rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-12-13
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2282/16
KIO 2282/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 13 grudnia
2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia
2016r.
przez
wykonawcę
MEDLAB
PRODUCTS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1
2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia
2016r.
przez
wykonawcę
MEDLAB
PRODUCTS
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Sosnowiecki Szpital Miejski Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul. Szpitalna 1
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł.
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2282/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę probówek do pobierania krwi w systemie zamkniętym oraz dzierżawa aparatów do
odczytu OB. oraz dostawa probówek do pobierania krwi mikrometodą zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamóweń Publicznych w dniu 28 listopada 2016r. za numerem
353133 – 2016.
W dniu 2 grudnia 2016r. MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2016r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), w szczególności wobec opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiającemu zarzucił działanie niezgodne z przepisami ustawy przez podjęcie
następujących czynności w postępowaniu:
- opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie źródła pochodzenia produktów w
sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania
innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych
przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
- opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Powyższe czynności w ocenie odwołującego stanowią naruszenie przez zamawiającego:
- art. 29 ust 3 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy;
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
- art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego;
2.
Nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień siwz, poprzez odstąpienie od:
a. wymogu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia, aby wszystkie elementy
systemu zamkniętego musiały pochodzić od jednego producenta i zmianę zapisu pkt.
1 „Warunki dla pakietu nr 1” w Załączniku 3.1 do siwz przez zastąpienie
dotychczasowych postanowień następującą treścią:
„Wszystkie elementy systemu zamkniętego muszą być jednorazowego użytku, muszą być ze
sobą kompatybilne i gwarantować wzajemną prawidłową współpracę. Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia w ofercie oświadczenia o kompatybilności elementów
systemu zamkniętego.”
b. narzucenia jednoznacznej wielkości spakowań wyrobów, w szczególności w
pozycjach 8, 10 i dopuszczenie innej wielkości opakowań handlowych z odpowiednim
przeliczeniem ilości opakowań, tak aby sumaryczna ilość produktów była zgodna z
ilością wymaganą w siwz przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy.
Na skutek niezgodnego z przepisami ustawy i dyskryminującego opisu przedmiotu
zamówienia odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i ubiegania
się o zamówienie w niniejszym postępowaniu, co narusza jego interes prawny i finansowy.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został opisany w tabeli
asortymentowej, stanowiącej załącznik nr 3.1 do siwz. Ponadto zamawiający pod tabelą
asortymentową określił warunki wymagane dla systemu próżniowego. Zostało określonych 9
parametrów. Niespełnienie któregokolwiek z parametrów wymaganych skutkuje odrzuceniem
oferty. W punkcie 1 został zawarty parametr wymagany: “Wszystkie elementy systemu
zamkniętego muszą być jednorazowego użytku i pochodzić od jednego producenta."
Odwołujący uważa, że tak określony parametr graniczny, tj., wymóg pochodzenia wszystkich
elementów systemu od jednego producenta, narusza w sposób istotny art. 29 ust. 3 ustawy,
bowiem prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania
produktów oferowanych przez innych wykonawców, co nie jest uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia ani uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Powołał uchwałę
KIO z dnia 4 kwietnia 2016 sygn. KIO/KD/21/16.
Wymóg pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta nie jest
uzasadniony specyfika przedmiotu zamówienia, ani też uzasadnionymi potrzebami
zamawiającego. Odwołujący rozumie, iż potrzebą tą jest kompatybilność produktów, jednak
kompatybilność ta nie musi być osiągnięta i zagwarantowana jedynie przez produkty
“jednego producenta”. Wręcz przeciwnie - wymóg ten, nie jest konieczny do zapewnienia
kompatybilności wszystkich elementów systemu zamkniętego. Producenci produktów
systemów podciśnieniowego pobierania krwi produkują je według ogólnie przyjętych
standardów i norm, które powodują, że można je używać zamiennie od różnych producentów
tak samo jak igły i strzykawki.
Wymóg „pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta” nie znajduje
uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Ustawa z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych nie wymaga, aby współpracujące ze sobą wyroby medyczne pochodziły od
jednego producenta, wręcz bardzo wyraźnie wskazuje, że mogą pochodzić one od różnych
producentów i wytwórców. Jedyny wymóg jaki nakłada ustawa z dnia 20 maja 201 Or. o
wyrobach medycznych, to wymóg określony w art. 30 ust 1 pkt. 1, zgodnie z którym,
wykonawca tj. „podmiot, który w celu wprowadzenia do obrotu jako system lub zestaw
zabiegowy zestawia razem wyroby medyczne oznakowane znakiem CE, nie przekraczając
ich przewidzianego zastosowania i ograniczeń w używaniu określonych przez ich
wytwórców” potwierdza złożonym oświadczeniem, że „zweryfikowano
wzajemną
kompatybilność wyrobów medycznych zgodnie z instrukcjami wytwórców i przeprowadzono
wskazane w nich działania zgodnie z tymi instrukcjami”.
Zatem, w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie oświadczenie złożone przez
dostawcę
(Wykonawcę)
jest
wystarczające
i
gwarantuje
właściwą
współprace
zaoferowanych wyrobów medycznych, czego nie gwarantuje, zdaniem odwołującego, zapis
wprowadzony przez zamawiającego bowiem pojęcie „producenta” nie istnieje w ustawie z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych i tym samym może być różnie interpretowane.
Odwołujący, który jest jednocześnie wytwórcą części produktów, które zaoferowałby w
niniejszym postępowaniu, gwarantuje kompatybilność oferowanych przez siebie produktów -
wszystkich elementów systemu zamkniętego pomimo, że nie pochodzą one od “jednego
producenta”. Odwołujący swoje twierdzenie o kompatybilności i prawidłowej współpracy
probówek i akcesoriów różnych producentów, opiera na:
• pozytywnych opiniach o kompatybilności od klientów - użytkowników probówek MLVacucol
i akcesoriów do pobierania krwi firmy Hongyu Medical, którzy pracują na tych produktach
pochodzących od różnych producentów od kilku lat (w załączeniu odwołujący przedłożył
pinie -zał. 10-12)
Dodał, że pojęcie “producent” nie ma zastosowania do wyrobów medycznych, gdyż nie
występuje w ustawie o wyrobach medycznych. Ustawa ta bowiem, w swoim art. 2.1 pkt. 45
używa dla podmiotów biorących udział w procesie wytwarzania wyrobu medycznego pojęcia
wytwórcy. Przypisując im o wiele szerszy zakres odpowiedzialności i kompetencji niż tylko
produkcja wyrobów medycznych. A więc w przypadku postępowania o zamówienie
publiczne, którego przedmiotem są wyroby medyczne nie może być ono uznane za
dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenie jak tego wymaga art. 29 ust 1 ustawy.
To, że wprowadzony parametr graniczny “wszystkie elementy systemu zamkniętego musza
pochodzić od jednego producenta”, prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców,
wynika z faktu, że uprzywilejowuje on w niniejszym postępowaniu niektórych wykonawców,
którzy deklarują, że ich produkty pochodzą od jednego producenta, co zresztą nie zawsze
jest zgodne z prawdą. Tymczasem na świecie istnieją dziesiątki producentów i wytwórców
produktów będących przedmiotem niniejszego postępowania, z których jedni zajmują się
produkcją probówek, a inni akcesoriów. Produkty te są ze sobą wzajemnie kompatybilne i
można je oferować w systemach i zestawach w sposób przewidziany dyrektywą MDD
93/42/EWG UE i dyrektywą IVD 98/79/WE UE a na gruncie prawa polskiego ustawą z dnia
20 maja 2010r. o wyrobach medycznych, Odwołujący podkreślił, że w wielu wypadkach
jakość systemów składających się z wyrobów różnych producentów jest dużo wyższa dzięki
temu, że każdy z nich specjalizuje się w produkcji wyrobów przez siebie produkowanych.
Oprócz postawionego w siwz wymogu granicznego „pochodzenia wszystkich elementów
systemu od jednego producenta”, opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazania źródła
pochodzenia elementów składowych systemu zamkniętego w sposób, który prowadzi do
uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i
oferowanych przez nich produktów, wyraża się, w ocenie odwołującego, w narzuceniu przez
zamawiającego jednoznacznej wielkości spakować wyrobów i nie dopuszczenie innej
wielkości opakowań handlowych z odpowiednim przeliczeniem ilości opakowań, tak aby
sumaryczna ilość produktów była zgodna z ilością wymaganą w siwz przez zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na wymaganą wielkość opakowania handlowego dla pozycji 8 i
10, która jest unikalna i wskazuje jednoznacznie na konkretny system pobierania krwi do
badań jednego wytwórcy tj. system Vacutainer firmy Becton Dickinson (BD), ponieważ tylko
w tym systemie uchwyty pakowane są po 250 szt. a nie jak w większości systemów po 100
szt., natomiast igły z zabezpieczeniem przeciwzakłuciowym po 48 szt. (w załączeniu strona
22 i 26 z katalogu produktów firmy Becton-Dickinson -zał. 13).
Tak więc postawienie wymogu jednego producenta oraz narzucenie konkretnych opakowań
handlowych i cech tych wyrobów spełnianych tylko przez jednego wytwórcę jest, zdaniem
odwołującego, opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący produkty
jednego wytwórcy, co prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do
wyeliminowania innych, co narusza wprost zapisy art. 29 ust. 3 ustawy.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez opisanie
przedmiotu zamówienia godzące w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 22.01.2009r. (sygn. KIO/UZP 30/09),
wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07, uchwała
KIO z dnia 4 kwietnia 2016 sygn. KIO/KD/21/16.
Właśnie z taką sytuacją, w ocenie odwołującego mamy od czynienia w niniejszym
postępowaniu, gdzie zamawiający przez wprowadzenie wymogu, aby wszystkie elementy
systemu pochodziły od jednego producenta, jako parametru wymaganego od przedmiotu
postępowania doprowadził do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego, który
również byłby w stanie złożyć ważną i zgodną z przepisami prawa ofertę, gdyby nie
wskazanie przez zamawiającego wykluczającego go parametru pochodzenia wszystkich
elementów systemu od jednego producenta, który to parametr nie wynika z żadnych
przepisów prawa i jest w sprzeczności z zapisem art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010r.
o wyrobach medycznych, a którego wprowadzenie uprzywilejowuje dotychczasowych
dostawców, choć nie gwarantuje wyższej jakości zaoferowanych produktów.
Poza wymogiem „pochodzenia produktów od jednego producenta”, na uprzywilejowanie
jednego wykonawcy względem drugiego wpływają również narzucone przez zamawiającego
wielkości opakowań handlowych dla poszczególnych pozycji asortymentowych. W niektórych
pozycjach asortymentowych (poz. 8, 10) podana w siwz wielkość opakowania handlowego
jest specyficzna i jest ilością jaką pakowane są produkty o nazwie handlowej Vacutainer
jednego konkretnego wytwórcy - firmy Becton-Dickinson (BD). Tym samy określone w
Załączniku 3.1 do siwz wymogi mogą zostać tylko przez jednego wytwórcę i tylko jego
dystrybutorów, co narusza wprost zasadę określoną w art. 29 ust 2.
W dniu 5 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej oraz wzywając do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 5 grudnia 2016r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (wpływ 12 grudnia
2016r.), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i
wnosi o umorzenie postępowania. W uzasadnieniu podniósł, że zamawiający odstępuje od
wymogu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia, aby wszystkie elementy systemu
zamkniętego musiały pochodzić od jednego producenta. Zamawiający powtórzy czynność
opisu przedmiotu zamówienia i dokona w tym zakresie modyfikacji zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający odstąpił od podanej w opisie przedmiotu zamówienia wielkości opakowań
handlowych i dopuści zaoferowanie innych opakowań z odpowiednim przeliczeniem ilości
zgodnie z zasadą, że w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje asortyment w opakowaniach
zawierających inną ilość niż wskazana w formularzu asortymentowo - cenowym, należy to
zaznaczyć w formularzu asortymentowo - cenowym a ilość jednostek przeliczyć na
wymaganą przez zamawiającego do dwóch miejsc po przecinku.
Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że ten zarzut jest bezprzedmiotowy, ponieważ przed
wniesieniem przez odwołującego odwołania, zamawiający w odpowiedziach na pytania
innego wykonawcy dopuścił inne wielkości opakowań w Pakiecie nr 1 w pozycjach 8 i 10.
Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym skuteczne zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500zł.
00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,
1579) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2282/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę probówek do pobierania krwi w systemie zamkniętym oraz dzierżawa aparatów do
odczytu OB. oraz dostawa probówek do pobierania krwi mikrometodą zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamóweń Publicznych w dniu 28 listopada 2016r. za numerem
353133 – 2016.
W dniu 2 grudnia 2016r. MEDLAB PRODUCTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Raszynie, ul. Gałczyńskiego 8 – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2016r.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), w szczególności wobec opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiającemu zarzucił działanie niezgodne z przepisami ustawy przez podjęcie
następujących czynności w postępowaniu:
- opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie źródła pochodzenia produktów w
sposób, który prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania
innych wykonawców i oferowanych przez nich produktów, w tym produktów oferowanych
przez odwołującego, co nie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.
- opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Powyższe czynności w ocenie odwołującego stanowią naruszenie przez zamawiającego:
- art. 29 ust 3 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy;
- art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
- art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1.
Uwzględnienie odwołania i obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego;
2.
Nakazanie zamawiającemu zmianę postanowień siwz, poprzez odstąpienie od:
a. wymogu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia, aby wszystkie elementy
systemu zamkniętego musiały pochodzić od jednego producenta i zmianę zapisu pkt.
1 „Warunki dla pakietu nr 1” w Załączniku 3.1 do siwz przez zastąpienie
dotychczasowych postanowień następującą treścią:
„Wszystkie elementy systemu zamkniętego muszą być jednorazowego użytku, muszą być ze
sobą kompatybilne i gwarantować wzajemną prawidłową współpracę. Wykonawca
zobowiązany jest do przedstawienia w ofercie oświadczenia o kompatybilności elementów
systemu zamkniętego.”
b. narzucenia jednoznacznej wielkości spakowań wyrobów, w szczególności w
pozycjach 8, 10 i dopuszczenie innej wielkości opakowań handlowych z odpowiednim
przeliczeniem ilości opakowań, tak aby sumaryczna ilość produktów była zgodna z
ilością wymaganą w siwz przez Zamawiającego
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy.
Na skutek niezgodnego z przepisami ustawy i dyskryminującego opisu przedmiotu
zamówienia odwołujący pozbawiony zostaje możliwości złożenia ważnej oferty i ubiegania
się o zamówienie w niniejszym postępowaniu, co narusza jego interes prawny i finansowy.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został opisany w tabeli
asortymentowej, stanowiącej załącznik nr 3.1 do siwz. Ponadto zamawiający pod tabelą
asortymentową określił warunki wymagane dla systemu próżniowego. Zostało określonych 9
parametrów. Niespełnienie któregokolwiek z parametrów wymaganych skutkuje odrzuceniem
oferty. W punkcie 1 został zawarty parametr wymagany: “Wszystkie elementy systemu
zamkniętego muszą być jednorazowego użytku i pochodzić od jednego producenta."
Odwołujący uważa, że tak określony parametr graniczny, tj., wymóg pochodzenia wszystkich
elementów systemu od jednego producenta, narusza w sposób istotny art. 29 ust. 3 ustawy,
bowiem prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania
produktów oferowanych przez innych wykonawców, co nie jest uzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia ani uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Powołał uchwałę
KIO z dnia 4 kwietnia 2016 sygn. KIO/KD/21/16.
Wymóg pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta nie jest
uzasadniony specyfika przedmiotu zamówienia, ani też uzasadnionymi potrzebami
zamawiającego. Odwołujący rozumie, iż potrzebą tą jest kompatybilność produktów, jednak
kompatybilność ta nie musi być osiągnięta i zagwarantowana jedynie przez produkty
“jednego producenta”. Wręcz przeciwnie - wymóg ten, nie jest konieczny do zapewnienia
kompatybilności wszystkich elementów systemu zamkniętego. Producenci produktów
systemów podciśnieniowego pobierania krwi produkują je według ogólnie przyjętych
standardów i norm, które powodują, że można je używać zamiennie od różnych producentów
tak samo jak igły i strzykawki.
Wymóg „pochodzenia wszystkich elementów systemu od jednego producenta” nie znajduje
uzasadnienia w obowiązujących przepisach. Ustawa z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach
medycznych nie wymaga, aby współpracujące ze sobą wyroby medyczne pochodziły od
jednego producenta, wręcz bardzo wyraźnie wskazuje, że mogą pochodzić one od różnych
producentów i wytwórców. Jedyny wymóg jaki nakłada ustawa z dnia 20 maja 201 Or. o
wyrobach medycznych, to wymóg określony w art. 30 ust 1 pkt. 1, zgodnie z którym,
wykonawca tj. „podmiot, który w celu wprowadzenia do obrotu jako system lub zestaw
zabiegowy zestawia razem wyroby medyczne oznakowane znakiem CE, nie przekraczając
ich przewidzianego zastosowania i ograniczeń w używaniu określonych przez ich
wytwórców” potwierdza złożonym oświadczeniem, że „zweryfikowano
wzajemną
kompatybilność wyrobów medycznych zgodnie z instrukcjami wytwórców i przeprowadzono
wskazane w nich działania zgodnie z tymi instrukcjami”.
Zatem, w świetle obowiązujących przepisów prawa, takie oświadczenie złożone przez
dostawcę
(Wykonawcę)
jest
wystarczające
i
gwarantuje
właściwą
współprace
zaoferowanych wyrobów medycznych, czego nie gwarantuje, zdaniem odwołującego, zapis
wprowadzony przez zamawiającego bowiem pojęcie „producenta” nie istnieje w ustawie z
dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych i tym samym może być różnie interpretowane.
Odwołujący, który jest jednocześnie wytwórcą części produktów, które zaoferowałby w
niniejszym postępowaniu, gwarantuje kompatybilność oferowanych przez siebie produktów -
wszystkich elementów systemu zamkniętego pomimo, że nie pochodzą one od “jednego
producenta”. Odwołujący swoje twierdzenie o kompatybilności i prawidłowej współpracy
probówek i akcesoriów różnych producentów, opiera na:
• pozytywnych opiniach o kompatybilności od klientów - użytkowników probówek MLVacucol
i akcesoriów do pobierania krwi firmy Hongyu Medical, którzy pracują na tych produktach
pochodzących od różnych producentów od kilku lat (w załączeniu odwołujący przedłożył
pinie -zał. 10-12)
Dodał, że pojęcie “producent” nie ma zastosowania do wyrobów medycznych, gdyż nie
występuje w ustawie o wyrobach medycznych. Ustawa ta bowiem, w swoim art. 2.1 pkt. 45
używa dla podmiotów biorących udział w procesie wytwarzania wyrobu medycznego pojęcia
wytwórcy. Przypisując im o wiele szerszy zakres odpowiedzialności i kompetencji niż tylko
produkcja wyrobów medycznych. A więc w przypadku postępowania o zamówienie
publiczne, którego przedmiotem są wyroby medyczne nie może być ono uznane za
dostatecznie dokładne i zrozumiałe określenie jak tego wymaga art. 29 ust 1 ustawy.
To, że wprowadzony parametr graniczny “wszystkie elementy systemu zamkniętego musza
pochodzić od jednego producenta”, prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców,
wynika z faktu, że uprzywilejowuje on w niniejszym postępowaniu niektórych wykonawców,
którzy deklarują, że ich produkty pochodzą od jednego producenta, co zresztą nie zawsze
jest zgodne z prawdą. Tymczasem na świecie istnieją dziesiątki producentów i wytwórców
produktów będących przedmiotem niniejszego postępowania, z których jedni zajmują się
produkcją probówek, a inni akcesoriów. Produkty te są ze sobą wzajemnie kompatybilne i
można je oferować w systemach i zestawach w sposób przewidziany dyrektywą MDD
93/42/EWG UE i dyrektywą IVD 98/79/WE UE a na gruncie prawa polskiego ustawą z dnia
20 maja 2010r. o wyrobach medycznych, Odwołujący podkreślił, że w wielu wypadkach
jakość systemów składających się z wyrobów różnych producentów jest dużo wyższa dzięki
temu, że każdy z nich specjalizuje się w produkcji wyrobów przez siebie produkowanych.
Oprócz postawionego w siwz wymogu granicznego „pochodzenia wszystkich elementów
systemu od jednego producenta”, opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazania źródła
pochodzenia elementów składowych systemu zamkniętego w sposób, który prowadzi do
uprzywilejowania niektórych wykonawców i do wyeliminowania innych wykonawców i
oferowanych przez nich produktów, wyraża się, w ocenie odwołującego, w narzuceniu przez
zamawiającego jednoznacznej wielkości spakować wyrobów i nie dopuszczenie innej
wielkości opakowań handlowych z odpowiednim przeliczeniem ilości opakowań, tak aby
sumaryczna ilość produktów była zgodna z ilością wymaganą w siwz przez zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na wymaganą wielkość opakowania handlowego dla pozycji 8 i
10, która jest unikalna i wskazuje jednoznacznie na konkretny system pobierania krwi do
badań jednego wytwórcy tj. system Vacutainer firmy Becton Dickinson (BD), ponieważ tylko
w tym systemie uchwyty pakowane są po 250 szt. a nie jak w większości systemów po 100
szt., natomiast igły z zabezpieczeniem przeciwzakłuciowym po 48 szt. (w załączeniu strona
22 i 26 z katalogu produktów firmy Becton-Dickinson -zał. 13).
Tak więc postawienie wymogu jednego producenta oraz narzucenie konkretnych opakowań
handlowych i cech tych wyrobów spełnianych tylko przez jednego wytwórcę jest, zdaniem
odwołującego, opisaniem przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący produkty
jednego wytwórcy, co prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców i do
wyeliminowania innych, co narusza wprost zapisy art. 29 ust. 3 ustawy.
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, przez opisanie
przedmiotu zamówienia godzące w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, odwołujący powołał wyrok KIO z dnia 22.01.2009r. (sygn. KIO/UZP 30/09),
wyrok KIO z dnia 7 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 28/07; KIO/UZP 100/07, uchwała
KIO z dnia 4 kwietnia 2016 sygn. KIO/KD/21/16.
Właśnie z taką sytuacją, w ocenie odwołującego mamy od czynienia w niniejszym
postępowaniu, gdzie zamawiający przez wprowadzenie wymogu, aby wszystkie elementy
systemu pochodziły od jednego producenta, jako parametru wymaganego od przedmiotu
postępowania doprowadził do uprzywilejowania jednego podmiotu względem drugiego, który
również byłby w stanie złożyć ważną i zgodną z przepisami prawa ofertę, gdyby nie
wskazanie przez zamawiającego wykluczającego go parametru pochodzenia wszystkich
elementów systemu od jednego producenta, który to parametr nie wynika z żadnych
przepisów prawa i jest w sprzeczności z zapisem art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010r.
o wyrobach medycznych, a którego wprowadzenie uprzywilejowuje dotychczasowych
dostawców, choć nie gwarantuje wyższej jakości zaoferowanych produktów.
Poza wymogiem „pochodzenia produktów od jednego producenta”, na uprzywilejowanie
jednego wykonawcy względem drugiego wpływają również narzucone przez zamawiającego
wielkości opakowań handlowych dla poszczególnych pozycji asortymentowych. W niektórych
pozycjach asortymentowych (poz. 8, 10) podana w siwz wielkość opakowania handlowego
jest specyficzna i jest ilością jaką pakowane są produkty o nazwie handlowej Vacutainer
jednego konkretnego wytwórcy - firmy Becton-Dickinson (BD). Tym samy określone w
Załączniku 3.1 do siwz wymogi mogą zostać tylko przez jednego wytwórcę i tylko jego
dystrybutorów, co narusza wprost zasadę określoną w art. 29 ust 2.
W dniu 5 grudnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej oraz wzywając do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
W dniu 5 grudnia 2016r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie (wpływ 12 grudnia
2016r.), w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i
wnosi o umorzenie postępowania. W uzasadnieniu podniósł, że zamawiający odstępuje od
wymogu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia, aby wszystkie elementy systemu
zamkniętego musiały pochodzić od jednego producenta. Zamawiający powtórzy czynność
opisu przedmiotu zamówienia i dokona w tym zakresie modyfikacji zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Zamawiający odstąpił od podanej w opisie przedmiotu zamówienia wielkości opakowań
handlowych i dopuści zaoferowanie innych opakowań z odpowiednim przeliczeniem ilości
zgodnie z zasadą, że w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje asortyment w opakowaniach
zawierających inną ilość niż wskazana w formularzu asortymentowo - cenowym, należy to
zaznaczyć w formularzu asortymentowo - cenowym a ilość jednostek przeliczyć na
wymaganą przez zamawiającego do dwóch miejsc po przecinku.
Zamawiający zaznaczył jednocześnie, że ten zarzut jest bezprzedmiotowy, ponieważ przed
wniesieniem przez odwołującego odwołania, zamawiający w odpowiedziach na pytania
innego wykonawcy dopuścił inne wielkości opakowań w Pakiecie nr 1 w pozycjach 8 i 10.
Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym, pod warunkiem, że po stronie zamawiającego nie przystąpił skutecznie żaden
wykonawca. W takim wypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak
ustalono wyżej, w prowadzonym postępowaniu odwoławczym skuteczne zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowań odwoławczych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła
okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia, zatem
koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołujących na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do
§ 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2279/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2277/16 z dnia 2016-12-21
- Sygn. akt KIO 2280/16 z dnia 2016-12-19
- Sygn. akt KIO 2269/16 z dnia 2016-12-15
- Sygn. akt KIO 2275/16 z dnia 2016-12-14
