rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-06-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-06-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 881/16
KIO 881/16
po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez
wykonawcę Arcus
Technologie Sp. z o. o. z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga
Południe z siedzibą w Warszawie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez
wykonawcę Arcus
Technologie Sp. z o. o. z siedzibą w Celestynowie w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga
Południe z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie poprawienia, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dwóch omyłek w ofercie odwołującego w części branża wod-
kan zadanie C poz. 56 i w zadaniu A+B w poz. 69 z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych wynikających z poprawienia omyłek.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga Południe z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Arcus Technologie Sp. z o. o.
z siedzibą w Celestynowie tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego -
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga Południe z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcę
Arcus Technologie Sp. z o. o. z siedzibą w Celestynowie kwotę 13 600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
…………………………..
Sygn. akt KIO 881/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa
Praga Południe ul. Krypska 39 04-082 Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „przebudowa i modernizacja budynku Przychodni SZPZLO Warszawa Praga Południe w
budynku zlokalizowanym w Warszawie przy ul. Saskiej 61”. Sygnatura Postępowania
SZPZLO/ZP/07/16.
Odwołujący: ARCUS Technologie Sp. z o.o. w Celestynowie, (dawniej: P.P.H.U. Arcus
Usługi Ogólnobudowlane A. M.) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego oraz
zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany w toku
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91. ust. 1. ustawy poprzez bezpodstawne wybranie oferty złożonej przez
Wykonawcę MARO M. S. z siedzibą ul. Racławicka 24, 05-200 Wołomin - Majdan oraz
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek w
ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
4.
Inne przepisy wskazane bądź wynikające z treści odwołania.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3.
dokonania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy tj. poprawienie w kosztorysie ofertowym w części
branża - wod.- kan. Zadanie A+B w poz. 69 na 26 szt. baterii, a w części branża - wod.-kan.
Zadanie C w poz. 56 na 8 kpl. umywalek i uwzględnienie konsekwencji rachunkowych
wynikający z poprawienia innych omyłek.
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert z uwzględnieniem dokonanych czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany
a których zaniechał.
W odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym zaniechania poprawienia
innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, odwołujący wskazuje, iż te
czynności i zaniechania mają istotny wpływ na wynik postępowania i stanowią naruszenie
interesu Odwołującego w pozyskaniu zamówienia.
Interpretacja przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy poza literalnym brzmieniem winna być
dokonywana również z uwzględnieniem zamiaru jego wprowadzenia. Celem wprowadzenia
powyższego uregulowania prawnego było ograniczenie sytuacji, w których korzystne cenowo
oferty podlegały odrzuceniu z uwagi na fakt, iż pojawiały się w nich mało znaczące błędy
niemożliwe jednak do poprawienia na mocy określonych ustawowo zasad. Rozwiązanie
miało przyczynić się do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert, jak również do ograniczenia
liczby unieważnianych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania
omyłek występujących w ofertach, które nie są ani omyłkami pisarskimi, ani rachunkowymi.
Pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek jej poprawienia. Przepis wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, co to ma charakter kategoryczny. Zamawiający musi
zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy, choćby ten nie wnosił o
podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym zakresie. Takie stanowisko
zostało zaprezentowane w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09).
Stwierdzić należy, iż zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązany jest wyczerpać procedurę z art. 87 ustawy Pzp.
Z wyroku 2810/11wynika, iż „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w
tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i
jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie
więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał
co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści
jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego”.
Niezależnie od przywołanego stanowiska zarówno co do interpretacji innej omyłki polegające
na niezgodności oferty z siwz podlegającej na poprawieniu na mocy art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy jak i okoliczności temu towarzyszących istnieje szerokie orzecznictwo, w którym
niejednokrotnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy.
W świetle spójnego orzecznictwa poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”
- po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Zarówno pierwsza przesłanka jak i druga ma właśnie miejsce w przypadku oferty
Odwołującego, co można bezwzględnie potwierdzić na podstawie analizy stanu faktycznego
wynikającego nawet z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W przywołanej informacji sam Zamawiający wskazał jednoznacznie, że Odwołujący
„w kosztorysie ofertowym w części branża - wod.-kan. Zadanie A+B w poz. 69 wycenił 25
szt. baterii, a w części branża - wod-kan Zadanie C w poz. 56 wycenił 6 kpl umywalek.
Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi 25.04.2016 r. Wykonawca powinien wycenić 26 szt.
baterii oraz 8 kpi umywalek.”
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż różnica w wycenie zarówno o 1 szt. baterii jak i o 2 kpl
umywalki jest znikomą i nieistotną a wręcz błahą omyłką i jej poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty. Ponadto wynika z niezmierzonego błędu, opuszczenia i
drobnych różnic wynikających z wyjaśnień Zamawiającego w końcowym okresie przed
terminem składania ofert. Tym samym nie stanowi zamierzonego celowego działania
odwołującego, co powodowałoby uprzywilejowaną pozycję i konkurencyjność Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu. Z tego też względu Zamawiający winien założyć, że błędy
są wynikiem nieuwzględnienia wyjaśnień co do ilości, które wynikały z wyjaśnień a które
omyłkowo zostały przeoczone.
W stanie faktycznym tego postępowania nie można pominąć stanowiska wyrażonego przez
KIO, wskazującą , że „Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były
wynikiem nieuwzględnienia zmiany siwz, powinien potraktować je jako omyłkę i dokonać jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Brak pewności zamawiającego co do tego,
czy stwierdzona niezgodność była wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do
odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość zweryfikowania przyczyn
rozbieżności między ofertą a siwz, poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu
poprawek.” (KIO 1095/121.
Dodatkowo wskazać należy, iż niniejsza omyłka jest omyłką prostą do identyfikacji i
poprawienia zważywszy, że kosztorys przedstawiony wraz z ofertą zawiera ceny
jednostkowe również w tych pozycjach a tym samym możliwe jest przyjęcie właściwych
wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych.
Wskazać również należy, że dokonanie przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki w
ofercie odwołującego nie stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty a uwzględnienie
dodatkowo jednej baterii i 2 kpi umywalek nieistotnie i w sposób znikomy proporcjonalnie
wpłynęłoby na zaoferowaną cenę, która zarówno przed poprawieniem innej omyłki jaki i po
poprawieniu była by ofertą najkorzystniejszą.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego , a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w
sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy
czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało
miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, o czym w przedmiotowej sprawie nie
może być mowy, gdyż zwiększenie ilości i przeliczenie oferty z uwzględnieniem cen
jednostkowych nie stanowi żadnego rodzaju negocjacji.
Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt,że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany
treści oferty, a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może
nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest,
stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze
sprzeciwem na dokonanie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu
wskazuje zdaniem Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez
wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu.
Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki,
poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia
zamawiającego o poprawieniu jego oferty.
W przedmiotowym zakresie orzecznictwo bogate jest w przykłady nieprawidłowości w
ofertach, co do których Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na zasadność poprawienia
omyłek.
Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania. nieprawidłowości między
innymi w kosztorysach ofertowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poprawieniu podlegają wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno
nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W wyroku z dnia 5 maja 2011 r. Izba za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, iż właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
składu orzekającego, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej
przepis poprawienia omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy
obliczeniu wartości pozycji wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił
obmiar z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z
kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912 zł. W tym miejscu Izba zaznaczyła, że stanowisko
odwołującego, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania
omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest uzasadnione.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym
ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która
nie jest zmianą istotną. W konsekwencji Izba wskazała, że również przyjęcie w postępowaniu
kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania procedur
poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby spełnione
zostały przesłanki poprawienia wskazanych omyłek, bowiem nie doszło do istotnej zmiany
treści oferty.
Jak wskazuje jednolita doktryna pojawienie się w ofertach omyłek, o których mowa w tym
przepisie powoduje powstanie obowiązku Zamawiającego w zakresie jej poprawienia.
Powyższy przepis bowiem wprost stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma
charakter kategoryczny. Zatem odrzucenie oferty z powodu omyłek, które powinny być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi naruszenie ustawy. W ocenie Izby
zakresem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp objęte jest również poprawienie
treści oferty w zakresie jej ceny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w
sprawie zamówienia publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny KIO
339/12. W ocenie KIO „poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe.”- KIO 883/12.
Zwrócić również należy uwagę na wykładnię, wyrażoną w orzecznictwie wskazującą , że „Nie
ma również żadnego problemu z poprawieniem omyłki polegającej na zaniżeniu obmiaru w
pozycji dotyczącej kanałów z rur PVC łączonych na wcisk - przy podanej cenie jednostkowej
wyliczenie nowej wartości pozycji jest działaniem arytmetycznym. Spowoduje to nieznaczną
zmianę ceny oferty. Wreszcie w ocenie Izby nie ma przeszkód dla dopisania dwóch pozycji
przedmiaru, które przez omyłkę w ogóle nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym
Odwołującego. W przypadku rur ochronnych Zamawiający mógł bez problemu przy
wyliczeniu jej wartości odwołać się do ceny jednostkowej wskazanej w innej analogicznej
pozycji. Nie ma przy tym znaczenia, że początkowo nie dostrzegł tego również Odwołujący,
który podniósł to dopiero na rozprawie. Istnienie analogicznej pozycji i jej cena jednostkowa
ma charakter obiektywnej okoliczności, którą Zamawiający mógł sam stwierdzić. Ponadto w
tym przypadku zmiana ceny oferty będzie miała charakter wręcz znikomy. Pozostała ostatnia
niezgodność dotycząca z nazwy wykonania różnych budowli i elementów betonowych
drobnowymiarowych o objętości do 1,5 m3, dla której w kosztorysie - według zgodnego
stanowiska Stron - nie ma analogicznej pozycji, która mogłaby stanowić punkt odniesienia
przy ustalaniu jej wartości. Wyłącznie zatem wycena tej pozycji mogłaby być ewentualnie
polem niedozwolonych negocjacji z Odwołującym. W ocenie Izby nie do zaakceptowania jest
odrzucenie oferty z tego powodu, że Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie ustalić
wartości pozycji dotyczącej de facto niespełna 4 m3 betonu. W ocenie Izby nie wyklucza to
możliwości poprawienia kosztorysu ofertowego przez dopisanie tej pozycji i wycenienie jej na
0 zł. Z kolei na przeszkodzie poprawieniu w ten sposób nie stoi uzasadnione
przypuszczenie, że gdyby Odwołujący nie pominął tej jednostkowej pozycji przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego, zostałaby ona wyceniona, a zatem cena oferty bez
popełnienia tej omyłki mogłaby być wyższa. Biorąc pod uwagę jednoznaczne deklaracje
Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody
na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób, który był dostępny Zamawiającemu.” W
zamówieniach na roboty budowlane często spotyka się pominięcie pozycji lub kwot lub
podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. KIO
333/11, KIO 335/10, KIO/UZP 1324/09). Pominięcie pozycji, kwot lub wartości prac netto w
poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego nie może być z góry uznane za
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Za takim rozumieniem innej omyłki opowiedziała
się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 2034/10, w którym stwierdziła, że
omyłka polegająca na nie załączeniu do Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) pięciu
pozycji o łącznej wartości 4.847,71 zł w odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej
114.662.273,51 zł jest omyłką nie powodującą istotnych zmian w jej treści. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że pominięcie w treści TER pięciu pozycji nie powoduje, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, gdyż odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia
opisany w SIWZ, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie
nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji na papierze.
Również w wyroku KIO 1066/11 Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że „(...) o
istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na cenę. Izba stoi na
stanowisku, że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucając ofertę odwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie.”.
Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z
obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe
zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach
nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIWZ, która kwalifikowałaby ofertę do
odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające
m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy- jako inne omyłki, których poprawienie nie
prowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Zaistniała w ofercie odwołującego inna omyłka jest znikomą omyłką nie powodującą istotnej
zmiany treści oferty, w sposób bezsporny i oczywisty możliwą do poprawienia w oparciu o
ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie odwołującego. Na powyższe wskazuje fakt , że
uwzględnienie brakującej jednej szt. baterii oraz 2 kpi. umywalek oraz poprawienie treści
oferty z uwzględnieniem konsekwencji poprawienia innych omyłek nie prowadzi do istotnej
zmiany treści oferty bo jedynie o znikomy wzrost ceny o 1.574,66 zł co stanowi zaledwie
0,1% całej wartości ofertowej netto.
Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w
2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIWZ Izba stwierdziła, że w przypadku gdy
poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIWZ z powodu błędnie
podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka,
polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w
przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Uwzględniając, że w ofercie wycenione zostały ceny jednostkowe możliwym jest obiektywnie
dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty i
wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany
treści oferty. Poprawienie oferty doprowadzi do zmiany ceny ofertowej tego wykonawcy, co
samo w sobie - w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - nie jest zakazane. Zmiana ta jest
jednak nieznaczna. Sygn. akt: KIO 1074/15
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87
ust.2 pkt. 3 Ustawy, przyczyniło się do nieuprawnionego wyeliminowania oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.
Uwzględniając przywołany stan faktyczny wniósł, jak na wstępie.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją, zarzutami iżądaniami. Zauważył, że ponosi znaczące koszty przygotowania oferty, jako że musi
wprowadzić do obszernego kosztorysu około 700 pozycji i wymaga to znaczącego nakładu
pracy. Zakwestionował określenie go jako nierzetelnego wykonawcy, także w świetle
wcześniejszej współpracy stron. Spośród szeregu wprowadzonych zmian do specyfikacji
odwołujący nie uwzględnił w ofercie jedynie zmian dla dwóch pozycji kosztorysu, tj. jednej
sztuki baterii umywalkowej i dwóch sztuk umywalek. W samej ofercie zawarte były informacje
wystarczające do poprawienia omyłek, w szczególności podane były ceny jednostkowe
spornych pozycji. Nie było zatem nawet potrzeby prowadzenia w tym zakresie postępowania
wyjaśniającego. Wskazał na znikomą różnicę ceny po poprawieniu omyłek stanowiącą 0,1%
ceny całościowej. Zauważył także, że cena oferty wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza jest wyższa o około 80 tys. złotych. Ponownie podkreślił, że jest firmą
profesjonalną. Wskazał na ustawowy obowiązek stosowania art. 87 ust. 2 i stwierdził, iż nie
może być w takiej sytuacji mowy o naruszeniu zasady równości wykonawców.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący świadomie zaniechał
uwzględnienia w ofercie zmian specyfikacji, o których został zawiadomiony zarówno
bezpośrednio potwierdzonym mailem jak i zamieszczeniem informacji na stronie internetowej
dnia 25 kwietnia br. Obowiązkiem wykonawcy było rzetelne przygotowanie oferty, czego nie
uczynił. W toku oceny ofert zamawiający uznał, iż błędy w ofercie nie mają charakteru omyłki
podlegającej poprawieniu. Uznał, że uwzględnienie zarzutów prowadziłoby do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Stwierdził, iż po analizie treści oferty uznał, iż nie
zachodzą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyż niezgodność w ofercie nie miała charakteru
omyłki.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty złożonej przez odwołującego w
zakresie objętym zarzutami odwołania zważyła, co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia
odwołania.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny.
Odwołujący w złożonej ofercie, w wymaganym w kosztorysie ofertowym w części
branża - wod.-kan. Zadanie A+B w poz. 69 wycenił 25 szt. baterii, a w części branża - wod-
kan Zadanie C w poz. 56 wycenił 6 kpl umywalek. Natomiast zgodnie z wymogami siwz
zawartymi także w odpowiedziach udzielonych na pytania wykonawców, w tym dnia 25
kwietnia 2016 r. Wykonawca powinien wycenić 26 szt. baterii oraz 8 kpl. umywalek.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż różnica w wycenie zarówno o 1 szt. baterii, jak i o 2
kpl. umywalki jest nieznaczna omyłką, a jej poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania zasadności twierdzenia zamawiającego,
iż wykonawca świadomie popełnił błąd przy sporządzaniu oferty. Taki pogląd nie znajduje
oparcia w racjonalnym oglądzie rzeczy i doświadczeniu życiowym. Tym samym nie stanowi
zamierzonego celowego działania odwołującego, co miałoby powodować uprzywilejowaną
pozycję Odwołującego w postępowaniu. Z tego też względu Zamawiający winien uznać, że
błędy są wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości spornych pozycji
kosztorysowych.
Stan faktyczny sprawy w sposób ewidentny nakazuje zastosowanie przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Należy podkreślić, że wszelkie niezbędne informacje, w tym, co
do ceny jednostkowej baterii i umywalki zostały jednoznacznie podane w ofercie.
A zatem omyłka jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby prowadzenia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Wskazać również należy, że dokonanie poprawienia omyłki w ofercie nie stanowiłoby istotnej
zmiany treści oferty, a uwzględnienie dodatkowo jednej baterii i 2 kpl umywalek nieistotnie i
w sposób znikomy proporcjonalnie wpłynie na zaoferowaną cenę.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie poprawienia, na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dwóch omyłek w ofercie odwołującego w części branża wod-
kan zadanie C poz. 56 i w zadaniu A+B w poz. 69 z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych wynikających z poprawienia omyłek.
2. kosztami postępowania obciąża
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga Południe z siedzibą w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Arcus Technologie Sp. z o. o.
z siedzibą w Celestynowie tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od zamawiającego -
Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów
Lecznictwa Otwartego Warszawa Praga Południe z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcę
Arcus Technologie Sp. z o. o. z siedzibą w Celestynowie kwotę 13 600 zł
00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
…………………………..
Sygn. akt KIO 881/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa
Praga Południe ul. Krypska 39 04-082 Warszawa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „przebudowa i modernizacja budynku Przychodni SZPZLO Warszawa Praga Południe w
budynku zlokalizowanym w Warszawie przy ul. Saskiej 61”. Sygnatura Postępowania
SZPZLO/ZP/07/16.
Odwołujący: ARCUS Technologie Sp. z o.o. w Celestynowie, (dawniej: P.P.H.U. Arcus
Usługi Ogólnobudowlane A. M.) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego oraz
zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany w toku
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 91. ust. 1. ustawy poprzez bezpodstawne wybranie oferty złożonej przez
Wykonawcę MARO M. S. z siedzibą ul. Racławicka 24, 05-200 Wołomin - Majdan oraz
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego;
3.
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia innych omyłek w
ofercie Odwołującego, polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
4.
Inne przepisy wskazane bądź wynikające z treści odwołania.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego;
3.
dokonania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy tj. poprawienie w kosztorysie ofertowym w części
branża - wod.- kan. Zadanie A+B w poz. 69 na 26 szt. baterii, a w części branża - wod.-kan.
Zadanie C w poz. 56 na 8 kpl. umywalek i uwzględnienie konsekwencji rachunkowych
wynikający z poprawienia innych omyłek.
4.
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert z uwzględnieniem dokonanych czynności, co do których Zamawiający był zobowiązany
a których zaniechał.
W odniesieniu do odrzucenia oferty odwołującego, a tym samym zaniechania poprawienia
innej omyłki w ofercie polegającej na niezgodności oferty z siwz, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, odwołujący wskazuje, iż te
czynności i zaniechania mają istotny wpływ na wynik postępowania i stanowią naruszenie
interesu Odwołującego w pozyskaniu zamówienia.
Interpretacja przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy poza literalnym brzmieniem winna być
dokonywana również z uwzględnieniem zamiaru jego wprowadzenia. Celem wprowadzenia
powyższego uregulowania prawnego było ograniczenie sytuacji, w których korzystne cenowo
oferty podlegały odrzuceniu z uwagi na fakt, iż pojawiały się w nich mało znaczące błędy
niemożliwe jednak do poprawienia na mocy określonych ustawowo zasad. Rozwiązanie
miało przyczynić się do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert, jak również do ograniczenia
liczby unieważnianych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca dopuścił możliwość poprawiania
omyłek występujących w ofertach, które nie są ani omyłkami pisarskimi, ani rachunkowymi.
Pojawienie się w ofercie wykonawcy omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
powoduje powstanie po stronie Zamawiającego obowiązek jej poprawienia. Przepis wprost
stanowi: „zamawiający poprawia”, co to ma charakter kategoryczny. Zamawiający musi
zatem poprawić omyłkę znajdującą się w ofercie wykonawcy, choćby ten nie wnosił o
podjęcie przez zamawiającego stosownego działania w tym zakresie. Takie stanowisko
zostało zaprezentowane w wyroku sygn. akt: KIO/UZP 1427/09; KIO/UZP 1428/09).
Stwierdzić należy, iż zanim Zamawiający dokona czynności odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązany jest wyczerpać procedurę z art. 87 ustawy Pzp.
Z wyroku 2810/11wynika, iż „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w
tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i
jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie
więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał
co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są
prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści
jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami zamawiającego”.
Niezależnie od przywołanego stanowiska zarówno co do interpretacji innej omyłki polegające
na niezgodności oferty z siwz podlegającej na poprawieniu na mocy art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy jak i okoliczności temu towarzyszących istnieje szerokie orzecznictwo, w którym
niejednokrotnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza jak i Sądy.
W świetle spójnego orzecznictwa poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek:
po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania
wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; jak
wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie: „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 pzp wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic
itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem
umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być
traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp”
- po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty
Zarówno pierwsza przesłanka jak i druga ma właśnie miejsce w przypadku oferty
Odwołującego, co można bezwzględnie potwierdzić na podstawie analizy stanu faktycznego
wynikającego nawet z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.
W przywołanej informacji sam Zamawiający wskazał jednoznacznie, że Odwołujący
„w kosztorysie ofertowym w części branża - wod.-kan. Zadanie A+B w poz. 69 wycenił 25
szt. baterii, a w części branża - wod-kan Zadanie C w poz. 56 wycenił 6 kpl umywalek.
Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi 25.04.2016 r. Wykonawca powinien wycenić 26 szt.
baterii oraz 8 kpi umywalek.”
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż różnica w wycenie zarówno o 1 szt. baterii jak i o 2 kpl
umywalki jest znikomą i nieistotną a wręcz błahą omyłką i jej poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty. Ponadto wynika z niezmierzonego błędu, opuszczenia i
drobnych różnic wynikających z wyjaśnień Zamawiającego w końcowym okresie przed
terminem składania ofert. Tym samym nie stanowi zamierzonego celowego działania
odwołującego, co powodowałoby uprzywilejowaną pozycję i konkurencyjność Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu. Z tego też względu Zamawiający winien założyć, że błędy
są wynikiem nieuwzględnienia wyjaśnień co do ilości, które wynikały z wyjaśnień a które
omyłkowo zostały przeoczone.
W stanie faktycznym tego postępowania nie można pominąć stanowiska wyrażonego przez
KIO, wskazującą , że „Zamawiający, mając podstawy zakładać, że błędy w ofercie były
wynikiem nieuwzględnienia zmiany siwz, powinien potraktować je jako omyłkę i dokonać jej
poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Brak pewności zamawiającego co do tego,
czy stwierdzona niezgodność była wynikiem omyłki, nie jest wystarczającą podstawą do
odrzucenia oferty. Zamawiający miał bowiem możliwość zweryfikowania przyczyn
rozbieżności między ofertą a siwz, poprzez zawiadomienie wykonawcy o dokonaniu
poprawek.” (KIO 1095/121.
Dodatkowo wskazać należy, iż niniejsza omyłka jest omyłką prostą do identyfikacji i
poprawienia zważywszy, że kosztorys przedstawiony wraz z ofertą zawiera ceny
jednostkowe również w tych pozycjach a tym samym możliwe jest przyjęcie właściwych
wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych.
Wskazać również należy, że dokonanie przez Zamawiającego poprawienia innej omyłki w
ofercie odwołującego nie stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty a uwzględnienie
dodatkowo jednej baterii i 2 kpi umywalek nieistotnie i w sposób znikomy proporcjonalnie
wpłynęłoby na zaoferowaną cenę, która zarówno przed poprawieniem innej omyłki jaki i po
poprawieniu była by ofertą najkorzystniejszą.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej punktem odniesienia przy ocenie
dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za
istotne przez zamawiającego , a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na
postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w
sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie
czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.
Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki
ma być dokonana poprawa wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy
czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało
miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do
negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, o czym w przedmiotowej sprawie nie
może być mowy, gdyż zwiększenie ilości i przeliczenie oferty z uwzględnieniem cen
jednostkowych nie stanowi żadnego rodzaju negocjacji.
Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp nie stanowi, co do zasady, fakt,że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Poprawienie omyłki nie może prowadzić bowiem do istotnej zmiany
treści oferty, a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do
błędnego wniosku, że nie można dokonać poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, jeśli skutkiem tego działania będzie uznanie jej za najkorzystniejszą.
Wykonawca, którego oferta została poprawiona na podstawie powyższego przepisu może
nie wyrazić zgody na taką zmianę, w takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest,
stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, do odrzucenia takiej oferty.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że przesłanką do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest jedynie brak zgody, równoznaczny ze
sprzeciwem na dokonanie poprawy. Przecząca forma użyta w dyspozycji tego przepisu
wskazuje zdaniem Izby, że w każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez
wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu.
Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki,
poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia
zamawiającego o poprawieniu jego oferty.
W przedmiotowym zakresie orzecznictwo bogate jest w przykłady nieprawidłowości w
ofertach, co do których Krajowa Izba Odwoławcza wskazała na zasadność poprawienia
omyłek.
Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp wykorzystywany jest bardzo często do korygowania. nieprawidłowości między
innymi w kosztorysach ofertowych.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poprawieniu podlegają wadliwie podane elementy
kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno
nie mające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty, czy cenę
jednostkową, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W wyroku z dnia 5 maja 2011 r. Izba za uzasadnione uznała poprawienie omyłki w
oznaczeniu jednostki miary w jednej pozycji kosztorysu ofertowego (metr kwadratowy
zamiast metr sześcienny) nie wpływające ani na cenę jednostkową ani na wartość elementu
robót. Izba uwzględniła fakt, że numer KNNR-u 1 0313-01 jaki podany był w kosztorysie
ofertowym jednoznacznie wskazywał, iż właściwą jednostką dla tej pozycji był m2. W ocenie
składu orzekającego, uzasadnione było również dokonanie w oparciu o powołany wyżej
przepis poprawienia omyłki polegającej na nieuwzględnieniu przez wykonawcę, przy
obliczeniu wartości pozycji wskazanej w przedmiarze, krotności „2” (zamawiający poprawił
obmiar z 300 m na 600 m). Konsekwencją powyższego była zmiana wartości tej pozycji z
kwoty 3 456 zł na kwotę 6 912 zł. W tym miejscu Izba zaznaczyła, że stanowisko
odwołującego, że poprawienie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do zmiany ceny, gdyż zmiany takie są dopuszczalne jedynie w razie poprawiania
omyłek rachunkowych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest uzasadnione.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie zawiera takiego ograniczenia, gdyż jedynym
ograniczeniem zakresu poprawiania omyłek jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która
nie jest zmianą istotną. W konsekwencji Izba wskazała, że również przyjęcie w postępowaniu
kosztorysowej formy wynagrodzenia nie stanowi przeszkody do zastosowania procedur
poprawienia omyłek oferty na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby spełnione
zostały przesłanki poprawienia wskazanych omyłek, bowiem nie doszło do istotnej zmiany
treści oferty.
Jak wskazuje jednolita doktryna pojawienie się w ofertach omyłek, o których mowa w tym
przepisie powoduje powstanie obowiązku Zamawiającego w zakresie jej poprawienia.
Powyższy przepis bowiem wprost stanowi: „zamawiający poprawia”, a sformułowanie to ma
charakter kategoryczny. Zatem odrzucenie oferty z powodu omyłek, które powinny być
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi naruszenie ustawy. W ocenie Izby
zakresem zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp objęte jest również poprawienie
treści oferty w zakresie jej ceny, która niewątpliwie stanowi essentialia negotii umowy w
sprawie zamówienia publicznego, o ile nie powoduje zmiany tej ceny w sposób istotny KIO
339/12. W ocenie KIO „poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp dotyczy zarówno
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe, jak i tych, w których zamawiający przewidział wynagrodzenie
kosztorysowe.”- KIO 883/12.
Zwrócić również należy uwagę na wykładnię, wyrażoną w orzecznictwie wskazującą , że „Nie
ma również żadnego problemu z poprawieniem omyłki polegającej na zaniżeniu obmiaru w
pozycji dotyczącej kanałów z rur PVC łączonych na wcisk - przy podanej cenie jednostkowej
wyliczenie nowej wartości pozycji jest działaniem arytmetycznym. Spowoduje to nieznaczną
zmianę ceny oferty. Wreszcie w ocenie Izby nie ma przeszkód dla dopisania dwóch pozycji
przedmiaru, które przez omyłkę w ogóle nie zostały ujęte w kosztorysie ofertowym
Odwołującego. W przypadku rur ochronnych Zamawiający mógł bez problemu przy
wyliczeniu jej wartości odwołać się do ceny jednostkowej wskazanej w innej analogicznej
pozycji. Nie ma przy tym znaczenia, że początkowo nie dostrzegł tego również Odwołujący,
który podniósł to dopiero na rozprawie. Istnienie analogicznej pozycji i jej cena jednostkowa
ma charakter obiektywnej okoliczności, którą Zamawiający mógł sam stwierdzić. Ponadto w
tym przypadku zmiana ceny oferty będzie miała charakter wręcz znikomy. Pozostała ostatnia
niezgodność dotycząca z nazwy wykonania różnych budowli i elementów betonowych
drobnowymiarowych o objętości do 1,5 m3, dla której w kosztorysie - według zgodnego
stanowiska Stron - nie ma analogicznej pozycji, która mogłaby stanowić punkt odniesienia
przy ustalaniu jej wartości. Wyłącznie zatem wycena tej pozycji mogłaby być ewentualnie
polem niedozwolonych negocjacji z Odwołującym. W ocenie Izby nie do zaakceptowania jest
odrzucenie oferty z tego powodu, że Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie ustalić
wartości pozycji dotyczącej de facto niespełna 4 m3 betonu. W ocenie Izby nie wyklucza to
możliwości poprawienia kosztorysu ofertowego przez dopisanie tej pozycji i wycenienie jej na
0 zł. Z kolei na przeszkodzie poprawieniu w ten sposób nie stoi uzasadnione
przypuszczenie, że gdyby Odwołujący nie pominął tej jednostkowej pozycji przy
sporządzaniu kosztorysu ofertowego, zostałaby ona wyceniona, a zatem cena oferty bez
popełnienia tej omyłki mogłaby być wyższa. Biorąc pod uwagę jednoznaczne deklaracje
Odwołującego brak podstaw do przypuszczenia, że stanie się to powodem braku jego zgody
na dokonanie poprawienia tej omyłki w sposób, który był dostępny Zamawiającemu.” W
zamówieniach na roboty budowlane często spotyka się pominięcie pozycji lub kwot lub
podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego, co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie (zob. KIO
333/11, KIO 335/10, KIO/UZP 1324/09). Pominięcie pozycji, kwot lub wartości prac netto w
poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego nie może być z góry uznane za
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Za takim rozumieniem innej omyłki opowiedziała
się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO/UZP 2034/10, w którym stwierdziła, że
omyłka polegająca na nie załączeniu do Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) pięciu
pozycji o łącznej wartości 4.847,71 zł w odniesieniu do ceny netto tej oferty wynoszącej
114.662.273,51 zł jest omyłką nie powodującą istotnych zmian w jej treści. Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że pominięcie w treści TER pięciu pozycji nie powoduje, że treść oferty
nie odpowiada treści SIWZ, gdyż odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia
opisany w SIWZ, dokonał kalkulacji wszystkich pozycji elementów rozliczeniowych, a jedynie
nie dał temu wyrazu w formie odzwierciedlenia tej informacji na papierze.
Również w wyroku KIO 1066/11 Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego, że „(...) o
istotności zmiany w treści oferty decyduje, to czy zmiana nie wpływa na cenę. Izba stoi na
stanowisku, że taka interpretacja tego przepisu jest nieuprawniona i nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisie ustawy. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o
niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie. W ocenie Izby nie było
zatem podstaw do zaniechania zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy i zamawiający
nieprawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzucając ofertę odwołującego i
pomijając zastrzeżenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Izba uznała, że zamawiający naruszył art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez jego zastosowanie i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego
niezastosowanie.”.
Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z
obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe
zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach
nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIWZ, która kwalifikowałaby ofertę do
odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające
m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do
poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy- jako inne omyłki, których poprawienie nie
prowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
Zaistniała w ofercie odwołującego inna omyłka jest znikomą omyłką nie powodującą istotnej
zmiany treści oferty, w sposób bezsporny i oczywisty możliwą do poprawienia w oparciu o
ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie odwołującego. Na powyższe wskazuje fakt , że
uwzględnienie brakującej jednej szt. baterii oraz 2 kpi. umywalek oraz poprawienie treści
oferty z uwzględnieniem konsekwencji poprawienia innych omyłek nie prowadzi do istotnej
zmiany treści oferty bo jedynie o znikomy wzrost ceny o 1.574,66 zł co stanowi zaledwie
0,1% całej wartości ofertowej netto.
Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w
2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych
pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIWZ Izba stwierdziła, że w przypadku gdy
poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIWZ z powodu błędnie
podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka,
polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w
przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych.
Uwzględniając, że w ofercie wycenione zostały ceny jednostkowe możliwym jest obiektywnie
dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty i
wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany
treści oferty. Poprawienie oferty doprowadzi do zmiany ceny ofertowej tego wykonawcy, co
samo w sobie - w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - nie jest zakazane. Zmiana ta jest
jednak nieznaczna. Sygn. akt: KIO 1074/15
Zaniechanie przez Zamawiającego czynności poprawienia innych omyłek zgodnie z art. 87
ust.2 pkt. 3 Ustawy, przyczyniło się do nieuprawnionego wyeliminowania oferty
Odwołującego oraz wyboru oferty nie będącej ofertą najkorzystniejszą.
Uwzględniając przywołany stan faktyczny wniósł, jak na wstępie.
W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z zawartą w nim argumentacją, zarzutami iżądaniami. Zauważył, że ponosi znaczące koszty przygotowania oferty, jako że musi
wprowadzić do obszernego kosztorysu około 700 pozycji i wymaga to znaczącego nakładu
pracy. Zakwestionował określenie go jako nierzetelnego wykonawcy, także w świetle
wcześniejszej współpracy stron. Spośród szeregu wprowadzonych zmian do specyfikacji
odwołujący nie uwzględnił w ofercie jedynie zmian dla dwóch pozycji kosztorysu, tj. jednej
sztuki baterii umywalkowej i dwóch sztuk umywalek. W samej ofercie zawarte były informacje
wystarczające do poprawienia omyłek, w szczególności podane były ceny jednostkowe
spornych pozycji. Nie było zatem nawet potrzeby prowadzenia w tym zakresie postępowania
wyjaśniającego. Wskazał na znikomą różnicę ceny po poprawieniu omyłek stanowiącą 0,1%
ceny całościowej. Zauważył także, że cena oferty wybranej przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza jest wyższa o około 80 tys. złotych. Ponownie podkreślił, że jest firmą
profesjonalną. Wskazał na ustawowy obowiązek stosowania art. 87 ust. 2 i stwierdził, iż nie
może być w takiej sytuacji mowy o naruszeniu zasady równości wykonawców.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący świadomie zaniechał
uwzględnienia w ofercie zmian specyfikacji, o których został zawiadomiony zarówno
bezpośrednio potwierdzonym mailem jak i zamieszczeniem informacji na stronie internetowej
dnia 25 kwietnia br. Obowiązkiem wykonawcy było rzetelne przygotowanie oferty, czego nie
uczynił. W toku oceny ofert zamawiający uznał, iż błędy w ofercie nie mają charakteru omyłki
podlegającej poprawieniu. Uznał, że uwzględnienie zarzutów prowadziłoby do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców. Stwierdził, iż po analizie treści oferty uznał, iż nie
zachodzą przesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3, gdyż niezgodność w ofercie nie miała charakteru
omyłki.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wzięciu pod uwagę
stanowisk stron przedstawionych na piśmie i do protokołu, uwzględniając także
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treść oferty złożonej przez odwołującego w
zakresie objętym zarzutami odwołania zważyła, co następuje.
Odwołujący niewątpliwe ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego zdefiniowany w
art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a w konsekwencji ma legitymacje czynną do wniesienia
odwołania.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny.
Odwołujący w złożonej ofercie, w wymaganym w kosztorysie ofertowym w części
branża - wod.-kan. Zadanie A+B w poz. 69 wycenił 25 szt. baterii, a w części branża - wod-
kan Zadanie C w poz. 56 wycenił 6 kpl umywalek. Natomiast zgodnie z wymogami siwz
zawartymi także w odpowiedziach udzielonych na pytania wykonawców, w tym dnia 25
kwietnia 2016 r. Wykonawca powinien wycenić 26 szt. baterii oraz 8 kpl. umywalek.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż różnica w wycenie zarówno o 1 szt. baterii, jak i o 2
kpl. umywalki jest nieznaczna omyłką, a jej poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany treści
oferty. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania zasadności twierdzenia zamawiającego,
iż wykonawca świadomie popełnił błąd przy sporządzaniu oferty. Taki pogląd nie znajduje
oparcia w racjonalnym oglądzie rzeczy i doświadczeniu życiowym. Tym samym nie stanowi
zamierzonego celowego działania odwołującego, co miałoby powodować uprzywilejowaną
pozycję Odwołującego w postępowaniu. Z tego też względu Zamawiający winien uznać, że
błędy są wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości spornych pozycji
kosztorysowych.
Stan faktyczny sprawy w sposób ewidentny nakazuje zastosowanie przez zamawiającego
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Należy podkreślić, że wszelkie niezbędne informacje, w tym, co
do ceny jednostkowej baterii i umywalki zostały jednoznacznie podane w ofercie.
A zatem omyłka jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby prowadzenia
postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Wskazać również należy, że dokonanie poprawienia omyłki w ofercie nie stanowiłoby istotnej
zmiany treści oferty, a uwzględnienie dodatkowo jednej baterii i 2 kpl umywalek nieistotnie i
w sposób znikomy proporcjonalnie wpłynie na zaoferowaną cenę.
Z uwagi na powyższe orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 879/16 z dnia 2016-06-08
- Sygn. akt KIO 880/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 870/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 856/16, KIO 860/16 z dnia 2016-06-07
- Sygn. akt KIO 846/16 z dnia 2016-06-07
