiczne postawnowienia znajdują się w pkt 3 i 4 załącznika 2a dla zadania 10 i dla
zadania 12.
Kompilacja powyższych postanowień oznacza, że Zamawiający wymaga kombajnuścianowego (do urabiania węgla), który w praktyce będzie urabiał sam kamień (100%
wysokości ściany i na całej jej długości). Aktualne są uwagi Odwołującego opisane w pkt B
powyżej. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest możliwy do osiągnięcia przezżaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są przeznaczone do urabiania węgla, a nie
kamienia. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest przeznaczeniem żadnego z
projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W instrukcjach maszyn
dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w pokładzie jest ściśle
określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje uszkadzania maszyny.
Powyższe wskazuje, że ponownie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający złożenie prawidłowej
oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn ścianowy nie istnieje. Tak
skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stawia także pod znakiem zapytania dokonane
przez Zamawiającego rozeznanie ściany, a przede wszystkim cel postępowania. Zgodnie z
treścią SIWZ, przedmiotem dzierżawy mają być kombajny ścianowe, jak wskazano
nieprzystosowane do urabiania kamienia, więc jeśli celem Zamawiającego jest pozyskanie
innego surowca niż węgiel powinno to jasno wynikać ze specyfikacji.
Odwołujący wniósł o zmianę przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia:
Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty
eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej
wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu
odpowiada Zamawiający.

D. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 12 Zamawiający
wskazuje
- w pkt 52: „Wraz z przedmiotem zamówienia Wykonawca dostarczy technologię naprawy
organów urabiających zastosowanych w kombajnie metodą spawalniczą WPS."
Nieuzasadnione jest oczekiwanie przez Zamawiającego dokumentacji technologicznej
umożliwiającej naprawę podzespołów kombajnu, z uwagi na udzielaną przez Wykonawcę
gwarancję oraz zobowiązanie do świadczenia usług serwisowych. W przypadku dostarczenia

takiej dokumentacji Wykonawca pozbawiony będzie możliwości weryfikacji wykonywanych
przez Zamawiającego prac przy jednoczesnym przyjęciu na siebie odpowiedzialności
gwarancyjnej. Ponadto należy podkreślić fakt że kombajn ścianowy jest oddany
Zamawiającemu w dzierżawę, nie jest on właścicielem urządzenia i bez zgody
Wydzierżawiającego nie może wykonywać jego remontów oraz napraw. Powyższe po raz
kolejny może prowadzić do niemożności określenia pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej
wykonawcy, a co za tym idzie nie jest możliwe obliczenie prawidłowej ceny ofertowej i
skalkulowanie wszelkich czynników cenotwórczych, gdyż opis przedmiotu zamówienia został
opisany w sposób niejednoznaczny, nieadekwatny i z naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52.

Podsumowując Odwołujący wnosi o:
1) wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt 1 ust.
4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania (względnie
odpowiednie uzupełnienie załącznika nr 2a do SIWZ dla każdego zadania),
2) zmianę punktu li. w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie
mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez
próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.”,
3) zmianę § 5 ust. 7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9,10,12 i nadanie
mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności
kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być
podpisany w dniu następnym pb dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za
dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie
zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego
wydobycia odpowiednio dla kombajnu min….ton urobku brutto przy 18 godzinach w
ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu
odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).
Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego
przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza
datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu
dzierżaw”,
4) zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i
nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w
terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie
Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania
100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżaw”,
5) wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10,

6) zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „W przypadku
przymusowego, .nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu
dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia
tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym,
zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy
na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie,
nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do
naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia
następuje Z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach
postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju
zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje
Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a
umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia
aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta
w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony
przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy.",
7) zmianę § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy
Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym
podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia
demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we
wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej
stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające
zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie
eksploatacji przedmiotu dzierżawy.",
8) zmianę § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający
może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których
brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg
cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku
cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego
obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają
zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.",
9) zmianę załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45
lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47; dla zadania 6 - pkt 43 lit. f;
dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10 - pkt 49 lit. h; dla
zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści: „Dostarczona
DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów
nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej,

twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z
podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez
nawęglanie.",
10) wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h,
11) zmianę pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści: „Zwrotowi
podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów
wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio
oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły
(jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna,
elementy złączne, śruby, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z
wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)",
12) wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52,
13) zmianę załączniku nr 2a dla zadań 3 ,9, 10 i 12 przedmiotowego zapisu i nadanie mu
brzmienia Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej
furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia
dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie
podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający,
14) Dokonanie w SIWZ wszelkich zmian zgodnych z żądaniami przedstawionymi
powyżej, w celu ujednolicenia zapisów specyfikacji.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2016 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę Famur S.A. z siedzibą
w Katowicach

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Joy Global (Poland)
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem oraz emailem w dniu 4 kwietnia
2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi
Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964
j.t.) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań czytamy w § 5,że zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wnoszone drogą elektroniczną
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany) przekazuje się za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.
Zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego nie wnieśli zgłoszenia
przystąpienia w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stali się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający, już po wniesieniu odwołania, pismami z dnia 6 kwietnia
2016 roku oraz z dnia 7 kwietnia 2016 roku dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że w zakresie podniesionej w punkcie
I uzasadnienia odwołania argumentacji, w związku z dokonaną przez Zamawiającego
zmianą do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) wycofał żądanie
wskazania liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania, natomiast podtrzymał wniosek
o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust. 8.
W zakresie punkcie VI uzasadnienia odwołania Odwołujący oświadczył, że w związku
z opublikowaną zmianą SIWZ przez Zamawiającego wycofuje zarzut wraz z uzasadnieniem
wskazanym w: literze A punktu VI uzasadnienia odwołania; literze B punkt VI uzasadnienia
odwołania w zakresie punktu 54 dla zadania nr 3 podanego w załączniku 2a do SWIZ oraz
literze D punkt VI uzasadnienia odwołania.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba podaje:
- art. 29 ust. 1 ustawy – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagani i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
- art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców,
- art. 14 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej,
- art. 5 Kodeksu cywilnego – Nie można czynić ze swojego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane
za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
- art. 353¹ Kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty
tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12
…dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarcza wprawdzie zaistnienie
możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości naruszenia uczciwej
konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób
cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni
on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to
zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi
ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy
p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak
przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem
zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia
publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu,
zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu
wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby

Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08,
wyrok KIO 1639/11).

Izba wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy
w Bydgoszczy w wyroku z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z
przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi
zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do
realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej
potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług
czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości,
funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić
konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata
Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…).
Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówiona
powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie

oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą
móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie
Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII
Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2
ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót
budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności
czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w
granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o
określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest
podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z
zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia
dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt
UZP/ZO/0-175/05). (…)Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę
Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie
z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu
o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych
standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii,
a w ślad za tym postąp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje
Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych
przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy,
nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się
potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków
publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić
zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania
boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy". (…) Powtórzyć
trzeba, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą
zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży,
co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba
wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot
zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów
z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).
Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn.
akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez

zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi
skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw
czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb
zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu,
rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz
zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka
sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem
finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w
związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten
element.
Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że
granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych
zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym
przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis
przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i
określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie z wyrokiem Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis
przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację
zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn.
akt CSK 626/13 czytamy, że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia
przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29 ust. 2
ustawy użyty w
treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" stanowi o tym, że dla
uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest
jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio, co jest ugruntowane w
orzecznictwie i doktrynie. W odniesieniu do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy, należy
zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz
również jednoznacznie podane.
Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia
powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę na temat czynników
wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy też
wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje także,że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne,
jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione
wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.

Izba poddała analizie stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika
postępowania odwoławczego w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów
odwołania i uznała:

I.
W zakresie podniesionej w punkcie I uzasadnienia odwołania argumentacji oraz
podtrzymanego wniosku o wykreślenie z załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy § 6 pkt II ust. 8.

Izba ustaliła, że w § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy wskazał Zamawiający:
„Dzierżawca zastrzega sobie możliwość zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach
Oddziałów Kompani Węglowej S.A. (zarówno przed zawarciem jak i po zawarciu umowy).
Zmiana lokalizacji jest możliwa pod warunkiem, że kombajn będący przedmiotem oferty
może być zastosowany w nowym wyrobisku ścianowym tj. wyrobisko w nowej lokalizacji
charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do lokalizacji określonej w siwz lub lepszymi.
Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego o zmianie lokalizacji przedmiotu dzierżawy
w terminie umożliwiającym dokonanie zmiany lokalizacji jednak nie krótszym niż 1 tydzień
przed planowaną zmianą. W przypadku skorzystania przez Dzierżawcę z uprawnienia
do zmiany lokalizacji, zapisy umowy odnoszące się do lokalizacji zostaną odpowiednio
dostosowane przez wskazanie nowej lokalizacji i urządzeń współpracujących o ile taka
będzie potrzebna.”

Izba zarzut uwzględniła i nakazała wykreślenie z postanowień w § 6 pkt II ust. 8 załącznika
nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. W ocenie
Izby Odwołujący podnosząc naruszenie przepisów ustawy wykazał, że postanowienie to jest
nazbyt ogólnikowe i nie pozwalające w zasadzie wykonawcy przygotowującemu ofertę w
postępowaniu do właściwej kalkulacji oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zmiana lokalizacji, które
w zasadzie przy tak skonstruowanych postanowienia nie wiadomo czy w ogóle będą
następować a jeżeli będą to nie sposób określić do jakich miejsc, obciąża wykonawcę
składającego ofertę kosztami takich „przenosin”. Tym samym niemożliwa jest właściwie
kalkulacja oferty, bowiem założenie dotyczące zmiany lokalizacji danego sprzętu

do dowolnej lokalizacji, w zasadzie w dowolnym czasie świadczy o tym, że przedmiot
zamówienia opisany został niejednoznacznie oraz niewyczerpująco. Jednocześnie
Zamawiający wymaga skalkulowania kosztów zmiany lokalizacji kombajnu na co w sposób
jednoznaczny wskazuje w § 3 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy, zgodnie z którym, w cenie dobowej stawki dzierżawy
wykonawca musi skalkulować wszystkie określone koszty w tym również transport, odbiór
techniczny na dole w kopalni jak również przeglądy i naprawy w okresie zmian lokalizacji.
Zaznaczyć należy, że zmiana lokalizacji w ramach oddziałów generuje dodatkowe i inne
koszty niż tylko zmiana polegająca na przezbrojeniu ścian, które mogą odbywać się
w ramach tego samego oddziału. Brak wskazania przez Zamawiającego ewentualnych
miejsc zmiany lokalizacji przez wskazanie tych miejsc, do których może nastąpić
przeniesienie wskazuje na brak jednego z elementów opisu przedmiotu zamówienia, bowiem
nie wiadomo na dzień składnia ofert w jakich miejscach na terenie oddziałów Zamawiającego
w zasadzie realizowane będzie zamówienie, a to ma niewątpliwie wpływ na kalkulację ceny
oferty jak również samą realizację zamówienia, co zostało wskazane również
w przedstawionym powyżej stanowisku Izby. Izba zaznacza również, że w tym zakresie w
zasadzie brak jest opisu przedmiotu zamówienia, do sporządzenia którego Zamawiający jest
zobowiązany. Dlatego też Izba zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu wykreślenie
§ 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy.

II.
W zakresie podniesionej w punkcie II uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
przeprowadzania testów wydajności oraz odbioru technicznego.

W zakresie tego zarzutu odwołujący wniósł o:
- zmianę punktu lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) i nadanie mu treści: „Zdolność
produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności
przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.”
- zmianę § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór
techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o
którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym po
dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje
się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego
poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18

godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego
protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).
Wydzierżawiający
zobowiązany
jest
zapewnić
udział
swojego
upoważnionego
przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę
rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."
- zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W
przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w
załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po
upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej
stawki czynszu dzierżawy."

Zamawiający w dokumentacji postępoania zawarł następujące wymagania:
- w punkcie lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy) „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego
zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy
po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu 200 m po
chodniku nadścianowym.”
- w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu
pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do
umowy powinien być podpisany w terminie do 3 miesięcy od odbioru technicznego
przedmiotu dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym
przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu
dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12
godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego
protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).
Wydzierżawiający
zobowiązany
jest
zapewnić
udział
swojego
upoważnionego
przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę
rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."
- § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu
wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po
stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 3 miesięcy, wyznacza datę rozpoczęcia
naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."

Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2016 roku - pkt 2 i 3 tego pisma - dokonał zmian:

- w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy), „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego
zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 50 dni
od zakończenia rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu
co najmniej 30m dwoma chodnikami przyścianowymi.”
oraz
- w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy, „
„Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnuścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany
niezwłocznie tj. w terminie do 5 dni roboczych od odbioru technicznego przedmiotu
dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku
osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego
wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12 godzinach w ciągu
doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru
technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający
zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach
odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100%
wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zmiany te nie są identyczne z wnioskowanymi przez
Odwołującego, jednakże zmieniają stan faktyczny sprawy; zaznaczył również, że została
wyjaśniona rozbieżność dotyczą postępów w zakresie średniego wybiegu – ujednolicone 30
metrów. Zamawiający zmodyfikował wymagania co do okresów przeprowadzenia próby
wydajności i (po zmianie) wynosi on 50 dni. Zamawiający wprowadził termin na dokonanie
odbioru i wynosi on 5 dni. Zamawiający podał, że po dokonanych zmianach jednoznacznie
jest określony okres przeprowadzenia testów wydajności, czas odbioru oraz termin
podpisania protokołu odbioru a wykonawca jest w stanie skalkulować czynsz, ponieważ jest
w stanie określić maksymalny okres, w którym będzie mu przysługiwało 50% stawki czynszu
dzierżawnego.

Izba wskazuje, że Zamawiający dokonał zmian w postanowieniach w punkcie II
załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy) oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy, tym samym zmienił postanowienia zawarte w SIWZ,
które były kwestionowane przez Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie
z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego, Zamawiający wykonał przed
rozpoznaniem odwołania czynności w zakresie kwestionowanych postanowień.

Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 29 marca br. natomiast
pismem z 7 kwietnia br. Zamawiający wprowadził zmiany w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem
odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w
prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym
może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych
zarzutami i wnioskami. Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą
być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu
wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego,że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu
po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według
reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych
zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega
oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia w dacie wyrokowania.

W zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że postanowienie
to nie zostało zmienione, jednakże wykonawcy będą przysługiwały roszczenia
odszkodowawcze z Kodeksu cywilnego.
Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5
do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w taki sposób aby
było to postanowienie spójne w innymi postanowieniami dokumentacji postępoania,
a szczególności z określonym terminem i zakresem dla przeprowadzenia próby wydajności
wskazanym w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy). Wskazać należy, po pierwszeże kwestionowane przez Odwołującego postanowienia w punkcie II załączniku nr 8 do
umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do
umowy), oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy, zostały zmienione przez Zamawiającego a ich zmieniona treść nie
podlega w postępowaniu odwoławczym ocenie, niemniej nie pozostają one bez wpływu na
treść postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy. Zasadnym jest aby wykonawca miał pewność, że wypłata
pełnej wartości dobowej stawki czynszu dzierżawy (100%) następować będzie w następnym

dniu po upływie terminu na dokonanie próby kombajnu. Opis realizacji przedmiotu
zamówienia zawarty w postanowieniach umowy staje się w takich okolicznościach
kompatybilny z pozostałymi postanowieniami umowy, które mogą w zasadzie ulec jeszcze
zmianie. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w
zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy modyfikacje zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia postanowień przez określenie wyznaczenia daty rozpoczęcia naliczania 100%
wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy zgodnie z datą na dokonanie próby
wydajności określającej zdolność produkcyjną kombajnu.

III.
W zakresie podniesionej w punkcie III uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
§ 4 ust. 7, 8 i 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy.

W § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej,
dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu
na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem
wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania
stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym
okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do
naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia
następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju,
podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie
wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o tym
fakcie następuje naliczanie stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy
okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu
dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę
odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy."

W § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do
czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni
roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1
dzień umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy

za ten okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia
Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto."

W § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „Okres obowiązywania umowy zostaje przedłużony o okres
wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10% okresu dzierżawy +1 dzień umownego
okresu dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy”

Odwołujący wniósł o:
- wykreślenie z załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy § 4 ust. 9 i 10,
- o zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego,
nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność
otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu
węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje
zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak
niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione
Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową.
Rozpoczęcie
zawieszenia
następuje
z
dniem
pisemnego
poinformowania
Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach.
Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie
poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki
dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga
zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie
rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony
przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy."

W zakresie postanowień dotyczących § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Izba uznała, że zasadnym jest
wniosek Odwołującego o zamianę postanowień ww. ustępu i zagwarantowanie wykonawcy
realizującemu umowę, że w przypadku wznowienia wydobycia Dzierżawca niezwłocznie
poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki
dzierżawy. Jest to element jednoznacznie związany w wypłatą wynagrodzenia i stanowi
o rzeczywistym odzwierciedleniu realizacji umowy, czyli sposobu realizacji zamówienia, jak
również pozwala na precyzyjne i jednoznaczne wskazanie terminu naliczania stawki
dzierżawy. Zaznaczyć należy, że takie postanowienie przyczyni się również do konieczności

powiadomienia wydzierżawiającego o uruchomieniu kombajnu, czego brakowało
w dotychczasowych postanowienia umowy. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie
uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ –
Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy zastąpienie zdania: Jeżeli
w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego
poinformowania Wydzierżawiającego o tym fakcie następuje naliczanie stawki dzierżawy,
a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia
aneksu do umowy. następującym zdaniem: Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona
eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie
i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona
o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy.

W zakresie postanowień dotyczących § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający argumentował w trakcie
rozprawy, że przewidział przestój z przyczyn ekonomicznych a przyczyny takiego przestoju
są niezależne od Zamawiającego, podkreślając, że zgodnie z § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do
SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy został przewidziany
przedłużony okres obowiązywania umowy, a to pozwala na określenie i skalkulowanie
ryzyka. W ocenie Izby przyczyny ekonomiczne leżące po stronie Zamawiającego nie mogą
stanowić podstawy całkowitego zaniechania wypłaty czynszu dzierżawnego w czasie, gdy
urządzenie dzierżawione, tu kombajn ścianowy, pozostaje w dyspozycji Zamawiającego.
Wskazać przy tym należy, że podstawa wstrzymania wypłaty czynszu dzierżawnego z
powodu przyczyn ekonomicznych nie została określona przez Zamawiającego, w zasadzie
nie sposób stwierdzić co też Zamawiający rozumie przez „przyczyny ekonomiczne”, a co za
tym idzie nie sposób skalkulować i określić możliwość ich zaistnienia. Uczestnik postępoania
odwoławczego w trakcie rozprawy słusznie zauważył, że uwzględniając takie postanowienia
umowy w zasadzie każdy podmiot skradający ofertę powinien założyć, że z rozpoczęciem
obowiązywania umowy czynsz dzierżawny będzie liczony w wysokości 50% i będzie tak
przez cały okres umowy, ponieważ sytuacja ekonomiczna zamawiającego nie będzie mu
pozwalała na podjęcie wydobycia. Zamawiający wskazywał natomiast, że uczestnik
postępoania odwoławczego w trakcie rozprawy sprawiane policzył ryzyka jakie musi ponieść
ewentualnie wykonawca składając ofertę w postępowaniu w maksymalnym wymiarze tych
ryzyk. Niemniej, niezależnie od tego co policzył każdy z uczestniczących w rozprawie
podmiotów, Izba wskazuje, ze zgodnie z ustępem 9 paragrafu 4 Zamawiający, gdy będzie
zmuszony do wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5
dni roboczych, a suma tych dni nie będzie większa niż 10% + 1 dzień umownego okresu
dzierżawy nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten okres, natomiast w pozostałym

okresie, w którym nie będzie wydobycia a przekraczającym wskazaną powyżej ilość dni
będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto. Przy takim sposobie określenia
wypłaty czynszu dzierżawnego uwzględniając przy tym postanowienia wskazane w ust. 10
tego paragrafu, które jasno wskazują, że okres obowiązywania umowy zostanie przedłużony
tylko o okres wstrzymania wydobycia nie dłuższy niż 10% + 1 dzień umownego okresu
dzierżawy, nie sposób nie podzielić wniosku Odwołującego. W tym miejscu należy
zaznaczyć, że cena oferty powinna być rzeczywistym odzwierciedleniem kosztów realizacji
umowy, natomiast – jak wskazywał uczestnik postępoania odwoławczego - przy takiej
konstrukcji postanowień umowy założona cena przez wykonawcę musiałaby być
niewspółmiernie wysoka w związku z koniecznością zabezpieczenia interesów wykonawców,
z uwzględnieniem wszystkich ryzyk wynikających z dokumentacji postępowania (przyjmująca
jako koniecznym do zabezpieczenia 50% wartości czynszu).
Jednocześnie nie sposób pominąć faktu, że każdy wykonawca, inaczej subiektywnie będzie
dokonywał oceny i kalkulacji ryzyk- w tym należy upatrywać naruszenie zasady uczciwej
konkurencji, ponieważ wykonawcy subiektywnie będą uwzględniać ryzyka i jeden
wykonawca może uwzględnić wszystkie ryzyka określone w specyfikacji, a inny może ich nie
brać pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, wobec precyzyjnych braków wystąpienia
okoliczności czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych. Nie należy
bowiem zapominać, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek opisania sposobu realizacji
zamówienia w sposób jednoznaczny i precyzyjny, nie pozostawiający po stronie
wykonawców dowolności, która wpłynie na kalkulację oferty. Zamawiający ma możliwość
uregulowania postanowień umowy, które będą zabezpieczać jego potrzeby przy
jednoczesnym wypełnieniu wymagań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszących
się w tym przypadku do sposobu jego realizacji, który będzie jednoznaczny oraz w wyniku
jego oszacowania pozwalający na precyzyjne skalkulowanie ceny oferty. Dlatego też Izba
zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu wykreślić § 4 ust. 9 i 10
załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy.

IV.
W zakresie podniesionej w punkcie IV uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
§ 4 ust. 4 i 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy.

W § 4 ust. 4 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „Naliczanie stawki dzierżawy dla każdej ściany kończy się w
dniu rozpoczęcia demontażu przy udziale przedstawiciela Wydzierżawiającego określonego
w Wezwaniu Serwisowym (tzn. za dzień, w którym rozpoczęto demontaż Wydzierżawiający

nie naliczy stawki za dzierżawę przedmiotu umowy). Dzierżawca powiadomi
Wydzierżawiającego telefonicznie oraz pisemnie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia
demontażu przedmiotu dzierżawy. W przypadku nieobecności Wydzierżawiającego przy
rozpoczęciu demontażu, wiążącą będzie data demontażu określona w Wezwaniu
Serwisowym. Protokół zdawczo-odbiorczy zostanie podpisany przez Dzierżawcę i będzie
wiążący dla Stron.”

W § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy
wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni
od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka dzierżawy.
Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z
przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

Odwołujący wniósł o zmianę § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy
Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym
zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku
braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający
zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień
opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z
przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

W trakcie rozprawy Zamawiający argumentował, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz
specjalistycznego
zabezpieczenia
przeciwpożarowego
w
podziemnych
zakładach
górniczych, demontaż przestrzeni ściany ma nastąpić w okresie 3 miesięcy od zakończenia
eksploatacji, wskazując jednocześnie, że w zakresie demontażu poza kombajnemścianowym pozostaje szereg innych urządzeń i elementów, z których to kombajn ścianowy
stanowi jeden z mniejszych. Zamawiający wskazał również, ze to po jego stronie leży interes
w jak najszybszym demontażu kombajnu ścianowego i wywiezieniu go na powierzchnię,
zaznaczył, że zgonie z technologią likwidacji ściany, jednym z pierwszych urządzeń jakie są
demontowane jest kombajn ścianowy (technologia likwidacji ściany określona w dokumencie
wewnętrznym Zakładu Górniczego, zatwierdzonym przez Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego – § 365 ust. 2 ww. rozporządzenia). Jednakże należy zaznaczyć,że argumentacja Zamawiającego przedstawiona na rozprawie, że maksymalny okres ryzyka
jakie musi skalkulować wykonawca wynosi 3 miesiące, nie jest spójną z argumentacją

przedstawioną wcześniej. Zamawiający przeczy sam sobie w prezentowanym stanowisku,
bowiem z jednej strony wskazując, że w ciągu trzech miesięcy od zakończenia eksploatacji
musi nastąpić demontaż przestrzeni ściany oraz, że kombajn ścianowy jest w pierwszej
kolejności demontowany i wywożony na powietrznię a następnie twierdząc, że wykonawca,
zgodnie z ww. rozporządzeniem powinien składając ofertę przyjąć okres 3 miesięcy. W
ocenie Izby potwierdza to bark regulacji w zakresie zwrotu (wydania) wydzierżawiającemu
kombajnu ścianowego w określonym terminie w SWIZ. Dodatkowo, co wskazał uczestnik
postępoania odwoławczego brak tej regulacji i w efekcie brak pewności wykonawcy
co do terminu zwrotu dzierżawionego przez Zamawiającego kombajnu jest tym bardziej
widoczny, że we wskazanym dla przykładu w trakcie rozprawy przypadku, nawet po półtorej
miesiąca nie może odebrać od Zamawiającego kombajnu ścianowego, czemu Zamawiający
nie zaprzeczył. Izba zaznacza, że Zamawiający nie kwestionował, że termin w proponowanej
zmianie postanowienia jest niemożliwy do zrealizowania, natomiast uczestnik postępowania
odwoławczego w trakcie rozprawy wskazywał, że każda kopalnia jest w stanie oddać
kombajn ścianowy wydzierżawiającemu w terminie od 7 do 21 dni, czego również
Zamawiający nie zakwestionował.
Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie
§ 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy zastąpienie postanowienia: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot
dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w
ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka
dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z
przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy." następującym „Po okresie
dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym
podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W
przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie
Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy
dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie
wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

V.
W zakresie podniesionej w punkcie V uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
§ 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy.

W § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy Zamawiający podał: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą

za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy
w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi,
w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego
dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją."

Odwołujący wniósł o zmianę § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia,
które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może
obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie
przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW
S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części
nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i
nieobjęte gwarancją."

Umowa określa co jest przedmiotem dzierżawy czyli kombajn ścianowy o określonym typie,
jednocześnie kombajn ścianowy musi zostać dostarczony Zamawiającemu zgodnie z jego
wymaganiami określonymi w umowie. Tym samym Zamawiający po zakończeniu realizacji
umowy powinien zwrócić wykonawcy kombajn ścianowy wraz ze wszystkimi częściami,
z wyłączeniem tych, które nie podlegają zwrotowi takimi jak elementy złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. W przypadku niezwrócenia danych części,
co przecież nie stanowi zasady, dzierżawca winien uiścić stosowną karę. Określenie przez
Zamawiającego kary na poziomie 50% wartości części nowych nie jest wystarczające, tym
bardziej, że sam Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że na § 10 ust. 8 załącznika nr 5
do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy podnosząc, że
stronie przysługuje prawo dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne na
zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego, a co pozwala przypuszczać, że wartość części
niezwrócony przewyższa określone 50%. Słusznie również wskazał uczestnik postępoania
odwoławczego, że odniesienie się do możliwości dochodzenia odszkodowania na zasadach
ogólnych Kodeksu cywilnego będzie stanowiło po stronie wykonawcy ciężar udowodnienia
wartości niezwróconych części, co w sytuacji, gdy części te znajdują się u Zamawiającego
jest utrudnione. Takie postanowienie umowy również uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie oferty, tym bardziej, że nie wiadomo jakich części Zamawiający może nie
zwrócić, co ponownie prowadzi do tego, na co Izba wskazywała uwagę już w treści
uzasadnienia, że brak precyzyjnego opisu powoduje konieczność czynienia hipotetycznych

założeń, które mają w jakiś sposób umożliwić kalkulację oferty, jednakże każdy
z wykonawców czynić może te założenia w inny, nieporównywalny sposób
co w zamówieniach publicznych jest niedopuszczalne, a konsekwencji prowadzi do wniosku,że takie postanowienia umowy nie mogą się ostać.
Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie
§ 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone
do umowy zastąpienie postanowienia: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą
za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy
w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi,
w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen
obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika
aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego
dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne,
szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją." następującym: „Wydzierżawiający może
obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie
przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW
S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu
przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części
nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i
nieobjęte gwarancją."

VI.
B – pkt 4.
W zakresie podniesionej w punkcie VI B uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań
i parametrów techniczno-użytkowych zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz
z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Halemba – Wirek, punktu 4.

Zamawiający w punkcie 4 ww. załącznika wskazał: „Dopuszcza się urabianiem kombajnuściany, w której polu przekroju występuje do 50% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości
występowania zaburzenia do 100% wysokości ściany. Uwaga pod pojęciem lokalnego
zaburzenia należy rozumieć 100% zaniku węgla na całej wysokości ściany na skutek
przejeżdżania przez uskok lub inne zaburzenie geologiczne."

Odwołujący wniósł o zmianę: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu
przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku

przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie
podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający.”

Zamawiający argumentując na rozprawie wyjaśnił, że w punkcie 3 załącznika nr 2a do SWIZ
- Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-
użytkowych, dopuścił urabianie, organami będącymi na standardowym wyposażeniu
kombajnu pokładów węgla z przekrojem skały płonnej lub skały w stropie / spągu
o wytrzymałości na ściskanie do 80 MPa wg GIG. Zaznaczyć należy zatem, że Zamawiający
określił z jakiego rodzaju skałą można mieć do czynienia w wyrobisku ścianowym.
Zamawiający zaznaczył w trakcie swojej wypowiedzi, że wydobywanie węgla stanowi o jego
dochodzie, natomiast wyrabianie ściany stanowi jedynie koszt jaki ponosi, jednakże
charakterystyka geologiczna Zagłębia Górnośląskiego nakazuje uwzględniać ewentualne
wystąpienie zaburzeń górniczo - geologicznych.
Wskazanie przez Zamawiającego twardości skały jakie może wystąpić pozwala na dobór
odpowiedniego kombajnu ścianowego jak również zaprojektowania właściwych jego
podzespołów umożliwiających urabianie w niekorzystnych warunkach.
Strony i uczestnik postępoania odwoławczego zgodni byli co do tego, że z postanowienia
zawartego w punkcie 4 wynika, że może być urabiana ściana, która będzie w 100% węglem
jak również będzie w 100% skałą.
Zamawiający zaznaczył na rozprawie, że nie było wniosku w odwołaniu o określenie ilości
skały w przekroju wyrobiska ścianowego, natomiast uczestnik postępoania odwoławczego
wskazywał, że przyczyną tak określonych postanowień SIWZ z pewnością jest brak badań
geologicznych, które powodują, że Zamawiający nie ma wiedzy jaka procentowa ilość
wtrąceń skał będzie się znajdować w powierzchni ściany.
W ocenie Izby, uwzględniając zakres zarzutu jak również określony wniosek Odwołującego
Izba uznała, że nie ma podstaw do dokonania zmiany postanowień punktu 4 załącznika nr
2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów
techniczno-użytkowych zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z
zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla
KWK Halemba – Wirek. Zamawiający określił zarówno rodzaj skały z jaką można mieć do
czynienia w wyrobisku ścianowym, wskazując, że w polu przekroju występuje do 50% skały
płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia do 100% wysokości ściany.
Odwołujący w przedstawionej argumentacji na rozprawie nie wskazał, że nie jest możliwe
złożenie oferty z uwagi na brak urządzeń mogących realizować zamówienie, nie poparł
argumentacji zawartej w odwołaniu a nawet nie próbował jej uprawdopodobnić skupiając
uwagę na konieczności zmiany postawień punktu 4, które w przypadku uszkodzenia
kombajnu lub ponadnormatywnego zużycia części przerzucałby na Zamawiającego

odpowiedzialność. Zaznaczyć przy tym należy, że Odwołujący odnosił się ogólnikowo
do treści instrukcji maszyn w odwołaniu wskazując, że dopuszczają one urabianie
przerostów kamienia zaznaczając przy tym, że udział kamienia w pokładzie jest ściśle
określony, taki, który nie powoduje uszkodzenia maszyny. Izba zatem wskazuje, że miał
możliwość wykazywania się dowodami na tę okoliczność, czego zaniechał. Niewątpliwie
wymagania Zamawiającego, które przejawiają się w określonych parametrach technicznych,
nie są standardowe dla tej branży a co za tym idzie, są trudne do spełnienia jednakże
Odwołujący nie wykazał, a nawet nie uprawdopodobnił, że są niemożliwe do spełnia.

B – pkt 53 lit.k
W zakresie podniesionej w punkcie VI B uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań
i parametrów techniczno-użytkowych zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz
z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Halemba – Wirek, punktu 53 lit. k.

Zamawiający w punkcie 53 lit. k ww. załącznika wskazał: „Wykonawca zobowiązany jest do:
(…) dostarczenia instrukcji określającej sposób deaktywacji uszkodzonych czujników oraz
warunki na jakich kombajn może być dalej eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub
wymiany uszkodzonego elementu."
Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. k.

Zamawiający argumentował, że postawnie w kwestionowanym punkcie nie ma na celu tego
aby mógł używać kombajnu dalej do eksploatacji ściany, ale chodziło o to aby mógł użyć
kombajnu w zakresie umożliwiającym jego naprawienie. Zamawiający wskazał, że po stronie
serwisu pozostaje naprawa kombajnu, lecz to Zamawiający zobowiązany jest
do przygotowania miejsca, w którym ten serwis będzie wykonany w sposób bezpieczny.
Pełnomocnik wyjaśnia, że kombajn musi zostać przemieszczony po ścianie w miejsce
bezpieczne, wcześniej przygotowane i umożliwiające bezpieczną prace załogi.
Odwołujący natomiast wskazywał, że w przypadku zadziałania czujnika sygnalizującego
awarię, to po stronie serwisu pozostaje usunięcie awarii i w tym zakresie nie są potrzebne
Zamawiającemu żadne instrukcje, określające sposób dezaktywacji uszkodzonych czujników
oraz warunki na jakich kombajn może być eksploatowany do czasu usunięcia awarii lub
usunięcia uszkodzonego elementu.
W ocenie Izby - uwzględniając argumentację przedstawioną na rozprawie, jak również
argumentację Odwołującego zawartą w treści odwołania, a szczególności odniesienie się
do tego, że praca z deaktywowanymi czujnikami mogłaby narazić obsługę maszyny

na niebezpieczeństwo utraty zdrowia lub nawet życia jak również mogłaby spowodować
trwale uszkodzenie maszyny, przy czym Zamawiający wskazał w kwestionowanym punkcie
wprost nie na konieczność prac serwisowych lecz dalszą eksploatację kombajnu, czyli jego
wykorzystanie – zasadnym jest przychylenie się do wniosku Odwołującego. Zamawiający
w zakresie podnoszonej na rozprawie argumentacji, a odnoszącej się do tego, że musi mieć
możliwość przetransportowania kombajnu po ścianie w miejsce, w którym będzie mógł
zostać wykonany jego serwis może zażądać takiej instrukcji, która określi warunki na jakiej
kombajn ma zostać przetransportowany.
Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu wykreślić z
załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i
parametrów techniczno-użytkowych dla zadania nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego
wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Halemba – Wirek, punktu 53 lit. k „dostarczenia instrukcji określającej sposób
deaktywacji uszkodzonych czujników oraz warunki na jakich kombajn może być dalej
eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub wymiany uszkodzonego elementu”.

C.
W zakresie podniesionej w punkcie VI C uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej
załącznika nr 2a do SWIZ - Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań
i parametrów techniczno-użytkowych dla: zadania nr 9 - Dzierżawa kombajnu ścianowego
wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Rydułtowy – Anna; zadania nr 10 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz
z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Rydułtowy – Anna; zadania nr 12 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz
z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy
dla KWK Ziemowit – punkt 3 i 4

Zamawiający w punkcie 3 i 4 ww. załącznika dla zadania 9, 10, 12 wskazał:
- w pkt 3: „Dopuszcza się urabianiem organami będącymi na standardowym wyposażeniu
kombajnu, pokładów węgla z przerostami skały płonnej lub skały w stopie/spągu
o wytrzymałości na ściskanie do 80MPa wg GIG.
- w pkt 4: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której polu przekroju jej furty
eksploatacyjnej występuje do 35% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania
zaburzenia lokalnego do 100% wysokości ściany na jej całej długości."

Odwołujący wniósł o zmianę i zastąpienie postanowienie: „Dopuszcza się urabianie
kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 %

skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i
ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający.”

W ocenie Izby, uwzględniając zakres zarzutu jak również wniosek Odwołującego Izba
uznała, że nie ma podstaw do dokonania zmiany postanowień punktu 3 i 4 załącznika nr 2a
do SWIZ dla zdania 9, 11, 12. Argumentacja Izby jaka została przedstawiona w zakresie
rozpoznania zarzutu opisanego w punkcie VI. B – pkt 4 uzasadnienia odwołania pozostaje
aktualna i w tym zakresie.

Reasumując, Izba uznała, że wyniku czynności dokonanej przez Zamawiającego
doszło do naruszenia przepisów wskazanych na wstępie odwołania przez Odwołującego,
dlatego też Izba nakazała zmiany postanowień zawartych w dokumentacji postępoania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
• Sygn. akt KIO 784/16 z dnia 2016-05-31
• Sygn. akt KIO 764/16 z dnia 2016-05-31
• Sygn. akt KIO 795/16 z dnia 2016-05-30
• Sygn. akt KIO 748/16 z dnia 2016-05-25