rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 800/16
KIO 800/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2016 roku, w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 roku przez
wykonawcę A.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „INSTAL” Hurt – Detal
A.L. w Lubichowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dragacz
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2016 roku przez
wykonawcę A.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „INSTAL” Hurt – Detal
A.L. w Lubichowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Dragacz
orzeka
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.L. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
„INSTAL”
Hurt
–
Detal
A.L.
w Lubichowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „INSTAL” Hurt – Detal A.L. w
Lubichowie
tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy A.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„INSTAL” Hurt – Detal A.L. w Lubichowie na rzecz Zamawiającego Gminy Dragacz
kwotę 3 883 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt trzy złote dziesięć
groszy)
stanowiącą
koszty
poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 800/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Dragacz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Budowa sieci wodociągowej
wraz z przyłączami we Flentowie.
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26
lutego 2016 roku pod numerem 19347
.
13 maja 2016 roku Odwołujący - A.L. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „INSTAL” Hurt – Detal A.L. w Lubichowie - działając w trybie art. 180 ust 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań Zamawiającego tj. od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez firmę MZPS Przewierty M.Z., która nie jest najkorzystniejszą ofertą
w postępowaniu,
2)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty MZPS Przewierty
M.Z. jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
−
unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego,
−
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 179 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, jednak z
uwagi na jej bezprawne odrzucenie, oferta Odwołującego nie została sklasyfikowana, w efekcie
czego Odwołujący pozbawiony został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku
powyższego Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć
przez realizację zamówienia
(lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych wart. 179 ust. 1
ustawy.
Odwołujący wskazał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma
istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa
Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
W odniesieniu do decyzji Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na rażąco niską cenę Odwołujący podniósł, że argumentacja przedstawiona w
uzasadnieniu nie potwierdza, że złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Należy podkreślić,
iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są wyjaśnieniami odpowiednio umotywowanymi,
zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji potwierdzających prawidłowość
kalkulacji ceny oferty, co więcej na ich potwierdzenie złożono rzetelne dowody.
W odniesieniu do oferty Zakładu Wielobranżowego Usługowo-Produkcyjnego „FISZER” z
Brodnicy omyłkowo w nagłówku wskazano inny podmiot niż Odwołujący. Na potwierdzenie
powyższego do odwołania załączono prawidłową ofertę wystawioną na rzecz Odwołującego o
tym samym numerze. Powyższa omyłka nie zmienia jednak mocy dowodowej przedłożonego
dokumentu i wykazania realności zaoferowanej ceny ofertowej. Co należy podkreślić Odwołujący
w przedstawionych wyjaśnieniach wykazał zysk na
poziomie około 15%.
W
odniesieniu do oferty nr 599/16/GD z dnia 22 kwietnia 2016 r., która została złożona do
drugich wyjaśnień składanych Zamawiającemu należy podkreślić, iż oferta ta stanowi jedynie
bardziej szczegółowe rozwinięcie oferty, złożonej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Jak wynika z
oświadczenia firmy RUREX Sp. z o.o., załączonego do mniejszego odwołania obie oferty są
zbieżne produktowo. Mimo, iż w ofercie nr 259/16/GD z dnia 09 marca 2016 r. nie
wyszczególniono wszystkich pojedynczych elementów to w obu ofertach zostały one
skalkulowane. Różnica zaś w cenie wynika z faktu, iż przygotowując wyszczególnienie
wszystkich elementów pominięto rabat przysługujący Odwołującemu, co również wynika z
załączonego oświadczenia. Fakt, iż oferta nr 599/16/GD oraz załączone oświadczenie zostały
wystawione po terminie otwarcia ofert potwierdzenia jedynie realność ceny wynikającej z oferty
nr 259/16/GD. Tym samym brak jest podstaw, aby z tego powodu odrzucić ofertę złożoną przez
Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych okoliczności przedstawionych w informacji o
odrzuceniu oferty należy stwierdzić, iż Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż Odwołujący
przedstawił kalkulację cenową, która nie została w jakikolwiek sposób podważona. Jeśli
Zamawiający miał zaś jakieś dalsze wątpliwości, to mógł je wyjaśnić kierując do Odwołujący
wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Tym samym Odwołujący uczynił zadość swoim
obowiązkom i obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający natomiast
w żaden sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności wyjaśnień przedstawionych
przez
Odwołującego wyjaśnień a jedynie zwrócił uwagę na ewentualne nieprawidłowości, które
jednak nie mogą mieć wpływu na ocenę rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Jest poza sporem,że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek argumentów
dowodzących, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną poniżej kosztów wytworzenia
usługi. Z art. 90 ust. 3 ustawy jasno wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień, co w tej sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu
zamówienia.
Ocena
wyjaśnień
Odwołującego
przedstawiona
przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza
powyższej okoliczności. Zamawiający dokonuje nadinterpretacji przepisów, wskazując,że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco
niska. Zgodnie z literalną treścią art. 90 ust.3 ustawy, na który powołuje się Zamawiający,
odrzuca on ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego sytuacja taka nie ma miejsca.
Z chwilą, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami, to zgodnie z ogólną zasadą
dowodową to na Zamawiającego przeszedł ciężar dowodu zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6
KC. Zatem to w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z
postępowania, Zamawiający powinien wykazać w taki sam sposób jak wezwany wykonawca, że
jego stanowisko jest poważne. I tylko na marginesie należy przypomnieć, że jeżeli udzielone
przez wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśnienia przez
Zamawiającego, Zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do dalszego zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując decyzję o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego nie sprostał ciężarowi dowodu, który
nałożony jest na niego zgodnie z treścią art. 6 KC. Niemniej jednak Odwołujący chciałby wskazać
na argumenty obalające twierdzenia Zamawiającego wynikające z informacji o odrzuceniu oferty
„INSTAL" Hurt - Detal A.L..
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie, od czynności
Zamawiającego z dnia 9 maja 2016 roku, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 13 maja 2016 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia
odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący w dniu 1 czerwca 2016 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z dnia 1 czerwca 2016 roku Pismo procesowe Odwołującego w sprawie
KIO 800/16.
Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem Stron postępoania, złożył pismo z dnia
1 czerwca 2016 roku Odpowiedź na odwołanie wnoszą o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, w ust. 3 natomiast – Zamówienia udziela się wyłączenie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że
na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto, co rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190
ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2016 roku,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, celem ustalenia, czy
Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena brutto 1 420 704, 00 zł, która w przeliczeniu jest
niższa o 30% od wartości zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z dnia 8 kwietnia 2016 roku
przesłał wyjaśnienia, w których przedstawił analizę w podziale na: koszt materiałów, koszt
sprzętu oraz koszt robocizny. Skalkulował materiały na kwotę 710 000,00 zł brutto,
powołując ofertę firmy Rurex Sp. z o.o..
Odwołujący wskazał sprzęt, którym będzie się posługiwał oraz zaznaczył, że jest w
posiadaniu Odwołującego oraz odwołał się do ofert firmy Hoster i Telprojmont w zakresie cen
przewiertów sterowanych.
W zakresie trzeciego elementu wskazał Odwołujący, że koszt robocizny w ofercie to
140 000,00 zł netto (siedmiu ludzi miesięcznie 14 000,00 zł).
Odwołujący zaznaczył również, że stosując takie same metody kalkulacji jak w innych
postępowaniach poszczególne elementy zostały skalkulowane z zastosowaniem 15% zysku i
40% kosztów pośrednich od robocizny i sprzętu.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył: oferty dla Odwołującego od Telprojmont, oraz ofertę od
Hoster oraz ofertę od Rurex Sp. z o.o. (nr 259/16/GD) na kwotę 624 654,28 zł brutto jak
również ofertę z dnia 7 marca 2016 roku od Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny
„FISZER” inż. Z.F. dla Amada Firma Szkoleniowo-Usługowa Brodnica (gdzie na tej ofercie
Odwołujący skreślił podmiot będący nabywcą i przystawił swoją pieczęć)
Pismem z dnia 21 kwietnia 2016 roku Zamawiający w nawiązaniu do złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień oraz złożonych dowodów, wskazał, że na okoliczność ustalenia,
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
poprosił Odwołującego o uszczegółowienie sposobu wyliczenia wszystkich kosztów
materiałowych w cenie oferty. Do uszczegółowienia należy załączyć: - zestawienie
materiałowe – zgodnie z przedmiarem robót załączonym do siwz – z podaniem cen brutto
materiałów, - dowody potwierdzające ceny brutto materiałów wskazanych w zestawieniu.
Zamawiający wskazał również, że duże wątpliwości budzi załączony do wyjaśnień dowód –
oferta na materiały wystawiona przez Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny
„FISZER” z Brodnicy (…) z przekreśleniem nazwy nabywcy i przystawieniem w tym miejscu
pieczęci wraz z parafą wzywanego do wyjaśnień Wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przesłał faksem w dniu 26 kwietnia 2016
roku (przesyłka pocztowa 29 kwietnia 2016 roku) Zestawienie kosztów zadania, z którego
wynika, że na ogólną wartość oferty 1 420 000,00 zł brutto składają się: 1) Materiały – Oferta
Rurex – 785 911,46 zł brutto, 2) Pozostałe materiały – 32 685,00 zł brutto, 3) Przewierty –
486 403,54 zł brutto, 4) Geodezja – 15 000,00 zł brutto, 5) Robocizna + sprzęt - 90 000,00 zł
brutto, 6) wydatki inne – 10 000,00 zł brutto. Wykonawca wskazał, że oferta zawiera zysk.
Załączono do ww. zestawienia ofertę Rurex Sp. z o.o. (nr 259/16/GD) na kwotę 785 911,46
zł brutto zawierającą 71 pozycji.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 maja 2016 roku będącym Zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych z postępoania oraz wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone wskazał, że w wyniku wezwania Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył pisemne
wyjaśnienia wraz z dowodami. Jedne z załączonych dowodów – oferta dostawcy materiałów:
Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny „FISZER” z Brodnicy nie dotyczył
Wykonawcy lecz innego odbiorcy (Amada Firma Szkoleniowo-Usługowa z Brodnicy),
natomiast inna oferta dostawcy materiałów dotyczyła jedynie zakupu rur do budowy sieci
wodociągowej i nie odzwierciedlała rzeczywistych kosztów wszystkich materiałów
potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. wykonawca został ponownie
wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia wykazu wszystkich niezbędnych
do budowy materiałów z podaniem ich całkowitych kosztów oraz określenia – w jakim
stopniu koszt ten wpłynie na obniżenie ceny oferty. W uszczegółowieniu wykonawca złożył
wyjaśnienia z załączeniem dowodów, z których wynika, że całkowity koszt wszystkich
materiałów jest wyższy od tych kosztów, które zostały wskazane przez wykonawcę w
pierwszym wyjaśnieniu. Jedna z ofert materiałowych jest wystawiona z datą późniejszą niż
data otwarcia ofert. Ponadto, Wykonawca w trakcie złożenia wyjaśnień obniżył koszty
robocizny i pracy sprzętu. W konsekwencji podsumowując poszczególne elementy ceny
ofertowej, wykonawca obniżył ją o 724 zł. W ocenie Zamawiającego złożone przez
Wykonawcę pisemne wyjaśnienia z załączonymi dowodami nie potwierdzają, że cena oferty
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 3 499 435, 26 zł brutto,
wartość oferty Odwołującego 1 420, 704,00 zł brutto co wskazuje, że jest niższa o 59,40%
od szacunkowej wartości zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym
przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia
Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust.
2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca
2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w
takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się
dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień
dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji". Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.
akt KIO 893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną
rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W
szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny
postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka
polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej
organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i
energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący w złożonych na wezwanie Zamawiającego pismach
są niespójne ze sobą a wręcz się wzajemnie wykluczają, co w ocenie Izby potwierdził
pełnomocnik Odwołującego trakcie rozprawy oświadczając, że w zasadzie „drugie”
wyjaśnienia zastępują „pierwsze” i nastąpił zupełnie inny sposób przedstawienia kalkulacji,
zysk ukryty jest w pozycjach materiałowych. Izba zaznacza, że w piśmie z dnia 21 kwietnia
2016 roku Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny wskazał, że nawiązuje do wcześniej
złożonych wyjaśnień jak również wskazał jakie elementy mają zostać wyjaśnione dodatkowo
– uszczegółowienie sposobu wyliczenia wszystkich kosztów materiałowych. Izba zaznacza,że złożone wyjaśnienia przez Odwołującego nie odnoszą się do elementów jakich wykazania
w wyjaśnieniach oczekiwał Zamawiający, sam Zamawiający odnosi się do całkowitego
kosztu materiałów, bowiem taki w zasadzie został podany jedynie przez Odwołującego
w złożonych „drugich” wyjaśnieniach.
Izba podkreśla, że zadaniem Izby rozpoznając sprawę jest ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących
efektem ww. czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność
tego, że wykonał wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego treścią, nie próbował nawet
wykazywać, że przedstawiał w złożonych wyjaśnieniach zestawienie materiałowe zgodnie
z przedmiarem robót załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
z podaniem cen brutto materiałów oraz załączył dowody potwierdzające ceny brutto
materiałów wskazanych w zestawieniu. Odwołujący nie wykazywał powyższego, bowiem nie
mógł tego wykazać ponieważ do wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2016 roku Odwołujący nie
przedstawił takiego zestawienia a jedynie podał ogólne, sumaryczne kwoty. Tym samym nie
wykonał Odwołujący wezwania Zamawiającego, w zasadzie nie przedstawiając wymaganych
dokumentów nie złożył w wymaganym zakresie wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny
oferty. Izba zaznacza również, że ciążący na wykonawcy – Odwołującym obowiązek
wykazania Zamawiającemu, że oferta złożona przez niego nie zawiera rażąco niskiej ceny
nie mógł zostać wykonany przez Odwołującego, gdy ten nie złożył stosownych, wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Tym samym nie sposób
mówić o konieczności wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień, bowiem
kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest jak najbardziej możliwe ale nie może ono
naruszać zasad konkurencyjności w postępowaniu a co za tym idzie nie ma to być kolejne
wezwanie do tego samego a wezwanie przykładowo uszczegółowiające dotychczasowe
złożone wyjaśnienia - tak jak to zostało poczynione prze Zamawiającego w postępowaniu.
Co zasadne w tym miejscu sam Odwołujący w złożonym piśmie procesowym powołał
orzecznictwo, które potwierdza, że w przypadku baraku składania wyjaśnień zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego brak jest możliwości zgodnie z prawem wzywania do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. Składanie dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów ceny
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie stanowi nieskończonej
możliwości przedstawiania informacji wymaganych przez Zamawiającego, a do takiego
rozumienia wezwania do złożenia wyjaśnień i możliwości jego uzupełniania w zasadzie
prowadzi argumentacja Odwołującego. Dodatkowo należy wskazać, co podnosił również
Zamawiający, że w drugich złożonych wyjaśnieniach uległy zmianie wykazywane przez
Odwołującego koszty robocizny, które zostały obniżone w stosunku do pierwotnie podanych
w pierwszych wyjaśnieniach (ze 140 000,00 zł netto na 90 000,00 zł brutto) przy czym
w drugich wypasieniach Odwołujący do wskazanych kosztów robocizny doliczył również
koszty sprzętu. Natomiast zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego wskazywany w pierwszych wyjaśnieniach zysk na poziomie
15% został w drugich wyjaśnieniach ukryty jest w pozycjach materiałowych, których to
poszczególnych pozycji brak jest w złożonych wyjaśnieniach.
Odnoszenie się w argumentacji przedstawionej na rozprawie przez Odwołującego
do szacunkowej wartości zamówienia, która została w ocenie Odwołującego przeszacowana
– a czego Odwołujący nie wykazał w żaden sposób - jak również do kwoty oferty wybranej
w postępowaniu jako wskazującej, że cena oferty Odwołującego odbiega niewiele (2%)
od wybranej nie stanowi dowiedzenia (art. 190 ust.1a ustawy), wykazania, że oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący miał okazję, prawo a chcąc
uzyskać zamówienie obowiązek złożyć wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego,
nie uczynił tego.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy, Izba wskazuje, że przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek wykonania
wyboru oferty w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią
art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
22 marca 2010 r.w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Izba oceniając przedstawione w odwołaniu
wskazane naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy (zasad) nie mogła
dokonać innej oceny jak „zarzutu” nie uwzględnić z uwagi na to, że w zasadzie zarzutu
Odwołujący nie postawił, bowiem nie podniósł w uzasadnieniu jaka to nieprawidłowości
w czynności Zamawiającego przejawiła się w stosowaniu określonych kryteriów oceny ofert.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi
przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zamawiający w prowadzonym postępowaniu w sposób prawidłowy
i taki sam w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów oferowanej ceny
oraz dokonał oceny złożonych wyjaśnień w poszanowaniu przepisów ustawy nie naruszając
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na to,że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Zgodnie z zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy określoną w art. 7 ust. 3, przy uwzględnieniu znaczenia
powyżej przywołanych zasad (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz racjonalności przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.L. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
„INSTAL”
Hurt
–
Detal
A.L.
w Lubichowie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „INSTAL” Hurt – Detal A.L. w
Lubichowie
tytułem
wpisu
od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy A.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„INSTAL” Hurt – Detal A.L. w Lubichowie na rzecz Zamawiającego Gminy Dragacz
kwotę 3 883 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt trzy złote dziesięć
groszy)
stanowiącą
koszty
poniesione
z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………..………
Sygn. akt: KIO 800/16
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Gmina Dragacz
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie Budowa sieci wodociągowej
wraz z przyłączami we Flentowie.
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26
lutego 2016 roku pod numerem 19347
.
13 maja 2016 roku Odwołujący - A.L. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „INSTAL” Hurt – Detal A.L. w Lubichowie - działając w trybie art. 180 ust 1 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze
zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań Zamawiającego tj. od czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
zaniechania jej wyboru jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez firmę MZPS Przewierty M.Z., która nie jest najkorzystniejszą ofertą
w postępowaniu,
2)
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy przez
odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
−
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty MZPS Przewierty
M.Z. jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
−
unieważnieniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
−
powtórzenie czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego,
−
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 179 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu
przepisów ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu, jednak z
uwagi na jej bezprawne odrzucenie, oferta Odwołującego nie została sklasyfikowana, w efekcie
czego Odwołujący pozbawiony został faktycznej możliwości uzyskania zamówienia. W wyniku
powyższego Odwołujący nie uzyska zamówienia i nie osiągnie zysku, który planował osiągnąć
przez realizację zamówienia
(lucrum cessans).
Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych wart. 179 ust. 1
ustawy.
Odwołujący wskazał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie ma
istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa
Izba Odwoławcza winna uwzględnić odwołanie.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
W odniesieniu do decyzji Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego z
uwagi na rażąco niską cenę Odwołujący podniósł, że argumentacja przedstawiona w
uzasadnieniu nie potwierdza, że złożona oferta zawiera rażąco niską
cenę. Należy podkreślić,
iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są wyjaśnieniami odpowiednio umotywowanymi,
zawierają cały szereg konkretnych i miarodajnych informacji potwierdzających prawidłowość
kalkulacji ceny oferty, co więcej na ich potwierdzenie złożono rzetelne dowody.
W odniesieniu do oferty Zakładu Wielobranżowego Usługowo-Produkcyjnego „FISZER” z
Brodnicy omyłkowo w nagłówku wskazano inny podmiot niż Odwołujący. Na potwierdzenie
powyższego do odwołania załączono prawidłową ofertę wystawioną na rzecz Odwołującego o
tym samym numerze. Powyższa omyłka nie zmienia jednak mocy dowodowej przedłożonego
dokumentu i wykazania realności zaoferowanej ceny ofertowej. Co należy podkreślić Odwołujący
w przedstawionych wyjaśnieniach wykazał zysk na
poziomie około 15%.
W
odniesieniu do oferty nr 599/16/GD z dnia 22 kwietnia 2016 r., która została złożona do
drugich wyjaśnień składanych Zamawiającemu należy podkreślić, iż oferta ta stanowi jedynie
bardziej szczegółowe rozwinięcie oferty, złożonej wraz z pierwszymi wyjaśnieniami. Jak wynika z
oświadczenia firmy RUREX Sp. z o.o., załączonego do mniejszego odwołania obie oferty są
zbieżne produktowo. Mimo, iż w ofercie nr 259/16/GD z dnia 09 marca 2016 r. nie
wyszczególniono wszystkich pojedynczych elementów to w obu ofertach zostały one
skalkulowane. Różnica zaś w cenie wynika z faktu, iż przygotowując wyszczególnienie
wszystkich elementów pominięto rabat przysługujący Odwołującemu, co również wynika z
załączonego oświadczenia. Fakt, iż oferta nr 599/16/GD oraz załączone oświadczenie zostały
wystawione po terminie otwarcia ofert potwierdzenia jedynie realność ceny wynikającej z oferty
nr 259/16/GD. Tym samym brak jest podstaw, aby z tego powodu odrzucić ofertę złożoną przez
Odwołującego. W odniesieniu do pozostałych okoliczności przedstawionych w informacji o
odrzuceniu oferty należy stwierdzić, iż Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż Odwołujący
przedstawił kalkulację cenową, która nie została w jakikolwiek sposób podważona. Jeśli
Zamawiający miał zaś jakieś dalsze wątpliwości, to mógł je wyjaśnić kierując do Odwołujący
wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Tym samym Odwołujący uczynił zadość swoim
obowiązkom i obalił domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający natomiast
w żaden sposób nie podważył prawdziwości ani rzetelności wyjaśnień przedstawionych
przez
Odwołującego wyjaśnień a jedynie zwrócił uwagę na ewentualne nieprawidłowości, które
jednak nie mogą mieć wpływu na ocenę rażąco niskiej ceny złożonej oferty. Jest poza sporem,że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek argumentów
dowodzących, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną poniżej kosztów wytworzenia
usługi. Z art. 90 ust. 3 ustawy jasno wynika, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień, co w tej sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do
przedmiotu
zamówienia.
Ocena
wyjaśnień
Odwołującego
przedstawiona
przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w żaden sposób nie potwierdza
powyższej okoliczności. Zamawiający dokonuje nadinterpretacji przepisów, wskazując,że przedstawione wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że cena oferty nie jest rażąco
niska. Zgodnie z literalną treścią art. 90 ust.3 ustawy, na który powołuje się Zamawiający,
odrzuca on ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego sytuacja taka nie ma miejsca.
Z chwilą, gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami, to zgodnie z ogólną zasadą
dowodową to na Zamawiającego przeszedł ciężar dowodu zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6
KC. Zatem to w piśmie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego z
postępowania, Zamawiający powinien wykazać w taki sam sposób jak wezwany wykonawca, że
jego stanowisko jest poważne. I tylko na marginesie należy przypomnieć, że jeżeli udzielone
przez wykonawcę wyjaśnienia wymagają doprecyzowania i dalszego wyjaśnienia przez
Zamawiającego, Zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do dalszego zwrócenia się
o udzielenie wyjaśnień. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując decyzję o wyborze
oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego nie sprostał ciężarowi dowodu, który
nałożony jest na niego zgodnie z treścią art. 6 KC. Niemniej jednak Odwołujący chciałby wskazać
na argumenty obalające twierdzenia Zamawiającego wynikające z informacji o odrzuceniu oferty
„INSTAL" Hurt - Detal A.L..
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie, od czynności
Zamawiającego z dnia 9 maja 2016 roku, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej 13 maja 2016 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia
odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron
złożone ustnie do protokołu.
Odwołujący w dniu 1 czerwca 2016 roku przesłał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej pismo z dnia 1 czerwca 2016 roku Pismo procesowe Odwołującego w sprawie
KIO 800/16.
Zamawiający, na posiedzeniu z udziałem Stron postępoania, złożył pismo z dnia
1 czerwca 2016 roku Odpowiedź na odwołanie wnoszą o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:
W art. 7 ust. 1 – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, w ust. 3 natomiast – Zamówienia udziela się wyłączenie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W art. 90 ustawy czytamy:
1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy
publicznej
udzielonej
na
podstawie
odrębnych
przepisów.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy – Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że
na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie
art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten
nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron,
wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego
postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym
miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady
wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne
reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio
qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Ponadto, co rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem art. 190
ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym szczególną
regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył
ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 4 kwietnia 2016 roku,
działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, celem ustalenia, czy
Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła cena brutto 1 420 704, 00 zł, która w przeliczeniu jest
niższa o 30% od wartości zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący za pismem z dnia 8 kwietnia 2016 roku
przesłał wyjaśnienia, w których przedstawił analizę w podziale na: koszt materiałów, koszt
sprzętu oraz koszt robocizny. Skalkulował materiały na kwotę 710 000,00 zł brutto,
powołując ofertę firmy Rurex Sp. z o.o..
Odwołujący wskazał sprzęt, którym będzie się posługiwał oraz zaznaczył, że jest w
posiadaniu Odwołującego oraz odwołał się do ofert firmy Hoster i Telprojmont w zakresie cen
przewiertów sterowanych.
W zakresie trzeciego elementu wskazał Odwołujący, że koszt robocizny w ofercie to
140 000,00 zł netto (siedmiu ludzi miesięcznie 14 000,00 zł).
Odwołujący zaznaczył również, że stosując takie same metody kalkulacji jak w innych
postępowaniach poszczególne elementy zostały skalkulowane z zastosowaniem 15% zysku i
40% kosztów pośrednich od robocizny i sprzętu.
Do wyjaśnień Odwołujący załączył: oferty dla Odwołującego od Telprojmont, oraz ofertę od
Hoster oraz ofertę od Rurex Sp. z o.o. (nr 259/16/GD) na kwotę 624 654,28 zł brutto jak
również ofertę z dnia 7 marca 2016 roku od Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny
„FISZER” inż. Z.F. dla Amada Firma Szkoleniowo-Usługowa Brodnica (gdzie na tej ofercie
Odwołujący skreślił podmiot będący nabywcą i przystawił swoją pieczęć)
Pismem z dnia 21 kwietnia 2016 roku Zamawiający w nawiązaniu do złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień oraz złożonych dowodów, wskazał, że na okoliczność ustalenia,
czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
poprosił Odwołującego o uszczegółowienie sposobu wyliczenia wszystkich kosztów
materiałowych w cenie oferty. Do uszczegółowienia należy załączyć: - zestawienie
materiałowe – zgodnie z przedmiarem robót załączonym do siwz – z podaniem cen brutto
materiałów, - dowody potwierdzające ceny brutto materiałów wskazanych w zestawieniu.
Zamawiający wskazał również, że duże wątpliwości budzi załączony do wyjaśnień dowód –
oferta na materiały wystawiona przez Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny
„FISZER” z Brodnicy (…) z przekreśleniem nazwy nabywcy i przystawieniem w tym miejscu
pieczęci wraz z parafą wzywanego do wyjaśnień Wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący przesłał faksem w dniu 26 kwietnia 2016
roku (przesyłka pocztowa 29 kwietnia 2016 roku) Zestawienie kosztów zadania, z którego
wynika, że na ogólną wartość oferty 1 420 000,00 zł brutto składają się: 1) Materiały – Oferta
Rurex – 785 911,46 zł brutto, 2) Pozostałe materiały – 32 685,00 zł brutto, 3) Przewierty –
486 403,54 zł brutto, 4) Geodezja – 15 000,00 zł brutto, 5) Robocizna + sprzęt - 90 000,00 zł
brutto, 6) wydatki inne – 10 000,00 zł brutto. Wykonawca wskazał, że oferta zawiera zysk.
Załączono do ww. zestawienia ofertę Rurex Sp. z o.o. (nr 259/16/GD) na kwotę 785 911,46
zł brutto zawierającą 71 pozycji.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 maja 2016 roku będącym Zawiadomieniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykonawcach wykluczonych z postępoania oraz wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone wskazał, że w wyniku wezwania Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia, Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego złożył pisemne
wyjaśnienia wraz z dowodami. Jedne z załączonych dowodów – oferta dostawcy materiałów:
Zakład Wielobranżowy Usługowo-Produkcyjny „FISZER” z Brodnicy nie dotyczył
Wykonawcy lecz innego odbiorcy (Amada Firma Szkoleniowo-Usługowa z Brodnicy),
natomiast inna oferta dostawcy materiałów dotyczyła jedynie zakupu rur do budowy sieci
wodociągowej i nie odzwierciedlała rzeczywistych kosztów wszystkich materiałów
potrzebnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. wykonawca został ponownie
wezwany do złożenia wyjaśnień, w tym do przedłożenia wykazu wszystkich niezbędnych
do budowy materiałów z podaniem ich całkowitych kosztów oraz określenia – w jakim
stopniu koszt ten wpłynie na obniżenie ceny oferty. W uszczegółowieniu wykonawca złożył
wyjaśnienia z załączeniem dowodów, z których wynika, że całkowity koszt wszystkich
materiałów jest wyższy od tych kosztów, które zostały wskazane przez wykonawcę w
pierwszym wyjaśnieniu. Jedna z ofert materiałowych jest wystawiona z datą późniejszą niż
data otwarcia ofert. Ponadto, Wykonawca w trakcie złożenia wyjaśnień obniżył koszty
robocizny i pracy sprzętu. W konsekwencji podsumowując poszczególne elementy ceny
ofertowej, wykonawca obniżył ją o 724 zł. W ocenie Zamawiającego złożone przez
Wykonawcę pisemne wyjaśnienia z załączonymi dowodami nie potwierdzają, że cena oferty
nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, że szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 3 499 435, 26 zł brutto,
wartość oferty Odwołującego 1 420, 704,00 zł brutto co wskazuje, że jest niższa o 59,40%
od szacunkowej wartości zamówienia.
W tym miejscu należy wskazać, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana
jest prawidłowość czynności Zamawiającego. Zamawiający dokonuje czynności oceny
zaoferowanej w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje,
które uzyskuje w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień – temu
służy procedura wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać
Zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym
informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej
kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne
elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje dotyczące indywidualnych
elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację
uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym
przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia
Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien wskazać na te okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust.
2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca
2015 roku, sygn. akt 499/15 gdzie wskazano: „Izba natomiast może ocenić i stwierdzić w
takim przypadku jedynie czy wyjaśnienia w tym przedmiocie były wystarczające, a ich ocena
dokonana przez zamawiającego prawidłowa. Przynajmniej na takim założeniu opiera się
dominujące w orzecznictwie sądów okręgowych i KIO, słuszne stanowisko w sprawie
konieczności odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt
niekonkretne, lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez
danego wykonawcę ceny tak niskiej. Z tego względu pomijano uzupełnienia wyjaśnień
dokonywane w postępowaniu odwoławczym. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w
Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. X Ga 127/08: "Wobec
wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne
albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. powtórne umożliwianie jednemu
z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej
konkurencji". Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. (sygn.
akt KIO 893/14) wskazano: "iż kwestia, czy w danej ofercie mamy do czynienia z ceną
rażąco niską, czy też nie, powinna być rozstrzygnięta w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, które stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy pzp prowadzone jest przez
zamawiającego. Jednocześnie warunkiem koniecznym jest dokonanie przez zamawiającego
prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy w toku prowadzonej procedury, o której mowa w
art. 90 ustawy pzp." Natomiast w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca
2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wydanym w wyniku skargi na ww. wyrok Izby,
pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco
niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą,że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.
Powyższe tezy dotyczące wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych
Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio
obowiązujących przepisów. W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził
ich słuszność, wprost wskazując w art. 90 ust. 2, że to wykonawca powinien udowodnić
Zamawiającemu, iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest
wyrażona w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w
składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w
przypadku uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego
charakteru jego ceny.
Na marginesie można jeszcze dodać, iż trudno generalnie dekretować optymalny i powinny
kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez
wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W
szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z
rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień
uwiarygodnienia podawanych danych. Można natomiast sformułować jeden generalny
postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu beletrystyka
polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej
organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle nowoczesnych i
energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym
położeniu jego bazy czy siedziby, etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie
informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka,
może być traktowana jedynie jako dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych
danych podawanych w ramach wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść.
Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc na tyle konkretne, aby możliwe było
ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a
także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności.
Wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący w złożonych na wezwanie Zamawiającego pismach
są niespójne ze sobą a wręcz się wzajemnie wykluczają, co w ocenie Izby potwierdził
pełnomocnik Odwołującego trakcie rozprawy oświadczając, że w zasadzie „drugie”
wyjaśnienia zastępują „pierwsze” i nastąpił zupełnie inny sposób przedstawienia kalkulacji,
zysk ukryty jest w pozycjach materiałowych. Izba zaznacza, że w piśmie z dnia 21 kwietnia
2016 roku Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny wskazał, że nawiązuje do wcześniej
złożonych wyjaśnień jak również wskazał jakie elementy mają zostać wyjaśnione dodatkowo
– uszczegółowienie sposobu wyliczenia wszystkich kosztów materiałowych. Izba zaznacza,że złożone wyjaśnienia przez Odwołującego nie odnoszą się do elementów jakich wykazania
w wyjaśnieniach oczekiwał Zamawiający, sam Zamawiający odnosi się do całkowitego
kosztu materiałów, bowiem taki w zasadzie został podany jedynie przez Odwołującego
w złożonych „drugich” wyjaśnieniach.
Izba podkreśla, że zadaniem Izby rozpoznając sprawę jest ocena dokonanej przez
Zamawiającego czynności oceny złożonych wyjaśnień oraz dokonania czynności będących
efektem ww. czynności. Jednocześnie należy mieć na względzie, że ciężar dowodu,że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, tym samym w trakcie postępowania
odwoławczego strona nie dość, że jest uprawniona do dowodzenia swoich twierdzeń
zawartych w wyjaśnieniach to w zasadzie ustawodawca nałożył na nią ciężar dowiedzenia,że oferta, którą wykonawca złożył w danym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność
tego, że wykonał wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego treścią, nie próbował nawet
wykazywać, że przedstawiał w złożonych wyjaśnieniach zestawienie materiałowe zgodnie
z przedmiarem robót załączonym do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
z podaniem cen brutto materiałów oraz załączył dowody potwierdzające ceny brutto
materiałów wskazanych w zestawieniu. Odwołujący nie wykazywał powyższego, bowiem nie
mógł tego wykazać ponieważ do wyjaśnień z dnia 26 kwietnia 2016 roku Odwołujący nie
przedstawił takiego zestawienia a jedynie podał ogólne, sumaryczne kwoty. Tym samym nie
wykonał Odwołujący wezwania Zamawiającego, w zasadzie nie przedstawiając wymaganych
dokumentów nie złożył w wymaganym zakresie wyjaśnień elementów zaoferowanej ceny
oferty. Izba zaznacza również, że ciążący na wykonawcy – Odwołującym obowiązek
wykazania Zamawiającemu, że oferta złożona przez niego nie zawiera rażąco niskiej ceny
nie mógł zostać wykonany przez Odwołującego, gdy ten nie złożył stosownych, wymaganych
przez Zamawiającego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie. Tym samym nie sposób
mówić o konieczności wzywania Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień, bowiem
kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest jak najbardziej możliwe ale nie może ono
naruszać zasad konkurencyjności w postępowaniu a co za tym idzie nie ma to być kolejne
wezwanie do tego samego a wezwanie przykładowo uszczegółowiające dotychczasowe
złożone wyjaśnienia - tak jak to zostało poczynione prze Zamawiającego w postępowaniu.
Co zasadne w tym miejscu sam Odwołujący w złożonym piśmie procesowym powołał
orzecznictwo, które potwierdza, że w przypadku baraku składania wyjaśnień zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego brak jest możliwości zgodnie z prawem wzywania do złożenia
dodatkowych wyjaśnień. Składanie dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów ceny
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie stanowi nieskończonej
możliwości przedstawiania informacji wymaganych przez Zamawiającego, a do takiego
rozumienia wezwania do złożenia wyjaśnień i możliwości jego uzupełniania w zasadzie
prowadzi argumentacja Odwołującego. Dodatkowo należy wskazać, co podnosił również
Zamawiający, że w drugich złożonych wyjaśnieniach uległy zmianie wykazywane przez
Odwołującego koszty robocizny, które zostały obniżone w stosunku do pierwotnie podanych
w pierwszych wyjaśnieniach (ze 140 000,00 zł netto na 90 000,00 zł brutto) przy czym
w drugich wypasieniach Odwołujący do wskazanych kosztów robocizny doliczył również
koszty sprzętu. Natomiast zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi na rozprawie przez
pełnomocnika Odwołującego wskazywany w pierwszych wyjaśnieniach zysk na poziomie
15% został w drugich wyjaśnieniach ukryty jest w pozycjach materiałowych, których to
poszczególnych pozycji brak jest w złożonych wyjaśnieniach.
Odnoszenie się w argumentacji przedstawionej na rozprawie przez Odwołującego
do szacunkowej wartości zamówienia, która została w ocenie Odwołującego przeszacowana
– a czego Odwołujący nie wykazał w żaden sposób - jak również do kwoty oferty wybranej
w postępowaniu jako wskazującej, że cena oferty Odwołującego odbiega niewiele (2%)
od wybranej nie stanowi dowiedzenia (art. 190 ust.1a ustawy), wykazania, że oferta
Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący miał okazję, prawo a chcąc
uzyskać zamówienie obowiązek złożyć wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego,
nie uczynił tego.
W zakresie podnoszonego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy, Izba wskazuje, że przepis ten nakłada na Zamawiającego obowiązek wykonania
wyboru oferty w postępowaniu na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ramach środków ochrony prawnej
następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności
działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź
bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią
art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
22 marca 2010 r.w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań),
odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w
odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach
z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi
strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna
ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do
konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Izba oceniając przedstawione w odwołaniu
wskazane naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy (zasad) nie mogła
dokonać innej oceny jak „zarzutu” nie uwzględnić z uwagi na to, że w zasadzie zarzutu
Odwołujący nie postawił, bowiem nie podniósł w uzasadnieniu jaka to nieprawidłowości
w czynności Zamawiającego przejawiła się w stosowaniu określonych kryteriów oceny ofert.
Podsumowując, wykonawcy biorący udział w postępowaniu, składający oferty mają
prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami oraz
na podstawie ustawy w poszanowaniu zasad udzielania zamówień publicznych
a Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, gwarantując tym samym
zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W świetle
powyższego Izba ustaliła, iż działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi
przepisami i nie naruszało zasad zamówień publicznych. Zasada równego traktowania
wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj: postanowienie
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana
jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny
ofert (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku
sygn. akt X Ga 25/08). Zamawiający w prowadzonym postępowaniu w sposób prawidłowy
i taki sam w stosunku do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie elementów oferowanej ceny
oraz dokonał oceny złożonych wyjaśnień w poszanowaniu przepisów ustawy nie naruszając
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust.3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na to,że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił wymaganych przez
Zamawiającego informacji. Zgodnie z zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy określoną w art. 7 ust. 3, przy uwzględnieniu znaczenia
powyżej przywołanych zasad (art. 7 ust. 1 ustawy) oraz racjonalności przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty
nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym Zamawiający,
wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia
zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).
Przewodniczący:
………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 716/16 z dnia 2016-07-22
- Sygn. akt KIO 611/16 z dnia 2016-06-24
- Sygn. akt KIO 887/16 z dnia 2016-06-08
- Sygn. akt KIO 879/16 z dnia 2016-06-08
- Sygn. akt KIO 881/16 z dnia 2016-06-07
