rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 879/16
KIO 879/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
CPD System Sp. z o.o., ul.
Skorupki 13, 05-220 Zielonka zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez
wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Przetwarzania Danych
Ministerstwa Finansów, ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom
przy udziale:
A. wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
CPD System Sp. z o.o., ul.
Skorupki 13, 05-220 Zielonka zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa kwotę
3.600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) na rzecz
CPD
System Sp. z o.o., ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 879/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Centrum
Przetwarzania
Danych
Ministerstwa
Finansów
prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest
Dostawa infrastruktury technicznej na potrzeby
zapewnienia usługi kolokacji dla działań pilotażowych PCO. Odwołujący Qumak S.A. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez CPD SYSTEM Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu błędne
ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie art. 7 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego
zastosowania przy ocenie ofert, co Spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego zastrzeżeń CPD SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o., w sytuacji,
gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ; art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp
poprzez niezgodne z Ustawa Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CPD SYSTEM Sp.
z o. o. jako oferty niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ;
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Ustawy Pzp
poprzez bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego
lapidarnych wyjaśnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o. w
zakresie oferowanego rozwiązania oraz poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty
CPD SYSTEM Sp. z o. o., w sytuacji gdy podmiot ten nie udowodnił przed Zamawiającym,że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a cała
oferta CPD SYSTEM Sp. z o. o. wraz z wyjaśnieniami powinna zostać uznana za ofertę
jawną; art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w niniejszej sprawie wyjaśnienia w
zakresie zastrzeżenia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz cześć oferty CPD
SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie oferowanego Zamawiającemu przedmiotu zamówienia mogą
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez
zaniechanie jego zastosowania wskutek błędnej oceny oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o. i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i w zależności od ustaleń: dokonanie ponownej oceny ofert i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z ujawnienie wyjaśnień CPD
SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i pełnej treści oferty CPD
SYSTEM Sp. z o. o. oraz udostępnienie ich Odwołującemu do wglądu; odrzucenie oferty
CPD SYSTEM Sp. z o. o. jako oferty nie spełniającej wymagań treści SIWZ oraz jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej
w ramach niniejszego postępowania.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez CPD SYSTEM Sp. z o. o. (dalej: CPD System )
nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca CPD System w Formularzu Ofertowym wskazał, iż oferuje model szafy
stelażowej: ZPAS SZE3 2200x600x1200 producenta firmy ZPAS S.A. W ocenie
Odwołującego, materiały zamieszczone na stronie internetowej firmy ZPAS S.A. oraz w
oficjalnych katalogach tej firmy nie wskazują, jakoby producent oferował produkty spełniające
wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego i posiadające wymagane parametry.
Odwołujący stwierdził, że z katalogów oraz stron internetowych firmy ZPAS nie wynika, aby
którekolwiek z dostępnych urządzeń spełniało wymagania Zamawiającego:
- Perforacja w drzwiach przednich i tylnych w szaf 47U musi wynosić min. 86%, a poziom
prześwitu dla perforacji min.
80%.
- Zamawiający wymaga, aby dach płaski szafy był montowany bez narzędziowo oraz został
wyposażony w dwa przepusty szczotkowe z regulowaną szerokością szczeliny.
- Szafa musi być wyposażona w bez narzędziowy system montażu poprzeczek
konstrukcyjnych.
- Rama stalowa spawana o nośności nie mniej niż 1500 kg z systemem otworów
pozwalającym na dowolną konfigurację ostelażowania, wykonana z blachy stalowej o
grubości 1,5 mm.
- Elementy konstrukcyjne ramy: szafy poziome i pionowe muszą posiadać otworowanie
prostokątne i okrągłe wraz z podziałką o rozstawie 25 mm.
- Stelaże wewnętrzne 19" mają mieć możliwość regulacji głębokości skoku 50 mm,
wykonane ze stali o grubości 2,5 mm, cynkowane elektrolitycznie.
- Drzwi szafy o konstrukcji ramowej wyposażone w zawiasy drzwiowe, umieszczone w
obrębie obudowy. Drzwi muszą posiadać
możliwość zamiany kierunku otwarcia ze strony
prawej na lewą, i odwrotnie bez zmiany konstrukcji, oraz instalacji dodatkowych elementów.
- możliwość instalacji płyty separacyjnej pomiędzy poszczególnymi szafami bez demontażu
szaf Wyspy Zimna/Wyspy Ciepła i elementów aktywnych w szafach.
[
- Zabudowa zimnego korytarza powietrza obejmuje: wykonanie modułów dachowych o
konstrukcji ramowej z blachy, wypełnionej płytami z poliwęglanu litego,
przykrycia zimnego
korytarza powietrza od góry w sposób nieblokujący dostępu istniejącego oświetlenia
(zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości światła (oświetlenia) o maksymalnie 10 % w
porównaniu z istniejącym oświetleniem, wykonania zabudowy zakończeń, zimnego korytarza
powietrza" w postaci drzwi otwieranych automatycznie oraz ręcznie, synchroniczne
Drzwi muszą być wyposażone w zabezpieczenie przed przytrzaśnięciem osoby stojącej w
drzwiach. Powierzchnia przeszklenia drzwi czołowych na poziomie min. 95%.
Nadto Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie producenta,
szafy o modelu SZE3 2200x600x1200 posiadają ramę o konstrukcji skręcanej,
natomiast
Zamawiający wymagał zaoferowania szaf o konstrukcji spawanej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że szafa o modelu SZE3 2200x600x1200 wskazana w ofercie
CPD System nie spełnia wymagań Zamawiającego. Z danych technicznych szaf wskazanych
w ofercie CPD System - SZE3 wynika, że profile montażowe tych szaf to: „blacha stalowa
alucynk", natomiast zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinny to być: Stelaże
wewnętrzne 19" mają mieć możliwość regulacji głębokości skoku 50 mm, wykonane ze stali
o grubości 2,5 mm, cynkowane elektrolitycznie.
Odwołujący wskazał także, że zaoferowane przez firmę CPD System szafy model ZPAS
SZE3 2200x600x1200 są dedykowane przez ich producenta firmę ZPAS S.A dla rynku
energetycznego i automatyki, a nie dla centrów przetwarzania danych. Szafy tego typu
charakteryzują się drzwiami stalowymi pełnymi lub drzwiami przeszklonymi, nie posiadają
perforacji drzwi pozwalającej na swobodny przepływ powietrza potrzebnego do wychłodzenia
zainstalowanego sprzętu. Proponowane szafy nie posiadają maskownic pniowych i
poziomych, jak i wymaganych przepustów w dachu. Dodatkowo szafy energetyczne nie
posiadają stelaży 19 cali a najczęściej płytę montażową, co uniemożliwia zainstalowanie
urządzeń stosowanych w informatyce tj. centrach danych gdzie standardem jest stelaż rack
19 cali. Ponadto zaoferowane przez CPD System szafy ZPAS SZE posiadają konstrukcję
skręcaną, co nie zapewnia właściwej nośności szafy (Zamawiający wymagał nie mniej niż
1500 kg). Tym samym Odwołujący wskazuje, iż szafy energetyczne absolutnie nie spełniają
wymagań i nie są przeznaczone do montażu sprzętu serwerowego.
Zgodnie z treścią Załącznika A2 do Formularza oferty - Wykaz cen jednostkowych
Zamawiający w pkt 6 wymagał wskazania przez Wykonawcę nazwy oraz wersji
zaoferowanego oprogramowania. Wykonawca CPD System w swojej ofercie wskazał, iż
oferuje oprogramowanie CD Spyder initial management SW licence incl. 50 device pack w
wersji aktualnej. W ocenie Odwołującego taka forma wskazania wersji oprogramowania nie
spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem nie wskazuje jakie oprogramowanie zostało
zaoferowane.
Ponadto Wykonawca CPD System w swojej ofercie (str. 5) w pkt 5 wpisał, iż oferuje 1
komplet czytnika kart (SKD) do szaf 47U. Nie wiadomo zatem, ile sztuk przedmiotowych kar
zaoferował wykonawca. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno i wyraźnie w
formularzu ofertowym wskazał, że wymaga podania ilości sztuk zaoferowanych produktów a
nie kompletów. Tym samym, w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy CPD System jest
niekompletna oraz sprzeczna z treścią SIWZ, w tym z treścią Formularza ofertowego.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy CPD System sp. z o. o. z dnia 8 kwietnia
2016r. są niekompletne i nie potwierdzają spełniania wymogów wskazanych w SIWZ.
Wykonawca CPD SYSTEM Sp. z o. o. oświadczył, iż: „Niniejszym oświadczamy, że
zaoferowane przez nas szafy produkcji firmy ZAPS spełniają wszystkie wymagania stawiane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SIWZ."
Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie zawiera przedmiotowego załącznika nr 3. Tym samym w ocenie
Odwołującego nie sposób uznać, iż przedmiotowe wyjaśnienia potwierdzają fakt spełniania
wymagań wskazanych przez Zamawiającego.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Wykonawcę CPD System sp. z
o.o. nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań ujętych w treści SIWZ, wobec
czego winna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zamawiający odmówił udostępnienia pełnej treści oferty Wykonawcy CPD System sp. z o. o.
powołując się na zastrzeżenie ich jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego było to działanie bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle
przepisów Pzp.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca CPD System sp. z o. o. nie sprostał wymaganiom art. 8
ust 3 Ustawy Pzp. W jego opinii, zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument nie
mógł zawierać informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców
ubiegających się o udział w realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżona przez wykonawcę CPD System sp. z o.o. szczegółowa
specyfikacja systemu RACK dla „OP Radom" i „OP Warszawa" nie zawiera niepowtarzalnych
danych tegoż przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i
nie zawiera informacji znanych tylko temu wykonawcy (mają charakter powszechny). Celem
jest uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji.
Zgodnie z uzasadnieniem dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt, że:
„zaproponowane rozwiązanie szaf jest rozwiązaniem przygotowanym przez firmę ZPAS S.A.
specjalnie pod katem optymalnego spełniania wymagań Zamawiającego i jako rozwiązanie
„nieseryjne" nie posiada kart katalogowych.”
Odwołujący podkreślił, że dane i ich zakres składające się na specyfikację
techniczną oferowanych urządzeń są informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie
publikowanymi, w szczególności w specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych
poszczególnych wytwórców, w tym na ogólnodostępnych stronach internetowych. Tym
samym, dostępne publicznie informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie można również podzielić stanowiska Wykonawcy, że „właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy”. Zdaniem
Odwołującego, konfiguracja taka jest wypadkową określonej kombinacji szczegółowo
opisanych przez producenta produktów, ograniczona szczegółowymi wymaganiami
Zamawiającego i w swej istocie nie jest żadnym unikalnym know-how dla każdego podmiotu,
który ma wiedzę i doświadczenie w zakresie stosowania tego typu urządzeń.
W szczególności nie są to poufne rozwiązania techniczne (wymagania) poszczególnych
urządzeń skoro te rozwiązania techniczne są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich
ubiegających się o to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne
skoro znają je wszyscy
wykonawcy, nie są tajemnicą przedsiębiorstwa oferowane przez w/w
wykonawcę produkty, które są one powszechnie dostępne na rynku
praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów, spółka CPD SYSTEM Sp. z o. o., która zastrzegła w
postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu i oprogramowania nie
jest producentem (twórcą) sprzętu, który oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od
producentów tych produktów. Nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu,
w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów),
a samo podanie
typu/modelu, parametrów i nazwy konkretnego producenta, produktu nie narusza know - how
spółki CPD System sp. z o. o.
Odwołujący nie zgodził się z wyjaśnieniami wykonawcy CPD System sp. z o. o., że
informacje te mają charakter techniczny i technologiczny dla CPD System sp. z o. o. Przede
wszystkim wykaz sprzętu oferowanego w postępowaniu w żaden sposób nie świadczy o
wiedzy technicznej i technologicznej oferenta (jest to wiedza zastrzeżona dla producenta
konkretnego
produktu). Wykaz produktów stanowi jedynie listę urządzeń jakie wykonawca w
konkretnym postępowaniu oferuje Zamawiającemu i nie wskazuje czy wykonawca posiada
wiedzę techniczną i technologiczną w realizacji zamówienia. Dodatkowo zastrzeżone
informacje w zakresie cech technicznych i technicznych produktów zostały określone w treści
SIWZ, a wykonawca miał jedynie wskazać które urządzenia te wymagania spełniają.
Odwołujący podkreślił, że nie może zaakceptować wyjaśnień, że właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy. Zdaniem
Odwołującego, przyjęcie, że wykaz sprzętu i oprogramowania może stanowić indywidualny
oparty na know-how firmy CPD System sp. z o. o., tj. autorski pomysł konkretnego
wykonawcy prowadziłby do absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych
wykonawców, którzy zaoferowali podobny wykaz sprzętu, musiałby zostać uznany za
podmiot naruszający „autorski" pomysł firmy CPD System sp. z o. o.
Co więcej, zdaniem
Odwołującego przyjęcie koncepcji, że wykaz sprzętu może stanowić „autorski" pomysł
musiałby prowadzić do wniosku, że żaden inny podmiot/osoba ani wcześniej, ani później nie
oferowała na rynku informatycznym w swojej ofercie handlowej sprzedaży sprzętu w
określonej przez w/w wykonawcę konfiguracji. Taka sytuacja wydaje się niemożliwa i nie do
przyjęcia.
Odwołujący dodał, że nie można przyjąć, że charakter autorski (twórczy, indywidualny) ma
zestawienie, wykazu sprzętu, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedze w zakresie
sprzętu informatycznego i oprogramowania - po zapoznaniu się z wymaganiami
Zamawiającego - jest możliwy do przygotowania. W dodatku przedmiotowy wykaz jest
powtarzalny, nie ma charakteru indywidualnego, a wynika jedynie z dostosowania produktów
do określonego celu - realizacji zamówienia wg specyfikacji przedłożonej przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego brak było podstaw faktycznych i prawnych do utajnienia
przedmiotowych wyjaśnień CPS System Sp. z o. o.
W ocenie Odwołującego, doszło pomiędzy Wykonawcą CPD System sp. z o.o. a
producentem - firmą ZPAS S.A. do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia
zmierzającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Brak jest, zdaniem Odwołującego
racjonalnych podstaw do wyjaśnienia dlaczego oferta producenta złożona w niniejszym
postępowaniu opiewała na wyższą kwotę aniżeli oferta CPD System (dystrybutora). ZPAS
S.A. jako producent powinien złożyć ofertę na niższą kwotę, bowiem to firma CPS System
jako dystrybutor tych urządzeń nalicza zapewne do wskazanej kwoty jeszcze swoją marżę.
Tym samym, w ocenie Odwołującego doszło do sztucznego zawyżenia ceny producenta
ZPAS S.A., umożliwiającego wygranie przedmiotowego postępowania, w którym i tak
wykorzystywane są urządzenia producenta ZPAS S.A. W tej sytuacji, zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy CPS System sp. z o.
o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp został podniesiony w konsekwencji naruszeń
wyżej opisanych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty
z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął
treść oświadczeń Wykonawcy CPD System sp. z o.o., że jego oferta spełnia wymagania
SIWZ.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Wykonawca CPD System sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Odwołujący cofnął zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy CPD System
sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na okoliczność, że złożenie oferty
przez ten podmiot stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
CPD System sp. z o.o.
Należy zauważyć, że Wykonawca CPD System sp. z o.o. zaoferował model szafy w typie
WZ-DCSZE3-47U0612-161, nie zaś ZPAS SZE3 2200x600x1200. Oferowane urządzenia
zatem różnią się chociażby oznaczeniem. Załączona do odwołania karta katalogowa nie
uwzględnia urządzenia wskazanego typu – zaoferowanego przez Wykonawcę CPD System
sp. z o.o. Załączone przez Odwołującego foldery dotyczą jedynie szafy ZPAS SZE3.
Odwołujący nie dowiódł jednoznacznie, że szafy z dodatkowym oznaczeniem DC nie różnią
się od szaf bez tego symbolu oraz że producent nie wyprodukuje szaf specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania. Producent szaf złożył zaś oświadczenie, że zaoferowane w
niniejszym postępowaniu szafy są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty folderów czy ulotek potwierdzających
spełnienie przez oferowane wyroby poszczególnych parametrów. Oferowany produkt musi
spełnić wymagania SIWZ także w chwili odbioru przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający skierował do Wykonawcy CPD System sp. z o.o. pytanie:
„Zamawiający znalazł ogólną informację dotyczącą produktów firmy ZPAS dostępnych na
stronie internetowej (…)”. „Natomiast nie znalazł konkretnego produktu o nazwie wskazanej
przez Państwa w załączniku A1 i A2 do formularza oferty. W związku z tym nie jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić czy zaoferowane szafy spełniają wymagania określone w
załączniku 3 do SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnień
czy zaoferowane przez Państwa w ofercie model szafy: WZ-DCSZE3-47U0612-161, WZ-
DCSZE3-47U0810-161 oraz WZ-DCSZE3-47U1012-161 spełniają wszystkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do SIWZ.” Wykonawca CPD System sp. z
o.o. udzielił pisemnej odpowiedzi, zgodnie z którą „Zaproponowane rozwiązanie szaf jest
rozwiązaniem przygotowanym przez firmę ZPAS S.A. specjalnie pod kątem optymalnego
spełnienia wymagań Zamawiającego i jako rozwiązanie „nieseryjne” nie posiada kart
katalogowych.” Dodatkowo Wykonawca załączył oświadczenie producenta, w którym
producent oświadczył, że: zaproponowane modele szaf z wyposażeniem (WZ-DCSZE3-
47U0612-161, WZ-DCSZE3-47U0812-161, WZ-DCSZE3-47U1012-161, WZ-DCSZE3-
470810-161) spełniają wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego. Katalog ZPAS
jest zbiorem produktów, który nie zawiera wszystkich możliwych rozwiązań oferowanych
przez producenta.
Z powyższego wynika, że już na etapie badania i oceny ofert, Wykonawca CPD System sp. z
o.o. oraz producent potwierdzili spełnienie wymagań SIWZ. Powyższe producent potwierdził
także na etapie rozprawy, składając oświadczenie, w którym wymienił parametry
oferowanych szaf, zgodne z SIWZ.
Z tego też względu, brak jest podstaw do uznania, że produkt oferowany przez Wykonawcę
CPD System sp. z o.o. nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący stwierdził (nie wskazując postanowień SIWZ, z których obowiązek taki miałby
wynikać), że Zamawiający żądał wskazania nazwy oraz wersji zaoferowanego
oprogramowania. Przystępujący w tabeli wskazał, iż będzie przedstawiona aktualna wersja
oprogramowania. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ. Nie wiadomo, zdaniem Odwołującego, o jaką wersję oprogramowania chodziło
Przystępującemu. Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, w jaki
sposób ma nastąpić wskazanie oferowanej wersji oprogramowania. Tabela (pozostawiona
wykonawcom do wypełnienia) zawiera jedynie sformułowania „nazwa” i „wersja”, po których
następuje miejsce na wpisanie stosownych danych.
Odwołujący, pomimo pozostającym na nim w postępowaniu odwoławczym w tym względzie
ciężarze dowodowym, nie udowodnił w żaden sposób, w jaki sposób rzekome naruszenie
miałoby skutkować nieważnością całej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
W ocenie Izby, nie jest możliwe jednoznaczne stwierdzenie niezgodności oferty Wykonawcy
CPD System sp. z o.o. z treścią SIWZ, gdyż SIWZ nie zawierała postanowień, których
ewentualne naruszenie miałoby nastąpić. Trudno jest twierdzić na tej podstawie, iż możliwe
jest naruszenie zasad wpisywania danych przez wpisywanie tych danych, skoro sposób
wpisywania nie został w żaden sposób zindywidualizowany. Nie jest takim
zindywidualizowaniem również treść innych tabel, co jest oczywiste, w braku stosownych
zapisów SIWZ to regulujących. Skoro wykonawcom pozostawiono swobodę co do sposobu
określenia wersji oprogramowania, nie można im czynić zarzutu, że określili ją czy to przez
odwołanie do aktualnej wersji, czy do numeru seryjnego, kodu źródłowego, czy w inny
sposób, ponieważ Zamawiający w żaden sposób nie wskazał w SIWZ, w jaki sposób ma to
nastąpić.
W ocenie Izby za bezpodstawny należy uznać także zarzut, dotyczący odpowiedniej ilości
czytników kart do szaf.
Zamawiający wymagał dostarczenia szaf stelażowych 19’’ o wysokości 47U w kolorze
czarnym w ilości 15 sztuk, z czego co najmniej 2 muszą mieć możliwość zainstalowania
urządzeń typu Cisco Nexus 7009. Głębokość szaf ma wynosić 1200 mm, a szerokość
maksymalnie 800 mm. Przednie oraz tylne drzwi szaf 47U muszą być wyposażone w zamek
otwierany: kluczem, a także przy pomocy kart zbliżeniowych wykorzystywanych w
istniejącym systemie kontroli dostępu (SKD), a także zdalnie przez administratora SKD.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zastosował czytniki kart zbliżeniowych na każdych
drzwiach (przednich oraz tylnych) dla każdej z dostarczonych szaf.
W treści złożonej oferty Przystępujący wskazał, iż oferta obejmuje komplet czytników kart
zbliżeniowych. W ocenie Izby pojęcie komplet oznacza, że czytniki zostaną dostarczone w
pełnej, wymaganej ilości. Nie sposób dopatrzeć się w oświadczeniu Przystępującego
niezgodności z treścią SIWZ. Wykonawca, wobec takiego złożonego przez siebie
oświadczenia, jest zobowiązany dostarczyć liczbę czytników odpowiadającą wymaganiom
SIWZ. W sytuacji zaś wątpliwości, Zamawiający miałby możliwość wyjaśnienia lub
upewnienia się co do rzeczywistej liczby czytników. W ocenie Izby, nie sposób dopatrzeć się
jednak bezpośredniej niezgodności z wymaganiami SIWZ.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień
dotyczących objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty Wykonawcy CPD System sp. z o. o.
w zakresie oferowanego rozwiązania, w sytuacji, gdy podmiot ten nie udowodnił przed
Zamawiającym, że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2016 r. skierował zapytanie do Wykonawcy
CPD System sp. z o.o., w którym wezwał ww. Wykonawcę do wyjaśnień, czy zaoferowane w
ofercie modele szaf spełniają wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w
załączniku nr 3 do SIWZ. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w treści której przedstawił własne
wyjaśnienia, informację ZPAS S.A., a także załącznik, który został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. W załączniku znalazły się informacje dotyczące elementów oferowanych
szaf. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca CPD System
sp. z o.o. wskazał, że: „właściwy dobór odpowiednich komponentów technologicznych jest
kluczową umiejętnością firmy, odpowiadającą za sukcesy lub porażki we współzawodnictwie
z innymi podmiotami na bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w przypadku rozwiązań
projektowanych i budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego optymalizacji
jakościowej i kosztowej.” W dalszej części, Wykonawca opisał przesłanki ustawowe, kiedy
informacja może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z ogólnymi stwierdzeniami.
W ocenie Izby, nie zachodzą przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika do
pisma Wykonawcy CPD System sp. z o.o., opisującego elementy oferowanych przez tego
Wykonawcę szaf. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu tego wynika, że to wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Wykonawca
CPD System sp. z o.o. nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
względem
załącznika
zawierającego
szczegółową
specyfikację
oferowanych szaf.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Zatem, aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona posiadać
łącznie trzy cechy: mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, być
tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca CPD System sp. z o.o. nie wykazał zaistnienia żadnej z tych przesłanek.
Przedstawił jedynie krótkie pismo, zawierające hasła, które w żadnym razie nie może być
uznane za dowiedzenie spełnienia ustawowych przesłanek. Wyjaśnienia mają charakter
ogólnikowy. Nadto brak jest jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że Wykonawca
rzeczywiście dokonał działań zmierzających do zachowania poufności tego dokumentu
Wykonawca nie wyjaśnił także, na czym polega wartość handlowa informacji, zawartych w
dokumencie, którego poufność zastrzegł.
Biorąc pod uwagę powyższe, wyjaśnienia wykonawcy nie mogą być uznane za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto należy zauważyć, że Wykonawca na etapie składania ofert nie zastrzegł poufności
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Tym bardziej nie jest uzasadnione zastrzeganie
informacji dotyczących tego produktu na etapie badania ofert.
Dodatkowo podkreślić należy, że w treści załącznika wyszczególniono nazwy szaf oraz
poszczególne ich składniki, co nie stanowi żadnej szczególnej, chronionej informacji.
Wykonawca nie wykazał, że przedstawione rozwiązanie jest czymś, co stanowi rozwiązanie
oryginalne i do czego dostęp mają nieliczni, a także że strona podjęła określone działania w
celu zabezpieczenia przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane
urządzenia – informacje o nich są ogólnie dostępne, powszechnie publikowane, w
szczególności w różnych specyfikacjach technicznych, ulotkach produktów lub na stronach
internetowych. Twierdzenie Wykonawcy CPS System sp. z o.o., że „właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy,
odpowiadającą za sukcesy lub porażki we współzawodnictwie z innymi podmiotami na
bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w przypadku rozwiązań projektowanych i
budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego optymalizacji jakościowej i kosztowej”
jest ogólnikowe, mógłby je przedstawić każdy wykonawca. Współzawodnictwo jest zupełnie
naturalnym elementem w przetargu.
Trafnie zauważył Odwołujący, że nie są to poufne rozwiązania techniczne, skoro rozwiązania
są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i
zostały narzucone w SIWZ. Nie mogą zostać zatem uznane za poufne, skoro znają je
wszyscy
wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez
w/w wykonawcę produkty, mogą być dostępne na rynku
praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów. Wykonawca CPD System sp. z o. o. zastrzegł w
postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu, którego nie jest
producentem (twórcą). Jedynie nabywa określone produkty od producentów tych produktów.
Samo wyszczególnienie typu/modelu, nazwy producenta, zestawienia elementów, nie
narusza know - how Wykonawcy CPD System sp. z o. o. Wykaz sprzętu oferowanego w
postępowaniu sposób nie świadczy o wiedzy technicznej i technologicznej oferenta, w
szczególności, gdy wymagania zostały określone w treści SIWZ, a wykonawca miał jedynie
w wyjaśnieniach potwierdzić spełnienie wymagań.
Oferowane produkty w otwartej procedurze przetargowej są jawne. Nie można mówić o
poniesieniu przez Wykonawcę szkody, skoro informacje staną się jawne po podpisaniu
umowy z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w
postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a
nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy.
Ponadto należy zauważyć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być dokonane,
jednakże nie później niż w terminie składania ofert. W niniejszym postępowaniu Wykonawca
CPD System sp. z o.o. nie zastrzegł w dniu składania ofert tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie oferowanego produktu. Zastrzegł dokument wyjaśnień, złożony po terminie
składania ofert, na etapie badania ofert przez Zamawiającego.
Przedstawione przez Wykonawcę CPD System sp. z o.o. w trakcie rozprawy pismo,
opisujące procedurę w zakresie utajniania dokumentów, nie stanowi dowodu w niniejszym
postępowaniu. Jak zostało wskazane wcześniej, Wykonawca jest zobowiązany wykazać
wobec Zamawiającego skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem to
wobec Zamawiającego Wykonawca winien przedstawić wszystkie dokumenty, nie zaś
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie należy wskazać, że
przedstawiony dokument niczego nie udowadnia. Jest jedynie spisem czynności, nie zaś
dowodem na rzeczywiste powzięcie jakichkolwiek działań w przedsiębiorstwie Wykonawcy w
stosunku do tego konkretnego, utajnionego dokumentu.
Z powyższych względów należało uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
dokumencie stanowiącym część wyjaśnień, dotyczącym szczegółowego zastawienia
elementów oferowanych szaf, było nieskuteczne. Tym samym dokument podlega ujawnieniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, sama
czynność Zamawiającego polegająca na odtajnieniu dokumentu nie wpłynie na wynik
postępowania. Z tych względów, Izba nie uwzględniła odwołania i nie nakazywała
Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia dokumentu stanowiącego część wyjaśnień
Wykonawcy CPD System sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2016 r., dotyczącego szczegółowego
zastawienia elementów oferowanych szaf.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od
Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa kwotę
3.600, 00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) na rzecz
CPD
System Sp. z o.o., ul. Skorupki 13, 05-220 Zielonka stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 879/16
UZASADNIENIE
Zamawiający
Centrum
Przetwarzania
Danych
Ministerstwa
Finansów
prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest
Dostawa infrastruktury technicznej na potrzeby
zapewnienia usługi kolokacji dla działań pilotażowych PCO. Odwołujący Qumak S.A. wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez CPD SYSTEM Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu błędne
ustalenie stanu faktycznego oraz naruszenie art. 7 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego
zastosowania przy ocenie ofert, co Spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i
utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne przyjęcie przez
Zamawiającego zastrzeżeń CPD SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o., w sytuacji,
gdy oferta ta jest niezgodna z SIWZ; art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Ustawy Pzp
poprzez niezgodne z Ustawa Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej; art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez CPD SYSTEM Sp.
z o. o. jako oferty niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ;
art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Ustawy Pzp
poprzez bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego
lapidarnych wyjaśnień objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o. w
zakresie oferowanego rozwiązania oraz poprzez zaniechanie ujawnienia pełnej treści oferty
CPD SYSTEM Sp. z o. o., w sytuacji gdy podmiot ten nie udowodnił przed Zamawiającym,że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a cała
oferta CPD SYSTEM Sp. z o. o. wraz z wyjaśnieniami powinna zostać uznana za ofertę
jawną; art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że w niniejszej sprawie wyjaśnienia w
zakresie zastrzeżenia części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa oraz cześć oferty CPD
SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie oferowanego Zamawiającemu przedmiotu zamówienia mogą
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa; art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, w związku z art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez
zaniechanie jego zastosowania wskutek błędnej oceny oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o. i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności oceny
ofert i wyboru oferty CPD SYSTEM Sp. z o. o., nakazanie Zamawiającemu dokonania
ponownej oceny ofert i w zależności od ustaleń: dokonanie ponownej oceny ofert i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z ujawnienie wyjaśnień CPD
SYSTEM Sp. z o. o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i pełnej treści oferty CPD
SYSTEM Sp. z o. o. oraz udostępnienie ich Odwołującemu do wglądu; odrzucenie oferty
CPD SYSTEM Sp. z o. o. jako oferty nie spełniającej wymagań treści SIWZ oraz jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej
w ramach niniejszego postępowania.
Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez CPD SYSTEM Sp. z o. o. (dalej: CPD System )
nie odpowiada treści SIWZ.
Wykonawca CPD System w Formularzu Ofertowym wskazał, iż oferuje model szafy
stelażowej: ZPAS SZE3 2200x600x1200 producenta firmy ZPAS S.A. W ocenie
Odwołującego, materiały zamieszczone na stronie internetowej firmy ZPAS S.A. oraz w
oficjalnych katalogach tej firmy nie wskazują, jakoby producent oferował produkty spełniające
wymagania wskazane w SIWZ przez Zamawiającego i posiadające wymagane parametry.
Odwołujący stwierdził, że z katalogów oraz stron internetowych firmy ZPAS nie wynika, aby
którekolwiek z dostępnych urządzeń spełniało wymagania Zamawiającego:
- Perforacja w drzwiach przednich i tylnych w szaf 47U musi wynosić min. 86%, a poziom
prześwitu dla perforacji min.
80%.
- Zamawiający wymaga, aby dach płaski szafy był montowany bez narzędziowo oraz został
wyposażony w dwa przepusty szczotkowe z regulowaną szerokością szczeliny.
- Szafa musi być wyposażona w bez narzędziowy system montażu poprzeczek
konstrukcyjnych.
- Rama stalowa spawana o nośności nie mniej niż 1500 kg z systemem otworów
pozwalającym na dowolną konfigurację ostelażowania, wykonana z blachy stalowej o
grubości 1,5 mm.
- Elementy konstrukcyjne ramy: szafy poziome i pionowe muszą posiadać otworowanie
prostokątne i okrągłe wraz z podziałką o rozstawie 25 mm.
- Stelaże wewnętrzne 19" mają mieć możliwość regulacji głębokości skoku 50 mm,
wykonane ze stali o grubości 2,5 mm, cynkowane elektrolitycznie.
- Drzwi szafy o konstrukcji ramowej wyposażone w zawiasy drzwiowe, umieszczone w
obrębie obudowy. Drzwi muszą posiadać
możliwość zamiany kierunku otwarcia ze strony
prawej na lewą, i odwrotnie bez zmiany konstrukcji, oraz instalacji dodatkowych elementów.
- możliwość instalacji płyty separacyjnej pomiędzy poszczególnymi szafami bez demontażu
szaf Wyspy Zimna/Wyspy Ciepła i elementów aktywnych w szafach.
[
- Zabudowa zimnego korytarza powietrza obejmuje: wykonanie modułów dachowych o
konstrukcji ramowej z blachy, wypełnionej płytami z poliwęglanu litego,
przykrycia zimnego
korytarza powietrza od góry w sposób nieblokujący dostępu istniejącego oświetlenia
(zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości światła (oświetlenia) o maksymalnie 10 % w
porównaniu z istniejącym oświetleniem, wykonania zabudowy zakończeń, zimnego korytarza
powietrza" w postaci drzwi otwieranych automatycznie oraz ręcznie, synchroniczne
Drzwi muszą być wyposażone w zabezpieczenie przed przytrzaśnięciem osoby stojącej w
drzwiach. Powierzchnia przeszklenia drzwi czołowych na poziomie min. 95%.
Nadto Odwołujący zauważył, że zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie producenta,
szafy o modelu SZE3 2200x600x1200 posiadają ramę o konstrukcji skręcanej,
natomiast
Zamawiający wymagał zaoferowania szaf o konstrukcji spawanej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że szafa o modelu SZE3 2200x600x1200 wskazana w ofercie
CPD System nie spełnia wymagań Zamawiającego. Z danych technicznych szaf wskazanych
w ofercie CPD System - SZE3 wynika, że profile montażowe tych szaf to: „blacha stalowa
alucynk", natomiast zgodnie z wymaganiami Zamawiającego powinny to być: Stelaże
wewnętrzne 19" mają mieć możliwość regulacji głębokości skoku 50 mm, wykonane ze stali
o grubości 2,5 mm, cynkowane elektrolitycznie.
Odwołujący wskazał także, że zaoferowane przez firmę CPD System szafy model ZPAS
SZE3 2200x600x1200 są dedykowane przez ich producenta firmę ZPAS S.A dla rynku
energetycznego i automatyki, a nie dla centrów przetwarzania danych. Szafy tego typu
charakteryzują się drzwiami stalowymi pełnymi lub drzwiami przeszklonymi, nie posiadają
perforacji drzwi pozwalającej na swobodny przepływ powietrza potrzebnego do wychłodzenia
zainstalowanego sprzętu. Proponowane szafy nie posiadają maskownic pniowych i
poziomych, jak i wymaganych przepustów w dachu. Dodatkowo szafy energetyczne nie
posiadają stelaży 19 cali a najczęściej płytę montażową, co uniemożliwia zainstalowanie
urządzeń stosowanych w informatyce tj. centrach danych gdzie standardem jest stelaż rack
19 cali. Ponadto zaoferowane przez CPD System szafy ZPAS SZE posiadają konstrukcję
skręcaną, co nie zapewnia właściwej nośności szafy (Zamawiający wymagał nie mniej niż
1500 kg). Tym samym Odwołujący wskazuje, iż szafy energetyczne absolutnie nie spełniają
wymagań i nie są przeznaczone do montażu sprzętu serwerowego.
Zgodnie z treścią Załącznika A2 do Formularza oferty - Wykaz cen jednostkowych
Zamawiający w pkt 6 wymagał wskazania przez Wykonawcę nazwy oraz wersji
zaoferowanego oprogramowania. Wykonawca CPD System w swojej ofercie wskazał, iż
oferuje oprogramowanie CD Spyder initial management SW licence incl. 50 device pack w
wersji aktualnej. W ocenie Odwołującego taka forma wskazania wersji oprogramowania nie
spełnia wymagań Zamawiającego, bowiem nie wskazuje jakie oprogramowanie zostało
zaoferowane.
Ponadto Wykonawca CPD System w swojej ofercie (str. 5) w pkt 5 wpisał, iż oferuje 1
komplet czytnika kart (SKD) do szaf 47U. Nie wiadomo zatem, ile sztuk przedmiotowych kar
zaoferował wykonawca. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno i wyraźnie w
formularzu ofertowym wskazał, że wymaga podania ilości sztuk zaoferowanych produktów a
nie kompletów. Tym samym, w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy CPD System jest
niekompletna oraz sprzeczna z treścią SIWZ, w tym z treścią Formularza ofertowego.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Wykonawcy CPD System sp. z o. o. z dnia 8 kwietnia
2016r. są niekompletne i nie potwierdzają spełniania wymogów wskazanych w SIWZ.
Wykonawca CPD SYSTEM Sp. z o. o. oświadczył, iż: „Niniejszym oświadczamy, że
zaoferowane przez nas szafy produkcji firmy ZAPS spełniają wszystkie wymagania stawiane
przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SIWZ."
Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie zawiera przedmiotowego załącznika nr 3. Tym samym w ocenie
Odwołującego nie sposób uznać, iż przedmiotowe wyjaśnienia potwierdzają fakt spełniania
wymagań wskazanych przez Zamawiającego.
W konkluzji Odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez Wykonawcę CPD System sp. z
o.o. nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymagań ujętych w treści SIWZ, wobec
czego winna zostać odrzucona, jako niezgodna z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Zamawiający odmówił udostępnienia pełnej treści oferty Wykonawcy CPD System sp. z o. o.
powołując się na zastrzeżenie ich jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Odwołującego było to działanie bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle
przepisów Pzp.
Zdaniem Odwołującego Wykonawca CPD System sp. z o. o. nie sprostał wymaganiom art. 8
ust 3 Ustawy Pzp. W jego opinii, zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa dokument nie
mógł zawierać informacji, które mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawców
ubiegających się o udział w realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, zastrzeżona przez wykonawcę CPD System sp. z o.o. szczegółowa
specyfikacja systemu RACK dla „OP Radom" i „OP Warszawa" nie zawiera niepowtarzalnych
danych tegoż przedsiębiorcy o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i
nie zawiera informacji znanych tylko temu wykonawcy (mają charakter powszechny). Celem
jest uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji.
Zgodnie z uzasadnieniem dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt, że:
„zaproponowane rozwiązanie szaf jest rozwiązaniem przygotowanym przez firmę ZPAS S.A.
specjalnie pod katem optymalnego spełniania wymagań Zamawiającego i jako rozwiązanie
„nieseryjne" nie posiada kart katalogowych.”
Odwołujący podkreślił, że dane i ich zakres składające się na specyfikację
techniczną oferowanych urządzeń są informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie
publikowanymi, w szczególności w specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych
poszczególnych wytwórców, w tym na ogólnodostępnych stronach internetowych. Tym
samym, dostępne publicznie informacje nie mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Nie można również podzielić stanowiska Wykonawcy, że „właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy”. Zdaniem
Odwołującego, konfiguracja taka jest wypadkową określonej kombinacji szczegółowo
opisanych przez producenta produktów, ograniczona szczegółowymi wymaganiami
Zamawiającego i w swej istocie nie jest żadnym unikalnym know-how dla każdego podmiotu,
który ma wiedzę i doświadczenie w zakresie stosowania tego typu urządzeń.
W szczególności nie są to poufne rozwiązania techniczne (wymagania) poszczególnych
urządzeń skoro te rozwiązania techniczne są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich
ubiegających się o to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie są poufne
skoro znają je wszyscy
wykonawcy, nie są tajemnicą przedsiębiorstwa oferowane przez w/w
wykonawcę produkty, które są one powszechnie dostępne na rynku
praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów, spółka CPD SYSTEM Sp. z o. o., która zastrzegła w
postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu i oprogramowania nie
jest producentem (twórcą) sprzętu, który oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od
producentów tych produktów. Nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy sprzętu,
w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty (producentów),
a samo podanie
typu/modelu, parametrów i nazwy konkretnego producenta, produktu nie narusza know - how
spółki CPD System sp. z o. o.
Odwołujący nie zgodził się z wyjaśnieniami wykonawcy CPD System sp. z o. o., że
informacje te mają charakter techniczny i technologiczny dla CPD System sp. z o. o. Przede
wszystkim wykaz sprzętu oferowanego w postępowaniu w żaden sposób nie świadczy o
wiedzy technicznej i technologicznej oferenta (jest to wiedza zastrzeżona dla producenta
konkretnego
produktu). Wykaz produktów stanowi jedynie listę urządzeń jakie wykonawca w
konkretnym postępowaniu oferuje Zamawiającemu i nie wskazuje czy wykonawca posiada
wiedzę techniczną i technologiczną w realizacji zamówienia. Dodatkowo zastrzeżone
informacje w zakresie cech technicznych i technicznych produktów zostały określone w treści
SIWZ, a wykonawca miał jedynie wskazać które urządzenia te wymagania spełniają.
Odwołujący podkreślił, że nie może zaakceptować wyjaśnień, że właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy. Zdaniem
Odwołującego, przyjęcie, że wykaz sprzętu i oprogramowania może stanowić indywidualny
oparty na know-how firmy CPD System sp. z o. o., tj. autorski pomysł konkretnego
wykonawcy prowadziłby do absurdalnych wniosków. Każdy bowiem z pozostałych
wykonawców, którzy zaoferowali podobny wykaz sprzętu, musiałby zostać uznany za
podmiot naruszający „autorski" pomysł firmy CPD System sp. z o. o.
Co więcej, zdaniem
Odwołującego przyjęcie koncepcji, że wykaz sprzętu może stanowić „autorski" pomysł
musiałby prowadzić do wniosku, że żaden inny podmiot/osoba ani wcześniej, ani później nie
oferowała na rynku informatycznym w swojej ofercie handlowej sprzedaży sprzętu w
określonej przez w/w wykonawcę konfiguracji. Taka sytuacja wydaje się niemożliwa i nie do
przyjęcia.
Odwołujący dodał, że nie można przyjąć, że charakter autorski (twórczy, indywidualny) ma
zestawienie, wykazu sprzętu, który dla przeciętnej osoby posiadającej wiedze w zakresie
sprzętu informatycznego i oprogramowania - po zapoznaniu się z wymaganiami
Zamawiającego - jest możliwy do przygotowania. W dodatku przedmiotowy wykaz jest
powtarzalny, nie ma charakteru indywidualnego, a wynika jedynie z dostosowania produktów
do określonego celu - realizacji zamówienia wg specyfikacji przedłożonej przez
Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego brak było podstaw faktycznych i prawnych do utajnienia
przedmiotowych wyjaśnień CPS System Sp. z o. o.
W ocenie Odwołującego, doszło pomiędzy Wykonawcą CPD System sp. z o.o. a
producentem - firmą ZPAS S.A. do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia
zmierzającego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Brak jest, zdaniem Odwołującego
racjonalnych podstaw do wyjaśnienia dlaczego oferta producenta złożona w niniejszym
postępowaniu opiewała na wyższą kwotę aniżeli oferta CPD System (dystrybutora). ZPAS
S.A. jako producent powinien złożyć ofertę na niższą kwotę, bowiem to firma CPS System
jako dystrybutor tych urządzeń nalicza zapewne do wskazanej kwoty jeszcze swoją marżę.
Tym samym, w ocenie Odwołującego doszło do sztucznego zawyżenia ceny producenta
ZPAS S.A., umożliwiającego wygranie przedmiotowego postępowania, w którym i tak
wykorzystywane są urządzenia producenta ZPAS S.A. W tej sytuacji, zdaniem
Odwołującego Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy CPS System sp. z o.
o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp został podniesiony w konsekwencji naruszeń
wyżej opisanych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty
z nałożonych na niego przez ustawodawcę obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął
treść oświadczeń Wykonawcy CPD System sp. z o.o., że jego oferta spełnia wymagania
SIWZ.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Wykonawca CPD System sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Odwołujący cofnął zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy CPD System
sp. z o. o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na okoliczność, że złożenie oferty
przez ten podmiot stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych uniemożliwiających jego rozpoznanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
CPD System sp. z o.o.
Należy zauważyć, że Wykonawca CPD System sp. z o.o. zaoferował model szafy w typie
WZ-DCSZE3-47U0612-161, nie zaś ZPAS SZE3 2200x600x1200. Oferowane urządzenia
zatem różnią się chociażby oznaczeniem. Załączona do odwołania karta katalogowa nie
uwzględnia urządzenia wskazanego typu – zaoferowanego przez Wykonawcę CPD System
sp. z o.o. Załączone przez Odwołującego foldery dotyczą jedynie szafy ZPAS SZE3.
Odwołujący nie dowiódł jednoznacznie, że szafy z dodatkowym oznaczeniem DC nie różnią
się od szaf bez tego symbolu oraz że producent nie wyprodukuje szaf specjalnie na potrzeby
niniejszego postępowania. Producent szaf złożył zaś oświadczenie, że zaoferowane w
niniejszym postępowaniu szafy są zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Zamawiający nie wymagał dołączenia do oferty folderów czy ulotek potwierdzających
spełnienie przez oferowane wyroby poszczególnych parametrów. Oferowany produkt musi
spełnić wymagania SIWZ także w chwili odbioru przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający skierował do Wykonawcy CPD System sp. z o.o. pytanie:
„Zamawiający znalazł ogólną informację dotyczącą produktów firmy ZPAS dostępnych na
stronie internetowej (…)”. „Natomiast nie znalazł konkretnego produktu o nazwie wskazanej
przez Państwa w załączniku A1 i A2 do formularza oferty. W związku z tym nie jest w stanie
jednoznacznie stwierdzić czy zaoferowane szafy spełniają wymagania określone w
załączniku 3 do SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do wyjaśnień
czy zaoferowane przez Państwa w ofercie model szafy: WZ-DCSZE3-47U0612-161, WZ-
DCSZE3-47U0810-161 oraz WZ-DCSZE3-47U1012-161 spełniają wszystkie wymagania
stawiane przez Zamawiającego w załączniku nr 3 do SIWZ.” Wykonawca CPD System sp. z
o.o. udzielił pisemnej odpowiedzi, zgodnie z którą „Zaproponowane rozwiązanie szaf jest
rozwiązaniem przygotowanym przez firmę ZPAS S.A. specjalnie pod kątem optymalnego
spełnienia wymagań Zamawiającego i jako rozwiązanie „nieseryjne” nie posiada kart
katalogowych.” Dodatkowo Wykonawca załączył oświadczenie producenta, w którym
producent oświadczył, że: zaproponowane modele szaf z wyposażeniem (WZ-DCSZE3-
47U0612-161, WZ-DCSZE3-47U0812-161, WZ-DCSZE3-47U1012-161, WZ-DCSZE3-
470810-161) spełniają wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego. Katalog ZPAS
jest zbiorem produktów, który nie zawiera wszystkich możliwych rozwiązań oferowanych
przez producenta.
Z powyższego wynika, że już na etapie badania i oceny ofert, Wykonawca CPD System sp. z
o.o. oraz producent potwierdzili spełnienie wymagań SIWZ. Powyższe producent potwierdził
także na etapie rozprawy, składając oświadczenie, w którym wymienił parametry
oferowanych szaf, zgodne z SIWZ.
Z tego też względu, brak jest podstaw do uznania, że produkt oferowany przez Wykonawcę
CPD System sp. z o.o. nie spełnia wymagań SIWZ.
Odwołujący stwierdził (nie wskazując postanowień SIWZ, z których obowiązek taki miałby
wynikać), że Zamawiający żądał wskazania nazwy oraz wersji zaoferowanego
oprogramowania. Przystępujący w tabeli wskazał, iż będzie przedstawiona aktualna wersja
oprogramowania. Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że oferta jest niezgodna z
treścią SIWZ. Nie wiadomo, zdaniem Odwołującego, o jaką wersję oprogramowania chodziło
Przystępującemu. Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ, w jaki
sposób ma nastąpić wskazanie oferowanej wersji oprogramowania. Tabela (pozostawiona
wykonawcom do wypełnienia) zawiera jedynie sformułowania „nazwa” i „wersja”, po których
następuje miejsce na wpisanie stosownych danych.
Odwołujący, pomimo pozostającym na nim w postępowaniu odwoławczym w tym względzie
ciężarze dowodowym, nie udowodnił w żaden sposób, w jaki sposób rzekome naruszenie
miałoby skutkować nieważnością całej oferty jako niezgodnej z SIWZ.
W ocenie Izby, nie jest możliwe jednoznaczne stwierdzenie niezgodności oferty Wykonawcy
CPD System sp. z o.o. z treścią SIWZ, gdyż SIWZ nie zawierała postanowień, których
ewentualne naruszenie miałoby nastąpić. Trudno jest twierdzić na tej podstawie, iż możliwe
jest naruszenie zasad wpisywania danych przez wpisywanie tych danych, skoro sposób
wpisywania nie został w żaden sposób zindywidualizowany. Nie jest takim
zindywidualizowaniem również treść innych tabel, co jest oczywiste, w braku stosownych
zapisów SIWZ to regulujących. Skoro wykonawcom pozostawiono swobodę co do sposobu
określenia wersji oprogramowania, nie można im czynić zarzutu, że określili ją czy to przez
odwołanie do aktualnej wersji, czy do numeru seryjnego, kodu źródłowego, czy w inny
sposób, ponieważ Zamawiający w żaden sposób nie wskazał w SIWZ, w jaki sposób ma to
nastąpić.
W ocenie Izby za bezpodstawny należy uznać także zarzut, dotyczący odpowiedniej ilości
czytników kart do szaf.
Zamawiający wymagał dostarczenia szaf stelażowych 19’’ o wysokości 47U w kolorze
czarnym w ilości 15 sztuk, z czego co najmniej 2 muszą mieć możliwość zainstalowania
urządzeń typu Cisco Nexus 7009. Głębokość szaf ma wynosić 1200 mm, a szerokość
maksymalnie 800 mm. Przednie oraz tylne drzwi szaf 47U muszą być wyposażone w zamek
otwierany: kluczem, a także przy pomocy kart zbliżeniowych wykorzystywanych w
istniejącym systemie kontroli dostępu (SKD), a także zdalnie przez administratora SKD.
Zamawiający wymagał, aby wykonawca zastosował czytniki kart zbliżeniowych na każdych
drzwiach (przednich oraz tylnych) dla każdej z dostarczonych szaf.
W treści złożonej oferty Przystępujący wskazał, iż oferta obejmuje komplet czytników kart
zbliżeniowych. W ocenie Izby pojęcie komplet oznacza, że czytniki zostaną dostarczone w
pełnej, wymaganej ilości. Nie sposób dopatrzeć się w oświadczeniu Przystępującego
niezgodności z treścią SIWZ. Wykonawca, wobec takiego złożonego przez siebie
oświadczenia, jest zobowiązany dostarczyć liczbę czytników odpowiadającą wymaganiom
SIWZ. W sytuacji zaś wątpliwości, Zamawiający miałby możliwość wyjaśnienia lub
upewnienia się co do rzeczywistej liczby czytników. W ocenie Izby, nie sposób dopatrzeć się
jednak bezpośredniej niezgodności z wymaganiami SIWZ.
Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych i
bezpodstawnego przyjęcia przez Zamawiającego wyjaśnień
dotyczących objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oferty Wykonawcy CPD System sp. z o. o.
w zakresie oferowanego rozwiązania, w sytuacji, gdy podmiot ten nie udowodnił przed
Zamawiającym, że zastrzeżone przez niego części oferty stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 7 kwietnia 2016 r. skierował zapytanie do Wykonawcy
CPD System sp. z o.o., w którym wezwał ww. Wykonawcę do wyjaśnień, czy zaoferowane w
ofercie modele szaf spełniają wszystkie wymagania stawiane przez Zamawiającego w
załączniku nr 3 do SIWZ. Wykonawca udzielił odpowiedzi, w treści której przedstawił własne
wyjaśnienia, informację ZPAS S.A., a także załącznik, który został objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa. W załączniku znalazły się informacje dotyczące elementów oferowanych
szaf. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca CPD System
sp. z o.o. wskazał, że: „właściwy dobór odpowiednich komponentów technologicznych jest
kluczową umiejętnością firmy, odpowiadającą za sukcesy lub porażki we współzawodnictwie
z innymi podmiotami na bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w przypadku rozwiązań
projektowanych i budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego optymalizacji
jakościowej i kosztowej.” W dalszej części, Wykonawca opisał przesłanki ustawowe, kiedy
informacja może zostać objęta tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z ogólnymi stwierdzeniami.
W ocenie Izby, nie zachodzą przesłanki do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załącznika do
pisma Wykonawcy CPD System sp. z o.o., opisującego elementy oferowanych przez tego
Wykonawcę szaf. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu tego wynika, że to wykonawca jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, Wykonawca
CPD System sp. z o.o. nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
względem
załącznika
zawierającego
szczegółową
specyfikację
oferowanych szaf.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Zatem, aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona posiadać
łącznie trzy cechy: mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny, być
tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości, podjęto w
stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Wykonawca CPD System sp. z o.o. nie wykazał zaistnienia żadnej z tych przesłanek.
Przedstawił jedynie krótkie pismo, zawierające hasła, które w żadnym razie nie może być
uznane za dowiedzenie spełnienia ustawowych przesłanek. Wyjaśnienia mają charakter
ogólnikowy. Nadto brak jest jakiegokolwiek dowodu na okoliczność, że Wykonawca
rzeczywiście dokonał działań zmierzających do zachowania poufności tego dokumentu
Wykonawca nie wyjaśnił także, na czym polega wartość handlowa informacji, zawartych w
dokumencie, którego poufność zastrzegł.
Biorąc pod uwagę powyższe, wyjaśnienia wykonawcy nie mogą być uznane za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ponadto należy zauważyć, że Wykonawca na etapie składania ofert nie zastrzegł poufności
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Tym bardziej nie jest uzasadnione zastrzeganie
informacji dotyczących tego produktu na etapie badania ofert.
Dodatkowo podkreślić należy, że w treści załącznika wyszczególniono nazwy szaf oraz
poszczególne ich składniki, co nie stanowi żadnej szczególnej, chronionej informacji.
Wykonawca nie wykazał, że przedstawione rozwiązanie jest czymś, co stanowi rozwiązanie
oryginalne i do czego dostęp mają nieliczni, a także że strona podjęła określone działania w
celu zabezpieczenia przed nieuprawnionym dostępem do tych informacji. Oferowane
urządzenia – informacje o nich są ogólnie dostępne, powszechnie publikowane, w
szczególności w różnych specyfikacjach technicznych, ulotkach produktów lub na stronach
internetowych. Twierdzenie Wykonawcy CPS System sp. z o.o., że „właściwy dobór
odpowiednich komponentów technologicznych jest kluczową umiejętnością firmy,
odpowiadającą za sukcesy lub porażki we współzawodnictwie z innymi podmiotami na
bardzo konkurencyjnym rynku szczególnie w przypadku rozwiązań projektowanych i
budowanych pod konkretne zamówienia w celu jego optymalizacji jakościowej i kosztowej”
jest ogólnikowe, mógłby je przedstawić każdy wykonawca. Współzawodnictwo jest zupełnie
naturalnym elementem w przetargu.
Trafnie zauważył Odwołujący, że nie są to poufne rozwiązania techniczne, skoro rozwiązania
są funkcjonalnie jednakowe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie i
zostały narzucone w SIWZ. Nie mogą zostać zatem uznane za poufne, skoro znają je
wszyscy
wykonawcy i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Oferowane przez
w/w wykonawcę produkty, mogą być dostępne na rynku
praktycznie dla każdego
zainteresowanego ich nabyciem, a ich producenci powszechnie udostępniają opisy swoich
rozwiązań i cenniki swoich produktów. Wykonawca CPD System sp. z o. o. zastrzegł w
postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu sprzętu, którego nie jest
producentem (twórcą). Jedynie nabywa określone produkty od producentów tych produktów.
Samo wyszczególnienie typu/modelu, nazwy producenta, zestawienia elementów, nie
narusza know - how Wykonawcy CPD System sp. z o. o. Wykaz sprzętu oferowanego w
postępowaniu sposób nie świadczy o wiedzy technicznej i technologicznej oferenta, w
szczególności, gdy wymagania zostały określone w treści SIWZ, a wykonawca miał jedynie
w wyjaśnieniach potwierdzić spełnienie wymagań.
Oferowane produkty w otwartej procedurze przetargowej są jawne. Nie można mówić o
poniesieniu przez Wykonawcę szkody, skoro informacje staną się jawne po podpisaniu
umowy z Zamawiającym. Brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w
postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a
nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy.
Ponadto należy zauważyć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może być dokonane,
jednakże nie później niż w terminie składania ofert. W niniejszym postępowaniu Wykonawca
CPD System sp. z o.o. nie zastrzegł w dniu składania ofert tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie oferowanego produktu. Zastrzegł dokument wyjaśnień, złożony po terminie
składania ofert, na etapie badania ofert przez Zamawiającego.
Przedstawione przez Wykonawcę CPD System sp. z o.o. w trakcie rozprawy pismo,
opisujące procedurę w zakresie utajniania dokumentów, nie stanowi dowodu w niniejszym
postępowaniu. Jak zostało wskazane wcześniej, Wykonawca jest zobowiązany wykazać
wobec Zamawiającego skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem to
wobec Zamawiającego Wykonawca winien przedstawić wszystkie dokumenty, nie zaś
dopiero w trakcie postępowania odwoławczego. Jedynie na marginesie należy wskazać, że
przedstawiony dokument niczego nie udowadnia. Jest jedynie spisem czynności, nie zaś
dowodem na rzeczywiste powzięcie jakichkolwiek działań w przedsiębiorstwie Wykonawcy w
stosunku do tego konkretnego, utajnionego dokumentu.
Z powyższych względów należało uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
dokumencie stanowiącym część wyjaśnień, dotyczącym szczegółowego zastawienia
elementów oferowanych szaf, było nieskuteczne. Tym samym dokument podlega ujawnieniu.
Stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, sama
czynność Zamawiającego polegająca na odtajnieniu dokumentu nie wpłynie na wynik
postępowania. Z tych względów, Izba nie uwzględniła odwołania i nie nakazywała
Zamawiającemu dokonania czynności odtajnienia dokumentu stanowiącego część wyjaśnień
Wykonawcy CPD System sp. z o.o. z dnia 8 kwietnia 2016 r., dotyczącego szczegółowego
zastawienia elementów oferowanych szaf.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 870/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 856/16, KIO 860/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 867/16 z dnia 2016-06-06
- Sygn. akt KIO 857/16 z dnia 2016-06-06
