rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
data dokumentu: 2016-04-28
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 530/16
KIO 530/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez
ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas Polska, sp. z o.o., ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2016 r. przez
wykonawcę
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź w postępowaniu prowadzonym
przez
ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum:
Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas Polska, sp. z o.o., ul. Franciszka
Klimczaka 1, 02-797 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Atos Polska S.A.,
ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź na rzecz ENEA
Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 539/16
UZASADNIENIE
ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, dalej zwany także
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator
Sp. z o. o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie" (ref.
RPUZ/P/1213/2015/DD/DI), ogłoszonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420.
Obecnie postepowanie jest na etapie badania i oceny ofert złożonych przez
zaproszonych wykonawców. Od czynności Zamawiającego dokonanej w trakcie badania
ofert wykonawca Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź wniósł w dniu 11 kwietnia
2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu
podniósł iż Zamawiający dokonał wadliwie publicznej (w obecności Wykonawców) weryfikacji
próbki Odwołującego. Wadliwa ocena polegała na zaniechaniu przeprowadzenia badania i
oceny oferty Odwołującego, w części obejmującej próbkę, w zakresie realizacji elementów
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych
przez Odwołującego w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, zgodnie z
postanowieniami ppkt 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 i 5.2.7 SIWZ, wskutek czego w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazał iż błędy i zaniechania w toku
weryfikacji próbki spowodowały, że Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż rozstrzygnięcie
postępowania z uwzględnieniem wyników jawnej weryfikacji próbki może spowodować, że
oferta Odwołującego nie będzie najkorzystniejsza.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i
oceny oferty Odwołującego w części obejmującej próbkę, w zakresie realizacji elementów
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych
przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, z
uwzględnieniem informacji przekazanych Zamawiającemu za pismem Odwołującego z dnia
21.03.2016 r. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że większość informacji
dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego objętych niniejszym odwołaniem stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, honorowaną przez Zamawiającego. W związku z
powyższym zostały one przedstawione w załączniku do odwołania.
Przedmiotowe postępowanie jest aktualnie w fazie oceny ofert, które złożyło trzech
wykonawców, wśród nich Odwołujący. Zamawiający dokonał publicznej weryfikacji
dostarczonych Próbek systemu wymaganych w punkcie 5.2 SIWZ Próbki miały zostać
złożone na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 Cześć A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane
przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Cześć B do SIWZ. Zgodnie z pkt
5.2.6 SIWZ Zamawiający w obecności Wykonawców dokonał weryfikacji, czy oferowany
przez Wykonawcę system lub grupa systemów dla wspomagania zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje
elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ i spełnia wymagania
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ.
Próbka miała być zainstalowana na komputerze, który wykonawca powinien złożyć wraz z
Ofertą, zarazem wykonawca miał przekazać Zamawiającemu instrukcję korzystania z próbki,
która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację Próbki.
W dniu 1 kwietnia 2016 r. odbyła się publiczna weryfikacja próbki złożonej przez
Odwołującego. Zgodnie z pkt 5.2.14 umocowani przedstawiciele Wykonawcy, nie mogli
zabierać głosu w trakcie weryfikacji Próbek. Na dzień 11 kwietnia2016 roku Zamawiający
zapowiedział kolejną weryfikację próbki Odwołującego i rzeczywiście w tej dacie miało to
miejsce. Niestety – wg. Odwołującego na obu prezentacjach Zamawiający odmówił
wykorzystania instrukcji przekazanej mu za pismem z dnia 21 marca 2016 r. W tych
okolicznościach Odwołujący uznał, że zaniechanie Zamawiającego narusza interes
Odwołującego i może wywołać szkodę w postaci negatywnej oceny jego oferty, zarówno w
kierunku jej zgodności z SIWZ, jak i atrakcyjności z punktu widzenia przyjętych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podniósł, ze Zamawiający
odmówił wykorzystania podczas weryfikacji próbki dodatkowych informacji uzyskanych od
Odwołującego po terminie składania ofert uznając, że jest to zmiana treści oferty. Z taką
wykładnią, zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić ponieważ zgodnie z pkt 5.2 SIWZ
próbka systemu ma potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 5 Część B do SIWZ.
Instrukcja miała być dostarczona razem z komputerem z zainstalowaną próbką.
Zamawiający zastrzegł (ppkt 5.2.9 SIWZ), że komputer z zainstalowaną próbką jest częścią
oferty i nie podlega uzupełnieniu. Jednocześnie dopuścił możliwość wzywania Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki (ppkt 5.2.7 SIWZ).
Nadto Odwołujący stwierdził, że SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań
względem instrukcji korzystania z próbki. Jej zawartość determinuje wyłącznie cel tego
opracowania, czyli możliwość samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego.
Instrukcja nie podlega więc badaniu na okoliczność zgodności z SIWZ, a przede wszystkim
nie stanowi treści oferty. Z drugiej strony jest niezbędna, aby sprawdzić jakość próbki.
Wszelkie wyjaśnienia dotyczące procesów związanych z uruchomieniem próbki Systemu i
weryfikacją zaimplementowanych funkcjonalności mogą być postrzegane wyłącznie w
kategorii informacji na temat korzystania z komputera z zainstalowaną próbką, nie zaś jako
ingerencja w ofertę. Ponadto skoro instrukcja znalazła się w grupie dokumentów o których
mowa w pkt 5.2 SIWZ (na potwierdzenie wymagań przedmiotowych), a jednocześnie nie
została wyłączona spod regulacji art. 26 ust. 3 Pzp to jako taka podlega uzupełnieniu na
zasadach art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Nadto stwierdził, że Odwołujący, niezależnie od treści i podstawy kierowanych do
niego wezwań, skorzystał z możliwości jakie wynikają z ww. przepisów i przekazał
Zamawiającemu dodatkowe informacje i dokumenty które zdaniem Odwołującego nie mogły
być pomijane w toku oceny ofert.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i na
wstępie zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okoliczność czy dokonanie czynności opisanych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 21
marca 2016 r. doprowadziłoby do zmiany oprogramowania zainstalowanego w próbce
załączonej do oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator Sp. z o.o. systemu informatycznego
dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie.
Ponadto Zamawiający odnosząc się do charakteru próbki określonej w SIWZ wskazał iż w
tym zakresie rozstrzygające znaczenie posiadają postanowienia SIWZ. Pkt 5.2.9. SIWZ,
który nie pozostawia w tej mierze jakichkolwiek wątpliwości stanowiąc, że Komputer z
zainstalowaną Próbką jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.". Wskazane postanowienia SIWZ stanowią jednoznaczny wyraz tego, iż próbka
stanowiła merytoryczną część oferty. Dodatkowo w pkt 5.2.6. SIWZ Zamawiający wyjaśnił,że „(...) na podstawie dostarczonej Próbki dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji
elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań
zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do
SIWZ." Dodał iż nie wymagał złożenia wraz ofertą jakiegokolwiek opisu technicznego
oferowanego systemu. Ocena oferty, tak w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ
(Załącznik Nr 4 część A do SIWZ), jak w zakresie jednego z kryteriów oceny oferty odbywała
się właśnie za pomocą próbki. Próbka inkorporowała zatem w sobie treść oferty.
Odnosząc się do zarzutu odwołania stwierdził iż Odwołujący zarzuca w odwołaniu, iż
Zamawiający w trakcie weryfikacji próbki nie wziął pod uwagę jego wyjaśnień złożonych w
dniu 21 marca 2016 r. Analiza tych wyjaśnień wskazuje jednakże, iż nie stanowiły one
wyjaśnienia treści oferty, lecz były próbą dokonania modyfikacji próbki, stanowiąc czynność
sprzeczną z zakazem wynikającym z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Natomiast wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 21 marca 2016 r. pozostawały w nierozerwalnym związku z
wyjaśnieniami złożonymi pismem z dnia 17 lutego 2016 r., pismem z dnia 18 lutego 2016 r
oraz pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Okoliczność ta jest niesporna, gdyż w swoich
wyjaśnieniach z dnia 21 marca 2016 r. sam Odwołujący przyznaje, że wyjaśnienia te
nawiązują do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2016 r. i stanowią ich uzupełnienie. Ponadto
wskazał iż z wyjaśnieniami z dnia 17 lutego 2016 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
nośnik pamięci typu flash i wskazał, że należy do próbki dograć pliki znajdujące się na tym
nośniku. Zawartość nośnika Odwołujący nazwał „zaślepką systemową". Z kolei kluczowe są
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 marca 2016 r. nawiązujące do przesłanej zaślepki
systemowej, gdzie Odwołujący poniechał ,aby Zamawiający wgrał „zaślepkę systemową” z
dostarczonego pendriva. W instrukcji załączonej do wyjaśnień z dnia 21 marca 2016 r.
Odwołujący wprost wskazał, że jest to „Instrukcja manualnego wprowadzenia zaślepki
systemowej". Natomiast w pierwszym akapicie instrukcji załączonej do ww. wyjaśnień
Odwołujący podał: „W celu manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej, odcinającej
odwołania do systemów zewnętrznych, należy po dokonaniu działań opisanych w Instrukcji
obsługi Próbki, w rozdziale 2 „Uruchomienie środowiska", punkt 5 (moment po uruchomieniu
pliku enea.demo (1) i uruchomieniu terminala) wykonać kroki opisane poniżej:"
Dlatego tez wg. Zamawiającego nie może być żadnych wątpliwości, iż wyjaśnienia z dnia 21
marca 2016 r. stanowiły alternatywną metodę wprowadzenia danych, które pierwotnie
zostały przekazane przez Odwołującego na nośniku pamięci typu flash, jako tzw. zaślepka
systemowa, gdzie Odwołujący oczekiwał manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Konsorcjum: Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas Polska, sp. z o.o., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, dalej zwany także „Przystępujacy”, który poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o odrzucenie oferty lub jej oddalenie z powodu
niezasadności podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i
zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba także uznała za zasadną
argumentacje Przystępującego co do jego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie.
Na wstępie odwołania Izba odniosła się do stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego o niezasadnym objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa części odwołania
złożonej do KIO jako załącznik nr 1 do odwołania. Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że
jego zdaniem dokument ten nie zawiera żadnych informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i tym samym element ten winien stanowić jawną część odwołania. Izba
odnosząc się do tej kwestii uznała stanowiska Zamawiającego za zasadne, gdyż objęta
tajemnica przedsiębiorstwa część odwołania nie zawierała żadnych danych czy też
informacji mogących spełniać ustawowe przesłanki umożliwiające objęcie tych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto brak było jakiegokolwiek uzasadnienia ze strony
Odwołującego - wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa,
co wyłączało możliwość uznania iż zastrzeżenie części uzasadnienia zostało dokonane
zgodnie z wymaganiem art. 8 ust.3 ustawy Pzp. Podobnie z ww. powodów Izba oceniła
pismo procesowe Odwołującego złożone na rozprawie. Izba działając w oparciu o przepis
par.23 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
przy rozpatrywaniu odwołań (tj. Dz.U z 2014 roku poz.964) postanowiła nie uwzględnić
wniosku Odwołującego w zakresie potrzeby objęcia ww. pism tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto na wstępie niezbędnym było rozstrzygnięcie przez Izbę wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania z tego powodu iż Odwołujący we wstępie
odwołania wskazał, że wnosi odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a termin na kwestionowanie postanowień SIWZ już minął. Izba nie
uwzględniła tego wniosku. Niewątpliwie powyższe sformułowanie znalazło się w treści
odwołania, lecz z samej treści skonkretyzowanego zarzutu oraz jego uzasadnienia należało
wywieść jednoznaczne stanowisko, iż odwołanie było wnoszone od wadliwe dokonanej
czynności Zamawiającego polegającej na weryfikacji próbki odwołującego, polegającej na
nieuwzględnieniu w ramach tej weryfikacji i zaleceń wynikających z wyjaśnień udzielonych
przez odwołującego pismem z 21 marca 2016 r.
Kolejną kwestia wymagającą rozstrzygnięcia był wniosek Zamawiającego o oddalenie
odwołania z powodu przedwczesności jego wniesienia, a w szczególności wnoszenia go od
bliżej nieokreślonej czynności badania próbki, które nie zostało udokumentowane
jakimkolwiek protokołem, czy pismem. Izba oddaliła ten wniosek. Niewątpliwym jest, że w
wyniku badania próbki w dniu 1 kwietnia 2016 roku nie doszło do czynności oceny oferty
Odwołującego, ale została dokonana czynność publicznej weryfikacji próbki. Niewątpliwie
czynność ta może mieć istotny wpływ na ocenę oferty Odwołującego, w tym nawet na jej
odrzucenie.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w
odpowiedzi na odwołanie podał, że Zamawiający w poprzednich postępowaniach
dotyczących tego zamówienia wskazywał, iż brak złożenia instrukcji nie będzie podstawą
odrzucenia oferty, a ponadto nawet przy braku instrukcji będzie w stanie dokonać
uruchomienia próbki i zbadania zawartych w niej funkcjonalności. Tym samym brak jest
uzasadnienia, aby wykonawca nie mógł w złożonej instrukcji dokonać zmian, po to aby
Zamawiający mógł bez problemu ocenić funkcjonalności oprogramowania zawartego w
próbce. Natomiast nieuwzględnienie wyjaśnień Odwołującego zawartych w piśmie z 21
marca 2016 r. może uniemożliwić powyższe czynności Zamawiającego. Podkreślił , że
niezasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący wnosi aby instrukcja została
wgrana z nośnika pamięci dostarczonej Zamawiającemu w lutym 2016 r. Wystarczającym
będzie dokonanie manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej, którą to instrukcję
przekazał odwołujący Zamawiającemu przy piśmie z 21 marca 2016 r.
Natomiast Zamawiający stał na stanowisku iż jakakolwiek forma wgrana
czegokolwiek do złożonej wraz z ofertą próbki oferowanego systemu, stanowi ingerencje w
jej treść i tym samym jest niedopuszczalna.
W tak ustalonym stanie faktycznym, w którym wnoszone jest przedmiotowe
odwołanie niewątpliwie osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy oczekiwane przez
Odwołującego manualne wprowadzenie do złożonej wraz z ofertą próbki zaślepki
systemowej, spowoduje zmiana tejże próbki oraz czy posłużenie się tą zaślepka odnosi się
do samej próbki, czy też jest uszczegółowieniem złożonej wraz z próbka instrukcji
postepowania Zamawiającego w celu wywiedzenia funkcjonalności zawartego tam
oprogramowania. Podkreślić należy, ze obie strony podparły prezentowane stanowiska
opiniami prywatnymi złożonymi wraz z pismami procesowymi na posiedzeniu Izby.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu odwołania o
bezzasadnym nieuwzględnieniu podczas publicznej weryfikacji funkcjonalności zaoferowanej
próbki zaślepki systemowej, Izba uznała powyższy zarzut Odwołującego za niezasadny.
Poza sporem pomiędzy stronami był fakt iż przedłożona przez Odwołującego
uzupełniona pismem z 21 marca 2016 roku instrukcja uruchomienia próbki zmierzała do
zobowiązania Zamawiającego do wgrania do złożonej próbki nowych plików. Odnosząc się
do złożonych przez Odwołującego ww. opinii wskazać należy iż z opinii dr Drozda wynika, że
zastosowanie instrukcji z wgraniem „zaślepki systemowej” nie powoduje modyfikacji próbki.
Jednakże w dalszej części opinii wielokrotnie stwierdzono, że „W dniu 21 marca 2016 roku
Wykonawca przekazał Zamawiającemu Instrukcję poprawnego uruchomienia Próbki. W
Instrukcji tej Wykonawca szczegółowo opisał kroki, jakie należy powziąć podczas
uruchomienia Próbki w celu i ręcznego zablokowania odwołań do systemów zewnętrznych”...
”zastosowanie instrukcji nie powoduje w żaden sposób modyfikacji Próbki, w zakresie
funkcjonalności
wspomagania
zarządzania
majątkiem
sieciowym,
gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”, ...”analizowane pliki .xml służą
tylko i wyłącznie celom konfiguracyjnym oraz parametryzacyjnym i nie są kompilowane”.
Natomiast w opinii prof. Szymańskiego podano iż „zmianą Próbki - a co za tym idzie zmianą
Oferty - nazwać można jedynie takie działanie Wykonawcy, które doprowadzi do zmiany
funkcjonalności systemu lub do zaimplementowania w systemie nowych funkcjonalności,
niezaimplementowanych wcześniej w Próbce. Z tej perspektywy ocenić należy, że
wprowadzenie zaproponowanych przez Wykonawcę komend oraz wpisanie kilku
dodatkowych parametrów systemowych nie może zaowocować uzupełnieniem Próbki o
dodatkowe opcje czy funkcje. Charakterystyka przedstawionych w Instrukcji manualnego
wprowadzenia zaślepki komend jednoznacznie świadczy o fakcie, że są one jedynie zmianą
konfiguracyjną i parametryzacją środowiska uruchomieniowego Próbki i nie ingerują w
funkcjonalność Próbki. Przeważająca większość z wprowadzanych komend ma na celu
odnalezienie odpowiednich plików konfiguracyjnych środowiska serwerowego Próbki,
utworzenie ich kopii zapasowych i udzielenie uprawnień edycyjnych do konfiguracji środowiska serwerowego. Celem tych komend jest uzyskanie dostępu do dwóch plików
konfiguracyjnych „components.xmr oraz ,,standalone-TEST-PL.xmr”.
Analizując powyższe, zdaniem Izby należy stwierdzić jednoznacznie, że wgranie
zaślepki systemowej niezależnie od tego czy następowałoby to w drodze wgrania danych z
pamięci typu flash, czy też w drodze manualnego wprowadzenia tych danych, to
powodowałoby zmianę /konfigurację plików próbki w tym także zmianę ich wielkości.
Nie jest istotne z punktu widzenia treści załączonej do oferty próbki, czy te zmiany po
wprowadzeniu zaślepki i w jakim zakresie powodują zmianę samej próbki. Takie dowodzenie
byłoby działaniem ponad ustaloną w tym zakresie treść SIWZ i tym samym byłoby
niedopuszczalne. Obowiązkiem Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ jest dokonanie
weryfikacji próbki w zakresie oferowanych rozwiązań funkcjonalnych, w oparciu o
przedłożoną instrukcje obsługi, a nie badanie czy proponowane samodzielnie przez
Odwołującego uzupełnienia powodują jej zmianę i w jakim zakresie. Dlatego tez Izba uznała
za przekonujące wyjaśnienia Zamawiającego oparte w większości o opinię Politechniki
Poznańskiej, że wprowadzenie (niezależnie od sposobu) „zaślepki systemowej” skutkuje
między innymi uruchomieniem pliku wsadowego, programów i skryptów dostarczonych jako
zaślepka, których celem jest „zastąpienie pliku comb,ear o wielkości 655 978 057 bajtów
nowym plikiem o takiej samej nazwie, ale wielkości 655 711 540 bajtów. Różnica w wielkości
obu plików oznacza różnicę w ich zawartości na poziomie binarnym, natomiast z analizy
składników Próbki można wnioskować, że jest to kluczowy plik w implementacji oferowanego
systemu, a zatem jego podmiana może oznaczać zmianę kodu programu i tym samym
wpłynąć bezpośrednio na funkcjonalności systemu”. Ponadto „podmiana tego kluczowego
pliku mogłaby spowodować de facto udostępnienie innej (nowej) funkcjonalności przez
oferowany system niż funkcjonalności zawarte w Próbce dostarczonej Zamawiającemu w
dniu złożenia Oferty”. W przedmiotowej opinii wskazano również iż „Czynności opisane w
instrukcji
„manualnego
sposobu
wprowadzenia
zaślepki
systemowej"
nakazują
Zamawiającemu tym razem ręczne rozpakowanie pliku EAR, modyfikację wskazanego pliku
konfiguracyjnego, ponowne utworzenie archiwum EAR i jego instalację na serwerze Wildfly”.
Za istotną zdaniem Izby należy uznać uwagę Zamawiającego wynikającą z opinii iż
„Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy uruchomienie skryptów, bądź wykonanie
kolejnych kroków opisanych w uzupełnieniu instrukcji doprowadziłaby do udostępnienie
brakujących funkcjonalności w oferowanym systemie”.
W tym zakresie Izba stwierdza, że niezależnie od wpływu wprowadzonych zmian na
treść próbki konieczne byłoby przeprowadzenie badania, czy wprowadzenie do komputera z
próbką plików wskazanych w manualnej instrukcji wprowadzenia „zaślepki systemowej”
powodowałyby zmianę próbki, a więc przeprowadzenia procedury nieprzewidzianej w treści
SIWZ, a to byłoby działaniem niedopuszczalnym. Zamawiający nie ma podstaw prawnych z
postanowień SIWZ do dokonywania takich badań i wpływu zaślepki na treść próbki.
Powyższe stanowisko Izby posiada także oparcie w obowiązku wykonawcy wynikającym z
postanowień SIWZ, z pkt.5.2.1. iż „Razem z komputerem z zainstalowaną Próbką powinny
być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do
weryfikacji Próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w
Ofercie”. Ponadto w pkt 5.2.5. ustalono iż „Wykonawca przekaże Zamawiającemu instrukcję
korzystania z Próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną
weryfikację Próbki. Instrukcja zostanie dostarczona razem z komputerem z zainstalowaną
Próbką, w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej w postaci pliku PDF
zapisanym na zdeponowanym komputerze z zainstalowaną Próbką. Instrukcja powinna
zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem
Próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B Załącznika nr
4;”. Podkreślić należy, że z tych postanowień SIWZ nie wynika uprawnienie wykonawcy do
przesyłania Zamawiającemu czegokolwiek poza treścią wyjaśnień, czy dokumentów do
których złozenia był wzywany – w szczególności dodatkowych plików, czy też innych danych
mogących być wgranymi do przesłanej wraz z ofertą próbki. Niewątpliwym jest, że zarówno
tzw. zaślepka systemowa przesłana w formie pamięci flash czy w opisanej manualnej
instrukcji jej wprowadzenia, została przesłana Zamawiającemu przez Odwołującego
samodzielnie bez wezwania w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca po
upływie terminu ofert przestaje dysponować złożoną ofertą. Może dokonywać wyjaśnień czy
też uzupełnień odnoszących się do treści oferty, ale tylko w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Za wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2014r., o syg. 1288/14 wskazać należy, że
„Wszystkie te uzupełnienia czy wyjaśnienia (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art.
90 ust. 1 p.z.p.) muszą być składane w ściśle uregulowanym przez ustawodawcę trybie, tj.
być poprzedzone wezwaniem zamawiającego i co do zasady mieć zakreślony termin ich
udzielenia. Wykonawca wobec ustawowo uregulowanego trybu postępowania nie może
samodzielnie i swobodnie udzielać wyjaśnień i uzupełniać dokumentów, a jeśli to robi musi
liczyć się z negatywnymi konsekwencjami swoich czynności, również zamawiającemu nie
wolno badać i oceniać dokumentów uzyskanych poza ustawowym trybem postępowania”.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający wzywając do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1, zadaje wykonawcy pytanie o dany
fragment treści oferty tzn. „co Wykonawca miał na myśli formułując zapis o wskazanej
treści?”. Złożone wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do zmiany jej treści poprzez
rozszerzenie lub ograniczenie zawartych w niej informacji – wyjaśnienia muszą wskazywać
jedynie w jaki sposób ma być rozumiana dana treść oferty. Podobnie Izba orzekła w wyroku
z 13 września 2010 r., sygn. akt KIO 1863/10, gdzie stwierdzono, że „Wyjaśnienia nie mogą
prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie
została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które
wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów.
W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący niewątpliwie zmierza do uwzględnienia
wyjaśnień złożonych poza zakresem wskazanym w wezwaniu i to nie poprzez wyjaśnienie
wskazanych w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego, ale poprzez próbę wgrania do
systemu złożonej próbki plików ją konfigurujących, umożliwiających uruchomienie zawartych
w niej funkcjonalności. Niewątpliwym jest, że złożona próbka zawiera cały szereg błędów
uniemożliwiających wykazanie funkcjonalności zaoferowanego oprogramowania, co
Zamawiający wykazał na 18 stronach wezwania, skierowanego do Odwołującego pismem z
dnia 23 lutego 2016 roku.
Przy ocenie zarzutów tego odwołania wzięto także pod uwagę cały szereg ustaleń
Izby dokonanych w trakcie poprzednich 10 odwołań wykonawców do KIO, dotyczących tego
postepowania. Nawiązując do tych orzeczeń stwierdzić należy, że została rozstrzygnięta
zarówno kwestia co do charakteru próbki w tym postepowaniu, a także tego iż nie tylko
nieprawidłowa instrukcja, ale nawet jej brak nie może być podstawą odrzucenia oferty. Tym
samym Zamawiający winien ocenić próbkę w zakresie merytorycznym tj ustalić czy
deklarowane o ofercie funkcjonalności systemu maja potwierdzenie w przedłożonej próbce,
bez ich wartościowania. Tym samym wskazywana przez Odwołującego potrzeba zmiany
instrukcji postępowania z próbką nie powinna mieć merytorycznego znaczenia dla jej oceny.
Zupełnie inna sytuacja wystąpi, kiedy próbki z powodu występujących błędów nie da się
otworzyć lub wydobyć z niej, jakie funkcjonalności oferuje system zaoferowany w ofercie.
Próbka winna być postrzegana jako źródło wiedzy dla Zamawiającego o zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami SIWZ i nie może podlegać modyfikacjom w trakcie oceny ofert,
gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca po
zapoznaniu się z treścią innych ofert modyfikowałby treść swojej oferty.
Zamawiający oceniając ofertę winien mieć także na względzie utrwaloną linie
orzeczniczą KIO iż Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Odnosząc się do żądania z odwołania, dotyczącego zobowiązania Zamawiającego do
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i art 87 ust. 1 do złożenia uzupełnienia lub
wyjaśnień co do treści złożonej instrukcji badania próbki, stwierdzić należy, że w myśl
postanowień SIWZ, w tym postepowaniu Instrukcja nie stanowi treści oferty, lecz jest
dokumentem składanym wraz z ofertą. Niewątpliwym jest, ze możliwość oceny czy dany
dokument jest treścią oferty, czy dokumentem mającym tylko wykazać potwierdzenie
spełnienia warunków stanowiących treść oferty, jest zależny od charakteru jaki nadał mu
Zamawiający w SIWZ. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę nie tylko treść SIWZ ale także
stanowisko Zamawiającego co do braku wpływu na ocenę oferty treści instrukcji, brak jest
podstaw do objęcia przedmiotowej instrukcji obowiązkiem wyjaśniania, uregulowanym w ww.
przepisach Pzp.
Reasumując
powyższe
stwierdzić
należy
iż
Odwołujący
niezależnie
od
prezentowanych argumentów co do możliwości uzupełniania instrukcji zmierza do zmiany
treści próbki złożonej w raz z oferta. Zakres tych zmian i ich wpływ na treść zmian próbki nie
ma znaczenia, gdyż każde takie proponowane wprowadzenie zmian w próbce zmierza do
zmiany treści oferty lub do wprowadzenia do niej dodatkowych informacji. Wyjaśnienia
podające nową treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu, stanowią de
facto uzupełnienie tego dokumentu/próbki. Ponadto jak wskazano Zamawiający nie ma
podstaw do dokonywania oceny czy wprowadzenie do próbki „zaślepki systemowej”
faktycznie spowodowałoby zmianę próbki. Badanie próbki dokonuje się w oparciu o
instrukcje opisana w pkt 5.2.5 SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie stwierdzono
naruszenia wskazanych na wstępie odwołania przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3
pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Atos Polska S.A.,
ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź na rzecz ENEA
Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 539/16
UZASADNIENIE
ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, dalej zwany także
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator
Sp. z o. o. systemu informatycznego dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym,
gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie" (ref.
RPUZ/P/1213/2015/DD/DI), ogłoszonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420.
Obecnie postepowanie jest na etapie badania i oceny ofert złożonych przez
zaproszonych wykonawców. Od czynności Zamawiającego dokonanej w trakcie badania
ofert wykonawca Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź wniósł w dniu 11 kwietnia
2016 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej. We wniesionym odwołaniu
podniósł iż Zamawiający dokonał wadliwie publicznej (w obecności Wykonawców) weryfikacji
próbki Odwołującego. Wadliwa ocena polegała na zaniechaniu przeprowadzenia badania i
oceny oferty Odwołującego, w części obejmującej próbkę, w zakresie realizacji elementów
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych
przez Odwołującego w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, zgodnie z
postanowieniami ppkt 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 i 5.2.7 SIWZ, wskutek czego w postępowaniu
zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 26 ust. 3 Pzp i art. 87 ust. 1 Pzp. Wskazał iż błędy i zaniechania w toku
weryfikacji próbki spowodowały, że Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż rozstrzygnięcie
postępowania z uwzględnieniem wyników jawnej weryfikacji próbki może spowodować, że
oferta Odwołującego nie będzie najkorzystniejsza.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i
oceny oferty Odwołującego w części obejmującej próbkę, w zakresie realizacji elementów
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań zadeklarowanych
przez wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ, z
uwzględnieniem informacji przekazanych Zamawiającemu za pismem Odwołującego z dnia
21.03.2016 r. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu podniósł, że większość informacji
dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego objętych niniejszym odwołaniem stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, honorowaną przez Zamawiającego. W związku z
powyższym zostały one przedstawione w załączniku do odwołania.
Przedmiotowe postępowanie jest aktualnie w fazie oceny ofert, które złożyło trzech
wykonawców, wśród nich Odwołujący. Zamawiający dokonał publicznej weryfikacji
dostarczonych Próbek systemu wymaganych w punkcie 5.2 SIWZ Próbki miały zostać
złożone na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów
zgodnie z Załącznikiem nr 4 Cześć A do SIWZ oraz spełnia wymagania zadeklarowane
przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Cześć B do SIWZ. Zgodnie z pkt
5.2.6 SIWZ Zamawiający w obecności Wykonawców dokonał weryfikacji, czy oferowany
przez Wykonawcę system lub grupa systemów dla wspomagania zarządzania majątkiem
sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje
elementy procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ i spełnia wymagania
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ.
Próbka miała być zainstalowana na komputerze, który wykonawca powinien złożyć wraz z
Ofertą, zarazem wykonawca miał przekazać Zamawiającemu instrukcję korzystania z próbki,
która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację Próbki.
W dniu 1 kwietnia 2016 r. odbyła się publiczna weryfikacja próbki złożonej przez
Odwołującego. Zgodnie z pkt 5.2.14 umocowani przedstawiciele Wykonawcy, nie mogli
zabierać głosu w trakcie weryfikacji Próbek. Na dzień 11 kwietnia2016 roku Zamawiający
zapowiedział kolejną weryfikację próbki Odwołującego i rzeczywiście w tej dacie miało to
miejsce. Niestety – wg. Odwołującego na obu prezentacjach Zamawiający odmówił
wykorzystania instrukcji przekazanej mu za pismem z dnia 21 marca 2016 r. W tych
okolicznościach Odwołujący uznał, że zaniechanie Zamawiającego narusza interes
Odwołującego i może wywołać szkodę w postaci negatywnej oceny jego oferty, zarówno w
kierunku jej zgodności z SIWZ, jak i atrakcyjności z punktu widzenia przyjętych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podniósł, ze Zamawiający
odmówił wykorzystania podczas weryfikacji próbki dodatkowych informacji uzyskanych od
Odwołującego po terminie składania ofert uznając, że jest to zmiana treści oferty. Z taką
wykładnią, zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić ponieważ zgodnie z pkt 5.2 SIWZ
próbka systemu ma potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy
procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz spełnia wymagania
zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 5 Część B do SIWZ.
Instrukcja miała być dostarczona razem z komputerem z zainstalowaną próbką.
Zamawiający zastrzegł (ppkt 5.2.9 SIWZ), że komputer z zainstalowaną próbką jest częścią
oferty i nie podlega uzupełnieniu. Jednocześnie dopuścił możliwość wzywania Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki (ppkt 5.2.7 SIWZ).
Nadto Odwołujący stwierdził, że SIWZ nie zawiera szczegółowych wymagań
względem instrukcji korzystania z próbki. Jej zawartość determinuje wyłącznie cel tego
opracowania, czyli możliwość samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego.
Instrukcja nie podlega więc badaniu na okoliczność zgodności z SIWZ, a przede wszystkim
nie stanowi treści oferty. Z drugiej strony jest niezbędna, aby sprawdzić jakość próbki.
Wszelkie wyjaśnienia dotyczące procesów związanych z uruchomieniem próbki Systemu i
weryfikacją zaimplementowanych funkcjonalności mogą być postrzegane wyłącznie w
kategorii informacji na temat korzystania z komputera z zainstalowaną próbką, nie zaś jako
ingerencja w ofertę. Ponadto skoro instrukcja znalazła się w grupie dokumentów o których
mowa w pkt 5.2 SIWZ (na potwierdzenie wymagań przedmiotowych), a jednocześnie nie
została wyłączona spod regulacji art. 26 ust. 3 Pzp to jako taka podlega uzupełnieniu na
zasadach art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Nadto stwierdził, że Odwołujący, niezależnie od treści i podstawy kierowanych do
niego wezwań, skorzystał z możliwości jakie wynikają z ww. przepisów i przekazał
Zamawiającemu dodatkowe informacje i dokumenty które zdaniem Odwołującego nie mogły
być pomijane w toku oceny ofert.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i na
wstępie zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na
okoliczność czy dokonanie czynności opisanych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 21
marca 2016 r. doprowadziłoby do zmiany oprogramowania zainstalowanego w próbce
załączonej do oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator Sp. z o.o. systemu informatycznego
dla wspomagania zarządzania majątkiem sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz
zarządzania pracą brygad w terenie.
Ponadto Zamawiający odnosząc się do charakteru próbki określonej w SIWZ wskazał iż w
tym zakresie rozstrzygające znaczenie posiadają postanowienia SIWZ. Pkt 5.2.9. SIWZ,
który nie pozostawia w tej mierze jakichkolwiek wątpliwości stanowiąc, że Komputer z
zainstalowaną Próbką jest częścią Oferty i nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.". Wskazane postanowienia SIWZ stanowią jednoznaczny wyraz tego, iż próbka
stanowiła merytoryczną część oferty. Dodatkowo w pkt 5.2.6. SIWZ Zamawiający wyjaśnił,że „(...) na podstawie dostarczonej Próbki dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji
elementów procesów zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część A do SIWZ oraz wymagań
zadeklarowanych przez Wykonawcę w Ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do
SIWZ." Dodał iż nie wymagał złożenia wraz ofertą jakiegokolwiek opisu technicznego
oferowanego systemu. Ocena oferty, tak w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ
(Załącznik Nr 4 część A do SIWZ), jak w zakresie jednego z kryteriów oceny oferty odbywała
się właśnie za pomocą próbki. Próbka inkorporowała zatem w sobie treść oferty.
Odnosząc się do zarzutu odwołania stwierdził iż Odwołujący zarzuca w odwołaniu, iż
Zamawiający w trakcie weryfikacji próbki nie wziął pod uwagę jego wyjaśnień złożonych w
dniu 21 marca 2016 r. Analiza tych wyjaśnień wskazuje jednakże, iż nie stanowiły one
wyjaśnienia treści oferty, lecz były próbą dokonania modyfikacji próbki, stanowiąc czynność
sprzeczną z zakazem wynikającym z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Natomiast wyjaśnienia
Odwołującego z dnia 21 marca 2016 r. pozostawały w nierozerwalnym związku z
wyjaśnieniami złożonymi pismem z dnia 17 lutego 2016 r., pismem z dnia 18 lutego 2016 r
oraz pismem z dnia 19 lutego 2016 r. Okoliczność ta jest niesporna, gdyż w swoich
wyjaśnieniach z dnia 21 marca 2016 r. sam Odwołujący przyznaje, że wyjaśnienia te
nawiązują do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2016 r. i stanowią ich uzupełnienie. Ponadto
wskazał iż z wyjaśnieniami z dnia 17 lutego 2016 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu
nośnik pamięci typu flash i wskazał, że należy do próbki dograć pliki znajdujące się na tym
nośniku. Zawartość nośnika Odwołujący nazwał „zaślepką systemową". Z kolei kluczowe są
wyjaśnienia Odwołującego z dnia 21 marca 2016 r. nawiązujące do przesłanej zaślepki
systemowej, gdzie Odwołujący poniechał ,aby Zamawiający wgrał „zaślepkę systemową” z
dostarczonego pendriva. W instrukcji załączonej do wyjaśnień z dnia 21 marca 2016 r.
Odwołujący wprost wskazał, że jest to „Instrukcja manualnego wprowadzenia zaślepki
systemowej". Natomiast w pierwszym akapicie instrukcji załączonej do ww. wyjaśnień
Odwołujący podał: „W celu manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej, odcinającej
odwołania do systemów zewnętrznych, należy po dokonaniu działań opisanych w Instrukcji
obsługi Próbki, w rozdziale 2 „Uruchomienie środowiska", punkt 5 (moment po uruchomieniu
pliku enea.demo (1) i uruchomieniu terminala) wykonać kroki opisane poniżej:"
Dlatego tez wg. Zamawiającego nie może być żadnych wątpliwości, iż wyjaśnienia z dnia 21
marca 2016 r. stanowiły alternatywną metodę wprowadzenia danych, które pierwotnie
zostały przekazane przez Odwołującego na nośniku pamięci typu flash, jako tzw. zaślepka
systemowa, gdzie Odwołujący oczekiwał manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Konsorcjum: Sygnity S.A., Indra Sistemas SA, Indra Sistemas Polska, sp. z o.o., ul.
Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, dalej zwany także „Przystępujacy”, który poparł
stanowisko Zamawiającego i wniósł o odrzucenie oferty lub jej oddalenie z powodu
niezasadności podniesionych zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i
zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie nie jest zasadne
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba także uznała za zasadną
argumentacje Przystępującego co do jego interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść
strony do której zgłosił przystąpienie.
Na wstępie odwołania Izba odniosła się do stanowiska Zamawiającego i
Przystępującego o niezasadnym objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa części odwołania
złożonej do KIO jako załącznik nr 1 do odwołania. Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że
jego zdaniem dokument ten nie zawiera żadnych informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i tym samym element ten winien stanowić jawną część odwołania. Izba
odnosząc się do tej kwestii uznała stanowiska Zamawiającego za zasadne, gdyż objęta
tajemnica przedsiębiorstwa część odwołania nie zawierała żadnych danych czy też
informacji mogących spełniać ustawowe przesłanki umożliwiające objęcie tych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto brak było jakiegokolwiek uzasadnienia ze strony
Odwołującego - wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa,
co wyłączało możliwość uznania iż zastrzeżenie części uzasadnienia zostało dokonane
zgodnie z wymaganiem art. 8 ust.3 ustawy Pzp. Podobnie z ww. powodów Izba oceniła
pismo procesowe Odwołującego złożone na rozprawie. Izba działając w oparciu o przepis
par.23 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu
przy rozpatrywaniu odwołań (tj. Dz.U z 2014 roku poz.964) postanowiła nie uwzględnić
wniosku Odwołującego w zakresie potrzeby objęcia ww. pism tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto na wstępie niezbędnym było rozstrzygnięcie przez Izbę wniosku
Przystępującego o odrzucenie odwołania z tego powodu iż Odwołujący we wstępie
odwołania wskazał, że wnosi odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a termin na kwestionowanie postanowień SIWZ już minął. Izba nie
uwzględniła tego wniosku. Niewątpliwie powyższe sformułowanie znalazło się w treści
odwołania, lecz z samej treści skonkretyzowanego zarzutu oraz jego uzasadnienia należało
wywieść jednoznaczne stanowisko, iż odwołanie było wnoszone od wadliwe dokonanej
czynności Zamawiającego polegającej na weryfikacji próbki odwołującego, polegającej na
nieuwzględnieniu w ramach tej weryfikacji i zaleceń wynikających z wyjaśnień udzielonych
przez odwołującego pismem z 21 marca 2016 r.
Kolejną kwestia wymagającą rozstrzygnięcia był wniosek Zamawiającego o oddalenie
odwołania z powodu przedwczesności jego wniesienia, a w szczególności wnoszenia go od
bliżej nieokreślonej czynności badania próbki, które nie zostało udokumentowane
jakimkolwiek protokołem, czy pismem. Izba oddaliła ten wniosek. Niewątpliwym jest, że w
wyniku badania próbki w dniu 1 kwietnia 2016 roku nie doszło do czynności oceny oferty
Odwołującego, ale została dokonana czynność publicznej weryfikacji próbki. Niewątpliwie
czynność ta może mieć istotny wpływ na ocenę oferty Odwołującego, w tym nawet na jej
odrzucenie.
Odwołujący odnosząc się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w
odpowiedzi na odwołanie podał, że Zamawiający w poprzednich postępowaniach
dotyczących tego zamówienia wskazywał, iż brak złożenia instrukcji nie będzie podstawą
odrzucenia oferty, a ponadto nawet przy braku instrukcji będzie w stanie dokonać
uruchomienia próbki i zbadania zawartych w niej funkcjonalności. Tym samym brak jest
uzasadnienia, aby wykonawca nie mógł w złożonej instrukcji dokonać zmian, po to aby
Zamawiający mógł bez problemu ocenić funkcjonalności oprogramowania zawartego w
próbce. Natomiast nieuwzględnienie wyjaśnień Odwołującego zawartych w piśmie z 21
marca 2016 r. może uniemożliwić powyższe czynności Zamawiającego. Podkreślił , że
niezasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący wnosi aby instrukcja została
wgrana z nośnika pamięci dostarczonej Zamawiającemu w lutym 2016 r. Wystarczającym
będzie dokonanie manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej, którą to instrukcję
przekazał odwołujący Zamawiającemu przy piśmie z 21 marca 2016 r.
Natomiast Zamawiający stał na stanowisku iż jakakolwiek forma wgrana
czegokolwiek do złożonej wraz z ofertą próbki oferowanego systemu, stanowi ingerencje w
jej treść i tym samym jest niedopuszczalna.
W tak ustalonym stanie faktycznym, w którym wnoszone jest przedmiotowe
odwołanie niewątpliwie osią sporu pomiędzy stronami jest kwestia, czy oczekiwane przez
Odwołującego manualne wprowadzenie do złożonej wraz z ofertą próbki zaślepki
systemowej, spowoduje zmiana tejże próbki oraz czy posłużenie się tą zaślepka odnosi się
do samej próbki, czy też jest uszczegółowieniem złożonej wraz z próbka instrukcji
postepowania Zamawiającego w celu wywiedzenia funkcjonalności zawartego tam
oprogramowania. Podkreślić należy, ze obie strony podparły prezentowane stanowiska
opiniami prywatnymi złożonymi wraz z pismami procesowymi na posiedzeniu Izby.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu odwołania o
bezzasadnym nieuwzględnieniu podczas publicznej weryfikacji funkcjonalności zaoferowanej
próbki zaślepki systemowej, Izba uznała powyższy zarzut Odwołującego za niezasadny.
Poza sporem pomiędzy stronami był fakt iż przedłożona przez Odwołującego
uzupełniona pismem z 21 marca 2016 roku instrukcja uruchomienia próbki zmierzała do
zobowiązania Zamawiającego do wgrania do złożonej próbki nowych plików. Odnosząc się
do złożonych przez Odwołującego ww. opinii wskazać należy iż z opinii dr Drozda wynika, że
zastosowanie instrukcji z wgraniem „zaślepki systemowej” nie powoduje modyfikacji próbki.
Jednakże w dalszej części opinii wielokrotnie stwierdzono, że „W dniu 21 marca 2016 roku
Wykonawca przekazał Zamawiającemu Instrukcję poprawnego uruchomienia Próbki. W
Instrukcji tej Wykonawca szczegółowo opisał kroki, jakie należy powziąć podczas
uruchomienia Próbki w celu i ręcznego zablokowania odwołań do systemów zewnętrznych”...
”zastosowanie instrukcji nie powoduje w żaden sposób modyfikacji Próbki, w zakresie
funkcjonalności
wspomagania
zarządzania
majątkiem
sieciowym,
gospodarką
nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”, ...”analizowane pliki .xml służą
tylko i wyłącznie celom konfiguracyjnym oraz parametryzacyjnym i nie są kompilowane”.
Natomiast w opinii prof. Szymańskiego podano iż „zmianą Próbki - a co za tym idzie zmianą
Oferty - nazwać można jedynie takie działanie Wykonawcy, które doprowadzi do zmiany
funkcjonalności systemu lub do zaimplementowania w systemie nowych funkcjonalności,
niezaimplementowanych wcześniej w Próbce. Z tej perspektywy ocenić należy, że
wprowadzenie zaproponowanych przez Wykonawcę komend oraz wpisanie kilku
dodatkowych parametrów systemowych nie może zaowocować uzupełnieniem Próbki o
dodatkowe opcje czy funkcje. Charakterystyka przedstawionych w Instrukcji manualnego
wprowadzenia zaślepki komend jednoznacznie świadczy o fakcie, że są one jedynie zmianą
konfiguracyjną i parametryzacją środowiska uruchomieniowego Próbki i nie ingerują w
funkcjonalność Próbki. Przeważająca większość z wprowadzanych komend ma na celu
odnalezienie odpowiednich plików konfiguracyjnych środowiska serwerowego Próbki,
utworzenie ich kopii zapasowych i udzielenie uprawnień edycyjnych do konfiguracji środowiska serwerowego. Celem tych komend jest uzyskanie dostępu do dwóch plików
konfiguracyjnych „components.xmr oraz ,,standalone-TEST-PL.xmr”.
Analizując powyższe, zdaniem Izby należy stwierdzić jednoznacznie, że wgranie
zaślepki systemowej niezależnie od tego czy następowałoby to w drodze wgrania danych z
pamięci typu flash, czy też w drodze manualnego wprowadzenia tych danych, to
powodowałoby zmianę /konfigurację plików próbki w tym także zmianę ich wielkości.
Nie jest istotne z punktu widzenia treści załączonej do oferty próbki, czy te zmiany po
wprowadzeniu zaślepki i w jakim zakresie powodują zmianę samej próbki. Takie dowodzenie
byłoby działaniem ponad ustaloną w tym zakresie treść SIWZ i tym samym byłoby
niedopuszczalne. Obowiązkiem Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ jest dokonanie
weryfikacji próbki w zakresie oferowanych rozwiązań funkcjonalnych, w oparciu o
przedłożoną instrukcje obsługi, a nie badanie czy proponowane samodzielnie przez
Odwołującego uzupełnienia powodują jej zmianę i w jakim zakresie. Dlatego tez Izba uznała
za przekonujące wyjaśnienia Zamawiającego oparte w większości o opinię Politechniki
Poznańskiej, że wprowadzenie (niezależnie od sposobu) „zaślepki systemowej” skutkuje
między innymi uruchomieniem pliku wsadowego, programów i skryptów dostarczonych jako
zaślepka, których celem jest „zastąpienie pliku comb,ear o wielkości 655 978 057 bajtów
nowym plikiem o takiej samej nazwie, ale wielkości 655 711 540 bajtów. Różnica w wielkości
obu plików oznacza różnicę w ich zawartości na poziomie binarnym, natomiast z analizy
składników Próbki można wnioskować, że jest to kluczowy plik w implementacji oferowanego
systemu, a zatem jego podmiana może oznaczać zmianę kodu programu i tym samym
wpłynąć bezpośrednio na funkcjonalności systemu”. Ponadto „podmiana tego kluczowego
pliku mogłaby spowodować de facto udostępnienie innej (nowej) funkcjonalności przez
oferowany system niż funkcjonalności zawarte w Próbce dostarczonej Zamawiającemu w
dniu złożenia Oferty”. W przedmiotowej opinii wskazano również iż „Czynności opisane w
instrukcji
„manualnego
sposobu
wprowadzenia
zaślepki
systemowej"
nakazują
Zamawiającemu tym razem ręczne rozpakowanie pliku EAR, modyfikację wskazanego pliku
konfiguracyjnego, ponowne utworzenie archiwum EAR i jego instalację na serwerze Wildfly”.
Za istotną zdaniem Izby należy uznać uwagę Zamawiającego wynikającą z opinii iż
„Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy uruchomienie skryptów, bądź wykonanie
kolejnych kroków opisanych w uzupełnieniu instrukcji doprowadziłaby do udostępnienie
brakujących funkcjonalności w oferowanym systemie”.
W tym zakresie Izba stwierdza, że niezależnie od wpływu wprowadzonych zmian na
treść próbki konieczne byłoby przeprowadzenie badania, czy wprowadzenie do komputera z
próbką plików wskazanych w manualnej instrukcji wprowadzenia „zaślepki systemowej”
powodowałyby zmianę próbki, a więc przeprowadzenia procedury nieprzewidzianej w treści
SIWZ, a to byłoby działaniem niedopuszczalnym. Zamawiający nie ma podstaw prawnych z
postanowień SIWZ do dokonywania takich badań i wpływu zaślepki na treść próbki.
Powyższe stanowisko Izby posiada także oparcie w obowiązku wykonawcy wynikającym z
postanowień SIWZ, z pkt.5.2.1. iż „Razem z komputerem z zainstalowaną Próbką powinny
być również przekazane wszelkie inne elementy sprzętowe, które będą niezbędne do
weryfikacji Próbki pod kątem spełnienia wymagań zadeklarowanych przez Wykonawcę w
Ofercie”. Ponadto w pkt 5.2.5. ustalono iż „Wykonawca przekaże Zamawiającemu instrukcję
korzystania z Próbki, która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną
weryfikację Próbki. Instrukcja zostanie dostarczona razem z komputerem z zainstalowaną
Próbką, w języku polskim, w formie papierowej oraz elektronicznej w postaci pliku PDF
zapisanym na zdeponowanym komputerze z zainstalowaną Próbką. Instrukcja powinna
zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem
Próbki i weryfikacją procesów określonych w Części A Załącznika nr 4 oraz wszystkich
zadeklarowanych przez Wykonawcę funkcjonalności określonych w Części B Załącznika nr
4;”. Podkreślić należy, że z tych postanowień SIWZ nie wynika uprawnienie wykonawcy do
przesyłania Zamawiającemu czegokolwiek poza treścią wyjaśnień, czy dokumentów do
których złozenia był wzywany – w szczególności dodatkowych plików, czy też innych danych
mogących być wgranymi do przesłanej wraz z ofertą próbki. Niewątpliwym jest, że zarówno
tzw. zaślepka systemowa przesłana w formie pamięci flash czy w opisanej manualnej
instrukcji jej wprowadzenia, została przesłana Zamawiającemu przez Odwołującego
samodzielnie bez wezwania w tym zakresie. Należy zwrócić uwagę, że wykonawca po
upływie terminu ofert przestaje dysponować złożoną ofertą. Może dokonywać wyjaśnień czy
też uzupełnień odnoszących się do treści oferty, ale tylko w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Za wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2014r., o syg. 1288/14 wskazać należy, że
„Wszystkie te uzupełnienia czy wyjaśnienia (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art.
90 ust. 1 p.z.p.) muszą być składane w ściśle uregulowanym przez ustawodawcę trybie, tj.
być poprzedzone wezwaniem zamawiającego i co do zasady mieć zakreślony termin ich
udzielenia. Wykonawca wobec ustawowo uregulowanego trybu postępowania nie może
samodzielnie i swobodnie udzielać wyjaśnień i uzupełniać dokumentów, a jeśli to robi musi
liczyć się z negatywnymi konsekwencjami swoich czynności, również zamawiającemu nie
wolno badać i oceniać dokumentów uzyskanych poza ustawowym trybem postępowania”.
Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający wzywając do
wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1, zadaje wykonawcy pytanie o dany
fragment treści oferty tzn. „co Wykonawca miał na myśli formułując zapis o wskazanej
treści?”. Złożone wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do zmiany jej treści poprzez
rozszerzenie lub ograniczenie zawartych w niej informacji – wyjaśnienia muszą wskazywać
jedynie w jaki sposób ma być rozumiana dana treść oferty. Podobnie Izba orzekła w wyroku
z 13 września 2010 r., sygn. akt KIO 1863/10, gdzie stwierdzono, że „Wyjaśnienia nie mogą
prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści oświadczenia lub dokumentu, która nie
została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają natomiast rozwianiu wątpliwości, które
wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów.
W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący niewątpliwie zmierza do uwzględnienia
wyjaśnień złożonych poza zakresem wskazanym w wezwaniu i to nie poprzez wyjaśnienie
wskazanych w wezwaniu wątpliwości Zamawiającego, ale poprzez próbę wgrania do
systemu złożonej próbki plików ją konfigurujących, umożliwiających uruchomienie zawartych
w niej funkcjonalności. Niewątpliwym jest, że złożona próbka zawiera cały szereg błędów
uniemożliwiających wykazanie funkcjonalności zaoferowanego oprogramowania, co
Zamawiający wykazał na 18 stronach wezwania, skierowanego do Odwołującego pismem z
dnia 23 lutego 2016 roku.
Przy ocenie zarzutów tego odwołania wzięto także pod uwagę cały szereg ustaleń
Izby dokonanych w trakcie poprzednich 10 odwołań wykonawców do KIO, dotyczących tego
postepowania. Nawiązując do tych orzeczeń stwierdzić należy, że została rozstrzygnięta
zarówno kwestia co do charakteru próbki w tym postepowaniu, a także tego iż nie tylko
nieprawidłowa instrukcja, ale nawet jej brak nie może być podstawą odrzucenia oferty. Tym
samym Zamawiający winien ocenić próbkę w zakresie merytorycznym tj ustalić czy
deklarowane o ofercie funkcjonalności systemu maja potwierdzenie w przedłożonej próbce,
bez ich wartościowania. Tym samym wskazywana przez Odwołującego potrzeba zmiany
instrukcji postępowania z próbką nie powinna mieć merytorycznego znaczenia dla jej oceny.
Zupełnie inna sytuacja wystąpi, kiedy próbki z powodu występujących błędów nie da się
otworzyć lub wydobyć z niej, jakie funkcjonalności oferuje system zaoferowany w ofercie.
Próbka winna być postrzegana jako źródło wiedzy dla Zamawiającego o zgodności oferty
wykonawcy z wymaganiami SIWZ i nie może podlegać modyfikacjom w trakcie oceny ofert,
gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawca po
zapoznaniu się z treścią innych ofert modyfikowałby treść swojej oferty.
Zamawiający oceniając ofertę winien mieć także na względzie utrwaloną linie
orzeczniczą KIO iż Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Odnosząc się do żądania z odwołania, dotyczącego zobowiązania Zamawiającego do
wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 i art 87 ust. 1 do złożenia uzupełnienia lub
wyjaśnień co do treści złożonej instrukcji badania próbki, stwierdzić należy, że w myśl
postanowień SIWZ, w tym postepowaniu Instrukcja nie stanowi treści oferty, lecz jest
dokumentem składanym wraz z ofertą. Niewątpliwym jest, ze możliwość oceny czy dany
dokument jest treścią oferty, czy dokumentem mającym tylko wykazać potwierdzenie
spełnienia warunków stanowiących treść oferty, jest zależny od charakteru jaki nadał mu
Zamawiający w SIWZ. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę nie tylko treść SIWZ ale także
stanowisko Zamawiającego co do braku wpływu na ocenę oferty treści instrukcji, brak jest
podstaw do objęcia przedmiotowej instrukcji obowiązkiem wyjaśniania, uregulowanym w ww.
przepisach Pzp.
Reasumując
powyższe
stwierdzić
należy
iż
Odwołujący
niezależnie
od
prezentowanych argumentów co do możliwości uzupełniania instrukcji zmierza do zmiany
treści próbki złożonej w raz z oferta. Zakres tych zmian i ich wpływ na treść zmian próbki nie
ma znaczenia, gdyż każde takie proponowane wprowadzenie zmian w próbce zmierza do
zmiany treści oferty lub do wprowadzenia do niej dodatkowych informacji. Wyjaśnienia
podające nową treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub oświadczeniu, stanowią de
facto uzupełnienie tego dokumentu/próbki. Ponadto jak wskazano Zamawiający nie ma
podstaw do dokonywania oceny czy wprowadzenie do próbki „zaślepki systemowej”
faktycznie spowodowałoby zmianę próbki. Badanie próbki dokonuje się w oparciu o
instrukcje opisana w pkt 5.2.5 SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie. Nie stwierdzono
naruszenia wskazanych na wstępie odwołania przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3
pkt 1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 855/16 z dnia 2016-06-03
- Sygn. akt KIO 784/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 764/16 z dnia 2016-05-31
- Sygn. akt KIO 795/16 z dnia 2016-05-30
- Sygn. akt KIO 748/16 z dnia 2016-05-25
