rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-18
rok: 2016
data dokumentu: 2016-01-18
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2482/16
KIO 2482/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez JSW Spółkę Akcyjną w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna
w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez JSW Spółkę Akcyjną w Zabrzu
przy udziale wykonawcy
Control Process Spółka Akcyjna w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna
w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach na rzecz JSW Spółki Akcyjnej w
Zabrzu kwotę 4050 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2482/16
Uzasadnienie
Zamawiający - JSW SA w Zabrzu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni
Radlin.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 29 grudnia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1)
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania;
2)
zaniechania wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
A.
art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie przez
zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia gwarantowanego
(podstawowego), podanej w najkorzystniejszej ofercie odwołujących;
B.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niedokonanie przez
zamawiającego wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż podana
przez odwołujących cena zamówienia gwarantowanego (podstawowego) mieściła się w
kwocie na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, podanej przez zamawiającego;
Odwołujący wnieśli o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty odwołujących,
3)
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia ustawy P.z.p. przez zamawiającego w przypadku bowiem
nakazania przez Izbę unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania, to odwołujący mogą uzyskać dla siebie przedmiotowe
zamówienie, gdyż złożona przez nich oferta uzyskała największą ilość punktów, a zatem była
najkorzystniejsza wśród wszystkich złożonych ofert. Szkodą, jaką odwołujący mogą ponieść
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., są utracone korzyści z
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że odwołujący spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Zamawiający JSW KOKS S.A. prowadzi zamówienie w trybie przetargu
ograniczonego na „Budowę bloku energetycznego opalanego gazem koksownicom w
Koksowani Radlin” (numer referencyjny P/l/2016).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 11 stycznia 2016 roku oraz opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 roku nr 2016/S 009-
010892.
W sekcji II.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu "Informacje o opcjach" zostało wskazane, iż
„Zamawiający dopuszcza rezygnację z. realizacji przedmiotu umowy w zakresie zbiornika
gazu koksowniczego wraz powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą"
Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu przewidział możliwość skorzystania z
opcji (tzw. prawo opcji).
Powyższe zostało powtórzone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie bowiem z pkt. 4.8 s.i.w.z. „Zamawiający dopuszcza
rezygnację z realizacji przedmiotu Umowy w zakresie zbiornika gazu koksowniczego, o
którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanym z nim kolektorem gazy i przynależną
infrastrukturą (prawo opcji)”. Ponadto, w Załączniku nr 10 do SIWZ, tj. Propozycji
zestawienia etapów rozliczeniowych, zamawiający wskazał, iż prawo opcji powinno zostać
wycenione przez wykonawców dokładnie na 8% wynagrodzenia (poz. 9 tabeli). Zgodnie zaś
ze wzorem formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., zamawiający
zobligował wykonawców do podania ryczałtowej ceny netto za realizację zbiornika gazu
koksowniczego, o którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanym z nim kolektorem
gazu i przynależną infrastrukturą (opcja).
W przedmiotowym postępowaniu trzej wykonawcy zostali zaproszeni do składania
ofert i złożyli następujące oferty:
1)
oferta Control Process S.A. na kwotę 237.890.610,00 zł brutto, kwota ryczałtowa
brutto za realizację opcji została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie
odtajnił tej części oferty tego wykonawcy;
2)
oferta Konsorcjum firm: SBB ENERGY S.A. (Lider) i SLOVENSKE ENERGETICKE
STROjARNE a.s. (Członek) na kwotę 273.555.000,00 zł brutto, w tym kwota za realizację
opcji 8.896.000,00 zł brutto;
3)
oferta odwołujących na kwotę 251.908.728,12 zł brutto, w tym kwota za realizację
opcji 20.161,968,12 zł brutto.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert wskazał, zgodnie z art. 86 ust. 3
ustawy P.z.p., kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta
została określona w wysokości 241.080.000.00 zł.
Zamawiający dnia 30 listopada 2016 roku o godz. 10:00 dokonał otwarcia ofert, które
następnie zostały poddane ocenie zamawiającego, Ze względu na przyjęte w postępowaniu
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. kryterium nr 1: cena — waga 5% oraz kryterium
nr 2: Wskaźnik NPVR (wartość zaktualizowana netto przedsięwzięcia do zaktualizowanej
wartości nakładów inwestycyjnych) - waga 95%, Zamawiający przyznał złożonym ofertom
następującą ilość punktów:
Numer
1.
Control Process S.A.
99,13 pkt
2.
Konsorcjum firm: SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, SLOVENSKE
ENERGETICKE STROjARNE a.s., Tovarenska 20, 935 28 Tlmace
60,40 pkt
3.
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa, Energoinstal SA., Al. Roździeńskiego 188d, 40-203 Katowice
99,72 pkt
Dnia 19 grudnia 2016 roku Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu prawnym zamawiający
wskazał jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej.
Z kolei w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, iż „Zamawiający na
finansowanie zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości 241.080.000,00 zf brutto. W
przedmiotowym postępowaniu cena najkorzystniejszej oferty przewyższa o 10.828.728,12 zł
tę kwotę. Z uwagi na fakt, Zamawiający nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przedmiotowe postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący podnieśli, iż - mając na uwadze fakt, że zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.
241.080.000,00 zł, to przedmiotową kwotę należy odnosić do zamówienia gwarantowanego
(podstawowego), a zatem podanych przez wykonawców w formularzach ofert cen brutto
pomniejszonych o wskazane w ofertach ceny brutto za wykonanie prawa opcji.
W przypadku odwołującego cena zamówienia gwarantowanego wynosi zatem
231.746.760,00 zł brutto (251.908.728,12 zł brutto - 20.161.968,12 zł brutto), mieści się więc
w kwocie jaką zamawiający podał na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący stwierdzili, że mając na uwadze pozostałe złożone oferty, to oferta
wykonawcy Control Process S.A. została utajniona w części odnoszącej się do wskazania
wynagrodzenia ryczałtowego za realizację opcji, zatem nie jest możliwe dla odwołującego
określenie, jaką cenę wykonawca ten podał za realizację zamówienia gwarantowanego
(podstawowego).
Z kolei w przypadku Konsorcjum SBB Energy cena zamówienia gwarantowanego
wynosi 264.656.000,00 zł brutto (273.552.000,00 zł brutto - 8.896.000,00 zł brutto).
Odwołujący przyjęli - zgodnie z jednoznacznym wymogiem określonym w SIWZ -
wartość opcjonalnego zbiornika gazu koksowniczego na kwotę 8% ceny zamówienia, gdyż
zastosował się do wskazań zamawiającego zawartych w poz. 9 załącznika nr 10 do SIWZ. Z
kolei Konsorcjum SBB Energy wyceniło opcjonalny zbiornik gazu koksowniczego według
jego rzeczywistej rynkowej wartości (tj. ok. 4% ceny zamówienia). Odwołujący podejrzewają,
iż podobną wycenę zastosował także Control Process S.A., który mając świadomość, iż
odbiega w tym miejscu od wymagania określonego załącznikiem nr 10 do SIWZ, zdecydował
się na utajnienie swojej oferty w tym zakresie.
Odwołujący podnieśli, iż sama ustawa P.z.p. nie zawiera definicji legalnej pojęcia
„prawo opcji”, zatem konieczne jest powołanie się na stanowiska wypracowane przez
doktrynę oraz orzecznictwo w przedmiotowej sprawie. Ustawa P.z.p. jedynie w art. 34 ust. 5
wskazuje, iż jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu
wartości namówienia uwzględnia są największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji. Odwołujący podkreślili, za przeważającymi stanowiskami
doktryny, że choć w samych przepisach ustawy P.z.p. brak jest wyraźnego odniesienia do
robót budowlanych, to ustawa ta nie wyklucza zastosowania prawa opcji także i do takich
zamówień. Pogląd taki wywodzi się m.in. z regulacji prawnych zawartych w dyrektywach
unijnych, które w zakresie prawa opcji odnoszą się do wszystkich rodzajów zamówień, nie
ograniczając się jedynie do usług i dostaw (zob. m.in. Sasin Aleksandra, Prawo opcji w
polskim systemie zamówień publicznych, ABC; Kolasa Daniel, Walach Tomasz, Prawo opcji
w zamówieniach publicznych, FK 2016/3/41-49).
Jeśli chodzi zaś o istotę prawa opcji, to jest nią założenie, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać
(tak: m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO
2394/14). Zgodnie z kolei z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Prawo opcji w ustawie
Prawo zamówień publicznych” zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do
określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego
zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w
określonych sytuacjach.
Odwołujący wskazali, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił prawo opcji
nieco odmiennie, niż wynika to z powoływanych powyżej stanowisk doktryny i judykatury.
Zamawiający nie określił bowiem wprost zamówienia podstawowego (gwarantowanego),
które wykonawca będzie zobowiązany wykonać, oraz odrębnie prawa opcji, które może
zostać wykonane jedynie w określonych sytuacjach. Zamawiający określił całość zamówienia
z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego (z góry określonej) części.
W ocenie odwołujących, należy dojść do wniosku, że zamówienie podstawowe
(gwarantowane), które wykonawca na pewno będzie zobligowany wykonać, to zamówienie
pomniejszone o opcję wskazaną przez zamawiającego, tj. zbiornik gazu koksowniczego
wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, którego wykonanie
może, ale wcale nie musi nastąpić.
Skoro zamawiający przewiduje możliwość rezygnacji z realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie zbiornika gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem
gazu i przynależną infrastrukturą, zatem uznać należy iż zakres ten przewidział jedynie
opcjonalnie i wykonawca nie może być pewien jego wykonania. Decyzja w zakresie
skorzystania z opcji będzie należała wyłącznie do zamawiającego, wykonawca natomiast
winien liczyć się z koniecznością wykonania opcji, nie zakładając jednak iż z pewnością
wykona w ramach przedmiotu zamówienia zbiornik gazu koksowniczego wraz z powiązanym
z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą.
Odwołujący powołali się na Opinię prawną UZP pt.: Unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji (Informator Urzędu
Zamówień Publicznych nr 6/2014) i podzielili pogląd UZP, iż „W celu wyjaśnienia wzajemnej
relacji przepisów art. 86 ust 3 ustawy Pzp i art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w kontekście
powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do
publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków,
które są przeznaczone na realizacje zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do
zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana
przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem
odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe stanowisko zyskało aprobatę w doktrynie (zob. m.in. stanowiska Bazan
Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 34, wyd, II;
Maria Witkowska „Prawo opcji w zamówieniach publicznych”', Sasin Aleksandra, „Prawo
opcji w polskim systemie Zamówień publicznych, ABC).
Ponadto, UZP w wyżej powoływanej opinii prawnej wskazał również, że podana przez
zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże
zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt odniesienia dla stwierdzenia czy istnieją
podstawy do unieważnienia postępowania ze względu na fakt, że cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący powołali się na tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1693/11), zgodnie z którą „Podanie do publicznej
wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierzą przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, ma charakter gwarancyjny - chronić ma wykonawców przed arbitralnym i
nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 PZP oraz na wyrok z dnia 10 kwietnia 2015 roku (sygn. akt KIO 622/15), zgodnie
z którym, iż „Podanie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia ma niejako charakter gwarancyjny w tym sensie, iż jest to kwota minimalna,
gwarantująca przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający,
składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierzą przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że
zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez mego wysokości środków".
W ocenie odwołujących, nie może określać przyczyny unieważnienia postępowania
stwierdzenie zamawiającego wskazane w piśmie stanowiącym zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania, że cena najkorzystniejszej oferty wraz z opcją przewyższa o
10.828.728,12 zł kwotę podaną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj.
kwotę 241.080.000,00 zł. Zamawiający zapomniał bowiem pomniejszyć kwoty składanych
ofert o wycenione w tych ofertach opcje (podane w ryczałtowych kwotach brutto), co
spowodowało błędne uznanie, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza podaną przez
zamawiającego kwotę na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Cena oferty
odwołującego bez opcji wynosi bowiem 231.746.760,00 zł brutto, a zatem mieści się w
kwocie podanej przez zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnieśli, że mając na uwadze rozważania wskazane w pkt. II powyżej,
uznać należy, że w związku z faktem, iż cena za realizację zamówienia gwarantowanego
wskazana w ofercie odwołujących mieściła się w kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego postępowania, jak również oferta
odwołujących uzyskała najwyższą ilość punktów (99,72 pkt), to zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty odwołujących, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnieśli, że cena zbiornika gazu określona przez zamawiającego w
załączniku nr 10 do SIWZ w wysokości 8 % jest istotnie zawyżona, gdyż zgodnie z
przeprowadzoną kalkulacją po aktualnych cenach rynkowych nie przekracza ona wartości
4% ceny zamówienia, co zresztą potwierdzają pozostali oferenci w swoich ofertach.
Odwołujący, aby wyeliminować możliwość zastosowania względem jego oferty przesłanki jej
odrzucenia na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przyjęli wartość opcjonalnego zbiornika
gazu w wysokości 8% jednoznacznie określoną przez zamawiającego.
Mając na uwadze art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. odwołujący wskazali, iż zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Badanie i ocena przez zamawiającego ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykazały, iż to oferta odwołujących została
oceniona jako najkorzystniejsza, zatem wybór tej oferty przez zamawiającego powinien był
zostać dokonany, jako czynność kończąca wielomiesięczne postępowanie o udzielenie
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania odwołujących w całości;
2.
na zasadzie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, o zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego:
2.1.
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wedle
zestawienia stanowiącego załącznik do odpowiedzi na odwołanie;
2.2.
kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem wynagrodzenia
pełnomocników w postępowaniu zainicjowanym wniesionym odwołaniem;
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie przez zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia
gwarantowanego (podstawowego), podanej w najkorzystniejszej ofercie odwołujących,
zamawiający stwierdził, że wykonując dyspozycję wynikającą z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wynoszącą: 241 080 000,00 zł brutto. W przedmiotowym
postępowaniu
kwota
przeznaczona
na
realizację
przedmiotu
zamówienia
jest
odzwierciedleniem wartości zamówienia (196.000.000,00 zł) powiększonej o podatek od
towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości 23%. Wartość zamówienia została ustalona
we wrześniu 2015 roku na podstawie dokumentu opracowanego przez Biuro Studiów,
Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE" Spółkę Akcyjną w Katowicach pn.:
„Planowane koszty robót budowlanych bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym na terenie Koksowni Radlin wraz z przyłączem energetycznym."
W dokumencie będącym podstawą określenia wartości zamówienia, a tym samym w
dokumencie, na podstawie którego zamawiający podał do publicznej wiadomości kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia wskazano, że wartość całego zamówienia
wynosi 196.031.565,00 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt sześć milionów trzydzieści jeden
tysięcy pięćset sześćdziesiąt pięć złotych) netto. We wskazanej powyżej kwocie
uwzględniono również wartość zbiornika gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, którą oszacowano na kwotę: 15.130.000,00 zł
(słownie: piętnaście milionów sto trzydzieści tysięcy złotych), gdzie: (i) koszty robót ziemnych
w kwocie 1,280.000,00 zł (słownie: milion dwieście osiemdziesiąt tysięcy złotych); (ii) koszty
zbiornika gazu koksowniczego w kwocie 13,200.000,00 zł (słownie: trzynaście milionów
dwieście tysięcy złotych; (iii) koszty instalacji elektrycznych oświetlenia w kwocie 60.000,00
zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych); (iv) koszty wykonania rurociągu na odcinku do
zbiornika od trójnika prowadzącego do odpustnicy gazu (ok, 40 mb) w kwocie 125.000,00 zł
(słownie: sto dwadzieścia pięć tysięcy złotych); (v) koszty wykonania estakady na odcinku
wskazanym w pkt. (iv) powyżej w kwocie 165.000,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt pięć
tysięcy złotych) oraz (vi) koszt wykonania dróg i placów w zakresie zbiornika (stanowiących
ok 30% wszystkich dróg i placów) w kwocie 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych),
Zamawiający stwierdził, że - wbrew twierdzeniom odwołujących - kwota
przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, odczytana bezpośrednio
przez otwarciem ofert (241.080.000,00 zł brutto) zawierała w sobie również wartość zbiornika
gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą,
czyli nie dotyczyła wyłącznie zamówienia pomniejszonego o wartość opcji.
Zamawiający podkreślił, że tworząc opis przedmiotu zamówienia objął nim zarówno
wykonanie robót budowlanych dotyczących stricte samego bloku energetycznego jak i
zbiornika gazu - i to m.in. te elementy łącznie stanowiły podstawę określenia wartości
zamówienia, a tym samym wskazania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Intencją i wolą zamawiającego było wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w
pkt. 4 SIWZ, załączniku nr 9 do s.i.w.z. (wzór umowy) oraz Specyfikacji Technicznej
(załączniki nr 2 do s.i.w.z.), nie zaś wykonanie ww. robót z wyłączeniem zbiornika gazu
koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą - jak
twierdzą odwołujący.
Z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział rezygnację z wykonania zbiornika gazu
wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji) na
etapie realizacji umowy, a nie przed jej zawarciem, na otwarciu odczytano kwotę
przeznaczoną na realizację całego zamówienia opisanego w treści s.i.w.z. oraz w treści
ogłoszenia o zamówieniu, a nie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia
pomniejszonego o wartość opcji.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli do skalkulowania ceny oferty
według zasad opisanych w pkt. 21 s.i.w.z., co oznacza, że cena oferty winna obejmować
koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w pkt. 4 s.i.w.z.,
załączniku nr 9 do s.i.w.z. (wzór umowy) oraz przekazanej Specyfikacji Technicznej
(załączniki nr 2 do s.i.w.z.) a więc również wykonanie zbiornika gazu wraz z powiązanym z
nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji).
Żądanie zamawiającego zawarte w treści załącznika nr 10 do s.i.w.z., w przedmiocie
określenia wartości zbiornika gazu wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną
infrastrukturą na poziomie 8% ceny całkowitej oferty miało charakter wyłącznie porządkowy,
ułatwiający bezsporne pomniejszenie umownego wynagrodzenia wykonawcy (z uwagi na
jego ryczałtowy charakter) wyłącznie w przypadku skorzystania z prawa opcji na etapie
realizacji umowy.
Zamawiający wskazał, że nawet gdyby przyjąć tezę postawioną przez odwołujących
za słuszną (wedle której: „Zamawiający zapomniał bowiem pomniejszyć kwoty składanych
ofert o wycenione w tych ofertach opcje (podane w ryczałtowych kwotach brutto") - z uwagi
na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu kwota odczytana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert to wartość zamówienia powiększona o należy podatek
od towarów i usług VAT (uwzględniająca cały przedmiot zamówienia w tym również
wykonanie opcji) cena odwołujących nadal przewyższa kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia (po odjęciu wartości zbiornika gazu wraz z powiązanym z nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą).
Zamawiający wskazał, że zamówienie pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego
gazem koksowniczym w koksowni Radlin" finansowane jest ze środków własnych
zamawiającego oraz Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. co za tym idzie możliwość
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia uzależniona jest zarówno
od decyzji i możliwości finansowych zamawiającego jak również od decyzji ARP. Wobec
faktu, iż zamawiający nie dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, co więcej jego partner biznesowy również nie przewiduje takiej
opcji, brak jest możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał, że zarówno w treści s.i.w.z. (pkt. 2.2) jak i w treści ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja ii.2.2), zamawiający zastrzegł, że: „W związku z okolicznością, iż
zapewnienie środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia uzależnione jest od
pozytywnej decyzji Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. (ARP) w zakresie przyznania
finansowania, Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od zawartej Umowy w
przypadku nieotrzymania finansowania z ARP w terminie do 3 (trzech) miesięcy od dnia
zawarcia Umowy. Prawo odstąpienia od umowy może być wykonane w takim przypadku w
terminie do 30 (słownie: trzydziestu) dni kalendarzowych licząc od dnia powzięcia przez
Zamawiającego wiedzy o wystąpieniu przyczyny odstąpienia, o której mowa w zdaniu
poprzedzającym (umowne prawo odstąpienia).
Zamawiający podniósł, że nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem
odwołujących dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Skoro bowiem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie (co zostało wykazane powyżej) zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty (brak możliwości zwiększenia tej kwoty również został wykazany
powyżej).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez
niedokonanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołujących
jako
najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż podana przez odwołujących cena zamówienia
gwarantowanego (podstawowego) mieściła się w kwocie na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, podanej przez zamawiającego, zamawiający stwierdził, że po weryfikacji treści
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, pod kątem ich zgodności z treścią s.i.w.z.
dokonał również ich oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na fakt, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu
zamawiający przyznał każdej z ofert punkty obliczone na podstawie zasad określonych w
treści s.i.w.z.
Jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 19 grudnia
2016 roku, zamawiający przyjął, że ze względu na przyjęte w postępowaniu kryteria wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Kryterium nr 1: cena (waga 5%) oraz Kryterium nr 2: Wskaźnik
NPVR - wartość zaktualizowana netto przedsięwzięcia do zaktualizowanej wartości
nakładów inwestycyjnych (waga 95%), ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, którego
przedmiotem jest: „Budowa bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w
Koksowni Radlin" złożyli odwołujący.
Z uwagi na fakt, że cena oferty odwołujących przewyższała kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz z uwagi na fakt, że zamawiający
nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że treść odwołania nie wykazuje w jakikolwiek sposób, iż
zamawiający naruszył swym działaniem lub zaniechaniem dyspozycję art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
P.z.p. Przedmiotowe twierdzenie, znajdujące swoje oparcie wyłącznie w petitum odwołania,
nie pozwala na przyjęcie tezy, aby czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu
naruszały zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji pomiędzy
nimi.
Pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu polegającego na dokonaniu przez zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania pomimo faktu, że podana przez zamawiającego kwota na
sfinansowanie zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przystępujący stwierdził, że odwołujący w
pierwszej kolejności powołali się w swoich rozważaniach m.in. na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych pt. „Prawo opcji w ustawie zamówień publicznych" oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2394/14. Tymczasem przywołane
rozważania nie odnoszą się do omawianej problematyki, co zresztą przyznali wprost
odwołujący, albowiem ww. stanowiska dotyczą klasycznie rozumianej instytucji prawa opcji,
zgodnie z którą zamawiający zastrzega w umowie możliwość rozszerzenia pierwotnegoświadczenia o określony zakres. Konwencjonalnie zatem prawo opcji rozumiane jest jako
prawo podjęcia decyzji o nabyciu dodatkowych usług lub dostaw (względnie robót
budowlanych), niejako towarzyszących zamówieniu zasadniczemu.
Przystępujący podniósł, że w punkcie 4.8 s.i.w.z. zastrzeżone natomiast zostało, iż
"Zamawiający dopuszcza rezygnację z realizacji przedmiotu Umowy w zakresie zbiornika
gazu koksowniczego, o którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanymi nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji)." Przyjęta zatem przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu opcja dotyczy możliwego (hipotetycznego)
zmniejszenia zakresu zamówienia, co stanowi w istocie nieco innego rodzaju, bardzo rzadko
spotykane zastosowanie opisywanej instytucji. Jakiekolwiek zatem dosłowne odnoszenie
funkcjonujących w obiegu interpretacji prawnych dotyczących uwzględnienia prawa opcji w
przepisach P.z.p., poczynionych de facto na kanwie dorobku praktyki klasycznego
stosowania ww. instytucji przez zamawiających, będzie w niniejszej sprawie oczywiście
nieadekwatne.
Przystępujący stwierdził, że analizując przywołaną przez odwołującego opinię prawną
UZP zat.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający
stosuje prawo opcji", zawartą w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych (nr 6/2014) z
łatwością dostrzec można, iż pogląd tam przedstawiony ukształtowany został na potrzeby i w
oparciu o wspominane wyżej sytuacje standardowo stosowanego prawa opcji,
zmierzającego do rozszerzenia w przyszłości zakresu zamówienia do określonego
maksymalnie poziomu. Powyższego dowodzi choćby zawarta w końcowej części
reasumpcja, kwitująca, iż: „Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie
zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez
zamrożenie w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości
udzielenia w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie
zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i
możliwością poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją."
Jednakże zastrzeżone w tym postępowaniu prawo opcji nie będzie wykonywane poprzez
udzielenie zamówienia przez zamawiającego w trakcie trwania umowy. A zatem dokonana i
prezentowana przez odwołujących interpretacja, uznająca tzw. kwotę gwarantowaną, jako
właściwy punkt odniesienia na potrzeby prawidłowego zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy P.z.p. nie może znaleźć zastosowania do niniejszego przypadku, w którym
kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert powinna
odpowiadać rzeczywistej kwocie brutto (o której także mowa w analizowanej opinii prawnej
UZP) przeznaczonej przez zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego
zamówienia, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, itp., w tym także
zakres prac opisany przez zamawiającego w ramach atypowo ujętego prawa opcji.
Przystępujący stwierdził, że nie sposób zgodzić się z odwołującymi, iż zamówienie,
które wykonawca będzie zobligowany wykonać, to zamówienie pomniejszone o opcję
wskazaną przez zamawiającego. Na dzień zawarcia umowy wykonawca podejmuje się i
jednocześnie zobowiązuje za cenę ustaloną w ofercie do wykonania pełnego zakresu
zamówienia, a tylko fakultatywnie może zdarzyć się, iż dojdzie do jego pomniejszenia w
wyniku arbitralnej decyzji zamawiającego, co stanowi w tym przypadku szczególne
uprawnienie (nie zaś zobowiązanie) zamawiającego. Konsekwentnie zatem zamawiający
zakłada realizację całości zamówienia i do chwili, w której swoim oświadczeniem nie dokona
zmiany tego zakresu o zastrzeżone prawo opcji, wykonawca realizuje bezwzględnie to
zamówienie w pełnym zakresie. A zatem sposób, w jaki zamawiający sformułował prawo
opcji determinuje w tym przypadku także metodę określenia kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która winna odpowiadać pełnej
wartości zamówienia brutto, bez dokonywania jakichkolwiek redukcji.
Przystępujący wskazał, że w protokole postępowania zamawiający podał wprost, iż
kwota wskazana bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 241 080 000 zł brutto. Podana suma nie dotyczyła zatem
ograniczonego zakresu zamówienia, wręcz przeciwnie, wskazywała na przewidywaną przez
zamawiającego pełną wartość przedmiotu zamówienia, którą, zgodnie z s.i.w.z., jest:
„realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego na zasadzie budowy Kompletnego Obiektu "pod
klucz", polegającego na zaprojektowaniu oraz budowie bloku energetycznego w celu
zagospodarowania nadwyżki gazu koksowniczego w Koksowni Radlin poprzez
wykorzystanie tego gazu jako paliwa gazowego sztucznego do opalania bloku
energetycznego, wytwarzającego energię elektryczną i ciepło użytkowe w procesie
kogeneracji na potrzeby własne i na sprzedaż. Inwestycja składa się x 2 (dwóch) kotłów
parowych, 1 turbiny parowej kondensacyjno-upustowej, generatora elektrycznego, kompletu
instalacji pomocniczych i przyłącza elektromagnetycznego w celu wyprowadzania mocy z
projektowanego bloku do stacji GPZ Radlin własności Tauron Dystrybucja SA". Mając zatem
na względzie, iż zamawiający zamierzał na dzień otwarcia ofert realizować pełen zakres
zamówienia, konsekwentnie posługiwał się kwotą zarezerwowaną na realizację całości
zamówienia, nie dokonując zatem wyłączenia, co do zakresu opisanego dla prawa opcji.
W ocenie przystępującego, nawet gdyby przyjąć prawidłowość stanowiska
odwołujących w kwestii potrzeby uwzględnienia tzw. kwoty gwarantowanej i jako taką
traktować w tym przypadku wartość zamówienia pomniejszoną o wartość prawa opcji,
wówczas, uwzględnić należy, iż cytowane w oparciu o ww. opinię prawną UZP uwagi
dotyczą oczekiwanego od zamawiającego kanonu zachowania, precyzując, iż podawana do
publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia powinna odnosić się do zamówienia gwarantowanego. Tym
samym mając na względzie, iż zamawiający, zgodnie z przywołanym protokołem
postępowania, przyjął kwotę całkowitej wartości zamówienia, jedynym uchybieniem, jakie
można mu zarzucić jest niepomniejszenie podanej sumy o szacunkową wartość robót
objętych zakresem opcji, co w rezultacie dałoby sumę niższą od wskazanych 241 080 000 zł
o 19 286 400 zł (tj. o 8%) i mogło stanowić ewentualne naruszenie przepisu art. 86 ust. 3
ustawy P.z.p.
Za nieprawidłowe wobec powyższego uznać należy dokonane przez odwołujących
porównanie kwoty wartości zamówienia (241 080 000 zł) zawierającego zakres odnoszący
się do prawa opcji (prawa pomniejszenia zamówienia) do ceny oferty odwołujących bez
prawa opcji wynoszącej 231 746 760,00 zł. Kwota 241 080 000 zł podana przez
zamawiającego odnosi się bez wątpienia do pełnej wartości zamówienia, o czym przesądza
jak wskazano wyżej treść protokołu postępowania. Jakiekolwiek zestawianie kwoty wartości
zamówienia, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
pomniejszonego o prawo opcji (tzw. zamówienia gwarantowanego) z oferowaną przez
odwołujących ceną oferty z wyłączeniem prawa opcji, powinno odbyć się z uwzględnieniem
potrzeby pomniejszenia sumy 241 080 000 zł we wskazany wyżej sposób.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wyboru oferty odwołujących,
przystępujący stwierdził, że jeśli zatem poczynione przez odwołujących rozważania, nie
mogą odnieść skutku, czynność zaniechania wyboru oferty odwołujących, pomimo uzyskanej
najwyższej ilości punktów, należy uznać za prawidłową.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny opisany w odwołaniu jest zgodny z ustaleniami
dokonanymi przez Izbę. Nie jest on sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawnieni do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie przez zamawiającego
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia gwarantowanego (podstawowego), podanej w
najkorzystniejszej ofercie odwołujących.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający, zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy P.z.p., podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Istotą sporu jest kwestia, czy kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, uwzględnia zakres zamówienia, objęty prawem opcji w formie
przewidzianej w przedmiotowym postępowaniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają również
dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartości
zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez
instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia zamówienia
wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).
Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy w odniesieniu do
instytucji prawa opcji, również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia,
wskazując w art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), że „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje
prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres
tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił wprost zamówienia
podstawowego (gwarantowanego), które wykonawca będzie zobowiązany wykonać, oraz
odrębnie prawa opcji, które może zostać wykonane jedynie w określonych sytuacjach.
Zamawiający określił całość zamówienia z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego z góry
określonej części. Zamówienie co do zasady obejmowało zatem zakres uwzględniający
również część zamówienia objętego prawem opcji.
Tym samym, rozstrzygając kwestię, czy w rozpoznawanym przypadku kwota, jaką
zamawiający obowiązany jest podać zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p., winna
uwzględniać część zamówienia objętego prawem opcji, należy odpowiedzieć na pytanie, co
należy rozumieć pod pojęciem "zamówienia", o którym mowa we wskazanym przepisie.
Zamawiający obowiązany jest bowiem podać kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie "zamówienia".
W tym celu należy odwołać się do definicji zamówienia publicznego, zawartego jest w
art. 2 pkt 13 ustawa P.z.p., zgodnie z którą przez zamówienie publiczne należy rozumieć
umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Ze wskazaną definicją koreluje przepis art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z powyższego wynika zatem, że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym
składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego
wskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to potwierdzają także wskazane
wyżej przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p., nakazujące, przy ustalaniu
szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji. Oczywistym jest zatem, iż
prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
Zamawiający, podając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia
opisany zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., w tym art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Oczywistym
jest zatem, iż kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z
przewidywanym prawem opcji.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu. Podana przez zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy
P.z.p. kwota uwzględniała zakres zamówienia objęty prawem opcji. Kwota ta była niższa niż
cena najkorzystniejszej oferty. Ewentualne podwyższenie wskazanej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty nie było objęte zarzutami odwołania, w związku z powyższym nie
stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za niezasadny
drugiego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niedokonanie przez zamawiającego
wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej. Zgodne z prawem unieważnienie
postępowania uniemożliwia bowiem wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
odwołujących.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………......…………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża
wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Energoinstal Spółka Akcyjna
w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach na rzecz JSW Spółki Akcyjnej w
Zabrzu kwotę 4050 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćdziesiąt złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w
Gliwicach.
…………………………..
Sygn. akt: KIO 2482/16
Uzasadnienie
Zamawiający - JSW SA w Zabrzu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni
Radlin.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
ustawą P.z.p.
W dniu 29 grudnia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polimex Energetyka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
Energoinstal Spółka Akcyjna w Katowicach (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec
następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1)
czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania;
2)
zaniechania wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie:
A.
art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie przez
zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia gwarantowanego
(podstawowego), podanej w najkorzystniejszej ofercie odwołujących;
B.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niedokonanie przez
zamawiającego wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż podana
przez odwołujących cena zamówienia gwarantowanego (podstawowego) mieściła się w
kwocie na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, podanej przez zamawiającego;
Odwołujący wnieśli o:
1)
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2)
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty odwołujących,
3)
zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia ustawy P.z.p. przez zamawiającego w przypadku bowiem
nakazania przez Izbę unieważnienia czynności zamawiającego, polegającej na
unieważnieniu postępowania, to odwołujący mogą uzyskać dla siebie przedmiotowe
zamówienie, gdyż złożona przez nich oferta uzyskała największą ilość punktów, a zatem była
najkorzystniejsza wśród wszystkich złożonych ofert. Szkodą, jaką odwołujący mogą ponieść
wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p., są utracone korzyści z
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że odwołujący spełniają
warunki udziału w postępowaniu oraz złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.
Zamawiający JSW KOKS S.A. prowadzi zamówienie w trybie przetargu
ograniczonego na „Budowę bloku energetycznego opalanego gazem koksownicom w
Koksowani Radlin” (numer referencyjny P/l/2016).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 11 stycznia 2016 roku oraz opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 roku nr 2016/S 009-
010892.
W sekcji II.2.2) Ogłoszenia o zamówieniu "Informacje o opcjach" zostało wskazane, iż
„Zamawiający dopuszcza rezygnację z. realizacji przedmiotu umowy w zakresie zbiornika
gazu koksowniczego wraz powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą"
Zamawiający w przedmiotowym zamówieniu przewidział możliwość skorzystania z
opcji (tzw. prawo opcji).
Powyższe zostało powtórzone przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zgodnie bowiem z pkt. 4.8 s.i.w.z. „Zamawiający dopuszcza
rezygnację z realizacji przedmiotu Umowy w zakresie zbiornika gazu koksowniczego, o
którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanym z nim kolektorem gazy i przynależną
infrastrukturą (prawo opcji)”. Ponadto, w Załączniku nr 10 do SIWZ, tj. Propozycji
zestawienia etapów rozliczeniowych, zamawiający wskazał, iż prawo opcji powinno zostać
wycenione przez wykonawców dokładnie na 8% wynagrodzenia (poz. 9 tabeli). Zgodnie zaś
ze wzorem formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., zamawiający
zobligował wykonawców do podania ryczałtowej ceny netto za realizację zbiornika gazu
koksowniczego, o którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanym z nim kolektorem
gazu i przynależną infrastrukturą (opcja).
W przedmiotowym postępowaniu trzej wykonawcy zostali zaproszeni do składania
ofert i złożyli następujące oferty:
1)
oferta Control Process S.A. na kwotę 237.890.610,00 zł brutto, kwota ryczałtowa
brutto za realizację opcji została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie
odtajnił tej części oferty tego wykonawcy;
2)
oferta Konsorcjum firm: SBB ENERGY S.A. (Lider) i SLOVENSKE ENERGETICKE
STROjARNE a.s. (Członek) na kwotę 273.555.000,00 zł brutto, w tym kwota za realizację
opcji 8.896.000,00 zł brutto;
3)
oferta odwołujących na kwotę 251.908.728,12 zł brutto, w tym kwota za realizację
opcji 20.161,968,12 zł brutto.
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert wskazał, zgodnie z art. 86 ust. 3
ustawy P.z.p., kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota ta
została określona w wysokości 241.080.000.00 zł.
Zamawiający dnia 30 listopada 2016 roku o godz. 10:00 dokonał otwarcia ofert, które
następnie zostały poddane ocenie zamawiającego, Ze względu na przyjęte w postępowaniu
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. kryterium nr 1: cena — waga 5% oraz kryterium
nr 2: Wskaźnik NPVR (wartość zaktualizowana netto przedsięwzięcia do zaktualizowanej
wartości nakładów inwestycyjnych) - waga 95%, Zamawiający przyznał złożonym ofertom
następującą ilość punktów:
Numer
1.
Control Process S.A.
99,13 pkt
2.
Konsorcjum firm: SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, SLOVENSKE
ENERGETICKE STROjARNE a.s., Tovarenska 20, 935 28 Tlmace
60,40 pkt
3.
Konsorcjum firm: Polimex Energetyka Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 12, 00-124
Warszawa, Energoinstal SA., Al. Roździeńskiego 188d, 40-203 Katowice
99,72 pkt
Dnia 19 grudnia 2016 roku Zamawiający umieścił na swojej stronie internetowej
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu prawnym zamawiający
wskazał jako podstawę unieważnienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
zamawiający
unieważnia
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia,
jeżeli
cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej.
Z kolei w uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, iż „Zamawiający na
finansowanie zamówienia przeznaczył kwotę w wysokości 241.080.000,00 zf brutto. W
przedmiotowym postępowaniu cena najkorzystniejszej oferty przewyższa o 10.828.728,12 zł
tę kwotę. Z uwagi na fakt, Zamawiający nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przedmiotowe postępowanie podlega
unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący podnieśli, iż - mając na uwadze fakt, że zamawiający bezpośrednio przed
otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.
241.080.000,00 zł, to przedmiotową kwotę należy odnosić do zamówienia gwarantowanego
(podstawowego), a zatem podanych przez wykonawców w formularzach ofert cen brutto
pomniejszonych o wskazane w ofertach ceny brutto za wykonanie prawa opcji.
W przypadku odwołującego cena zamówienia gwarantowanego wynosi zatem
231.746.760,00 zł brutto (251.908.728,12 zł brutto - 20.161.968,12 zł brutto), mieści się więc
w kwocie jaką zamawiający podał na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący stwierdzili, że mając na uwadze pozostałe złożone oferty, to oferta
wykonawcy Control Process S.A. została utajniona w części odnoszącej się do wskazania
wynagrodzenia ryczałtowego za realizację opcji, zatem nie jest możliwe dla odwołującego
określenie, jaką cenę wykonawca ten podał za realizację zamówienia gwarantowanego
(podstawowego).
Z kolei w przypadku Konsorcjum SBB Energy cena zamówienia gwarantowanego
wynosi 264.656.000,00 zł brutto (273.552.000,00 zł brutto - 8.896.000,00 zł brutto).
Odwołujący przyjęli - zgodnie z jednoznacznym wymogiem określonym w SIWZ -
wartość opcjonalnego zbiornika gazu koksowniczego na kwotę 8% ceny zamówienia, gdyż
zastosował się do wskazań zamawiającego zawartych w poz. 9 załącznika nr 10 do SIWZ. Z
kolei Konsorcjum SBB Energy wyceniło opcjonalny zbiornik gazu koksowniczego według
jego rzeczywistej rynkowej wartości (tj. ok. 4% ceny zamówienia). Odwołujący podejrzewają,
iż podobną wycenę zastosował także Control Process S.A., który mając świadomość, iż
odbiega w tym miejscu od wymagania określonego załącznikiem nr 10 do SIWZ, zdecydował
się na utajnienie swojej oferty w tym zakresie.
Odwołujący podnieśli, iż sama ustawa P.z.p. nie zawiera definicji legalnej pojęcia
„prawo opcji”, zatem konieczne jest powołanie się na stanowiska wypracowane przez
doktrynę oraz orzecznictwo w przedmiotowej sprawie. Ustawa P.z.p. jedynie w art. 34 ust. 5
wskazuje, iż jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu
wartości namówienia uwzględnia są największy możliwy zakres tego zamówienia z
uwzględnieniem prawa opcji. Odwołujący podkreślili, za przeważającymi stanowiskami
doktryny, że choć w samych przepisach ustawy P.z.p. brak jest wyraźnego odniesienia do
robót budowlanych, to ustawa ta nie wyklucza zastosowania prawa opcji także i do takich
zamówień. Pogląd taki wywodzi się m.in. z regulacji prawnych zawartych w dyrektywach
unijnych, które w zakresie prawa opcji odnoszą się do wszystkich rodzajów zamówień, nie
ograniczając się jedynie do usług i dostaw (zob. m.in. Sasin Aleksandra, Prawo opcji w
polskim systemie zamówień publicznych, ABC; Kolasa Daniel, Walach Tomasz, Prawo opcji
w zamówieniach publicznych, FK 2016/3/41-49).
Jeśli chodzi zaś o istotę prawa opcji, to jest nią założenie, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać
(tak: m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO
2394/14). Zgodnie z kolei z opinią Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Prawo opcji w ustawie
Prawo zamówień publicznych” zamawiający przewidując prawo opcji zobowiązany jest do
określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego
zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w
określonych sytuacjach.
Odwołujący wskazali, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił prawo opcji
nieco odmiennie, niż wynika to z powoływanych powyżej stanowisk doktryny i judykatury.
Zamawiający nie określił bowiem wprost zamówienia podstawowego (gwarantowanego),
które wykonawca będzie zobowiązany wykonać, oraz odrębnie prawa opcji, które może
zostać wykonane jedynie w określonych sytuacjach. Zamawiający określił całość zamówienia
z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego (z góry określonej) części.
W ocenie odwołujących, należy dojść do wniosku, że zamówienie podstawowe
(gwarantowane), które wykonawca na pewno będzie zobligowany wykonać, to zamówienie
pomniejszone o opcję wskazaną przez zamawiającego, tj. zbiornik gazu koksowniczego
wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, którego wykonanie
może, ale wcale nie musi nastąpić.
Skoro zamawiający przewiduje możliwość rezygnacji z realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie zbiornika gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem
gazu i przynależną infrastrukturą, zatem uznać należy iż zakres ten przewidział jedynie
opcjonalnie i wykonawca nie może być pewien jego wykonania. Decyzja w zakresie
skorzystania z opcji będzie należała wyłącznie do zamawiającego, wykonawca natomiast
winien liczyć się z koniecznością wykonania opcji, nie zakładając jednak iż z pewnością
wykona w ramach przedmiotu zamówienia zbiornik gazu koksowniczego wraz z powiązanym
z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą.
Odwołujący powołali się na Opinię prawną UZP pt.: Unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp, z
uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji (Informator Urzędu
Zamówień Publicznych nr 6/2014) i podzielili pogląd UZP, iż „W celu wyjaśnienia wzajemnej
relacji przepisów art. 86 ust 3 ustawy Pzp i art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w kontekście
powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do
publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaka zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków,
które są przeznaczone na realizacje zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do
zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana
przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem
odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. Powyższe stanowisko zyskało aprobatę w doktrynie (zob. m.in. stanowiska Bazan
Aneta, Nowicki Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych, Komentarz do art. 34, wyd, II;
Maria Witkowska „Prawo opcji w zamówieniach publicznych”', Sasin Aleksandra, „Prawo
opcji w polskim systemie Zamówień publicznych, ABC).
Ponadto, UZP w wyżej powoływanej opinii prawnej wskazał również, że podana przez
zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wiąże
zamawiającego w tym sensie, że stanowi punkt odniesienia dla stwierdzenia czy istnieją
podstawy do unieważnienia postępowania ze względu na fakt, że cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący powołali się na tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1693/11), zgodnie z którą „Podanie do publicznej
wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierzą przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, ma charakter gwarancyjny - chronić ma wykonawców przed arbitralnym i
nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 PZP oraz na wyrok z dnia 10 kwietnia 2015 roku (sygn. akt KIO 622/15), zgodnie
z którym, iż „Podanie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia ma niejako charakter gwarancyjny w tym sensie, iż jest to kwota minimalna,
gwarantująca przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający,
składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierzą przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że
zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez mego wysokości środków".
W ocenie odwołujących, nie może określać przyczyny unieważnienia postępowania
stwierdzenie zamawiającego wskazane w piśmie stanowiącym zawiadomienie o
unieważnieniu postępowania, że cena najkorzystniejszej oferty wraz z opcją przewyższa o
10.828.728,12 zł kwotę podaną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj.
kwotę 241.080.000,00 zł. Zamawiający zapomniał bowiem pomniejszyć kwoty składanych
ofert o wycenione w tych ofertach opcje (podane w ryczałtowych kwotach brutto), co
spowodowało błędne uznanie, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza podaną przez
zamawiającego kwotę na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Cena oferty
odwołującego bez opcji wynosi bowiem 231.746.760,00 zł brutto, a zatem mieści się w
kwocie podanej przez zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podnieśli, że mając na uwadze rozważania wskazane w pkt. II powyżej,
uznać należy, że w związku z faktem, iż cena za realizację zamówienia gwarantowanego
wskazana w ofercie odwołujących mieściła się w kwocie przeznaczonej przez
zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego postępowania, jak również oferta
odwołujących uzyskała najwyższą ilość punktów (99,72 pkt), to zamawiający powinien
dokonać wyboru oferty odwołujących, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnieśli, że cena zbiornika gazu określona przez zamawiającego w
załączniku nr 10 do SIWZ w wysokości 8 % jest istotnie zawyżona, gdyż zgodnie z
przeprowadzoną kalkulacją po aktualnych cenach rynkowych nie przekracza ona wartości
4% ceny zamówienia, co zresztą potwierdzają pozostali oferenci w swoich ofertach.
Odwołujący, aby wyeliminować możliwość zastosowania względem jego oferty przesłanki jej
odrzucenia na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przyjęli wartość opcjonalnego zbiornika
gazu w wysokości 8% jednoznacznie określoną przez zamawiającego.
Mając na uwadze art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. odwołujący wskazali, iż zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Badanie i ocena przez zamawiającego ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu wykazały, iż to oferta odwołujących została
oceniona jako najkorzystniejsza, zatem wybór tej oferty przez zamawiającego powinien był
zostać dokonany, jako czynność kończąca wielomiesięczne postępowanie o udzielenie
zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 16 stycznia 2017 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania odwołujących w całości;
2.
na zasadzie § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania, o zasądzenie od odwołujących na rzecz zamawiającego:
2.1.
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę, wedle
zestawienia stanowiącego załącznik do odpowiedzi na odwołanie;
2.2.
kwoty 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem wynagrodzenia
pełnomocników w postępowaniu zainicjowanym wniesionym odwołaniem;
W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez dokonanie przez zamawiającego unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota
na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia
gwarantowanego (podstawowego), podanej w najkorzystniejszej ofercie odwołujących,
zamawiający stwierdził, że wykonując dyspozycję wynikającą z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p.,
zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia wynoszącą: 241 080 000,00 zł brutto. W przedmiotowym
postępowaniu
kwota
przeznaczona
na
realizację
przedmiotu
zamówienia
jest
odzwierciedleniem wartości zamówienia (196.000.000,00 zł) powiększonej o podatek od
towarów i usług VAT w obowiązującej wysokości 23%. Wartość zamówienia została ustalona
we wrześniu 2015 roku na podstawie dokumentu opracowanego przez Biuro Studiów,
Projektów i Realizacji „ENERGOPROJEKT-KATOWICE" Spółkę Akcyjną w Katowicach pn.:
„Planowane koszty robót budowlanych bloku energetycznego opalanego gazem
koksowniczym na terenie Koksowni Radlin wraz z przyłączem energetycznym."
W dokumencie będącym podstawą określenia wartości zamówienia, a tym samym w
dokumencie, na podstawie którego zamawiający podał do publicznej wiadomości kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia wskazano, że wartość całego zamówienia
wynosi 196.031.565,00 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt sześć milionów trzydzieści jeden
tysięcy pięćset sześćdziesiąt pięć złotych) netto. We wskazanej powyżej kwocie
uwzględniono również wartość zbiornika gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą, którą oszacowano na kwotę: 15.130.000,00 zł
(słownie: piętnaście milionów sto trzydzieści tysięcy złotych), gdzie: (i) koszty robót ziemnych
w kwocie 1,280.000,00 zł (słownie: milion dwieście osiemdziesiąt tysięcy złotych); (ii) koszty
zbiornika gazu koksowniczego w kwocie 13,200.000,00 zł (słownie: trzynaście milionów
dwieście tysięcy złotych; (iii) koszty instalacji elektrycznych oświetlenia w kwocie 60.000,00
zł (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych); (iv) koszty wykonania rurociągu na odcinku do
zbiornika od trójnika prowadzącego do odpustnicy gazu (ok, 40 mb) w kwocie 125.000,00 zł
(słownie: sto dwadzieścia pięć tysięcy złotych); (v) koszty wykonania estakady na odcinku
wskazanym w pkt. (iv) powyżej w kwocie 165.000,00 zł (słownie: sto sześćdziesiąt pięć
tysięcy złotych) oraz (vi) koszt wykonania dróg i placów w zakresie zbiornika (stanowiących
ok 30% wszystkich dróg i placów) w kwocie 300.000,00 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych),
Zamawiający stwierdził, że - wbrew twierdzeniom odwołujących - kwota
przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, odczytana bezpośrednio
przez otwarciem ofert (241.080.000,00 zł brutto) zawierała w sobie również wartość zbiornika
gazu koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą,
czyli nie dotyczyła wyłącznie zamówienia pomniejszonego o wartość opcji.
Zamawiający podkreślił, że tworząc opis przedmiotu zamówienia objął nim zarówno
wykonanie robót budowlanych dotyczących stricte samego bloku energetycznego jak i
zbiornika gazu - i to m.in. te elementy łącznie stanowiły podstawę określenia wartości
zamówienia, a tym samym wskazania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Intencją i wolą zamawiającego było wykonanie całego przedmiotu zamówienia opisanego w
pkt. 4 SIWZ, załączniku nr 9 do s.i.w.z. (wzór umowy) oraz Specyfikacji Technicznej
(załączniki nr 2 do s.i.w.z.), nie zaś wykonanie ww. robót z wyłączeniem zbiornika gazu
koksowniczego wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą - jak
twierdzą odwołujący.
Z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział rezygnację z wykonania zbiornika gazu
wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji) na
etapie realizacji umowy, a nie przed jej zawarciem, na otwarciu odczytano kwotę
przeznaczoną na realizację całego zamówienia opisanego w treści s.i.w.z. oraz w treści
ogłoszenia o zamówieniu, a nie kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia
pomniejszonego o wartość opcji.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy zobowiązani byli do skalkulowania ceny oferty
według zasad opisanych w pkt. 21 s.i.w.z., co oznacza, że cena oferty winna obejmować
koszt wykonania całego przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w pkt. 4 s.i.w.z.,
załączniku nr 9 do s.i.w.z. (wzór umowy) oraz przekazanej Specyfikacji Technicznej
(załączniki nr 2 do s.i.w.z.) a więc również wykonanie zbiornika gazu wraz z powiązanym z
nim kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji).
Żądanie zamawiającego zawarte w treści załącznika nr 10 do s.i.w.z., w przedmiocie
określenia wartości zbiornika gazu wraz z powiązanym z nim kolektorem gazu i przynależną
infrastrukturą na poziomie 8% ceny całkowitej oferty miało charakter wyłącznie porządkowy,
ułatwiający bezsporne pomniejszenie umownego wynagrodzenia wykonawcy (z uwagi na
jego ryczałtowy charakter) wyłącznie w przypadku skorzystania z prawa opcji na etapie
realizacji umowy.
Zamawiający wskazał, że nawet gdyby przyjąć tezę postawioną przez odwołujących
za słuszną (wedle której: „Zamawiający zapomniał bowiem pomniejszyć kwoty składanych
ofert o wycenione w tych ofertach opcje (podane w ryczałtowych kwotach brutto") - z uwagi
na fakt, że w przedmiotowym postępowaniu kwota odczytana przez zamawiającego
bezpośrednio przed otwarciem ofert to wartość zamówienia powiększona o należy podatek
od towarów i usług VAT (uwzględniająca cały przedmiot zamówienia w tym również
wykonanie opcji) cena odwołujących nadal przewyższa kwotę przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia (po odjęciu wartości zbiornika gazu wraz z powiązanym z nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą).
Zamawiający wskazał, że zamówienie pn. „Budowa bloku energetycznego opalanego
gazem koksowniczym w koksowni Radlin" finansowane jest ze środków własnych
zamawiającego oraz Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. co za tym idzie możliwość
zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia uzależniona jest zarówno
od decyzji i możliwości finansowych zamawiającego jak również od decyzji ARP. Wobec
faktu, iż zamawiający nie dysponuje możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowanie zamówienia, co więcej jego partner biznesowy również nie przewiduje takiej
opcji, brak jest możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie do ceny
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wskazał, że zarówno w treści s.i.w.z. (pkt. 2.2) jak i w treści ogłoszenia
o zamówieniu (sekcja ii.2.2), zamawiający zastrzegł, że: „W związku z okolicznością, iż
zapewnienie środków finansowych na realizację przedmiotu zamówienia uzależnione jest od
pozytywnej decyzji Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. (ARP) w zakresie przyznania
finansowania, Zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od zawartej Umowy w
przypadku nieotrzymania finansowania z ARP w terminie do 3 (trzech) miesięcy od dnia
zawarcia Umowy. Prawo odstąpienia od umowy może być wykonane w takim przypadku w
terminie do 30 (słownie: trzydziestu) dni kalendarzowych licząc od dnia powzięcia przez
Zamawiającego wiedzy o wystąpieniu przyczyny odstąpienia, o której mowa w zdaniu
poprzedzającym (umowne prawo odstąpienia).
Zamawiający podniósł, że nie sposób zgodzić się również z twierdzeniem
odwołujących dotyczącym naruszenia przez zamawiającego art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Skoro bowiem cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie (co zostało wykazane powyżej) zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, chyba że może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty (brak możliwości zwiększenia tej kwoty również został wykazany
powyżej).
W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
poprzez
niedokonanie
przez
zamawiającego
wyboru
oferty
odwołujących
jako
najkorzystniejszej, pomimo faktu, iż podana przez odwołujących cena zamówienia
gwarantowanego (podstawowego) mieściła się w kwocie na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia, podanej przez zamawiającego, zamawiający stwierdził, że po weryfikacji treści
ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, pod kątem ich zgodności z treścią s.i.w.z.
dokonał również ich oceny na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji
istotnych Warunków Zamówienia. Z uwagi na fakt, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu
zamawiający przyznał każdej z ofert punkty obliczone na podstawie zasad określonych w
treści s.i.w.z.
Jak wskazano w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z dnia 19 grudnia
2016 roku, zamawiający przyjął, że ze względu na przyjęte w postępowaniu kryteria wyboru
oferty najkorzystniejszej, tj. Kryterium nr 1: cena (waga 5%) oraz Kryterium nr 2: Wskaźnik
NPVR - wartość zaktualizowana netto przedsięwzięcia do zaktualizowanej wartości
nakładów inwestycyjnych (waga 95%), ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, którego
przedmiotem jest: „Budowa bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w
Koksowni Radlin" złożyli odwołujący.
Z uwagi na fakt, że cena oferty odwołujących przewyższała kwotę, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz z uwagi na fakt, że zamawiający
nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zamawiający unieważnił
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że treść odwołania nie wykazuje w jakikolwiek sposób, iż
zamawiający naruszył swym działaniem lub zaniechaniem dyspozycję art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
P.z.p. Przedmiotowe twierdzenie, znajdujące swoje oparcie wyłącznie w petitum odwołania,
nie pozwala na przyjęcie tezy, aby czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu
naruszały zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji pomiędzy
nimi.
Pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu polegającego na dokonaniu przez zamawiającego czynności
unieważnienia postępowania pomimo faktu, że podana przez zamawiającego kwota na
sfinansowanie zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przystępujący stwierdził, że odwołujący w
pierwszej kolejności powołali się w swoich rozważaniach m.in. na opinię Urzędu Zamówień
Publicznych pt. „Prawo opcji w ustawie zamówień publicznych" oraz wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2394/14. Tymczasem przywołane
rozważania nie odnoszą się do omawianej problematyki, co zresztą przyznali wprost
odwołujący, albowiem ww. stanowiska dotyczą klasycznie rozumianej instytucji prawa opcji,
zgodnie z którą zamawiający zastrzega w umowie możliwość rozszerzenia pierwotnegoświadczenia o określony zakres. Konwencjonalnie zatem prawo opcji rozumiane jest jako
prawo podjęcia decyzji o nabyciu dodatkowych usług lub dostaw (względnie robót
budowlanych), niejako towarzyszących zamówieniu zasadniczemu.
Przystępujący podniósł, że w punkcie 4.8 s.i.w.z. zastrzeżone natomiast zostało, iż
"Zamawiający dopuszcza rezygnację z realizacji przedmiotu Umowy w zakresie zbiornika
gazu koksowniczego, o którym mowa w pkt. 4.5.3.1 SIWZ wraz z powiązanymi nim
kolektorem gazu i przynależną infrastrukturą (prawo opcji)." Przyjęta zatem przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu opcja dotyczy możliwego (hipotetycznego)
zmniejszenia zakresu zamówienia, co stanowi w istocie nieco innego rodzaju, bardzo rzadko
spotykane zastosowanie opisywanej instytucji. Jakiekolwiek zatem dosłowne odnoszenie
funkcjonujących w obiegu interpretacji prawnych dotyczących uwzględnienia prawa opcji w
przepisach P.z.p., poczynionych de facto na kanwie dorobku praktyki klasycznego
stosowania ww. instytucji przez zamawiających, będzie w niniejszej sprawie oczywiście
nieadekwatne.
Przystępujący stwierdził, że analizując przywołaną przez odwołującego opinię prawną
UZP zat.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający
stosuje prawo opcji", zawartą w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych (nr 6/2014) z
łatwością dostrzec można, iż pogląd tam przedstawiony ukształtowany został na potrzeby i w
oparciu o wspominane wyżej sytuacje standardowo stosowanego prawa opcji,
zmierzającego do rozszerzenia w przyszłości zakresu zamówienia do określonego
maksymalnie poziomu. Powyższego dowodzi choćby zawarta w końcowej części
reasumpcja, kwitująca, iż: „Celem zastosowania instytucji prawa opcji nie jest zobowiązanie
zamawiającego do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez
zamrożenie w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości
udzielenia w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie
zakresie, przy uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i
możliwością poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją."
Jednakże zastrzeżone w tym postępowaniu prawo opcji nie będzie wykonywane poprzez
udzielenie zamówienia przez zamawiającego w trakcie trwania umowy. A zatem dokonana i
prezentowana przez odwołujących interpretacja, uznająca tzw. kwotę gwarantowaną, jako
właściwy punkt odniesienia na potrzeby prawidłowego zastosowania przepisu art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy P.z.p. nie może znaleźć zastosowania do niniejszego przypadku, w którym
kwota podana przez zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert powinna
odpowiadać rzeczywistej kwocie brutto (o której także mowa w analizowanej opinii prawnej
UZP) przeznaczonej przez zamawiającego na wydatkowanie, celem wykonania danego
zamówienia, a więc uwzględniającej należne z tego tytułu opłaty i podatki, itp., w tym także
zakres prac opisany przez zamawiającego w ramach atypowo ujętego prawa opcji.
Przystępujący stwierdził, że nie sposób zgodzić się z odwołującymi, iż zamówienie,
które wykonawca będzie zobligowany wykonać, to zamówienie pomniejszone o opcję
wskazaną przez zamawiającego. Na dzień zawarcia umowy wykonawca podejmuje się i
jednocześnie zobowiązuje za cenę ustaloną w ofercie do wykonania pełnego zakresu
zamówienia, a tylko fakultatywnie może zdarzyć się, iż dojdzie do jego pomniejszenia w
wyniku arbitralnej decyzji zamawiającego, co stanowi w tym przypadku szczególne
uprawnienie (nie zaś zobowiązanie) zamawiającego. Konsekwentnie zatem zamawiający
zakłada realizację całości zamówienia i do chwili, w której swoim oświadczeniem nie dokona
zmiany tego zakresu o zastrzeżone prawo opcji, wykonawca realizuje bezwzględnie to
zamówienie w pełnym zakresie. A zatem sposób, w jaki zamawiający sformułował prawo
opcji determinuje w tym przypadku także metodę określenia kwoty, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która winna odpowiadać pełnej
wartości zamówienia brutto, bez dokonywania jakichkolwiek redukcji.
Przystępujący wskazał, że w protokole postępowania zamawiający podał wprost, iż
kwota wskazana bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosi 241 080 000 zł brutto. Podana suma nie dotyczyła zatem
ograniczonego zakresu zamówienia, wręcz przeciwnie, wskazywała na przewidywaną przez
zamawiającego pełną wartość przedmiotu zamówienia, którą, zgodnie z s.i.w.z., jest:
„realizacja przedsięwzięcia inwestycyjnego na zasadzie budowy Kompletnego Obiektu "pod
klucz", polegającego na zaprojektowaniu oraz budowie bloku energetycznego w celu
zagospodarowania nadwyżki gazu koksowniczego w Koksowni Radlin poprzez
wykorzystanie tego gazu jako paliwa gazowego sztucznego do opalania bloku
energetycznego, wytwarzającego energię elektryczną i ciepło użytkowe w procesie
kogeneracji na potrzeby własne i na sprzedaż. Inwestycja składa się x 2 (dwóch) kotłów
parowych, 1 turbiny parowej kondensacyjno-upustowej, generatora elektrycznego, kompletu
instalacji pomocniczych i przyłącza elektromagnetycznego w celu wyprowadzania mocy z
projektowanego bloku do stacji GPZ Radlin własności Tauron Dystrybucja SA". Mając zatem
na względzie, iż zamawiający zamierzał na dzień otwarcia ofert realizować pełen zakres
zamówienia, konsekwentnie posługiwał się kwotą zarezerwowaną na realizację całości
zamówienia, nie dokonując zatem wyłączenia, co do zakresu opisanego dla prawa opcji.
W ocenie przystępującego, nawet gdyby przyjąć prawidłowość stanowiska
odwołujących w kwestii potrzeby uwzględnienia tzw. kwoty gwarantowanej i jako taką
traktować w tym przypadku wartość zamówienia pomniejszoną o wartość prawa opcji,
wówczas, uwzględnić należy, iż cytowane w oparciu o ww. opinię prawną UZP uwagi
dotyczą oczekiwanego od zamawiającego kanonu zachowania, precyzując, iż podawana do
publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na realizację zamówienia powinna odnosić się do zamówienia gwarantowanego. Tym
samym mając na względzie, iż zamawiający, zgodnie z przywołanym protokołem
postępowania, przyjął kwotę całkowitej wartości zamówienia, jedynym uchybieniem, jakie
można mu zarzucić jest niepomniejszenie podanej sumy o szacunkową wartość robót
objętych zakresem opcji, co w rezultacie dałoby sumę niższą od wskazanych 241 080 000 zł
o 19 286 400 zł (tj. o 8%) i mogło stanowić ewentualne naruszenie przepisu art. 86 ust. 3
ustawy P.z.p.
Za nieprawidłowe wobec powyższego uznać należy dokonane przez odwołujących
porównanie kwoty wartości zamówienia (241 080 000 zł) zawierającego zakres odnoszący
się do prawa opcji (prawa pomniejszenia zamówienia) do ceny oferty odwołujących bez
prawa opcji wynoszącej 231 746 760,00 zł. Kwota 241 080 000 zł podana przez
zamawiającego odnosi się bez wątpienia do pełnej wartości zamówienia, o czym przesądza
jak wskazano wyżej treść protokołu postępowania. Jakiekolwiek zestawianie kwoty wartości
zamówienia, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
pomniejszonego o prawo opcji (tzw. zamówienia gwarantowanego) z oferowaną przez
odwołujących ceną oferty z wyłączeniem prawa opcji, powinno odbyć się z uwzględnieniem
potrzeby pomniejszenia sumy 241 080 000 zł we wskazany wyżej sposób.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wyboru oferty odwołujących,
przystępujący stwierdził, że jeśli zatem poczynione przez odwołujących rozważania, nie
mogą odnieść skutku, czynność zaniechania wyboru oferty odwołujących, pomimo uzyskanej
najwyższej ilości punktów, należy uznać za prawidłową.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny opisany w odwołaniu jest zgodny z ustaleniami
dokonanymi przez Izbę. Nie jest on sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący są uprawnieni do korzystania ześrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie przez zamawiającego
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
pomimo faktu, iż podana przez zamawiającego kwota na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia nie przewyższa ceny zamówienia gwarantowanego (podstawowego), podanej w
najkorzystniejszej ofercie odwołujących.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający, zgodnie z art. 86
ust. 3 ustawy P.z.p., podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Istotą sporu jest kwestia, czy kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, uwzględnia zakres zamówienia, objęty prawem opcji w formie
przewidzianej w przedmiotowym postępowaniu.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają również
dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartości
zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez
instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji lub wznowienia zamówienia
wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia (art. 5 ust. 1 dyrektywy).
Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy w odniesieniu do
instytucji prawa opcji, również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości zamówienia,
wskazując w art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), że „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje
prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres
tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił wprost zamówienia
podstawowego (gwarantowanego), które wykonawca będzie zobowiązany wykonać, oraz
odrębnie prawa opcji, które może zostać wykonane jedynie w określonych sytuacjach.
Zamawiający określił całość zamówienia z możliwością ewentualnej rezygnacji z jego z góry
określonej części. Zamówienie co do zasady obejmowało zatem zakres uwzględniający
również część zamówienia objętego prawem opcji.
Tym samym, rozstrzygając kwestię, czy w rozpoznawanym przypadku kwota, jaką
zamawiający obowiązany jest podać zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy P.z.p., winna
uwzględniać część zamówienia objętego prawem opcji, należy odpowiedzieć na pytanie, co
należy rozumieć pod pojęciem "zamówienia", o którym mowa we wskazanym przepisie.
Zamawiający obowiązany jest bowiem podać kwotę, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie "zamówienia".
W tym celu należy odwołać się do definicji zamówienia publicznego, zawartego jest w
art. 2 pkt 13 ustawa P.z.p., zgodnie z którą przez zamówienie publiczne należy rozumieć
umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Ze wskazaną definicją koreluje przepis art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Z powyższego wynika zatem, że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym
składnikiem opisu przedmiotu zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego
wskazania zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Stanowisko to potwierdzają także wskazane
wyżej przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5 ustawy P.z.p., nakazujące, przy ustalaniu
szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo opcji. Oczywistym jest zatem, iż
prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli przedmiotu umowy zawieranej
pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
Zamawiający, podając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
obowiązany jest zatem podać kwotę, za którą zamierza sfinansować przedmiot zamówienia
opisany zgodnie z przepisami ustawy P.z.p., w tym art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p. Oczywistym
jest zatem, iż kwota ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z
przewidywanym prawem opcji.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów
wskazanych w odwołaniu. Podana przez zamawiającego zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy
P.z.p. kwota uwzględniała zakres zamówienia objęty prawem opcji. Kwota ta była niższa niż
cena najkorzystniejszej oferty. Ewentualne podwyższenie wskazanej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty nie było objęte zarzutami odwołania, w związku z powyższym nie
stanowiło przedmiotu rozpoznania przez Izbę.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
Oddalenie wskazanego wyżej zarzutu jest równoznaczne z uznaniem za niezasadny
drugiego z podniesionych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez niedokonanie przez zamawiającego
wyboru oferty odwołujących jako najkorzystniejszej. Zgodne z prawem unieważnienie
postępowania uniemożliwia bowiem wybór jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
odwołujących.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………......…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2481/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2455/16 z dnia 2017-01-17
- Sygn. akt KIO 2470/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2465/16 z dnia 2017-01-16
- Sygn. akt KIO 2447/16, KIO 2460/16 z dnia 2017-01-16
