rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-08
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 888/17
KIO 888/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie, w W., w dniach 17, 25 i 29 maja 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1)
K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3)
K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warsyawie.
przy udziale:
A. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
F.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U.
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
888/17 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy ST.l a.s. z siedzibą w B., S. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.;
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt
KIO
888/17
po stronie Zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B.,
W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.;
E.E.T.C.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
H. wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2017 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1)
K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3)
K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warsyawie.
przy udziale:
A. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
F.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U.
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
888/17 po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy ST.l a.s. z siedzibą w B., S. zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.;
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt
KIO
888/17
po stronie Zamawiającego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B.,
W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
F. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.;
E.E.T.C.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
G. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego,
H. wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 888/17 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od
wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego
ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,
- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych
podmiotów
udostępniających
swoje
zasoby
wykonawcom
wspólnie
ubiegającym się o zamówienie: L.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.
- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W.,
N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą
w W., N..
2. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku
tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy
System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty
Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd”.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych
europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą
w
B.,
W.;
I.C.M.ZM.R.
z
siedzibą
w B. do złożenia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia
w
celu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwanie wykonawców:
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...),
A.,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
K.;
I.S.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.,
− wykonawcy ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z
siedzibą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B.
do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie:
S.T.S.P.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.S.L.S.I.
Z
siedzibą
w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. do uzupełnienia podpisanego
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki S.T.S.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z
siedzibą
w
O.,
A.;
V.
S.A.
z
siedzibą
w
L.,
P.;
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. do:
− uzupełnienia
tłumaczenia
jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. podpisanego przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie,
− uzupełnienia
tłumaczenia
jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. podpisanego przez osobę umocowaną do działania w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. tj. zobowiązań podmiotów
udostępniających zasoby oraz jednolity europejski dokument zamówienia w części
II i IV sekcja C podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez
te podmioty doświadczenia.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przez podanie projektów, które
zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. a wskazanych przez Zamawiającego w pismach z dnia 13 marca
2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
W.;
C.S.L.S.I.
z
siedzibą
w
F.,
U.;
V.D.I.S.B.G.
z siedzibą w W., N. tj. strony 119 do 159 złożonych dokumentów.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. -
K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
(2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
………………………………………..
………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 888/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: „Krajowy System Poboru Opłat wraz
z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami
związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd"
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-441391.
2 maja 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego:
1) Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania:
a) Wykonawcy C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
b) Konsorcjum S. złożonego z L.I. Sp. z o.o. z siedzibą w
W. oraz S.M.G. z siedzibą w S., A.,
c) Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
O.P. S.A. z siedzibą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
d) ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
e) Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S.,
f) Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.
G.L. z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W.,
S.,
g) Konsorcjum złożonego z N.G.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W..
z uwagi na to, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do
dialogu konkurencyjnego (dalej: „Instrukcja do Dialogu” lub „IdD”) oraz wskazanych w
uzasadnieniu odwołania;
2) ewentualnie zaniechanie czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia,
uzupełnienia
lub
poprawienia
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw
wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa w pkt 1 powyżej;
3) względnie zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f
powyżej na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do złożenia pełnomocnictw;
4) zaniechanie czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
informacji zawartych w dokumentach wskazanych w uzasadnieniu i w konsekwencji
nieudostępnienie Odwołującemu całości załączników do protokołu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców:
a) C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
b) Konsorcjum
S.
złożonego
z
L.I.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w W. oraz S.M.G. z siedzibą w S., A.,
c) Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
O.P.
S.A.
z
siedzibą
w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
d) ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
e) Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., V.D.I.B.G. z siedzibą w
W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S.,
f) Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.G.L.. z siedzibą w O., A.; V.
SA z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W., S.,
g) Konsorcjum złożonego z N.C.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W.
- pomimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub
braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu
oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia przez wykonawców, o których mowa
powyżej w pkt 1;
3) względnie art. 26 ust. 3a ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f powyżej do
złożenia pełnomocnictwa;
4) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie i w
konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne dokonanego przez
wykonawców, o których mowa w pkt 1 lit. a - c, e - f powyżej oraz Konsorcjum E.P.
S.A. z siedzibą w S., E.E.T.C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i T.T. Sp. z o.o. z siedzibą
w W. (dalej: „E.”) zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wskutek czego nieudostępnienie całości
załączników do protokołu Postępowania;
5) pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności,
b)
wykluczenia z postępowania wykonawców:
(i)
C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: „C.”),
(ii)
Konsorcjum S. złożonego z L.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz S.M.G. z
siedzibą w S., A. S. (dalej: „S.”),
(iii)
Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w
W.; O.P. S.A. z siedzibą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: „C1.”),
(iv)
ST.l a.s. z siedzibą w B., S. (dalej: „ST.l”),
(v)
Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., V.D.I.S.B.G. z
siedzibą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S. (dalej: „S.T.S.P.”),
(vi)
Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.G.L.. z siedzibą w
O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W., S. (dalej: „F.”),
(vii)
Konsorcjum złożonego z N.O.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W. (dalej: „N.”),
c)
ewentualnie wezwania na podstawie art, 26 ust. 3 ustawy do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa
w pkt 2 lit. b od (i) do (v) powyżej
d)
względnie wezwania wykonawcy F. na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do złożenia
pełnomocnictwa,
e)
udostępnienia Odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w tym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z
tym ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert
składanych w postępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który
powinien podlegać wykluczeniu, Odwołujący utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia Odwołującemu
załączników do protokołu wskazujemy, iż nieprzekazanie tych informacji skutkuje
niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu złożonych przez pozostałych Wykonawców, przez co Odwołujący nie jest
w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów w stosunku
do konkurentów. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy powoduje,że Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wobec
nie pozyskania kontraktu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym,
aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący następująco uzasadniał
I. Wprowadzenie
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, w ramach którego
przedmiotem zamówienia jest Krajowy system poboru opłat wraz z czynnościami związanymi
z poborem opłaty elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z poborem opłaty za
przejazd.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika z niej, że warunki udziału w
postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy (9), którzy w wyznaczonym terminie złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W związku z faktem, że liczba
wykonawców, którzy spełniają wymagane warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegają
wykluczeniu jest równa liczbie określonej w Sekcji II 2.9) ogłoszenia o zamówieniu tj. 9,
Zamawiający poinformował, że:
- odstąpił od przyznawania punktów w kryterium selekcji,
- zaprosi do dialogu konkurencyjnego - w późniejszym terminie - wszystkich Wykonawców.
Zamawiający wskazał Odwołujący, zaniechał wykluczenia z Postępowania następujących
wykonawców: C., S., C1., ST.l, S.T.S.P., F. i N. pomimo tego, że Wykonawcy ci nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, ewentualnie
Zamawiający zaniechał wezwania tych Wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia, względnie zaniechał wezwania tych
wykonawców do złożenia wymaganych pełnomocnictw.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyznaczeniu
terminu na przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci
elektronicznej.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu w postaci elektronicznej
protokół z postępowania wraz z załącznikami. Należy zaznaczyć, że udostępnione
Odwołującemu załączniki do protokołu były niekompletne, co zostało wykazane w dalszej
części odwołania. Nadto pismem z 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż „nie udostępnia dokumentów oznaczonych przez Wykonawców jako
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a które Zamawiający już zweryfikował pod kątem
skuteczności ich zastrzeżenia”. Zamawiający zaniechał udostępnienia tych części wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które zostały zastrzeżone jako niepodlegające
ujawnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo że zawarte w tych dokumentach informacje
nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa lub wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym złożenie odwołania stało się konieczne
i uzasadnione.
II. Zarzuty odnośnie poszczególnych wniosków
Zarzuty dotyczące wniosku C.
1.
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu C. (dalej w pkt II:
„Wykonawca”) polega wyłącznie na zasobach podmiotów trzecich, tj:
• A.T. S.p.A. z siedzibą w R., W.:
- w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej (warunek określony w pkt 111.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.2) IdD),
w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego
Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat (warunek określony w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 3.1.3.a)ll IdD),
- w zakresie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących osób - Kierownika ds.
wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT, Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat
oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)1, 3, 5 i 6 IdD),
• E.T.C.C. z siedzibą w R., S.,
- w zakresie warunków określonych w pkt lll.1.3)a)L1-5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt
3.1.3.a)l.1-5 IdD, tj. dotyczących:
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-flow,
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat,
Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru
Opłat,
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych,
Usługi Udostępniania OBU, oraz
- w zakresie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących osób - Kierownika Zespołu ds.
rozliczeń i płatności, Kierownika ds. operacyjnych (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)2 i 4 IdD).
Jednolite dokument sporządzone zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE (dalej: „JEDZ”) dotyczące podwykonawców, na których zasobach
polega Wykonawca zostały złożone w języku angielskim wraz z ich tłumaczeniem
przysięgłym na język polski.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
się w języku polskim. Wprawdzie w myśl art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych
przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych
dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub w języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednakże
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wyraził zgody na złożenie JEDZ w języku
angielskim. Na możliwość złożenia JEDZ w języku obcym nie wskazuje również § 16 ust. 1
rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U
;
2016.,poz. 1126) [dalej: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów”], zgodnie z którym
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy, o
którym mowa w tym rozporządzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma
zastosowania do JEDZ.
W konsekwencji Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał się na zasoby udostępnione przez
podwykonawców, ani że podmioty te nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2.
W celu udowodnienia posiadania doświadczenia w zakresie Usługi Wsparcia Czynności
Kontrolnych (wymóg określony w pkt 111.1.3) a) I.4. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt
3.1.3.a) I.4 IdD) Wykonawca powołał się w JEDZ dotyczącym E.T.C.C. na projekt „Pasy
Szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym” realizowany na rzecz
Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia. Przy tym, Wykonawca wskazał datę 31-
08- 2014 r. jako datę zakończenia projektu (s. 243 oraz 285 Wniosku). Następnie w piśmie z
dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca skorygował datę zakończenia świadczenia usługi.
Skorygowana w piśmie wykonawcy data zakończenia projektu została utajniona przez
Zamawiającego (s. 2 wyjaśnień z 20 marca 2017 r.).
Zastrzeżenie przez Wykonawcę tej informacji jako niepodlegającej udostępnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bezskuteczne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp określona informacja
może być zastrzeżona jako niejawna pod warunkiem, że wykonawca nie później niż w
terminie składania ofert tub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzeże, że informacja nie może być udostępniana oraz wykaże, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. W niniejszym przypadku nie zaistniały przesłanki do utajnienia daty
zakończenia projektu, mianowicie w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu Wykonawca nie zastrzegł, że informacja ta nie może być udostępniania oraz
nie wykazał, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach w sprawie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca wskazał, że zastrzega
jedynie dane osobowe pracowników, dane osób odpowiedzialnych za kontakt z wykonawcą
ze strony klientów oraz dane dotyczące przychodów (s. 336 Wniosku).
Zarzuty dotyczące wniosku S.
1.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum S. (dalej w pkt III:
„Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień w celu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) a) i b) IdD. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że
ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w
szczególności.
1) odnośnie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane
doświadczenie oraz czy doświadczenie zostało nabyte po stronie wykonawcy,
(ii)
z opisu doświadczenia wynika, że zdobyła ona doświadczenie „w pozycjach kierownika”,
co nie przesądza jednoznacznie, że zajmowała stanowisko równoważne ze stanowiskiem
kierownika/zastępcy kierownika projektu - odpowiedzialnego za realizację całości Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat typu free-fiow,
2) odnośnie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta
ds. Utrzymania IT:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach ww. osoba nabyła wskazane
doświadczenie oraz czy posiada doświadczenie w zakresie zarządzania utrzymaniem i
eksploatacją systemów teleinformatycznych obsługujących ponad 50 000 użytkowników
każdy,
(ii)
z opisu doświadczenia wynika, że ww. osoba zdobyła doświadczenie „w pozycjach
kierownika”, co nie przesądza jednoznacznie, że zajmowała stanowisko równoznaczne ze
stanowiskiem kierownika/zastępcy kierownika projektu,
3) odnośnie wymienionej w pkt I.3. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta
ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika, czy ww. osoba posiada 3 lata doświadczenia
zawodowego przy Wdrożeniu co najmniej jednego Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
typu free-flow, oraz na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane doświadczenie,
(ii)
z opisu doświadczenia nie wynikają okresy, w których wskazana osoba wykonywała
wykazane przez Wykonawcę usługi oraz pełniła funkcje,
4) odnośnie wymienionych w pkt I.4. pisma osób wskazanych do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (pierwsza osoba) i
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności (druga osoba):
(i) Zamawiający prosi o doprecyzowanie ogólnego oświadczenia stanowiącego przepisanie
warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych referencyjnych
projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich dana osoba
wykonywała usługi i pełnionych funkcji,
5) z opisu Usługi Udostępniania OBU nie wynika, że usługa ta była świadczona poprzez
punkty udostępnienia w różnych regionach danego kraju.
Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. udzielił wymaganych wyjaśnień.
Pismo zostało podpisane przez p. K.P., pełnomocnika Wykonawcy.
Wyjaśnienia zostały zawarte w osnowie pisma.
Wykonawca jednak nie załączył do pisma poprawionego/doprecyzowanego JEDZ.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia
treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w
ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie.
Zgodnie z trafnym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25
sierpnia 2015 r. (KIO 1741/15) Jo z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać
Zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach”
Jak zwrócił na to uwagę Zamawiający w cyt. piśmie z 13 marca 2017 r. treść oświadczeń
JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie
zawierały wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, stąd były niekompletne
lub zawierały błędy. Należy zwrócić uwagę, że w świetle art. 26 ust. 3 ustawy wyjaśnia się
oświadczenia JEDZ „budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości”, natomiast
oświadczenia JEDZ „niekompletne, zawierające błędy” podlegają „uzupełnieniu łub
poprawieniu”. Zamawiający winien był zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń JEDZ. Skoro tego nie uczynił, i skoro Wykonawca z własnej
inicjatywy nie uzupełnił lub nie poprawił oświadczeń JEDZ dotyczących podmiotów
udostępniających zasoby, zatem należy uznać, że Wykonawca, mimo złożenia wyjaśnień,
formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nadto uzupełnienie JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby powinno
pochodzić od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem pismo z 20 marca 2017 r.,
obejmujące wyjaśnienia oświadczeń JEDZ, zostało podpisane przez p. K.P., który nie miał
umocowania do składania oświadczeń w imieniu podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniach JEDZ
podmiotów udostępniających zasoby należy uznać za bezskuteczne, co w konsekwencji
oznacza, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania Kierownikiem ds. operacyjnych, Ekspertem ds. Utrzymania IT,
Ekspertem ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, Kierownikiem Zespołu ds. rozliczeń i
płatności oraz doświadczeniem. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż Zamawiający jest
uprawniony jedynie do jednorazowego w danym zakresie, wezwania do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
2.
Oświadczenia JEDZ dotyczące
- A.C.S.G,
- A.M.Goraz
- D.T.A.(podmioty udostępniające zasoby)
zostały złożone w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski (s. 203 - 289, 325-
361 Wniosku).
Tłumaczenie na język polski nie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
odpowiednio A.C.S.G i A.M.G..
Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim. Wprawdzie w myśl art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach
Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów
również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub w
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednakże Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wyraził zgody na złożenie JEDZ w języku angielskim. Na możliwość
złożenia JEDZ w języku obcym nie wskazuje również § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski. JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, o którym mowa w tym
rozporządzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do JEDZ.
W konsekwencji należy uznać, że Wykonawca nie wykazał skutecznie, iż może polegać na
zasobach udostępnionych przez A.C.S.G, A.M.G. oraz D.T.A..
3.
Wykonawca dokonał zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu informacji stanowiących
zdaniem Wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa w następującym zakresie:
a) zobowiązania S.A., E.A., E.S.A., A.Z.M. d.o.o., T.I.L., A.C.S.G, A.M.G., S. N.V. oraz
D.T.A.do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia,
b) odpisów z rejestrów handlowych ww. podmiotów udostępniających Wykonawcy
zasoby,
c) dokumentów JEDZ dotyczące ww. podmiotów udostępniających zasoby w zakresie
części II i IV, sekcja C,
d) wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jako uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji (s. 375-377 Wniosku) Wykonawca wskazał,że cyt.:
„Zastrzeżone informacje nie są w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej.
Wykonawca, a także Podmioty Trzecie nie udostępniają na swojej stronie internetowej, ani
nie udostępniają ich są w żaden sposób"
„Doświadczenie wymienione w zastrzeżonych dokumentach stanowi istotną wartość
gospodarczą dla Wykonawcy oraz Podmiotów Trzecich" ponieważ „zawierają one
szczegółowe dane dotyczące
kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a także ich wartości, a tym samym dają
możliwość zapoznania się z aspektami i mechanizmami działalności danego podmiotu,
prześledzenia m.in. jego aktywności gospodarczej czy też profilu odbiorców”. „Z
analogicznych względów informacje o osobach zdolnych do wykonania zamówienia, z
którymi Wykonawca czy też Podmioty Trzecie dysponują wraz z opisem ich kwalifikacji i
doświadczenia na przykładzie konkretnych projektów, ma bardzo istotną ¡ kluczową
wartość gospodarczą”
- „Wykonawcy, jak również Podmioty Trzecie nie udostępniają osobom trzecim informacji
dotyczących konkretnego doświadczenia wskazanych w poszczególnych zobowiązaniach
do oddania zasobów oraz w części II i IV sekcja JEDZ dla Podmiotów Trzecich”
Co do twierdzenia, że informacje o podmiotach udostępniających zasoby nie są w żaden
sposób ujawnione do wiadomości publicznej, to należy podkreślić, że Wykonawca mija się
w tym zakresie z prawdą. Informacja o tych podmiotach została ujawniona m.in. na
stronach 4 i 59 - 73 wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (w części
jawnej), wobec czego jest ona ogólnie dostępna . Również informacje z rejestrów
handlowych są ogólnie dostępne, co wynika z ich publicznego charakteru.
Natomiast jeżeli chodzi o zobowiązania do udostępnienia zasobów, to uzasadnienie
zastrzeżenia zawiera wyłącznie argumenty odnoszące się do zawartych w tych
dokumentach informacji o udostępnianych zasobach.
Tak więc pozostałe informacje zawarte w zobowiązaniach, dotyczące zwłaszcza samych
podmiotów trzecich oraz treści i charakteru łączących Wykonawcę z nimi stosunków nie
zostały skutecznie zastrzeżone. Już ten sam argument przemawia co najmniej za
udostępnieniem zobowiązań w sposób uniemożliwiający identyfikację zrealizowanych
projektów lub udostępnianego personelu (np. poprzez zaczernienie krytycznych
informacji).
Jednakże to nie wyczerpuje wszystkich argumentów. Uzasadnienie zastrzeżenia danych
dotyczących udostępnianych zasobów (kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a
także ich wartości) sporządzone przez Wykonawcę jest nad wyraz ogólne, lakoniczne,
możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i
przez każdego wykonawcę. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił na czym miałaby
polegać wartość gospodarcza informacji umożliwiających prześledzenie aktywności
gospodarczej oraz o profilu odbiorców. Zwykle udostępnienie informacji o zrealizowanych
projektach dodatnio wpływa na renomę przedsiębiorcy i w konsekwencji na zdolność
konkurowania na rynku. Powody dla których w tym wypadku miałoby być inaczej nie
zostały wyjaśnione w uzasadnieniu zastrzeżenia.
W szczególności należy powątpiewać, aby wartość gospodarczą posiadały informacje o
byłych kontrahentach. Wobec tego zastrzeżenie zachowania w poufności informacji
zawartych w zobowiązaniach oraz oświadczeniach JEDZ podmiotów udostępniających
zasoby w zakresie części II i IV, sekcja C w odniesieniu do doświadczenia tych podmiotów,
jest bezskuteczne.
Odnosząc się natomiast do braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku,
to zwrócił Odwołujący uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania
Odwołującemu oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum C1.:
1.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum C1. (dalej w pkt IV: „Wykonawca”)
do złożenia wyjaśnień w celu umożliwienia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku
udziału w postępowaniu określonego w Sekcji II 1.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3)
a) i b) IdD.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że ze złożonych wraz z wnioskiem
dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w szczególności:
1)
odnośnie do Usługi wymienionej w pkt I.3. pisma brak daty rozpoczęcia i zakończenia
Wdrożenia Usługi oraz daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia Usługi;
2)
odnośnie do wszystkich osób, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych
przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD
Zamawiający prosi o doprecyzowanie ogólnego oświadczenia stanowiącego przepisanie
warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych
referencyjnych projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich
dana osoba wykonywała usługi, pełnionych funkcji.
Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. złożył wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że Wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie przez Wykonawcę, cytuję „W
odpowiedzi na pismo z dnia 13 marca 2017 r., poniżej przedstawiamy wyjaśnienia Wykonawcy
dotyczące wniosku złożonego w ww. postępowaniu.
Pomimo uzupełnienia informacji Zamawiający pismem z 30 marca 2017 r. ponownie zwrócił się
do Wykonawcy o:
1) w odniesieniu do osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz
do pełnienia funkcji Kierownika ds. Operacyjnych
•
podanie dokładnych dat (dzień/miesiąc/rok), w jakich osoby te nabyły doświadczenie we
wskazanych w wyjaśnieniach projektach. Bez podania dokładnej daty Zamawiający nie
jest w stanie zweryfikować wymogu 3-lat doświadczenia;
2) w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta ds. Wdrożenia IT
•
wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacjami o pełnionych funkcjach wskazanych w
JEDZ na str. 225 Wniosku, a wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy na str. 17,
• podanie dokładnych dat (dzień/miesiąc/rok), w jakich osoba ta nabyła doświadczenie
we wskazanych w wyjaśnieniach projektach. Bez podania dokładnej daty
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować wymogu 3-lat doświadczenia.
Wykonawca pismem z 6 kwietnia 2017 r., złożył wyjaśnienia - jak poprzednio wyłącznie w
imieniu Wykonawcy.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia
treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w
ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie. Zgodnie z trafnym
poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 r. (KIO
1741/15) Jo z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie
Zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać Zamawiający nie mają na celu
zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach”.
Jak wynika to z cyt. pisma z 13 marca 2017 r. treść oświadczeń JEDZ dotyczących
podmiotów udostępniających zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Oświadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie zawierały więc wszystkich wymaganych
przez Zamawiającego informacji, stąd były niekompletne lub zawierały błędy. Zamawiający
winien był zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń JEDZ.
Skoro tego nie uczynił, i skoro - jak można się domyślać (niestety załączniki do obu pism
Wykonawcy zostały utajnione) - Wykonawca z własnej inicjatywy nie uzupełnił lub nie
poprawił oświadczeń JEDZ, należy uznać że Wykonawca, mimo złożenia wyjaśnień,
formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Uzupełnienie oświadczeń JEDZ dotyczyło również JEDZ podmiotu udostępniającego
zasoby, a zatem powinno pochodzić od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem
jak już wyżej wspomniano, z treści wyjaśnień nie wynika, aby zostały złożone w imieniu
podmiotów udostępniających zasoby. Należy zwrócić uwagę, że JEDZ jest formalnym
oświadczeniem składanym z wykorzystaniem normatywnego wzorca. Z treści oświadczenia,
a w konsekwencji również z treści jego uzupełnień, powinno w sposób wyraźny wynikać w
czyim imieniu jest ono składane, aby nie budziło jakichkolwiek wątpliwości komu przypisać
odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniach JEDZ należy
uznać za bezskuteczne, co w konsekwencji oznacza, że Wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (Usługa
wymieniona w pkt I.3. pisma Zamawiającego z 13 marca 2017 r.) oraz dysponowania
wszystkimi osobami, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych przez
Zamawiającego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD.
Jeżeli jednak Wykonawca z własnej inicjatywy dokonał uzupełnienia/poprawienia treści
oświadczeń JEDZ składając nowe/uzupełnione/poprawione formularze JEDZ jako załączniki
do wyjaśnień, to sytuacja przedstawia się zgoła inaczej. W takim wypadku należy uznać, że
Wykonawca dwukrotnie uzupełnił oświadczenia JEDZ w tym samym zakresie. Praktyka taka
pozostawałaby w sprzeczności z obowiązującą zasadą jednokrotnego uzupełniania
dokumentów w tym samym zakresie, co powoduje, że drugie uzupełnienie JEDZ należałoby
uznać za bezskuteczne.
W konsekwencji oznacza to. że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem ds. wdrożenia. Ekspertem ds.
wdrożenia oraz Kierownikiem ds. operacyjnych.
2.
Z pisma Zamawiającego z dnia 13 marca 2017 r. wynika, że Wykonawca zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zadania realizowane na rzecz podmiotów publicznych wskazane
na str. 5 tegoż pisma.
Ponadto z pisma Zamawiającego z dnia 30 marca 2017 r. wynika, że wykonawca powołał się
na doświadczenie nabyte przy realizacji projektu stanowiącego koncesję wskazanego na s. 2
tego pisma. Oznacza to, że projekt był realizowany na rzecz podmiotu publicznego w trybie
procedur udzielenia koncesji.
W związku z tym, że projekty te były realizowane w trybie zamówień publicznych a
dokumenty związane z ich przeprowadzeniem i realizacją są jawne, objęcie tajemnicą
wskazanych powyżej informacji, nie znajduje uzasadnienia. Każda osoba zainteresowana
może je uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Co zaś się tyczy braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku, to zwracamy
uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania Odwołującemu
oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku ST.l:
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
3.1.3.a)ll IdD) w JEDZ dotyczącym spółki ST.L a.s. Wykonawca wskazał dwa projekty:
1) „Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego
świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat” wykonany na rzecz N.D.S. a.s.
(data rozpoczęcia: 01-01-2010, data zakończenia: 31-12-2022), oraz
2) Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającegoświadczenie usługi elektronicznego poboru opłat na rozszerzonej sieci drogowej
Republiki Słowackiej” wykonany na rzecz N.D.S. a.s. (data rozpoczęcia: 01-01-2014,
data zakończenia: 31-12-2022) (s. 18-19 wniosku).
Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
dat rozpoczęcia i zakończenia ww. wdrożeń.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 23 marca 2017 r. Wykonawca
wyjaśnił, że wdrożenia wskazane w pkt (1) i (2) powyżej w istocie dotyczą tego samego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat. Wdrożenie określone w pkt. (1) dotyczy Systemu
Podstawowego, natomiast wdrożenie wskazane w pkt (2) - Systemu Rozszerzonego.
Jednocześnie, Wykonawca skorygował daty rozpoczęcia i zakończenia wdrożeń w
następujący sposób:
- w odniesieniu do Systemu Podstawowego:
prawidłowa data rozpoczęcia wdrożenia to 13 stycznia 2009 r.; prawidłowa data zakończenia
wdrożenia to 30 czerwca 2010 r.,
- w odniesieniu do Systemu Rozszerzonego:
prawidłowa data rozpoczęcia wdrożenia to 1 lipca 2011 r.; prawidłowa data zakończenia
wdrożenia to 1 stycznia 2014 r.
Wdrożenia wskazane przez Wykonawcę nie spełniają wymagań dotyczących warunków
udziału w postępowaniu.
Wdrożenie Systemu Podstawowego nie spełnia kryterium czasowego określonego w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdrożenie powinno zostać
wykonane przez Wykonawcę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. najwcześniej w dniu 20 lutego 2011
r. (wymóg określony w III. 1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a) IdD).
Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 23 marca 2017 r. Wdrożenie Systemu
Podstawowego zostało zakończone w dniu 30 czerwca 2010 r., tj. wcześniej niż 6 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wdrożenie Systemu Dodatkowego nie spełnia wymagań udziału w Postępowaniu
określonych w definicji Wdrożenia na s. 7 IdD. Zgodnie z tą definicją:
„Jako Wdrożenie Zamawiający uzna należycie wykonane co najmniej następujące
czynności: zaprojektowanie, dostawę i instalację wszelkich niezbędnych urządzeń,
oprogramowania i innych komponentów, przeprowadzenie testów i uruchomienie w środowisku produkcyjnym wraz ze stabilizacją w środowisku produkcyjnym Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat.” (podkreślenia dodane przez pełnomocnika)
Z pisma Wykonawcy wynika, że Wdrożenie Systemu Dodatkowego miało charakter
rozszerzenia. Cechą charakterystyczną rozszerzenia jest to, że polega ono na objęciu
kolejnych odcinków dróg istniejącym już systemem poboru opłat. Rozszerzenie takie nie
polega zatem na zaprojektowaniu od podstaw nowego systemu, a jedynie na dostawie i
instalacji dodatkowej infrastruktury oraz, co najwyżej, dostosowaniu istniejącego
oprogramowania do rozszerzonej infrastruktury. Ze swojej istoty wdrożenie rozszerzenia nie
może obejmować „zaprojektowania, dostawy i instalacji (...) oprogramowania”, gdyż bazuje
ono na oprogramowaniu wcześniej już istniejącym i funkcjonującym na podstawowej sieci
drogowej. Wdrożenie rozszerzenia nie obejmuje zatem swoim zakresem wszystkich
elementów definicji Wdrożenia przyjętej przez Zamawiającego i zawartej w IdD.
Niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca nie może wykazać się
doświadczeniem w tworzeniu od podstaw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-
Flow rozumianego jako rozwiązanie systemowe, w okresie 6 lat przed terminem składania
wniosków. Wykonawca, w okresie 6 lat przed terminem składania wniosków, jedynie powielał
wcześniej opracowane rozwiązanie na kolejnych odcinkach dróg. Podkreślić przy tym należy,że standardy rozwiązań wykorzystywanych w Elektronicznych Systemach Poboru Opłat typu
Free- Flow wdrożone przed powołanym wyżej terminem, znacząco odbiegają od obecnie
stosowanych standardów.
Powyższe wskazuje na to, że w przypadku wykonania jedynie rozszerzenia, Wykonawca nie
zdobył doświadczenia we Wdrożeniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-
Flow. Konsekwentnie, Wykonawca nie legitymuje się doświadczeniem potwierdzającym
zdolność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, ustalanym zgodnie z kryteriami
określonymi przez Zamawiającego.
Reasumując Odwołujący wskzał, że oba wdrożenia przytoczone przez Wykonawcę na
potwierdzenia spełnienia Warunku udziału w postępowaniu są niezgodne z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji. Wykonawca nie potwierdził spełnienia
warunku określonego w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum S.T.S.P.:
1.
JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. nie został podpisany przez prawidłowo umocowaną osobę, a
jedynie opatrzony parafą (s. 52).
W opinii z dnia 6 marca 2017 r. biegli r.pr. W.B. oraz r.pr. A.E. przyjęły, że parafa złożona na
JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. może zostać uznana za podpis, gdyż w sposób wystarczający
identyfikuje osobę, która ją złożyła, Pana A.Ł..
Nie można się jednak zgodzić z tezą przyjęta w opinii biegłych i należy uznać, że biegli się
mylą. Parafa postawiona przez Pana A.Ł. nie może zostać uznana za podpis, gdyż
składający parafę nie miał zamiaru podpisania formularza JEDZ.
Zgodnie z art. 17 ustawy, „oświadczenia, w tym jednolity europejski dokument zamówienia,
składa się zgodnie z wzorem standardowego formularza w formie pisemnej albo w postaci
elektronicznej”
Prawo zamówień publicznych zarówno na poziomie ustawy jak i przepisów wykonawczych
nie zawiera definicji dokumentu, nie definiuje pojęcia formy pisemnej, a co się z tym wiąże
odrębnych wymagań formalnych związanych odnoszących się do dokumentów i ich formy.
Co do zasady, wszelkie dokumenty, oświadczenia w tym formularz JEDZ składane są w
oryginale. Zatem, wobec braku odpowiedniej specyficznej dla zamówień publicznych
regulacji należy w tym zakresie posiłkować się cywilistycznym rozumieniem terminu „forma
pisemna” jaki wynika z art. 78 Kodeksu Cywilnego. Przepis art. 78 KC reguluje podstawowe
zasady składania oświadczeń woli w zwykłej formie pisemnej. Zgodnie z treścią cytowanego
artykułu do zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie, który obejmuje określone sformułowane w nim oświadczenie woli. „Zachowanie
formy pisemnej wymaga aby treść oświadczenia woli została wyrażona w języku pisanym”
(Z.Radwański w System Prawa Pryw. T.2 str 128) W tym konkretnym przypadku pisemne
oświadczenie ma specyficzną formę - jest bowiem sformatowane zgodnie z formatem i
wymogami dotyczącymi treści formularza JEDZ.
Kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowości składanego oświadczenia, kwestia podpisu.
Zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 78 KC i orzecznictwem w tym zakresie „podpis stanowi
niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny dla danej osoby, indywidualizujący tę
osobę w obrocie prawnym która go składa” i co do zasady „wywodzi się od imienia i
nazwiska osoby która go składa (tak wyr. SA w Szczecinie z 13.9.2012, I ACA 480/12,
Legalis post. SO w Gdańsku z 10.2.2010, III Ca 867/09, niepub; post SN z 17.6.2009, IVCSK
78/09 Legalis).
Zdaniem prof. Z. R. „podpis to językowy znak graficzny, złożony własnoręcznie, zawierający
co najmniej nazwisko (niekoniecznie imię) składającego usytuowany pod tekstem
oświadczenia woli.” (Z.Radwański System PrPryw t2 ,2008 Nb 49 s.130).
Podpis ma określony cel. Jest potwierdzeniem złożonego oświadczenia i aby skutecznie
takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy wymóg - musi pozwalać na
identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez
siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła. Szczególnie w tym drugim przypadku
tożsamości osoby podpisującej oświadczenie ma dodatkowe znaczenie ze względu na
konieczność weryfikacji zdolności osoby podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego
podmiotu. Oczywiście, nie można zaprzeczać, że istnieją orzeczenia, w których na tle
specyficznych stanów faktycznych dopuszcza się przyznanie dokumentowi parafowanemu
waloru dokumentu podpisanego ale tylko wtedy, gdy tak złożona parafa umożliwia
jednoznaczną identyfikację osoby która ją złożyła.
Do rozważanego przypadku trzeba się odnieść na tle ostatnich zmian prawa zamówień
publicznych wprowadzających jednolity europejski dokument zamówienia. Należy podkreślić
zasadność, a wręcz konieczność odrzucenia części dotychczasowego orzecznictwa
wytyczającego kierunek interpretacji zagadnień związanych z podpisem ze względu na inny
charakter składanych wniosków, w związku z brakiem istnienia sformalizowanego
formularza, co powodowało dowolność formułowania dokumentów, a co się z tym wiąże
pewną dowolność z zakresie traktowania podpisu składanego pod takim dokumentem.
Wprowadzenie formularza JEDZ zmienia diametralnie optykę w tym zakresie. Określa on
bowiem jednoznacznie konieczność jego wypełnienia i podpisania w określony sposób, i w
określonym miejscu, i przez określone osoby. Dodatkowo, co należy podkreślić, formularz
zawiera w swojej treści - a wypełniony stanowi - oświadczenia uczestnika postępowania. Dla
ważności i skuteczności tych oświadczeń niezbędne jest prawidłowe ich podpisanie tak aby
można było stwierdzić prawidłowe ich złożenie w terminie wyznaczonym dla wszystkich
uczestników postępowania. Należy podkreślić, że formularz zawiera instrukcję wypełnienia -
unifikując i formalizując tym samym sposób jego wypełnienia w określonych polach mają się
w nim znajdować określone treści. Dotyczy to także podpisu. Formularz zawiera instrukcję
wyraźnie określającą miejsce i sposób jego podpisania: tak jest np. w instrukcji do JEDZ
udostępnionej pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/data/assets/pdf_file/0015/32415/Jedn
olity-Europejski-Dokument- Zamowienia-instrukcja.pdf: „Dokument łącznie z w/w w treści
formiarza oświadczeniami powinien być podpisany przez wykonawcę, podmiot trzeci,
podwykonawcę, odpowiednio przez tego kogo dotyczy składany formularz JEDZ. Dla
skutecznego złożenia oświadczenia formularz muszą podpisać właściwe, umocowane
osoby, tj. uprawnione do reprezentacji albo upoważnione na podstawie odrębnie udzielonego
pełnomocnictwa. W przypadku formularza składanego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia formularz powinien podpisać każdy z
wykonawców, który składa dany formularz.”
W instrukcji nie ma mowy o „parafowaniu” czy „inicjowaniu” dokumentu - lecz wyraźnie o
jego podpisaniu. W tym kontekście za bardzo trafne należy uznać stanowisko Z. R. według
którego „inicjałów (które mają postać parafy) nie można uznać za podpis ponieważ stanowią
one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby” (Z. Radwański, w System
PrPryw, t.2, 2008, Nb 51, s. 130).
Podobnie Kodeks Cywilny. Komentarz 2016, wyd. 7 pod redakcją Gniewek/Strzebinczyk
powołując się na A.K. Bieliński „Charakter podpisu” (s. 12-18) czy J. Janowski „Podpis
elektroniczny” (s. 29- 31) J. Kaspryszyn „Podpis własnoręczny” , rozdział I1-V , czy W.
Robaczyński, „Podpis własnoręczny w prawie cywilnym.”
Wszyscy wymienieni wyżej autorzy uznają podpis za konstytutywny element dokumentu
mający zasadnicze pierwszorzędne znaczenie dla zachowania wymogu formy pisemnej.
Dodatkowo wszyscy oni wymieniają następujące cechy charakteryzujące, podpis które
muszą wystąpić jednocześnie:
1)
powtarzalny znak graficzny;
2)
znak postawiony własnoręcznie (chyba, że w ramach wyraźnie dozwolonych
odstępstw);
3)
treść podpisu powinna obejmować co najmniej nazwisko składającego, także w
postaci skróconej niekoniecznie czytelnej lecz charakterystycznej dla podpisującego;
4)
podpis powinien być w zasadzie usytuowany pod tekstem oświadczenia woli.
Natomiast parafowanie tekstu w przeważającej opinii teoretyków prawa cywilnego (por. J.
Barej, Kilka uwag o podpisie, Nowy Przegląd Notarialny 2007, Nr 2 s.9; A.K Bieliński ,
Charakter podpisu, s.23-26; A. Jedliński, ,[w:] A.Kidyba (red.), KC Komentarz, 2009 s.493; a
przede wszystkim Z. Radwański, [w:] SystemPrPryw, t. 2, s. 130-132 wraz z przytoczonym
tam orzecznictwem oraz poglądami doktryny) jako niespełniające wymienionych powyżej
kryteriów prawidłowego podpisu pod oświadczeniem woli, ma z reguły charakter znaku
potwierdzającego sprawdzenie i potwierdzenie prawidłowości tekstu pod którym należy
złożyć pełny podpis.
Z analizy s. 52 wniosku wynika, że Pan A.Ł., który złożył parafę na formularzu JEDZ nie miał
intencji, by parafa stanowiła podpis pod JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. Parafa została złożona w
prawym dolnym rogu JEDZ, nie w miejscu dedykowanym na podpis składającego wniosek -
pod datą i miejscem jego sporządzenia. W podobny sposób Pan A.Ł. parafował każdą inną
stronę wniosku.
2.
Dokument JEDZ złożony przez V. Dr.-lng. S. B.G. został złożony w dwóch wersjach
językowych: niemieckiej oraz polskiej.
Wersja niemiecka JEDZ została podpisana przez Pana D.S.S. oraz Dr inż. N.S. (s. 70).
Natomiast ostatnia strona wersji polskiej JEDZ (s. 88) została utajniona przez Konsorcjum.
Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować, czy formularz został prawidłowo podpisany przez
osobę umocowaną do działania w imieniu V. Dr.-lng. S. B.G., a co za tym idzie, czy polska
wersja formularza jest prawidłowo złożonym oświadczeniem spółki czy jedynie tłumaczeniem
niemieckiej wersji JEDZ.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych JEDZ musi być złożony w języku polskim. W tym
zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 niniejszego
Odwołania.
Jeżeli dokument JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G. rzeczywiście stanowi tłumaczenie na język polski
niemieckiej wersji JEDZ tej spółki, to należy przyjąć że Wykonawca nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał się na
projekty opisane w Części IV.C JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G..
3.
W JEDZ X.S.A.L.S., Inc. Wykonawca powołał się na projekt:
- Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D., wykonawca wskazał datę 02-
06-2013 jako datę rozpoczęcia projektu oraz datę 01-06-2018 jako datę jego zakończenia.
Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień odnośnie
kwestii, na spełnienie których warunków wykonawca przywołał projekty wskazane w JEDZ
X.S.A.L.S., Inc., w tym projekt Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D..
W piśmie z dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca wskazał, że przywołał ww. projekt w celu
wykazania spełnienia m.in. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu
oraz 3.1.3.a)ll IdD). W piśmie tym Wykonawca wskazał datę 02-06-2013 jako datę
rozpoczęcia realizacji wdrożenia oraz 01-06-2018 jako datę jego zakończenia.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia kwestii
dat rozpoczęcia i zakończenia m.in. wdrożenia systemu Centrum Obsługi Klienta
realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. z uwagi na to, że zgodnie z warunkami udziału w
postępowaniu wdrożenie musi stanowić usługę zakończoną. Zamawiający wskazał datę 6
kwietnia 2017 r. jako termin udzielenia wyjaśnień przez Wykonawcę.
Wykonawca nie wskazał daty zakończenia wdrożenia systemu Centrum Obsługi Klienta
realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. i nie wykazał, że usługa ta jest usługą zakończoną.
Pismo Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2017 r. w ogóle nie odnosi się do powyższej kwestii.
Należy zatem uznać w ocenie Odwołujacego, że Wykonawca nie wykazał więc, że
wdrożenie systemu Centrum Obsługi Klienta realizowane dla T.D.O.O., Toll O.D. spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
3.1.3.a)ll IdD.
4.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum zastrzegło całą sekcję
dotyczącą podwykonawców udostępniających zasoby (s. 119-159) jako informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum utajniło również nazwy podwykonawców.
Utajnienie informacji dotyczących podmiotów, które udostępniły wykonawcy swoje zasoby
jest bezskuteczne, ponieważ Konsorcjum nie wykazało, że informacja dotycząca
podwykonawców posiada charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma inną
wartość gospodarczą oraz że podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca polega,
pojęli niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią te informacje, które spełniają łącznie trzy przesłanki: (i) mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowią inne informacje mające
wartość gospodarczą, (ii) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, (iii) podjęto
względem nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zastrzeżenie przez Wykonawcę danych dotyczących podwykonawców przez Konsorcjum nie
spełnia co najmniej dwóch z trzech powyższych przesłanek, tj. przesłanek określonych w pkt
(i) i (iii) powyżej.
Po pierwsze, uzasadnienie zastrzeżenia danych przez Wykonawcę jest zbyt ogólne, aby
wykazać, że zastrzeżone informacje dotyczące podwykonawców mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub stanowią inne informacje mające wartość gospodarczą.
Zgodnie z orzecznictwem KIO złożenie przez Wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień,
równoznacznych wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku uzasadnienia
zastrzeżenia informacji, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem
ustawy ochrony, co aktualizuje obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji
po stronie Zamawiającego (np. wyrok KIO z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16).
Zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa zawartym we wniosku Konsorcjum: „Zastrzeżenie dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby Wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu, ma dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, bo stanowi o
umiejętności dobierania partnerów biznesowych i nawiązywania współpracy z wieloma
podmiotami na rynku, posiadającymi szczególne kwalifikacje lub posiadającymi określone
konieczne zasoby. Zachowanie w tajemnicy tych informacji stanowi o naszej
konkurencyjności i elastyczności w projektowaniu dedykowanych rozwiązań dla szerokiego
spectrum klientów i spełniania nawet najsurowszych wymagań. (s. 31)
Uzasadnienie to jest ogólnikowe, lakoniczne, w żaden sposób niewyjaśniające, jaką
rzeczywistą wartość gospodarczą posiadają dla Konsorcjum utajnione dane.
Po drugie, Wykonawca nie wykazał, że podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca
polega podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Odnośnie przesłanki podjęcia względem zastrzeżonych informacji niezbędnych działań w
celu zachowania poufności, wykonawca wyjaśnia we wniosku, że: „(...) obowiązek
zachowania ww. informacji w poufności wynika m.in. z umów zawartych pomiędzy
Wykonawcą a podmiotami udostępniającymi zasoby; z których wynika obowiązek
zachowania ich w poufności. Obowiązek zachowania informacji w poufności wynika również
z polityki bezpieczeństwa S.T., dostosowanej do normy ISO 17799:2007” (s. 31). Samo
wskazanie, że w stosunkach pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami udostępniającymi
zasoby istnieje zobowiązanie do zachowania poufności nie jest wystarczające do wykazania,
że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji dotyczących
podwykonawców. Twierdzenie Wykonawcy o takim obowiązku pozostaje w takiej sytuacji
gołosłowne (podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 34/16).
W szczegółowym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca zaniechał przedstawienia umów, z których miałby wynikać
rzekomy obowiązek zachowania poufności. Co więcej, nie sprecyzował on nawet, o jaki
zakres informacji chodzi oraz na jakie umowy się powołuje.
Także wskazanie, że „obowiązek zachowania informacji w poufności wynika również z
polityki bezpieczeństwa S.T.” nie zmierza do wykazania, że podwykonawcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Wykonawca
powołuje się bowiem na politykę bezpieczeństwa lidera Konsorcjum, nie na praktykę przyjętą
przez podwykonawców.
5.
Wykonawca utajnił ostatnią stronę polskiej wersji JEDZ VITRONlC Dr.-lng. S. B.G. (s. 88
wniosku).
Zastrzeżenie informacji podanych na tej stronie przez Wykonawcę jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bezskuteczne. Wykonawca nie spełnił przesłanek określonych w art. 8
ust. 3 uoznk, opisanych w pkt Vl.5 powyżej, gdyż nie przestawił uzasadnienia w zakresie
utajnienia podpisu osoby umocowanej do działania w imieniu Y. Dr.-lng. S. B.G. (s. 88
wniosku).
Z
układu
formularza
JEDZ
wynika,że jedynymi informacjami uzupełnianymi na ostatniej JEDZ przez Wykonawcę są data
miejsce jego sporządzenia oraz podpis składającego.
Co zaś się tyczy braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku, to zwracamy
uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania Odwołującemu
oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum F.
1.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego świadczenia
Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat
(warunek określony w III. 1.3)a)l.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD)
Wykonawca wskazał w JEDZ C. S.D.I. S.A.:
- projekt „Kontrakt na świadczenie usług pomiędzy C. oraz A.”, w ramach koncesji
administracyjnej na wybudowanie, konserwację i eksploatację A.D.C.D.S.; Odcinek M.E. i
Miejsc Obsługi Pasażerów znajdujących się na niej, na mocy Dekretu Królewskiego
1099/1999 z dnia 1 marca (DZ.I z dnia 15 marca 1996), jak i koncesji administracyjnej na
wybudowanie, konserwację i eksploatację A.D.C.D.S.; Odcinek E.G. i Miejsc Obsługi
Pasażerów znajdującej się przy niej na mocy Dekretu Królewskiego 1099/1999 z dnia 18
czerwca (Dz.U. Z dnia 1 czerwca 1999” świadczony na rzecz A.S.C.E.. S.A.
Projekt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Po, pierwsze, Wykonawca nie wykazał, że usługa dotyczy manualnego systemu opłat
składającego się z miejsc poboru opłat zdolnych do obsłużenia co najmniej 25 000 pojazdów
na dobę.
Zamawiający definiuje w IdD Usługę Manualnego Poboru Opłat w sposób następujący:
Jako Usługę Manualnego Poboru Opłat Zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie Wykonawcy, obejmujące co najmniej:
•
naliczanie i pobieranie opłat oraz zarządzanie i kontrolę środków uzyskanych z
poboru opłat, zrealizowanymi z wykorzystaniem następujących metod płatniczych: gotówka,
karty kredytowe i debetowe, karty flotowe,
•
zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja Manualnego Systemu Poboru Opłat.” (s. 6)
Manualny System Poboru Opłat jest natomiast zdefiniowany w IdD następująco:
Jako Manualny System Poboru Opłat Zamawiający uzna system poboru opłat:
•
składający się przynajmniej z jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłużenia
co najmniej 25 000 (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy) pojazdów na dobę (łącznie dla obu
kierunków ruchu), oraz
•
w skład którego wchodzi co najmniej sprzęt, oprogramowanie, urządzenia i kabiny
(stanowiska/kioski) poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat” (s. 5).
W JEDZ dotyczącym C. S.D.I. SA Konsorcjum nie wskazało, że przywołana przez nie usługa
manualnego poboru opłat spełnia warunek dotyczący zarządzania, utrzymania i eksploatacji
manualnego systemu poboru opłat zdolnego do obsłużenia co najmniej 25 000 pojazdów na
dobę (łącznie dla obu kierunków ruchu).
Co więcej, powszechnie dostępne informacje wskazują na to, że ww. usługa manualnego
poboru opłat nie spełnia wymogu dotyczącego zdolności do obsługi co najmniej 25 000
pojazdów ną dobę.
Z informacji dostępnych na stronie internetowej grupy C. wynika, że manualny system
poboru opłat autostrady A.D.C.D.S. na odcinkach M.-E.G. obejmuje 2-3 pasy w każdym
kierunku
ruchu;
załącznik
nr
wydruk
ze
strony
internetowej:
https://www.C..es/en/Concessions/Autopista-SQl-Hiqhwav.
Wyniki badań dotyczących manualnego poboru opłat przeprowadzonych przez Wydział
Inżynierii Lądowej Politechniki Warszawskiej wskazują, że przepustowość jednej bramki w
manualnym systemie poboru opłat wynosi ok. 133-140 pojazdów na godzinę (B.O., P.O.,
„Analiza funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy różnych metodach płatności” -
prezentacja z VIII Polskiego Kongresu ITS w W., s. 9).
Załącznik nr 6: B.O., B.O., Wydział Inżynierii Lądowej, Politechnika Warszawska, „Analiza
funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy różnych metodach płatności” - prezentacja z VIII
Polskiego Kongresu ITS w W., 26-27 maja 2015 r.
Przyjmując powyższe parametry, nawet przy założeniu, że do manualnego systemu poboru
opłat włączona zostanie maksymalna ilość pasów, tj. 6 (po 3 w każdą stronę ruchu) A.D.S.
nie osiąga przepustowości wymaganej przez Zamawiającego, tj. 25 000 pojazdów na dobę
(łącznie dla obu kierunków ruchu):
6 pasów x 140 pojazdów na godzinę x 24h-20160 pojazdów na dobę
Po drugie, ww. usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego w odniesieniu do elementów,
które zgodnie z IdD obejmować musi manualny system poboru opłat, tj. sprzętu,
oprogramowania, urządzeń i kabin (stanowisk/ kiosków) poboru opłat na Miejscach Poboru
Opłat. W JEDZ C. S.D.I. SA nie wskazano, że system, w którym świadczona była usługa
obejmował ww. elementy.
W konsekwencji powyższego, Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu dotyczący świadczenia Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Manualnego Systemu Poboru Opłat Opłat (wymóg określony w III.1,3)a)L3 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD).
2.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg' określony w 111.1.3)a)li Ogłoszenia o zamówieniu
oraz
a)ll IdD) Wykonawca wskazał w JEDZ V. S.A. m.in. projekt „Wdrożenie Elektronicznego
Systemu Opłat typu Free-Flow w ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) na
zasadzie w pełni elektronicznego wielopasmowego systemu Free-Flow” wykonany na rzecz
I.D.P. S A (s. 186 and 206 wniosku). Przy tym, Wykonawca wskazał datę 1-07-2010 jako
datę rozpoczęcia wdrożenia oraz datę 14-10-2010 jako datę jego zakończenia.
Z ostrożności, na wypadek, jeżeli złożone na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy dokumenty nie potwierdziłyby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającegoświadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przez pozostałe referencyjne projekty,
podnoszę, że ww. wdrożenie nie spełnia kryterium czasowego określonego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdrożenie powinno zostać wykonane
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. najwcześniej w dniu 20 lutego 2011 r. (wymóg
określony w 111.1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3 a) IdD).
Zgodnie z JEDZ V. SA wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-Flow w
ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) zostało zakończone w dniu 14 października
2010 r., czyli wcześniej niż 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, Wykonawca nie wykazał, że ww. projekt spełnienia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w
lll.1.3) a) ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1,3. a) ll IdD).
3.
JEDZ V. S.A. został złożony w dwóch wersjach językowych: angielskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersją JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 odwołania.
JEDZ V. S.A. w języku polskim nie został podpisany przez osobę umocowaną do działania w
imieniu V. S.A.
Na ostatniej stronie JEDZ (s. 210 wniosku) widnieje parafa pełnomocnika Pani K.S.. Parafa
postawiona przez Panią K.S. nie może zostać uznana za podpis, gdyż składający parafę nie
miał zamiaru podpisania JEDZ. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna
przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania.
Z analizy s. 210 wniosku wynika, że Pani K.S., która złożył parafę na formularzu nie miała
intencji, aby parafa stanowiła podpis złożony w imieniu V. SA. Parafa została złożona w
prawym dolnym rogu JEDZ (w sposób podobny parafowana była prawie każda strona
wniosku), a nie w miejscu dedykowanym na podpis składającego wniosek - pod datą i
miejscem jego sporządzenia.
Ponadto Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentowania członków Konsorcjum w
dniu 17 lutego 2017 r. (s. 5 wniosku), podczas gdy data popisania JEDZ została określona
jako 15 lutego 2017 r.
Polska wersja JEDZ V. S.A. stanowi jedynie tłumaczenie wersji niemieckiej JEDZ, nie
oświadczenie złożone w imieniu V. S.A. Świadczy o tym, brak podpisu na formularzu, jak
również określenie miejsca sporządzenia formularza jako Lizbona - identycznie jak w wersji
angielskiej wniosku.
W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, że dopuszczalne jest
złożenie JEDZ w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, podpisy złożone na
angielskiej wersji JEDZ V. S.A. (s. 189 wniosku) nie pozwalają na identyfikację osób, które je
złożyły. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna i rozważania
dotyczące konieczności możliwości identyfikacji osoby składającej podpis przedstawione
powyżej w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania.
W konsekwencji uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na zasoby V. S.A., tj.:
- warunków dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt lll.1.3)a)l.1
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1,3.a.l.1 IdD),
- warunku dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych (wymóg określony w pkt
Mi.1.3)a)I.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.4 IdD) oraz
- warunku dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w
lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD),
- warunków dotyczących osób określonych w pkt Ill.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
3.1.3 b) IdD.
Skoro JEDZ V. S.A. nie został złożony w sposób skuteczny, uznać należy również, że
Konsorcjum nie wykazało, że V. S.A. nie podlega wykluczeniu z postępowania.
4.
JEDZ dotyczący C.T.S.L. został złożony w dwóch wersjach językowych: angielskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersja JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 niniejszego Odwołania.
JEDZ dotyczący C.T.S.L. w języku polskim nie został podpisany (s. 280).
W odróżnieniu od innych JEDZ załączonych do wniosku Konsorcjum, JEDZ dotyczący
C.T.S.L. nie został parafowany przez pełnomocnika Konsorcjum, Panią K.S..
W konsekwencji uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na projekty realizowane
przez C. TOLL., tj.:
- warunku dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat określonego w pkt
lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD, oraz
warunków dotyczących osób określonych w pkt 111.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 3.1.3 b) IdD.
5.
JEDZ podwykonawcy, na którego zasobach polega Konsorcjum, C. S.D.I. S.A. został
złożony w dwóch wersjach językowych: hiszpańskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersja JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 niniejszego odwołania.
Polska wersja JEDZ nie została podpisana (s. 364).
Formularz został jedynie parafowany przez Panią K.S.. Parafa Pani K.S. nie może zostać
uznana za podpis. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna
przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego odwołania.
Nawet, gdyby uznać parafę Pani K.S. za podpis, Pani K.S. nie była umocowana do działania
w imieniu podwykonawcy, C. S.D.I. S.A.
Analiza formularza prowadzi do wniosku, że stanowi on jedynie tłumaczenie hiszpańskiej
wersji JEDZ. Świadczą o tym data i miejsce sporządzenia dokumentu wskazane w JEDZ,
które są tożsame z miejscem i datą sporządzenia wniosku w języku hiszpańskim
(odpowiednio: 13 lutego 2017 r. oraz Madryt, Firma J.A.M.).
W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, że dopuszczalne jest
złożenie JEDZ w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, umocowanie Pana
J.L.A.M., który złożył podpis na hiszpańskiej wersji JEDZ C. S.D.I. S.A. jest wątpliwe (s. 348).
Pełnomocnictwo z dnia 20 lipca 2011 r. załączone w celu udowodnienia umocowania Pana
J.L.A.M., do działania w imieniu C. S.D.I. S.A, zawiera listę pełnomocników ze wskazaniem,że:
"udziela się pełnomocnictwa, aby w imieniu i na rzecz Spółki osoby te mogływ sposób
solidarny wykonywać poniższe uprawnienia" (s. 386).
Wskazanie, że pełnomocnicy mogą wykonywać uprawnienia wchodzące w zakres
pełnomocnictwa w sposób solidarny prowadzi do wniosku, że Pan J.L.A.M. nie posiada
umocowania do samodzielnej reprezentacji C. S.D.I. S.A. Złożenie oświadczenia w
formularzu JEDZ w imieniu C. S.D.I. S.A. jest zatem bezskuteczne.
W konsekwencji, uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na projekty realizowane
przez C. S.D.I. S.A., tj.:
- warunku dotyczącego Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt III.1.3)a)l.1
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD),
- oraz warunku dotyczącego Usługę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Manualnego Systemu Poboru Opłat (wymóg określony w pkt lll.1.3)a)l.3 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.3 IdD).
Konsorcjum nie wykazało również, że C. S.D.I. S.A. nie podlega wykluczeniu z
postępowania.
6.
Odnośnie braku udostępnienia utajnionych części wniosku wykonawcy, Odwołujący wniósł o
ich udostępnienie w postaci przekazania Odwołującemu oświadczeń lub dokumentów
zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum E.
Odnośnie braku udostępnienia utajnionych części wniosku Konsorcjum E., Odwołujący
wniósł o udostępnienie ich treści w postaci przekazania Odwołującemu oświadczeń lub
dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum N.
1.
Celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału wpPostępowaniu określonego w Sekcji
111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU Konsorcjum N.
(dalej w pkt VIII: „Wykonawca”) powołało się na 5 usług wydawania i zarządzania
urządzeniami pokładowymi OBU, które były świadczone w ramach odrębnych umów przez 5
różnych podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 22a ustawy. W
oświadczeniach JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby znajduje się
informacja, że urządzenia pokładowe OBU były wydawane przez firmy A.S.Z., I.C.K., M.A.Z.,
S.C.G.K., W.E.M.K. oraz że każda z nich jest „oficjalnym Operatorem Deklarującym Opłaty
na Węgrzech, któryzarządza urządzeniami pokładowymi (OBU) . W sumie 5 Operatorów
Deklarujących Opłaty zapewnia firmie I.C.M.Z. niezbędne wsparcie wynikające z ich
zasobów, które jest wymagane do prawidłowej realizacji Usługi Udostępniania OBU. 5
oficjalnych Operatorów Deklarujących Opłaty wykonuje świadczenie polegające na
wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń pokładowych (OBU) różnymi kanałami na
Węgrzech”.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. zwrócił Wykonawcy uwagę, że zgodnie z treścią
warunku wymagał aby Wykonawca wykazał doświadczenie w zakresie Usługi wydania i
zarządzania ponad 100 000 urządzeń OBU realizowanej w ramach jednej umowy oraz
poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii.
Na zapytanie Zamawiającego Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. przedstawił
uzasadnienie dotyczące „usługi udostępniania OBU polegającej na wydawaniu i zarządzaniu
ponad 100 000 urządzeń pokładowych OBU różnymi kanałami przez różne podmioty”.
Z wyjaśnień wynika, że każda z firm (A.S.Z., I.C.K., M.A.Z., S.C.G.K., W.E.M.K.)
rozprowadzała OBU we własnym zakresie, sprzedając urządzenia użytkownikowi
końcowemu, odpowiadała również za ich poprawne działanie tzn. wszelkie reklamacje są
kierowane do firm wydających urządzenia OBU.
Z całą mocą podkreślał Odwołujący, że każda z firm prowadzi sprzedaż urządzeń OBU na
własną odpowiedzialność i na własne ryzyko gospodarcze. Sama we własnym zakresie, bez
udziału wykonawcy, dokonuje zakupu urządzeń na rynku celem ich dalszej odsprzedaży
użytkownikom końcowym. Wobec wykonawcy odpowiada tylko za poprawne transmitowanie
danych przez urządzenie.
W przypadku wskazanych firm rozprowadzających urządzenia nie mamy do czynienia z
usługą udostępnienia OBU, tylko z dostawą urządzeń pokładowych, gdzie Zamawiającym
urządzenia pokładowe jest użytkownik końcowy, natomiast dostawcą - jedna z pięciu firm.
Oznacza to, że wykonawca (dokładnie członek konsorcjum N. firma I.C.M.Z.) tak jak podał w
opisie jedynie zarządza, a nie wydaje (sprzedaje) urządzenia pokładowe. W związku z
powyższym nie jest słuszne stanowisko zaprezentowane przez Wykonawcę w
wyjaśnieniach, że „Uprawnione jest stwierdzenie, że, oprócz wyjaśnienia przedstawionego
powyżej, warunek dotyczący Usługi Udostępniania OBU jest spełniony także przez N.
samodzielnie”.
Referencyjna usługa powinna bowiem obejmować łącznie zarówno zarządzanie, jak i
wydawanie OBU.
Oznacza to, że Wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU i to
z dwóch powodów.
- po pierwsze, podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych w art. 22a ustawy
nie świadczyły usługi udostępniania OBU, tylko wykonywały dostawy urządzeń OBU na
rzecz użytkowników końcowych,
- po drugie, również firma I.C.M.Z. nie świadczy Usługi Udostępniania OBU, ponieważ nie
wydaje urządzeń pokładowych.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że Zamawiający pismem z 30 marca 2017 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w powyższym zakresie, dlatego - w myśl zasady
jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie - Wykonawca nie może
zostać ponownie wezwany do poprawienia JEDZ.
2.
Wykonawca wskazał w JEDZ na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. Z.V. oraz p. L.V.
(s. 37-39 Wniosku).
JEDZ został podpisany przez p. M.L..
W opisie doświadczenia obu Panów wskazano zadania/projekty, ale z ich opisu nie wynikało,
na którym z projektów/zadań zdobyli oni wymagane zgodnie z 3.1.3) b) IdD doświadczenie,
tj. min. 3 lata doświadczenia zawodowego przy realizacji Usługi Elektronicznego Poboru
Opłat, w co najmniej jednym Elektronicznym Systemie Poboru Opłat typu Free-flow, na
stanowisku kierownika projektu lub zastępcy kierownika.
Ponadto na potwierdzenie warunku dysponowania przez p. Z.V. certyfikatem wydanym przez
uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i
umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami,
wskazano cytuję: „Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOP”.
W związku z tym Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. poprosił Wykonawcę o
wyjaśnienie m.in.:
- na których wskazanych projektach/zdaniach obaj Panowie zdobyli wymagane
doświadczenie,
- czy p. V. posiada wymagany zgodnie z warunkiem certyfikat.
Pismem z 20 marca 2017 r. Wykonawca poinformował, że:
- rezygnuje ze wskazania na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. L.V.,
- p. Z. V. nabył doświadczenie przy realizacji projektów wskazanych na str. 37 i 38 Wniosku,
- D. jest organizacją akredytowana przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia
Dorosłych
W związku z powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2017 r.
wezwał Wykonawcę do poprawienia oświadczeń lub dokumentów.
W odniesieniu do p. Z.V. poprosił o wskazanie, jaka była data (dzień/miesiąc/rok) pełnienia
funkcji przez p. V. potwierdzających doświadczenie wymagane do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych.
Pismem z 6 kwietnia 2017 r. Wykonawca wskazał, że p. Zoltan V. pełnił funkcję Kierownika
ds. Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO w okresie od 17 marca
2011 r. do 30 czerwca 2014 r.
W nawiązaniu do pisma Wykonawcy z 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający pismem z 7 kwietnia
2017 r. poinformował Wykonawcę, że uznał doświadczenie p. Z.V. jako Kierownika ds.
Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO tylko w okresie od 1 lipca
2013 r. do 30 czerwca 2014 r., gdyż dopiero w dniu 1 lipca 2013 r. rozpoczęto realizację
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO. W
konsekwencji wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów/oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunku dotyczącego osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds.
Operacyjnych.
Wykonawca pismem z 14 kwietnia 2017 r. złożył poprawiony fragment oświadczenia w
formie JEDZ.
Zawierał on zmieniony opis doświadczenia p. Z.V. oraz wskazywał na Kierownika ds.
operacyjnych dodatkowa osobę - p. I.V.. W odniesieniu do obu Panów, Wykonawca
wykazuje kwalifikacje przez ogólne oświadczenie stanowiące przepisanie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania certyfikatu. Poza tym poprawiony fragment
oświadczenia JEDZ nie jest podpisany, jedynie parafowany przez niezidentyfikowaną osobę,
prawdopodobnie przez pełnomocnika p. C..
W związku z powyższym opisem stanu faktycznego zwracamy uwagę na następujące:
Po pierwsze, nie doszło do prawidłowego poprawienia JEDZ.
Oświadczenie JEDZ jest dokumentem sformatowanym, stanowiącym integralną całość,
określającym miejsce, w którym ma być złożony podpis osoby składającej oświadczenie.
Zgodnie z treścią Części VI osoba podpisująca JEDZ powinna złożyć oświadczenie, że
informacje podane w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione
z pełną świadomością konsekwencji poważnego prowadzenia w błąd. Wskazuje to, że JEDZ
powinien być poprawiony przez złożenia nowego formularza w całości,
Po drugie, gdyby nawet przyjąć, że JEDZ został skutecznie uzupełniony, to nadal zawiera
błędy. Oświadczenie w zakresie dotyczącym posiadania certyfikatu nie zostało
doprecyzowane przez wskazanie rodzaju tego certyfikatu.
Po trzecie, nawet gdyby uznać, że kwestia posiadanego przez p. V. certyfikatu została
doprecyzowana w drodze wcześniejszych wyjaśnień, to odnośny certyfikat „Szkolenie
Metodologia Projektu D.” nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dokument ten stanowi
jedynie poświadczenie ukończenia szkolenia D., zatem nie potwierdza, że wiedza i
umiejętności uczestnika szkolenia zostały zweryfikowane np. egzaminem. Tym samym nie
jest wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem „potwierdzającym posiadanie wiedzy i
umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami”.
Po czwarte, Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę do poprawienia oświadczenia
JEDZ w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia Kierownika ds. operacyjnych.
Praktyka taka pozostaje w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełniania dokumentów
w tym samym zakresie.
Do pełnienia funkcji Kierownika ds. wdrożenia Wykonawca wskazał p. Meszarosa. Ze
złożonych dokumentów wynika, że p. Meszaros posiada „Certyfikat: Szkolenie Metodologia
Projektu D.”. Zgodnie z argumentacją (pkt 2) powyżej dokument ten nie jest wymaganym
przez Zamawiającego certyfikatem „potwierdzającym posiadanie wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzani projektami”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 maja 2017 roku wobec czynności Zamawiającego
z dnia 21 kwietnia i 24 kwietnia 2017 roku, oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. W ocenie Izby Odwołującemu - wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan
M., (...) (dalej: Odwołujący) przysługiwała legitymacja do skutecznego wniesienia odwołania,
bowiem mają wykonawcy interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w odpowiedzi na ogłoszenie, wniosek o dopuszczenie do dialogu.
Zamawiający dokonał oceny wniosku i uznał, że stanowi on podstawę do zaproszenia
do udziału Odwołującego w postępowaniu, tym samym Odwołujący ma realną szansę
na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego. Zachodzi również możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, w razie udzielenia przez Zamawiającego zamówienia jednemu
z wykonawców, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający
zobowiązany jest na każdym etapie postępowania do dokonywania czynności zgodnie
z ustawą i oceny, w tym wypadku wniosków, zgodnie z określonymi wymaganiami. Izba nie
podziela w tym zakresie argumentacji, że Odwołujący, który zakwalifikował się do dalszego
etapu postepowania nie może wykazać elementu szkody z art. 179 ust. 1 ustawy. Takie
stanowisko prowadziłoby do pozbawienia wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani
do dalszego etapu postępowań dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje
z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny), jakiejkolwiek możliwości składania odwołań wobec
naruszenia przez Zamawiających przepisów związanych z zaniechaniem wykluczenia innych
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i mają
zostać zaproszeni do dalszego w nim udziału, gdyż podnoszenie takich zarzutów na
późniejszym etapie postępowania, w szczególności po wyborze oferty najkorzystniejszej,
byłoby spóźnione z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania określonego
w art. 182 ustawy. Na danym etapie postępowania Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania określonych czynności, które to czynności nie mogą być pozorne, a w przypadku,
gdy są błędne, niepełne mogą być kwestionowane przez innych uczestników postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego, również w sytuacji, gdy liczba podmiotów
dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania jest równa bądź mniejsza od tej, jaką
określił i wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający. Interes wykonawcy w
postępowaniach prowadzonych w trybach wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny,
polega nie tylko na dążeniu wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne, ale także na dążeniu do wyeliminowania na tym etapie postępowania
konkurujących wykonawców, co niewątpliwie zwiększa szansę Odwołującego uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w dniu 4 maja 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienia
do postepowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie do protokołu oraz zawarte w pismach procesowych i zgłoszonych
przystąpieniach do postępowania odwoławczego.
W zakresie dowodów wnioskowanych i składanych do akt sprawy przez
Odwołującego oraz uczestników postepowania odwoławczego Izba w pierwszej kolejności
wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz.
U. z 23 lipca 2014 roku poz.964 ze zmianami) § 19 ust. 3 wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia
tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Tak
więc dowodów złożonych w językach obcych, w zakresie w jakim nie zawierają tłumaczenia -
czyli nie zostały złożone zgodnie z powyższą regulacją prawną - Izba nie brała ich pod
uwagę przy rozpoznaniu odwołania.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do Odwołania
(złożone w języku polskim).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
− (dowód nr 1) – wydruk ze strony internetowej (w języku hiszpańskim) oraz zdjęcia
miejsc poboru opłat A.D.S.– (20 kart),
− (dowód nr 2) - prezentacja z lipca 2014 r. konferencja w S. przygotowana przez Z. V.
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski strony 14 prezentacji - (19
kart),
− (dowód nr 13) – tłumaczenie na język polski strony 15 prezentacji przedstawionej jako
dowód nr 2.
Izba dopuściiła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
− (dowód nr 3) – wydruk 5 zdjęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty)
− (dowód nr 4) – pismo z dnia 27 marca 2017 roku dotyczące: Opinia merytoryczna –
certyfikat D. - (1 karta).
Izba dopuściiła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z
siedzibą
w
O.,
A.;
V.
S.A.
z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. (dalej: „konsorcjum F.S.”):
− (dowód nr 7) – Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o. z
siedzibą
w
K.u
z
dnia
19
sierpnia
2016
roku
i
Umowa
o świadczenie obsługi eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji
technicznych w kompleksie urbanistycznym wymiaru sprawiedliwości z dnia 9 grudnia
2016 roku - (15 kart)
− (dowód nr 8) – Opinia prawna w sprawie uprawnień Pana J.L.A.M. do
reprezentowania
C.
S.D.I.
S.A.;
złożona
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski - (4 karty),
− (dowód nr 9/1, 9/2) - Oświadczenie koncesjonariusza spółki A.D.S.C.E. s.a. złożone
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski (1 karta); Oświadczenie
Zarządcy Dróg Krajowych Andaluzji Wschodniej Oddział w Maladze (koncesjodawca)
złożone
w
języku
hiszpańskim
wraz
z tłumaczeniem na język polski (2 karta),
− (dowód nr 10) - wydruk 3 zdjęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty),
− (dowód nr 11) – statystyki natężenia ruchu A.D.C.D.S. , Miejsce Poboru Opłat
Calahonda złożone w języku hiszpańskim wraz
− z tłumaczeniem na język polski (6 kart).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. (dalej:
„konsorcjum S.T.”):
− (dowód nr 6) – Oświadczenie Pana A.Ł. z dnia 25 maja 2017 roku – ( 1 karta).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawcę ST.l a.s. z
siedzibą w B., S. (dalej: „ST.l”):
− (dowód nr 5) – Referencja wydana przez N.D.S. a.s z siedzibą w B., S.; złożona w
języku słowackim wraz z tłumaczeniem na język polski - (4 karty).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą
w B. (dalej: „konsorcjum N.”):
− (dowód nr 11) – opracowanie Pana Z. V. przedstawiające funkcjonowanie
N.U.S.Y.M.R.
z
siedzibą
w B. – (1 karta),
− (dowód nr 12) – opracowanie Pana Z. V. odnoszące się do wydanych oraz
zarejestrowanych urządzeń OBU – ( 1 karta).
Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
z złożonym piśmie z dnia 3 lutego 2017 roku „Odpowiedz zamawiającego na odwołanie”.
W przedstawionym pisemnym stanowisku Zamawiający wskazał, że:
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017
roku
od
wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na
autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów
handlowych podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o zamówienie: L.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.,
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W.,
N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.;
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N.,
- w zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują
na uwzględnienie.
W spawie zostały złożone pisma procesowe:
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. -
K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2)
K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) (dalej: Odwołujący) - pismo z dnia 17
maja 2017 roku „Pismo procesowe Odwołującego”,
− wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
F.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. - pismo z
dnia 17 maja 2017 roku „Stanowisko Przystępującego”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo procesowe przystępującego
Konsorcjum C1.”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B.,
W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B. - pismo z dnia 16 maja 2017 roku „Pismo
Przystępującego”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.;
E.E.T.C.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku
„Pismo Przystępującego z dnia 17 maja 2017 r.”,
− wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo uczestnika”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
II.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy C.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty
zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem
technicznym”,,
- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów
udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: L.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum
S.,
- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. przedstawionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w
W., N..
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast
uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w zakresie
wyżej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie.
W
rozpoznawanej
sprawie
Odwołujący
podtrzymał
odwołanie
w całości, Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, a uczestnicy
postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w części – tym samym, w tym postępowaniu odwoławczym nie mamy
do czynienie z czynnością wniesienia sprzeciwu, a od której to czynności uzależnione jest
rozpoznanie odwołania.
Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już
spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego
- jest bezcelowe. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten
nie zawiera informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy
wskazał, że wadliwą jest praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały podniósł również, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część
za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku
(sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.
Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć w przypadku,
gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie poszczególnych
zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie
w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym, zgodnie
z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają wszystkie
rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.
Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko
to również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17.
III.
Izba poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 9 ust. 2 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 3a ustawy –
Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
V.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu
na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w
którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we
wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości
przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
JEDNOLITY EUROPEJSKI DOKUMENT ZAMÓWIENIA
Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w
zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w
art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy.
Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej
szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej:
Jedz), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).
Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim, a w życie
weszło z dniem 18 kwietnia 2016 roku.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-
441391, w punkcie III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wskazał, że
wykonawca do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania wniosków oświadczenie stanowiące wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji. Wykonawcy zostali zobowiązani przez
Zamawiającego do złożenia oświadczenia, o którym mowa wyżej, w formie jednolitego
dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE.
Zamawiający wskazał również w ogłoszeniu o zamówieniu minimalny poziom wymaganych
standardów, w zakresie poszczególnych ukształtowanych wymagań, których weryfikacji
dokona w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego
zamówienia. Zamawiający odwołał się również do zamieszczonej na stronie internetowej
Zamawiającego „Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego” (dalej: Instrukcja), która zawiera
informacje, których z powodu na ograniczenie miejsca w formularzu ogłoszenia Zamawiający
nie mógł zamieścić.
Izba ustaliła, że w Instrukcji Zamawiający między innymi podał, w pkt 5 - Oświadczenia i
dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
podał, że:
5.1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu;
b) spełnia warunki udziału w postępowaniu;
c) spełnia kryteria selekcji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że:
5.2oświadczenie Wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ”. Zamawiający także
wskazał, że Jednolity Dokument przygotowany przez Zamawiającego z wykorzystaniem
narzędzia ESPD dla przedmiotowego postępowania jest dostępny na stronie internetowej
Zamawiającego w miejscu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu oraz niniejszej Instrukcji
do Dialogu Konkurencyjnego. W celu wypełnienia własnego oświadczenia w formie
Jednolitego Dokumentu z wykorzystaniem narzędzia ESPD, Wykonawca: 1) Pobiera plik
„espd-request.xml” ze strony Zamawiającego, 2) Wykonawca wypełnia za pomocą narzędzia
ESPD własny Jednolity Dokument importując plik „espd-request.xml” do strony internetowej
https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pl, 3) Drukuje, podpisuje i składa go wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w Instrukcji podał
również, że Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia
Jednolitego Dokumentu, znajdują się także w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych,
dostępnych na stronie Urzędu, w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia.
W rozdziale 8 Instrukcji – Sposób komunikacji oraz wymagania formalne dotyczące
składanych oświadczeń i dokumentów w punkcie 8.9 Zamawiający wskazał, że dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W rozdziale 9 Instrukcji - Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający podał między innymi, że:
9.2.Wraz z wnioskiem powinny być złożone:
9.2.1. oświadczenia i dokumenty, wymagane postanowieniami pkt 5.1. Instrukcji,
(…)
9.4. Wniosek powinien być sporządzony w języku polskim, z zachowaniem formy pisemnej
pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na Wniosek powinien być
czytelny;
9.5. Każdy dokument składany wraz z Wnioskiem sporządzony w innym języku niż język
polski powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.7. Wniosek oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w postaci formularzy, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.
9.8. Zaleca się złożenie Wniosku jak i załączników, na formularzach przygotowanych przez
Zamawiającego. Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest dostępny na stronie internetowej
Zamawiającego pod adresem http://www.gddkia.gov.pl w zakładce „zamówienia publiczne” –
„zamówienia publiczne aktualne”.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia
z postępowania, ponieważ złożone przez nich wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jednolite europejskie dokumenty zamówienia, czy to poszczególnych
wykonawców, czy też podmiotów udostępniających wykonawcom zasoby lub
podwykonawców zostały złożone w językach obcych wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba wskazuje, że w argumentacji jaka została zawarta w odwołaniu Odwołujący wskazał
jedynie, że Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie Jedz-a w języku obcym, co mógł
uczynić na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy. Odniósł się także Odwołujący do rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
rozporządzenie w sprawie dokumentów”) i podał, że „Jedz nie jest rodzajem dokumentu,
jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy, o którym mowa w rozporządzeniu, tym
samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do Jedz.”.
Oceniając podniesioną przez Odwołującego argumentację, która jest uzasadnieniem
naruszenia wskazanych podstaw prawnych należy zgodzić się z Odwołującym,że w odniesieniu do Jedza-a nie ma zastosowania rozporządzenie, o którym mowa powyżej.
Podstawą złożenia Jedz-a w postępowaniu jest art. 25a ustawy, a to pozwala
na stwierdzenie, że Jedz zostaje złożony przez wykonawców w postępowaniu z mocy prawa
(tak samo w zamówieniach poniżej progów, gdzie składane jest obowiązkowo oświadczenie
będące odpowiednikiem Jedz-a). Jedz to dokument, który został wskazany w ustawie
i z punktu widzenia techniki prawodawczej powtarzanie regulacji dotyczących Jedz-a
w rozporządzeniu byłoby nieprawidłowe i niecelowe. W tym miejscu warto wskazać
dla zobrazowania sytuacji, że ustawodawca w skreślonym już, a obowiązującym wcześniej
przez wiele lat art. 44 ustawy wymagał od wykonawców złożenia wraz
z ofertą, czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i był to dokument, który był regulowany
jedynie ustawą, podobnie jak dzisiaj regulacja ustawowa odnosząca się do Jedz-a w art. 25a
ustawy. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
Zamawiający precyzuje dokumenty i oświadczenia jakie wykonawca, którego oferta
w postępowaniu będzie najkorzystniejsza, będzie obowiązany złożyć, ale dotyczą one
późniejszego etapu postępowania. Natomiast fakt podania w ogłoszeniu o zamówieniu
informacji o konieczności przedstawienia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Jedz-a, jak uczynił to w rozpoznawanej sprawie Zamawiający stanowi
jedynie przejaw uproszczenia postępowania polegający na kompleksowym wskazaniu przez
Zamawiającego wszystkim wykonawcom wszystkich, w tym ustawowych, wymagań
w zakresie składanych w postępowaniu oświadczeń. Jedz mają obowiązek złożyć
wykonawcy zgodnie z ustawą, a nie w wyniku określenia tego wymagania przez
Zamawiającego.
Izba zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie skorzystał
z uprawnienia zawartego w art. 9 ust. 3 ustawy tj. że w szczególnie uzasadnionych
przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych
dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał w Instrukcji, że dokumenty składane w języku obcym
muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
W ocenie Izby Jedz, który składany jest wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu przez wykonawcę, czy to dotyczący wykonawcy, czy też podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, czy też podwykonawcy może zostać,
co do zasady, złożony w języku obcym – pod warunkiem, że zostanie złożony wraz z
tłumaczeniem. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienia Instrukcji
bądź obowiązujących przepisów prawa, które uniemożliwiałby złożenia Jedz-a w języku
obcym wraz z tłumaczeniem na język, w którym prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie można uznać za zasadną argumentacji
Odwołującego wskazującej na nadanie przez Zamawiającego w Instrukcji pojęciom
„oświadczenie” i „dokument” różnych znaczeń, a w konsekwencji zastosowanie do nich
różnych, odmiennych reżimów co do możliwości przedstawienia ich w języku obcym wraz z
tłumaczeniem. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Instrukcja nie wprowadziła zakazu
składania Jedz-a w innym języku niż język polski.
Należy podkreślić, że skoro Jedz – jak ustalone zostało to już powyżej – stanowi dokument,
który wykonawcy w postepowaniu składają niezależnie od tego czy Zamawiający wezwie ich
w ogłoszeniu o zamówieniu do przedstawienia tego dokumentu wraz z wnioskiem (dokument
składany z mocy ustawy) to nie sposób uznać, aby Zamawiający w Instrukcji mógł, miał
uprawnienie do skutecznego zaliczenia, zakwalifikowania tego dokumentu, jak to wskazał
w piśmie procesowym Odwołujący, do kategorii „środków dowodowych” będących
oświadczeniem własnym wykonawcy (oświadczenia) lub środków dowodowych
pochodzących od właściwych organów lub instytucji (dokumenty) oraz w oparciu o ten
dychotomiczny podział wprowadził możliwość złożenia dokumentu li tylko w języku polskim.
Jedz niewątpliwie stanowi oświadczenie własne wykonawcy, de facto Jedz składa się
z szeregu oświadczeń wykonawcy dotyczących różnych kwestii jakie były wymagane
od wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w rozpoznawanym przypadku Zamawiający określił, że Jedz ma zostać złożony w formie
pisemnej albo w postaci elektronicznej (pkt 8.3 Instrukcji), określił więc Zamawiający formę
dokumentową złożenia oświadczeń jakie wymagane są w Jedz-u. Niewątpliwie Jedz jest
dokumentem prywatnym, zawierającym oświadczenia wykonawcy i sporządzany jest
zgodnie ze wzorem, który określa rozporządzenie wykonawcze Komisji. Zamawiający nie
jest bowiem zobowiązany do przygotowywania formularza dla tych oświadczeń.
Reasumując tą część Izba uznała, że jednolity europejski dokument zamówienia może
zostać złożony w języku obcym, jednakże niezbędne jest wtedy złożenie wraz z tym
dokumentem tłumaczenia na język polski.
W zakresie przedstawienia tłumaczenia wraz z Jedz-em złożonym w języku obcym, z uwagi
na brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, właściwym będzie zastosowanie
przez analogię zasad jakie określone zostały w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Izba
zauważa, że przewidziany w § 16 rozporządzenia o dokumentach model składania
dokumentów obcojęzycznych wraz z tłumaczeniem służy realizacji zasady stosowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego języka polskiego. Tym samym Jedz,
stanowiący dokument zawierający w swej treści zbiór oświadczeń własnych wykonawcy
może zostać złożony w języku obcym i w takim przypadku wykonawca obowiązany jest
złożyć jego tłumaczenie – tłumaczenie może zostać sporządzone przez wykonawcę i
podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź
umocowanych pełnomocników wykonawcy. Tłumaczenie Jedz-a może zostać również
dokonane przez tłumacza przysięgłego. Co istotne w tym miejscu, w ocenie Izby tłumaczenie
dokumentów przedstawionych przez podmioty trzecie bądź podwykonawców może zostać
również podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź
umocowanych pełnomocników wykonawcy. W przypadku złożenia tłumaczenia Jedz-a przez
wykonawcę, analogicznie jak w przypadku tłumaczeń dokumentów składanych na podstawie
rozporządzenia w sprawie dokumentów to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za
zawarte treści i to wykonawca będzie ponosił skutki np. nieprawidłowego tłumaczenia. Nie
sposób uznać za prawidłową argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, że
JEDZ składany przez podmiot zagraniczny powinien być złożony w języku polskim
podpisany przez uprawnione do tego osoby (…) taki dokument mógł podpisać pełnomocnik.
Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również nie
sposób dojrzeć w takim uzasadnieniu stanowiska Odwołującego sensu. Podkreślić bowiem
należy, że swoiste „zmuszanie” określonych podmiotów gospodarczych (wykonawców,
podmioty udostępniające swoje zasoby, podwykonawców) do działania przez
polskojęzycznych pełnomocników prowadziłoby ponownie do nieuzasadnionego zaostrzania
reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać, że każdy
podmiot zagraniczny musi mieć pełnomocnika polskojęzycznego, aby móc brać udział w
procedurach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez polskich
Zamawiających. Również nie znajduje żadnego uzasadnienia twierdzenie, że osoba/osoby
umocowane w imieniu danych podmiotów gospodarczych do działania zobowiązane są do
złożenia podpisów pod dokumentem sporządzonym w języku polskim, w sytuacji gdy nie
posługują się tym językiem. Należy podkreślić w tym miejscu, że Zamawiający wskazał w
Instrukcji, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu powinien być sporządzony
w języku polskim, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności natomiast każdy
dokument składany wraz z wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu sporządzony
w innym języku niż język polski powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że każdy dokument i nie wyłączył z tego
Jedz-a.
W przypadku wniosku wykonawcy C.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W. (dalej: C.) Izba uznała, uwzględniając powyższą argumentację, za niezasadny zarzut
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z przedstawieniem
dokumentów Jedz podmiotów A.T. S.p.A. z siedzibą w R., W. oraz E.T.C.C.
z siedzibą w R., U. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski.
W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
S.:
L.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. (dalej: „konsorcjum S.”) Izba uznała, uwzględniając powyższą
argumentację, za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w związku z przedstawieniem dokumentów Jedz A.C.S.G, A.M.Goraz
D.T.A.w
języku
obcym
wraz
z
tłumaczeniem
na
język
polski.
W tym miejscu Izba wskazuje, że w zakresie wskazanego przez Odwołującego argumentu,że tłumaczenie nie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
odpowiednio wyżej wymienionych wykonawców, Izba podkreśla, że brak jest w tym zakresie
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego takiego stanowiska. Nie ma takiej regulacji i nie
wskazał jej Odwołujący, która nakazywałaby podpisanie tłumaczenia dokumentu
podmiotowi, który to oświadczenie złożył w obcym języku. W tym miejscu warto wskazać, że
tłumaczenie powinna podpisać osoba, która dokonuje takiego tłumaczenia, wskazując, że
bierze odpowiedzialność za takie tłumaczenie. W przypadku wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie publiczne, składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumenty podpisuje osoba umocowana do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu w
wyniku czego to osoba podpisująca tłumaczenie dokumentu występująca w imieniu
wykonawcy bierze odpowiedzialność za tłumaczenie dokumentu.
W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: F. spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. Izba uznała,
uwzględniając powyższą argumentację, za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu w związku z przedstawieniem dokumentów Jedz w dwóch wersjach
językowych, przy czym w przypadku konsorcjum F.S. należy mieć na uwadze, że Izba
uznała (o czym mowa poniżej), że tłumaczenia Jedz spółki V. S.A. z siedzibą
w
L.,
P.;
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. nie zostały skutecznie złożone Zamawiającemu, bowiem nie zostały podpisane
przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Każdy dokument zawierający oświadczenia wykonawcy, podmiotu udostępniającego
zasoby czy też podwykonawcy aby mógł zostać uznany za złożony skutecznie musi zostać
podpisany. Podpisany musi zostać również Jedz. W obowiązujących przepisach prawa nie
została ukształtowana definicja podpisu, jednakże w oparciu o poczynione wykładnie w
orzecznictwie sadów powszechnych oraz Sądu Najwyższego należy wskazać, że podpis
musi obejmować co najmniej nazwisko (SN 12 maja 1933 roku sygn.. akt C II Rw 603/33;
uchwała SN z 30 grudnia 1993 roku sygn. akt III CZP 146/93). Podpis dokumentuje nie tylko
brzmienie nazwiska ale również i charakter pisma osoby podpisującej, co ułatwia jej
identyfikację. Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 8 maja 1997 r., sygn. akt II CKN 153/97
wskazał, że podpis musi być złożony własnoręcznie w taki sposób, aby można było ustalić
kto jest autorem tego podpisu, gdyż chodzi o udokumentowanie nie tylko brzmienia
nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu
osoby. Treść podpisu stanowi, co najmniej nazwisko składającego oświadczenie, natomiast
zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów SN z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt III CZP 146/93,
nazwisko może przybrać postać skróconą. W uchwale tej uznano, że podpis nieczytelny
stanowi wyraz woli napisania nazwiska wtedy, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze
swoje nazwisko, składając podpisy na dokumentach.
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu znaczył
również, że „
Składając podpis na dokumencie obejmującym oświadczenie woli, podpisujący
wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych i daje jednocześnie wyraz temu, że
dokument zawiera ostateczną, a nie jedynie projektowaną treść danego oświadczenia, że
oświadczenie to jest zupełne, oraz że pochodzi od osoby podpisanej. Powyższe funkcje
podpisu nie pozostają bez znaczenia dla rozumienia treści tego pojęcia.
Można bowiem
przyjmować, że skoro podpis jest napisanym znakiem ręcznym określonej osoby, to
powinien on wskazywać tę osobę, a więc przedstawiać nie tylko jej charakter pisma, ale i
dane, które ją indywidualizują. Należą do nich, między innymi, imię i nazwisko, przy czym
funkcję indywidualizującą pełni przede wszystkim nazwisko. Z punktu widzenia semantyki
podpis oznacza „nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały, napisane zwykle własnoręcznie”,
natomiast podpisać się – to „napisać własnoręcznie swoje nazwisko (imię), rzadziej godło,
inicjały; zaświadczyć, stwierdzić coś swym podpisem” (por. Słownik języka polskiego, PWN,
Warszawa 1978, t. 2, s. 743). W mowie potocznej słowo „podpis” jest używane w dwóch
różnych znaczeniach. W stosunkach rodzinnych lub towarzyskich przez podpis rozumie się
każde zakończenie pisma przez osobę, od której pismo pochodzi, np. tylko imię, i to także
zdrobniałe. Jeżeli chodzi o podpisy składane w stosunkach urzędowych, zwłaszcza na
pismach mających charakter czynności prawnej, przyjmuje się powszechnie, że podpis
oznacza imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego. Przeświadczenie takie
utrwaliło się w społeczeństwie ze względu na funkcję nazwiska, która polega na ustaleniu
tożsamości osoby fizycznej. W braku wyraźnego ustanowienia terminologicznego użyte w
ustawie wyrazy rozumie się w takim znaczeniu, w jakim są one powszechnie i stale używane
w mowie potocznej. Są zatem argumenty na rzecz tezy, ze podpis w rozumieniu ustawy
powinien obejmować co najmniej nazwisko podpisującego.” W postanowieniu z dnia 17
czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 78/09, Sąd Najwyższy potwierdził, że dopuszczalne jest
skrócenie nazwiska, nie musi też być ono w pełni czytelne, zastrzegając, że podpis powinien
składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora oraz umożliwiać porównanie i ustalenie,
czy został złożony w formie zwykle przez daną osobę używanej. Powyższe pozwala na
jednoznaczne określenie, że podpis może przybrać postać skróconą ale winien zawierać
litery i umożliwiać identyfikację autora podpisu. W uchwale Sądu Najwyższego z 30 grudnia
1993 roku sygn. akt III CZP 146/93 czytamy: „Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli
napisania nazwiska jedynie wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje
nazwisko, składając podpisy na dokumentach. Dlatego też podpis nieczytelny powinien być
złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę weksla, a więc w formie, która jest tym
samym znana szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać,
wyraża napisane nazwisko a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną.” W ocenie Izby
znamienne znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma to, że wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez określone osoby – co najważniejsze,
podpis złożony na wniosku odpowiada ugruntowanej na podstawie orzecznictwa wykładni
tego czym ma charakteryzować się podpis. Natomiast kolejne dokumenty w tym Jedz-e nie
zostały podpisane przez umocowane osoby, bowiem w miejscach, gdzie złożenie tego
podpisu było wymagane nie widnieje podpis, a jakiś znak graficzny, który w zasadzie nie
może zostać uznany za nic innego jak tylko parafę. Co do miejsca złożenia podpisu na
dokumencie oczywiście idealnie byłoby, gdyby podpis został złożony pod treścią, jednakże
nie istnieje również taki przepis, który nakazywałby dla skuteczności podpisu złożenie go
bezpośrednio, w określonej odległości, pod treścią. Jednakże i w tym zakresie Sąd
Najwyższy wskazał między innymi, że „parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim
funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym,że jest on przygotowany do złożenia podpisu. Nawet wówczas, gdy parafujący zamiast
inicjałów zamieści na dokumencie swój pełny podpis, jego znak zachowa znaczenie
przygotowania dokumentu do złożenia na nim podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku
bowiem przesądzi w takim wypadku treść dokumentu". (Uchwała SN z dnia 30 grudnia 1993
r., sygn. akt: III CZP 146/93).
W przypadku Konsorcjum S.T. w ocenie Izby dokument Jedz S.T.S.P. spółka z o.o. nie
został podpisany przez umocowaną do reprezentacji osobę, a jedynie co najwyżej został
parafowany. Nie ma znaczenia w ocenie Izby, że ta sama osoba, która jest uprawniona w
imieniu danego podmiotu do podpisania dokumentów parafuje te dokumenty, nie istnieje
bowiem takie prawo, które by tego zabraniało. Izba wskazuje, że w Oświadczeniu Pana A.Ł.
z dnia 25 maja 2017 roku (dowód nr 6) wskazał Pan Łaszcz, że „znak graficzny widniejący w
prawym dolnym roku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…) w tym na
formularzu
JEDZ
S.T.S.P.
spółka
z o.o. jest moim własnoręcznym podpisem nieczytelnym, którym stale się posługuję
i opatruję nim podpisywane przez siebie dokumenty.” Jednakże nie ulega wątpliwości,że wniosek został podpisany pełnym imieniem i nazwiskiem składającego podpis,
a jednocześnie parafowany w prawym dolnym rogu dokumentu. Tak samo zostało podpisane
oświadczenie, o którym mowa powyżej tj. imieniem i nazwiskiem oraz jednocześnie
postawieniem znaku graficznego, który w ocenie Izby może być uznany jedynie za parafę.
Potoczne rozumienie podpisu, przekonanie podpisującego się, że znak graficzny, którym się
posługuje stanowi podpis nie może i nie stanowi usprawiedliwienia dla braku podpisu na
dokumencie. W zasadzie potwierdziło to również stanowisko Zamawiającego, który wskazał,że jedynie badanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w zakresie
całokształtu złożonych dokumentów pozwoliło na zidentyfikowanie osoby, tym samym
postawiony znak graficzny na Jedz-u nie pozwolił na identyfikację osoby podpisującej
dokument. Uwzględniając całą powyższą argumentację Izba uznała zarzut za zasadny.
W przypadku Konsorcjum F.S., uwzględniając powyższą argumentację odnośnie złożenia
podpisu na dokumentach tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
spółki V. S.A. z siedzibą w L., P.; tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U.
Izba uznała, że dokumenty te nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W uzupełnieniu
wyżej przedstawionej argumentacji Izba wskazuje, że opatrzenie znaku graficznego
pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony znak graficzny staje się przez to
podpisem, bowiem możliwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci
imiennej. To podpis ma identyfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna.
Posłużenie się przez pełnomocnika w zasadzie parafą, a nie skróconym podpisem pod
tłumaczeniami dokumentów nie pozwala przyjąć, że zostały one złożone w postepowaniu w
sposób skuteczny. Podkreślenia wymaga, że podpis skrócony, nieczytelny musi być
identyfikowalny, czyli złożony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest
szerszemu kręgowi osób. W tym przypadku Pani K.S., będąca pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie składając podpis we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu podpisała się pełnym nazwiskiem, co pozwoliło na
identyfikację osoby składającej podpis. Jednakże następne dokumenty, kwestionowane
przez Odwołującego, nie są podpisane, a jedynie parafowane tak jak pozostałe strony
dokumentów składanych wraz z wnioskiem, przy czym tłumaczenie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia spółki C.T.S.L. z siedzibą w W. U. nawet nie zostało
parafowane. Przedstawiony Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o.
z siedzibą w K.u z dnia 19 sierpnia 2016 roku i Umowa o świadczenie obsługi
eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji technicznych w kompleksie
urbanistycznym wymiaru sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2016 roku (dowód nr 7) wskazują
na - w kolejności - złożenie podpisu nieczytelnego pod protokołem, który jest inny od tego
składanego pod Jedze-em (oraz przedstawionym w piśmie procesowym Konsorcjum F.S.), a
tym samym należy uznać, że nie jest powtarzalny i w konsekwencji nie jest identyfikowalny.
W zasadzie dowód ten przeczy twierdzeniom Konsorcjum F.S.. Natomiast w zakresie
przedstawionej umowy, nie potwierdza ona w żaden sposób, a dokładniej przedstawione
parafy, że znaki graficzne jakie znajdują się na kwestionowanych stronach dokumentów
załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią podpisy.
Zgodnie z orzecznictwem sądów parafę od podpisu odróżnia cel a nie długość podpisu,
parafą może być również cały podpis, podpis nieczytelny, inicjały itd. W rozpoznawanej
sprawie wniosek wraz z załącznikami, jak to wskazał pełnomocnik F.S. liczył około 400 stron,
podkreślić należy, że tylko niektóre z nich wymagały podpisu pełnomocnika natomiast
parafowanie wszystkich kolejnych stron stanowiło uprawnienie, z którego skorzystał
pełnomocnik. Nie sposób przyjąć, że na jednej stronie dokumentów coś jest parafą, a na
kolejnej stanowi podpis, który zupełnie nie identyfikuje osoby, z tą która podpisała inne
dokumenty w sposób prawidłowy. Uwzględniając cała powyższą argumentację Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie złożenia podpisu na dokumentach tłumaczenia
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki C. S.D.I. S.A., bowiem na
przedstawionym Izbie widnieje zarówno podpis Pani K.S. jak również parafa w prawym
dolnym rogu karty. W ocenie Izby w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia podnoszona
przez Odwołującego – przez odesłanie do innej części uzasadnienia odwołania –
argumentacja, która w zasadzie pomija fakt złożenia na dokumencie podpisu. Dokument
tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia został podpisany przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie daty podpisania tłumaczenia jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P.. Ponieważ Izba powyżej uznała, że
to tłumaczenie nie zostało podpisane, nie można mówić w ogóle o dacie podpisania
tłumaczenia. Jednakże w ocenie Izby Odwołujący błędnie zinterpretował datę 15 lutego 2017
roku jako datę podpisania tłumaczenia przez pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Data 15 lutego 2017 roku to data podpisania Jedz-a przez
osoby uprawnione do działania w imieniu spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. – wynika to w
sposób jednoznaczny z treści dokumentu, jak również wskazuje na to sama argumentacja
Odwołującego, który podniósł w odwołaniu, że w tłumaczeniu również zostało podane
miejsce sporządzenia formularza przez podanie Lizbona. Termin składania wniosków został
wyznaczony na 20 lutego 2017 roku, a Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentacji
w dniu 17 lutego 2017 roku. Kwestionowana przez Odwołującego data stanowi tłumaczenie
dokumentu, a nie datę sporządzenia tłumaczenia dokumentu Jedz.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie braku możliwości identyfikacji osób składających podpisy
pod jednolitym europejskim dokumentem zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P..
Konsorcjum F.S. w złożonym piśmie procesowym wyjaśniło, że pełnomocnictwo do
reprezentacji spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. udzielone spółce FB Servis B Sp. z o.o. z
siedziba w W. podpisali panowie Cristian Torella Torente oraz Ivan Pio Maestre Santos-
Suarez członkowie zarządu spółki. Podpisy złożone pod pełnomocnictwem jak również pod
Jedz-em są identyczne, na co wskazało Konsorcjum F.S., a Odwołujący tego nie
zakwestionował. Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował również pełnomocnictwa
udzielonego przez spółkę V. S.A. z siedzibą w L., P. spółce F.S. B Sp. z o.o. z siedziba w
W.,
czym
uznał,
że zostało ono udzielone prawidłowo co oznacza, że zostało prawidłowo podpisane – czyli w
sposób dający się zidentyfikować – przez umocowane do działania w imieniu spółki osoby.
W ocenie Izby brak szczegółowej argumentacji w zakresie uzasadnienia tak postawionego
zarzutu przez Odwołującego, jak również brak konsekwencji w kwestionowaniu
identyfikowalność złożonych podpisów pod pełnomocnictwem oraz brak odniesienia się
do tego elementu stanowią podstawę nieuwzględnienia tego zarzutu.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie wątpliwego umocowania pana J.L.A.M. do podpisania
Jedz-a spółki C. S.D.I. S.A. konsorcjum F.S. w trakcie rozprawy przedstawiło dokument -
Opinia prawna w sprawie uprawnień pana J.L.A.M. do reprezentowania C. S.D.I. S.A.
złożona w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski (dowód nr 8).
Z argumentacji przedstawionej w trakcie rozprawy przez Konsorcjum F.S. oraz informacji
płynących z ww. opinii wynika, że pan J.L.A.M. zgodnie z prawem hiszpańskim był
umocowany do samodzielnego działania w imieniu C. S.D.I. S.A., bowiem „solidariamente” w
kontekście zakresu umocowania pełnomocnika do reprezentacji należy tłumaczyć jako
„samodzielne”. Wyrażenie „solidariamente” w kontekście prawnym oznacza „uprawnienie
lub zobowiązanie, będące wspólne dla dwóch lub więcej podmiotów, które może lub musi
być wykonane w pełni przez każdego z nich”; natomiast wyrażenie „mancomunado” w
kontekście prawnym oznacza „zobowiązanie dwóch lub więcej osób do wykonania łącznie”.
Podkreślenia ponownie wymaga, że argumentacja Konsorcjum F.S. podniesiona na
rozprawie jak również zawarta w piśmie procesowym nie była w żaden sposób
kwestionowana przez Odwołującego. Odwołujący nie podjął żadnej próby dowiedzenia
swego stanowiska przez złożenie jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego tą argumentację.
W tym zakresie Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Jednolity europejski dokument zamówienia stanowi oświadczenie „wstępne”,
co nie było sporne pomiędzy stronami postepowania. Jednakże w ocenie Izby kluczowe, a w
konsekwencji sporne jest określenie tego, co też oznacza, że Jedz jest oświadczeniem
„wstępnym”. Zamiana sposobu prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego
przez
wprowadzenia Jedz-a miała na celu, jak wszyscy to potwierdzali odformalizowanie
postepowania. Nie można jednakże odformalizowania postępowania polegającego na
zmniejszeniu obciążeń w zakresie wymagań dotyczących faktycznego (fizycznego) składania
dookreślonych dokumentów rozumieć w ten sposób, że sprowadza się do zbagatelizowania,
odstąpienia w efekcie od przedstawiania w Jedz-u informacji, które mają służyć wstępnej
ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności
wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że skoro wykonawca
nie składa dokumentów innych niż Jedz, na tym etapie postępowania, to tym bardziej w Jedz
muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które Zamawiający dotychczas mógł
uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym, informacje zawarte w Jedz-u mają być na tyle szczegółowe,
aby na przykłada na ich podstawie Zamawiający mógł stwierdzić czy dana
dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres,
jaki odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu.
Zatem odformalizowanie postępowania, na które wskazywano, nie polega na tym, że nie
podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje lecz na tym polega
odformalizowanie procedury, że na etapie składania Jedz-a wykonawca zobowiązany jest do
jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie
zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym
etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób
oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem
warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w Jedz-u, czyli Jedz jest
dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca
przedstawia za jego pomocą. Izba podkreśla, że złożenie oświadczeń przez wykonawców to
nie jest test na umiejętność uzupełnienia Jedz-a ale faktyczne i realne odformalizowanie
postępowania, które jednocześnie pozwala Zamawiającemu na prowadzenie weryfikacji
wykonawców, którzy nie są zobowiązani do złożenia na tym etapie postępowania
dokumentów. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie
zobowiązany do przedstawienia dokumentów, które będą potwierdzały treść złożonych
oświadczeń.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował zakres niezbędnych
informacji jakie miały się znajdować w złożonych oświadczeniach (Jedz), jednakże sposób
podjętych przez Zamawiającego czynności był nieprawidłowy. Zamawiający dostrzegł
problem w nieprawidłowym, co do treści, wypełnieniu oświadczeń przez poszczególnych
wykonawców i podjął działania mające na celu uzupełnienie oświadczeń o informacje, które
pozwalałaby Zamawiającemu na weryfikację wykonawców zgodnie z ukształtowanymi
warunkami udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że we wzorze Jedz w części IV
Kryteria kwalifikacji wymagane było zawarcie: opis, kwot, dat (start i zakończenie) oraz
odbiorcy. Zamawiający natomiast w sposób bardzo precyzyjny określił wymagania
odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, opisując jakie to doświadczenie ma
posiadać wykonawca i jakie doświadczenie oraz jakie kwalifikacje mają posiadać osoby
zaangażowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Takie informacje powinny zostać
podane w Jedz-u, bowiem odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nic się nie zmieniło poza tym, że to nie dokumenty są oceniane przez
Zamawiającego, a złożone oświadczenie. W Instrukcji wypełnienia Jedz na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych również w sposób prosty można wyczytać, że
informacje wykonawca przedstawia o ile Zamawiający określił konkretne wymagania.
Wymagania Zamawiający określa w warunku udziału w postepowaniu. Brak podania
informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania Zamawiającego, czyli
brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony przez Zamawiającego, a nie
wyjaśniany.
Jednolity europejski dokument zamówienia, jak zostało to już wcześniej wskazane zawiera
oświadczenie własne wykonawcy, a w zasadzie szereg oświadczeń, które stanowią
odpowiedź na ukształtowane przez Zamawiającego wymagania. Ta wielość oświadczeń
zawartych w Jedz-u powoduje, że tylko jedno lub kilka z tych oświadczeń może być
błędnych, niepełnych – w takim przypadku, w ocenie Izby, Jedz może podlegać uzupełnieniu
w zakresie właśnie tych zindywidualizowanych oświadczeń. Tym samym, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia określonych oświadczeń, wykonawca jest
zobowiązany uzupełnić Jedz w tym właśnie zakresie. Niewątpliwie uzupełnienie Jedz-a
w zakresie oświadczenia określonego przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia
wymaga także złożenia podpisów osoby/osób uprawnionych do jego podpisania przez
wykonawcę, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę w zależności od tego
czyj, którego z podmiotów Jedz zostaje uzupełniany. Jednocześnie należy wskazać, że
może powstać również sytuacja, w której Jedz w całości jest niewłaściwie złożony, np.: w
sytuacji, gdy nie został podpisany – w takim przypadku niezbędne jest uzupełnienie całego
dokumentu, oczywiście podpisanego we właściwym miejscu i prawidłowy sposób.
Niewłaściwym w przypadku braku podpisu pod Jedz-em byłoby uzupełnienie tylko ostatniej
strony dokumentu zawierającej podpis osoby/osób uprawnionych do jego podpisania,
bowiem wykonawca, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawca zobowiązany
jest złożyć oświadczenia jakie w swej treści zawiera Jedz, a jakich wymagał Zamawiający.
Podkreślenia wymaga, że gdyby wykonawca uzupełniając Jedz, który nie został podpisany
złożył w uzupełnieniu tylko ostatnią jego stronę zawierającą podpis, to w zasadzie doszłoby
do złożenia tylko oświadczeń zawartych na ostatniej stronie dokumentu, czego nie można
byłoby uznać za prawidłowe uzupełnienie Jedz-a.
Resumując tą część Izba wskazuje, że w zależności od tego jaką wadę, brak zdiagnozuje
Zamawiający w złożonym Jedz-u i wskaże w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, w taki
sposób będzie podlegał on uzupełnieniu, przy czym zawsze musi zostać podpisany przez
osobę/osoby uprawnione do jego podpisania odpowiednio przez wykonawcę, podmiot
udostępniający zasoby czy też podwykonawcę.
Izba w tym miejscu odwołuje się do uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
11 maja 2017 roku sygn.. akt C-131/16, który kompleksowo przedstawia twierdzenia, które
należy uznać za uniwersalne i podnoszone przez Trybunał we wcześniejszych orzeczeniach,
a mianowicie: (25) „obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego
traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji
między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności
wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P,
EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,
pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania,
C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94,
EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00,
EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na
równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich
oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki,
C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14,
EU:C:2016:347, pkt 37).
26 Zasada ta wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów
podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia,
C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 54; z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C-470/99,
EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33).
27 Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją również na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in.,
C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova,
C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31).
28 Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego
ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi
w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem
w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do
wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla
innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca
2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).
29 Trybunał orzekł już również jednak przy innej sposobności, że zasada równego
traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli
w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych
omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów [zob. podobnie, dla
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego
podlegających dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r.,
SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 35–45, w odniesieniu do etapu
oceny ofert; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647,
pkt 30–39, w odniesieniu do etapu preselekcji oferentów].
30 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się
przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane
w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji
i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki:
z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42–44;
a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35).
31 Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r.,
Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
32 Wreszcie, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości
zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny
obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie
można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za
nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do
których żądanie takie skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko
i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 41; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova,
C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 37).
33 Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji,
których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40).”
Przy czym należy zauważyć, że pod pojęciem „oferta” TSUE rozumie nie tylko ofertę sensu
stricto ale również wszystkie dokumenty składane Zamawiającemu.
W rozpoznawanej sprawie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postepowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy
System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej
oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” oraz nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania
zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Nakazanie tych czynności
przez Izbę było efektem prowadzonych przez Zamawiającego „niedozwolonych negocjacji”
treści złożonych dokumentów, na co wskazuje szeroko w orzecznictwie Trybunał
Sprawiedliwości. W ocenie Izby Zamawiający choć zidentyfikował problem braku podania
w dokumentach wszystkich wymaganych informacji w sposób nieprawidłowy, z rażącym
naruszeniem zastosował procedurę wyjaśnienia treści złożonych dokumentów oraz
procedurę uzupełnienia dokumentów, którą w efekcie zastosował tylko do jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaznaczać należy również,że sama procedura wyjaśnień była stosowana niejednokrotnie przez Zamawiającego
w odniesieniu do poszczególnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W efekcie tych nieprawidłowych czynności Zamawiającego Izba nakazała również
unieważnienie czynności polegających na wezwaniu konsorcjum N. do złożenia oświadczeń
podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Izba podkreśla, że czynności weryfikacji informacji jakie były niezbędne w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców
do należytego wykonania zamówienia Zamawiający dokonywał w oparciu o te, które
wykonawcy przedstawili w dokumencie Jedz, jak również w oparciu o wyjaśnienia
poczynione przez poszczególnych wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, na co sam Zamawiający wskazał podnosząc, że złożone
wyjaśnienia stanowiły doprecyzowanie treści zawartych w Jedz-ach. Podkreślenia wymaga,że gdyby Zamawiający był w stanie w oparciu o zawarte w złożonych wraz z wnioskami
oświadczeniach ocenić to czy dany wykonawca spełnia określone warunki nie wzywał by
wykonawców do doprecyzowania czegokolwiek w złożonych oświadczeniach. Odwoływanie
się przez Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego do zasad i konieczności
oceny wykonawców na tym samym poziomie szczegółowości przedstawionych informacji
Izba traktuje jako swoisty zabieg procesowy, jednocześnie potwierdzający braki w złożonych
oświadczeniach. Podkreślić należy również, ze wykonawcy w trakcie rozprawy nie zgłaszali,
nie podnosili, aby informacje jakie starał się w ramach wyjaśnień zgromadzić Zamawiający
w jakimkolwiek zakresie wykraczały poza ukształtowane w postępowaniu warunki udziału
w postępowaniu. Zamawiający, naruszając również zasady równego traktowania
wykonawców wezwał tylko jednego z tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
co jest niedopuszczalne ze względu na równe traktowanie wykonawców w przypadku,
w sytuacji gdy wszyscy wykonawcy znajdowali się w tej samej sytuacji, a jedynie
(ewentualnie) zakres wezwania Zamawiającego był inny.
W związku z tym, że Izba uznała, że działania polegające na wzywaniu do wyjaśnień
wykonawców, w czasie, gdy powinien Zamawiający wezwać wykonawców do złożenia w
postępowaniu dokumentów wskazując jakiego zakresu informacji poszczególni wykonawcy
nie podali w dokumentach, jak również mając na uwadze konieczność równego traktowania
wykonawców w postępowaniu Izba nie jest władna na tym etapie postepowania rozstrzygać
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jak i zweryfikować ocenę zdolność
wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że trudno
jest ocenia dokonaną czynność, skoro cała czynność jest nieprawidłowa i dokumenty
(oświadczenia) muszą zostać skompletowane. Podkreślić należy, że to Zamawiający
dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w oparciu o przedstawione
dokumenty i złożone w nich oświadczenia, natomiast Izba dokonuje weryfikacji, w przypadku
gdy którychś wykonawca nie zgadza się z dokonaną przez Zamawiającego oceną. Izba nie
zastępuje w tych działaniach Zamawiającego, tym samym nakazując uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie może dokonać oceny spełnienia warunków
w oparciu o informacje jakie zostały złożone w wyjaśnieniach, jak również nie może sanować
nierównego traktowania wykonawców i dokonać oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę wezwanego do ich uzupełnienia, bowiem czynność nie jest kompletna .
Na marginesie, w uzupełnieniu w odniesieniu do wcześniej poczynionego uzasadnienia
odnośnie konieczności uzupełnienia podpisanych tłumaczeń Jedz-ów Izba podkreśla, że nie
może dokonać również oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu, z uwagi na to,że w tym zakresie Izba uznała, że brak jest wymaganych dokumentów przy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że na moment orzekania w tej sprawie, z uwagi na nieuwzględnienie
zarzutów
odnoszących
się
do
Jedz
C.
S.D.I.
S.A.
Izba
uznała,że konsorcjum F.S. wykazało spełnienia kwestionowanego przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z przedstawionymi przez konsorcjum F.S. na rozprawie
dokumentami (dowód nr 9/1 i 9/2) System Manualnego Poboru opłat na Autostradzie
A.D.C.D.S.odcinek M. – E. oraz odcinek E. – G. jest systemem składającym się z
przynajmniej jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłużenia więcej niż 25 000
pojazdów na dobę oraz dla ww. odcinków System Manualnego Poboru Opłat składa się z ze
sprzętu, oprogramowania, urządzeń i kabin poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat.
Podkreślenia wymaga, że w dokumencie pochodzącym z Ministerstwa Rozwoju, Zarządu
Dróg Krajowych w Andaluzji Wschodniej, Oddział w M., a przedstawionym przez konsorcjum
F.S.
potwierdzone
zostało,że System ręcznego poboru opłat wdrożony przez A.D.S. (…) składa się
z co najmniej jednego placu poboru opłat, zdolnego do obsługi ponad 25 000 pojazdów
dziennie (łącznie w obu kierunkach). W ocenie Izby również argumentacja przedstawiona
na rozprawie przez Zamawiającego oraz konsorcjum F.S., jak również oparcie tej
argumentacji o przedstawione w trakcie rozprawy dowody (dowód nr 3, 10, 11) prowadzi do
wniosku, że konsorcjum F.S. wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionych przez uczestnika
postępowania odwoławczego dowód.
W zakresie Konsorcjum N., na moment orzekania w tej sprawie, odnośnie wykazanego
doświadczenia dotyczącego wykonania bądź wykonywania usługi udostępniania OBU,
nie można uznać za niespełniony warunek udziału w postępowaniu co do zakresu
rzeczowego, na podstawie dokumentów jakie przedstawił Odwołujący (dowód nr 2 i 13),
w przypadku, gdy Odwołujący nie przedstawił żadnych oficjalnych informacji w zakresie
kwestionowanego doświadczenia.
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
W zakresie konsorcjum S., konsorcjum C1., konsorcjum S.T..
Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził istotną zmianę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który
zastrzega informacje podane we wniosku jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy odesłał do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.” Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą
zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez
przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Ustawodawca jednoznacznie
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Izba wskazuję, że to Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Niemniej to na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co
stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą
stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę
obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim
obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności
wskazanych w ofercie informacji. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie
pozostawia również wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obowiązku, musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3
ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.
Podkreślić należy, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc wykonawca, składając poufną informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie
podoła obowiązkowi wykazania, że dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Dlatego nie wystarczą rozważania wykonawcy o charakterze
ogólnym, podawanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy powoływanie się na orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej – nie są to środki dowodowe, zmierzające do wykazania
czegokolwiek. Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć
zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Poszukiwanie
dowodów
potwierdzających
okoliczność
negatywną,
tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, którą
wykonawcy są w stanie zarówno oświadczyć jak również są w stanie wykazać odpowiednimi
dowodami.
Argumentacje zawarte w przedstawionych Zamawiającemu zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa są lakoniczne i ogólnikowe, hasłowe odnoszenie się do blankietowych
określeń takich jak doświadczenie wymienione w zastrzeżonych dokumentach, które stanowi
istotną wartość gospodarczą pozwalającą na prześledzenie aktywności gospodarczej oraz
profilu odbiorców, w ocenie Izby nie stanowi uzasadnienia wyłączenia jednej z głównych
zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. jawności postępowania. Samo
odwoływanie się do fragmentów orzeczeń nie może również stanowić uzasadnienia danej
sytuacji wykonawcy, który właśnie przez cytowanie fragmentów orzeczeń buduje
uzasadnienie decyzji zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji.
Wykonawcy nie odwoływali się do orzeczeń wydanych w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia lecz do innych orzeczeń wydanych w innych sprawach. Budowanie
uzasadnienia przez cytowanie fragmentów orzeczeń, które nie są opatrzone żadną
szczegółową informacją odnoszącą się do zakresu informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa czy też nie eksponują poczynionego uzasadnienia podstaw objęcia danych
treści tajemnicą przedsiębiorstwa, w efekcie stanowią jedynie o tym co Izba uznała (jakie
elementy), bądź czego nie uznała za skutecznie chronione przez wykonawcę – jednocześnie
nie stanowią uzasadnienia stanowiska wykonawców obejmujących dokumenty tajemnicą
przedsiębiorstwa, bo te są zawsze indywidualne, jednostkowe i charakterystyczne dla
danego podmiotu i sprawy. W zasadzie uprawnionym jest stanowisko, że samo odwoływanie
się do haseł, bo tym są w zasadzie fragmenty orzeczeń, potwierdza lakoniczność i
hasłowości złożonych przez wykonawców uzasadnień.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi
wykazać Zamawiającemu, że określone zastrzeżone informacje posiadają dla wykonawcy
określone wartości gospodarcze, handlowe i inne, a co może nastąpić np. przez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (np. znak towarowy, prawa
autorskiego czy też unikalnego rozwiązania) posiadającej określoną wartość, którą można
wycenić (waluta) i które to dobro jest przynależne uprawnionemu. Podkreślenia wymaga
również, że przejawem wartości może być potencjalna szkoda po stronie wykonawcy, którą
mógłby ponieść wykonawca, gdyby informację chronione przez wykonawcę zostały
upublicznione (podobnie wyrok KIO 851/15). W każdym przypadku, w którym wykonawca
obejmuje ochroną dane informacje sytuacja jest inna, dlatego też sposób wykazania w
każdym przypadku będzie mógł być inny, lecz zawsze wspólnym mianownikiem dla działań
wszystkich wykonawców będzie konieczność skutecznego wykazania podstaw zastrzeżenia.
Nie jest wystarczające jedynie ogólne odniesienie się do standardowych sformułowań
mających swoje źródło np. w treści przepisów jak również niczym nie popartych oświadczeń
wykonawców, że ujawnienie informacji narazi go na szkodę. Konieczne jest zatem
wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę
przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody,
jak również wykazanie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji
a ewentualną szkodą. Izba wskazuje również, że wykonawcy zastrzegają w wielu
przypadkach informacje, które nie są ich własnością, a stanowią własność osób
współpracujących z danymi wykonawcami lub własność innych podmiotów gospodarczych.
W takich przypadkach wykonawca winien móc wykazać się konkretnymi zobowiązaniami
jakie łączą te podmioty z wykonawcami, a nie tylko odwoływać się do kluczowej i istotnej
wartości gospodarczej oraz poczynionych zobowiązań, których w żaden sposób nie
wykazują. Wykonawcy odwołują się również do różnych „polityk” ochrony informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa funkcjonujący u wykonawców, czy też podmiotów
współpracujących z wykonawcami. Jednakże samo odwołanie się do takich uregulowań
stanowi jedynie „blankietową informację”, której nie sposób traktować jaką uzasadnienie,
bowiem chociażby odniesienie się do tego w jaki sposób, jaki zakres informacji objęty jest
„politykami” i dlaczego wpisują się w to informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
jaki skutek wywołałby ich ujawnienie po stronie wykonawcy stanowiło by wypełnienie treścią
owej blankietowej informacji.
W ocenie Izby przedstawione przez wykonawców konsorcjum S., konsorcjum C1. oraz
konsorcjum S.T. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są lakoniczne i
ogólnikowe, hasłowe odnoszenie się do blankietowych określeń oraz fragmentów orzeczeń.
Powyżej
przedstawiona
argumentacja
Izby
stanowi
uzasadnienie
dla nakazanych Zamawiającemu czynności ujawnienia informacji przedstawionych wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum S. tj. zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby
oraz
jednolity
europejski
dokument
zamówienia
w
części
II i IV sekcja C podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez
te podmioty doświadczenia, a także nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum C1. przez podanie
projektów, które zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na
stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2. Izba nakazała również Zamawiającemu
ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postepowaniu przez konsorcjum S.T. zawartych na stronach 119 do 159 złożonych
dokumentów (wniosku). Wniosek Odwołującego zawarty w petitum odwołania odnosił się
do udostępnienia Odwołującemu dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania
i w takim zakresie, rozważając zarzuty odnośnie powyżej wskazanych wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba nakazała
ujawnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uwzględniając jednocześnie zakres
informacji jakich ujawnienia żądał Odwołujący.
W zakresie wniosku konsorcjum F.S. oraz wniosku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.; E.E.T.C.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej: „konsorcjum E.”) Izba podkreśla, że w ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania -
kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w
postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z
treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie
określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu
nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania
(petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez
Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań
Zamawiającego
w
taki
sposób,
który
pozwoli
na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebęścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd sąściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III
CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla
sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest w zasadzie wnioskiem zarówno w przypadku konsorcjum F.S. jak i
konsorcjum E., brak jest natomiast w zupełności jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów, w
rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych na wstępie odwołania naruszeń
przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów – nie zawierało jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego - co zostało wykazane powyżej. W rozpoznawanej sprawie, w tym
zakresie, w zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołujący wskazuję naruszenie przepisów –
dlatego też odnośnie konsorcjum F.S. i konsorcjum E. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 96 ust. 3 ustawy wskazywanych przez Odwołującego na
wstępie odwołania.
W zakresie podnoszonego w uzasadnieniu odwołania sformułowania, że Odwołujący
wnosi o udostępnienie utajnionych części wniosków, które nie został Odwołującemu
ujawnione w postaci dokumentów lub oświadczeń zanonimizowanych Izba wskazuje, że jak
powyżej – i w tym zakresie pozostaje aktualna powyżej zaprezentowana argumentacja Izby -
zarzut w tym zakresie nie został postawiony, dokumenty i oświadczenia ,których ujawnieniażąda Odwołujący nie zostały wskazane jak również nie zostało określone i wyjaśnione przez
Odwołującego, co rozumie przez udostępnienie dokumentów zanonimizowanych oraz
w jakiej części i jak w przypadku poszczególnych dokumentów miałoby nastąpić ich
zanonimizowanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zmianami).
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
………………………………………..
………………………………………..
1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od
wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego
ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,
- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych
podmiotów
udostępniających
swoje
zasoby
wykonawcom
wspólnie
ubiegającym się o zamówienie: L.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.
- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W.,
N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą
w W., N..
2. Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 21 kwietnia 2017 roku
tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy
System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty
Elektronicznej oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd”.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu
wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych
europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą
w
B.,
W.;
I.C.M.ZM.R.
z
siedzibą
w B. do złożenia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia
w
celu
oceny
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, wezwanie wykonawców:
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...),
A.,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
K.;
I.S.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P. spółka akcyjna z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K.,
− wykonawcy ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z
siedzibą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B.
do uzupełnienia oświadczeń podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia.
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie:
S.T.S.P.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.S.L.S.I.
Z
siedzibą
w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. do uzupełnienia podpisanego
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki S.T.S.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W..
Nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z
siedzibą
w
O.,
A.;
V.
S.A.
z
siedzibą
w
L.,
P.;
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. do:
− uzupełnienia
tłumaczenia
jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. podpisanego przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie,
− uzupełnienia
tłumaczenia
jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. podpisanego przez osobę umocowaną do działania w imieniu
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Konsorcjum S.: L.I. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. tj. zobowiązań podmiotów
udostępniających zasoby oraz jednolity europejski dokument zamówienia w części
II i IV sekcja C podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez
te podmioty doświadczenia.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przez podanie projektów, które
zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. a wskazanych przez Zamawiającego w pismach z dnia 13 marca
2017 roku na stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2.
Nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą
w
W.;
C.S.L.S.I.
z
siedzibą
w
F.,
U.;
V.D.I.S.B.G.
z siedzibą w W., N. tj. strony 119 do 159 złożonych dokumentów.
3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i:
4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. -
K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.,
(2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
………………………………………..
………………………………………..
Sygn. akt:
KIO 888/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą: „Krajowy System Poboru Opłat wraz
z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej oraz z czynnościami
związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd"
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-441391.
2 maja 2017 roku Odwołujący działając na podstawie art. 180 ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego:
1) Zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania:
a) Wykonawcy C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
b) Konsorcjum S. złożonego z L.I. Sp. z o.o. z siedzibą w
W. oraz S.M.G. z siedzibą w S., A.,
c) Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
O.P. S.A. z siedzibą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
d) ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
e) Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S.,
f) Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.
G.L. z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W.,
S.,
g) Konsorcjum złożonego z N.G.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W..
z uwagi na to, iż wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu
lub braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do
dialogu konkurencyjnego (dalej: „Instrukcja do Dialogu” lub „IdD”) oraz wskazanych w
uzasadnieniu odwołania;
2) ewentualnie zaniechanie czynności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy do
złożenia,
uzupełnienia
lub
poprawienia
oświadczeń
lub
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw
wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa w pkt 1 powyżej;
3) względnie zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f
powyżej na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do złożenia pełnomocnictw;
4) zaniechanie czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
informacji zawartych w dokumentach wskazanych w uzasadnieniu i w konsekwencji
nieudostępnienie Odwołującemu całości załączników do protokołu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców:
a) C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
b) Konsorcjum
S.
złożonego
z
L.I.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w W. oraz S.M.G. z siedzibą w S., A.,
c) Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w W.;
O.P.
S.A.
z
siedzibą
w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K.,
d) ST.l a.s. z siedzibą w B., S.,
e) Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., V.D.I.B.G. z siedzibą w
W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S.,
f) Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.G.L.. z siedzibą w O., A.; V.
SA z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W., S.,
g) Konsorcjum złożonego z N.C.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W.
- pomimo, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub
braku podstaw wykluczenia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i Instrukcji do Dialogu
oraz wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
Postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia przez wykonawców, o których mowa
powyżej w pkt 1;
3) względnie art. 26 ust. 3a ustawy przez jego niezastosowanie i w konsekwencji
zaniechanie czynności wezwania wykonawcy wskazanego w pkt 1 lit. f powyżej do
złożenia pełnomocnictwa;
4) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy przez ich niewłaściwe zastosowanie i w
konsekwencji nieuzasadnione uznanie za skuteczne dokonanego przez
wykonawców, o których mowa w pkt 1 lit. a - c, e - f powyżej oraz Konsorcjum E.P.
S.A. z siedzibą w S., E.E.T.C.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i T.T. Sp. z o.o. z siedzibą
w W. (dalej: „E.”) zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wskutek czego nieudostępnienie całości
załączników do protokołu Postępowania;
5) pozostałych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia oraz powtórzenia czynności oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz powtórzenia tej czynności,
b)
wykluczenia z postępowania wykonawców:
(i)
C.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: „C.”),
(ii)
Konsorcjum S. złożonego z L.I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz S.M.G. z
siedzibą w S., A. S. (dalej: „S.”),
(iii)
Konsorcjum złożonego z C.P. S.A. z siedzibą w K.; I.S. Sp. z o.o. z siedzibą w
W.; O.P. S.A. z siedzibą w W. oraz B.S. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: „C1.”),
(iv)
ST.l a.s. z siedzibą w B., S. (dalej: „ST.l”),
(v)
Konsorcjum złożonego z S.T.S.P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., V.D.I.S.B.G. z
siedzibą w W., N.; X.S.L.S.I. z siedzibą w F., S. (dalej: „S.T.S.P.”),
(vi)
Konsorcjum złożonego z F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.G.L.. z siedzibą w
O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w A. oraz W., S. (dalej: „F.”),
(vii)
Konsorcjum złożonego z N.O.S.Z.M.R. (N.T.P.S.P.) z siedzibą w B., W. oraz
I.C.M.Z.M.R. (I.C.M.Z.) z siedzibą w B., W. (dalej: „N.”),
c)
ewentualnie wezwania na podstawie art, 26 ust. 3 ustawy do złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, o których mowa
w pkt 2 lit. b od (i) do (v) powyżej
d)
względnie wezwania wykonawcy F. na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy do złożenia
pełnomocnictwa,
e)
udostępnienia Odwołującemu stanowiących załączniki do protokołu postępowania
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy środki ochrony prawnej określone w tym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący przeszedł pozytywnie kwalifikację do udziału w dialogu, zatem ma interes w
uzyskaniu zamówienia. Wykluczenie wykonawców z udziału w postępowaniu i związane z
tym ograniczenie kręgu konkurentów może spowodować zmniejszenie liczby ofert
składanych w postępowaniu, co wpłynie dodatnio na szanse Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia. Gdyby jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy, który
powinien podlegać wykluczeniu, Odwołujący utraciłby szansę na uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia Odwołującemu
załączników do protokołu wskazujemy, iż nieprzekazanie tych informacji skutkuje
niemożnością kompletnej weryfikacji prawidłowości wniosków o dopuszczenie do udziału
w Postępowaniu złożonych przez pozostałych Wykonawców, przez co Odwołujący nie jest
w stanie w terminie przewidzianym prawem sformułować wszystkich zarzutów w stosunku
do konkurentów. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy powoduje,że Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i tym samym ponieść szkodę wobec
nie pozyskania kontraktu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym,
aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący następująco uzasadniał
I. Wprowadzenie
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, w ramach którego
przedmiotem zamówienia jest Krajowy system poboru opłat wraz z czynnościami związanymi
z poborem opłaty elektronicznej oraz z czynnościami związanymi z poborem opłaty za
przejazd.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wynikach
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika z niej, że warunki udziału w
postępowaniu spełniają wszyscy wykonawcy (9), którzy w wyznaczonym terminie złożyli
wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. W związku z faktem, że liczba
wykonawców, którzy spełniają wymagane warunki udziału w Postępowaniu i nie podlegają
wykluczeniu jest równa liczbie określonej w Sekcji II 2.9) ogłoszenia o zamówieniu tj. 9,
Zamawiający poinformował, że:
- odstąpił od przyznawania punktów w kryterium selekcji,
- zaprosi do dialogu konkurencyjnego - w późniejszym terminie - wszystkich Wykonawców.
Zamawiający wskazał Odwołujący, zaniechał wykluczenia z Postępowania następujących
wykonawców: C., S., C1., ST.l, S.T.S.P., F. i N. pomimo tego, że Wykonawcy ci nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, ewentualnie
Zamawiający zaniechał wezwania tych Wykonawców do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub brak podstaw wykluczenia, względnie zaniechał wezwania tych
wykonawców do złożenia wymaganych pełnomocnictw.
W dniu 21 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyznaczeniu
terminu na przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami w postaci
elektronicznej.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu w postaci elektronicznej
protokół z postępowania wraz z załącznikami. Należy zaznaczyć, że udostępnione
Odwołującemu załączniki do protokołu były niekompletne, co zostało wykazane w dalszej
części odwołania. Nadto pismem z 28 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego, iż „nie udostępnia dokumentów oznaczonych przez Wykonawców jako
zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a które Zamawiający już zweryfikował pod kątem
skuteczności ich zastrzeżenia”. Zamawiający zaniechał udostępnienia tych części wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które zostały zastrzeżone jako niepodlegające
ujawnieniu informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo że zawarte w tych dokumentach informacje
nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa lub wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, że w związku z tym złożenie odwołania stało się konieczne
i uzasadnione.
II. Zarzuty odnośnie poszczególnych wniosków
Zarzuty dotyczące wniosku C.
1.
W celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu C. (dalej w pkt II:
„Wykonawca”) polega wyłącznie na zasobach podmiotów trzecich, tj:
• A.T. S.p.A. z siedzibą w R., W.:
- w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej (warunek określony w pkt 111.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.2) IdD),
w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego
Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego
Poboru Opłat (warunek określony w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 3.1.3.a)ll IdD),
- w zakresie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących osób - Kierownika ds.
wdrożenia, Eksperta ds. Wdrożenia IT, Eksperta ds. elektronicznego systemu poboru opłat
oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)1, 3, 5 i 6 IdD),
• E.T.C.C. z siedzibą w R., S.,
- w zakresie warunków określonych w pkt lll.1.3)a)L1-5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt
3.1.3.a)l.1-5 IdD, tj. dotyczących:
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat typu Free-flow,
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Elektronicznego Systemu
Poboru Opłat z Miejscami Poboru Opłat,
Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru
Opłat,
Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych,
Usługi Udostępniania OBU, oraz
- w zakresie warunków udziału w Postępowaniu dotyczących osób - Kierownika Zespołu ds.
rozliczeń i płatności, Kierownika ds. operacyjnych (warunki określone w pkt lll.1.3)b.1, 3, 5 i 6
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.b)2 i 4 IdD).
Jednolite dokument sporządzone zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego
w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE (dalej: „JEDZ”) dotyczące podwykonawców, na których zasobach
polega Wykonawca zostały złożone w języku angielskim wraz z ich tłumaczeniem
przysięgłym na język polski.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi
się w języku polskim. Wprawdzie w myśl art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych
przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych
dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub w języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednakże
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wyraził zgody na złożenie JEDZ w języku
angielskim. Na możliwość złożenia JEDZ w języku obcym nie wskazuje również § 16 ust. 1
rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U
;
2016.,poz. 1126) [dalej: „Rozporządzenie w sprawie dokumentów”], zgodnie z którym
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy, o
którym mowa w tym rozporządzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma
zastosowania do JEDZ.
W konsekwencji Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu
w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał się na zasoby udostępnione przez
podwykonawców, ani że podmioty te nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
2.
W celu udowodnienia posiadania doświadczenia w zakresie Usługi Wsparcia Czynności
Kontrolnych (wymóg określony w pkt 111.1.3) a) I.4. Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt
3.1.3.a) I.4 IdD) Wykonawca powołał się w JEDZ dotyczącym E.T.C.C. na projekt „Pasy
Szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym” realizowany na rzecz
Dyrekcji Dróg i Autostrad Płatnych Stanu Georgia. Przy tym, Wykonawca wskazał datę 31-
08- 2014 r. jako datę zakończenia projektu (s. 243 oraz 285 Wniosku). Następnie w piśmie z
dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca skorygował datę zakończenia świadczenia usługi.
Skorygowana w piśmie wykonawcy data zakończenia projektu została utajniona przez
Zamawiającego (s. 2 wyjaśnień z 20 marca 2017 r.).
Zastrzeżenie przez Wykonawcę tej informacji jako niepodlegającej udostępnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bezskuteczne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp określona informacja
może być zastrzeżona jako niejawna pod warunkiem, że wykonawca nie później niż w
terminie składania ofert tub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzeże, że informacja nie może być udostępniana oraz wykaże, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa. W niniejszym przypadku nie zaistniały przesłanki do utajnienia daty
zakończenia projektu, mianowicie w dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
Postępowaniu Wykonawca nie zastrzegł, że informacja ta nie może być udostępniania oraz
nie wykazał, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach w sprawie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca wskazał, że zastrzega
jedynie dane osobowe pracowników, dane osób odpowiedzialnych za kontakt z wykonawcą
ze strony klientów oraz dane dotyczące przychodów (s. 336 Wniosku).
Zarzuty dotyczące wniosku S.
1.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum S. (dalej w pkt III:
„Wykonawca”) do złożenia wyjaśnień w celu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu i zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia
w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) a) i b) IdD. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że
ze złożonych wraz z wnioskiem dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w
szczególności.
1) odnośnie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane
doświadczenie oraz czy doświadczenie zostało nabyte po stronie wykonawcy,
(ii)
z opisu doświadczenia wynika, że zdobyła ona doświadczenie „w pozycjach kierownika”,
co nie przesądza jednoznacznie, że zajmowała stanowisko równoważne ze stanowiskiem
kierownika/zastępcy kierownika projektu - odpowiedzialnego za realizację całości Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat typu free-fiow,
2) odnośnie wymienionej w pkt I.2. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta
ds. Utrzymania IT:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika na jakim stanowisku/ach ww. osoba nabyła wskazane
doświadczenie oraz czy posiada doświadczenie w zakresie zarządzania utrzymaniem i
eksploatacją systemów teleinformatycznych obsługujących ponad 50 000 użytkowników
każdy,
(ii)
z opisu doświadczenia wynika, że ww. osoba zdobyła doświadczenie „w pozycjach
kierownika”, co nie przesądza jednoznacznie, że zajmowała stanowisko równoznaczne ze
stanowiskiem kierownika/zastępcy kierownika projektu,
3) odnośnie wymienionej w pkt I.3. pisma osoby wskazanej do pełnienia funkcji eksperta
ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat:
(i)
z opisu doświadczenia nie wynika, czy ww. osoba posiada 3 lata doświadczenia
zawodowego przy Wdrożeniu co najmniej jednego Elektronicznego Systemu Poboru Opłat
typu free-flow, oraz na jakim stanowisku/ach osoba ta nabyła wskazane doświadczenie,
(ii)
z opisu doświadczenia nie wynikają okresy, w których wskazana osoba wykonywała
wykazane przez Wykonawcę usługi oraz pełniła funkcje,
4) odnośnie wymienionych w pkt I.4. pisma osób wskazanych do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych oraz Eksperta ds. Utrzymania IT (pierwsza osoba) i
Kierownika Zespołu ds. rozliczeń i płatności (druga osoba):
(i) Zamawiający prosi o doprecyzowanie ogólnego oświadczenia stanowiącego przepisanie
warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych referencyjnych
projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich dana osoba
wykonywała usługi i pełnionych funkcji,
5) z opisu Usługi Udostępniania OBU nie wynika, że usługa ta była świadczona poprzez
punkty udostępnienia w różnych regionach danego kraju.
Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. udzielił wymaganych wyjaśnień.
Pismo zostało podpisane przez p. K.P., pełnomocnika Wykonawcy.
Wyjaśnienia zostały zawarte w osnowie pisma.
Wykonawca jednak nie załączył do pisma poprawionego/doprecyzowanego JEDZ.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia
treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w
ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie.
Zgodnie z trafnym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25
sierpnia 2015 r. (KIO 1741/15) Jo z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź
uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać
Zamawiający nie mają na celu zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach”
Jak zwrócił na to uwagę Zamawiający w cyt. piśmie z 13 marca 2017 r. treść oświadczeń
JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie
zawierały wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, stąd były niekompletne
lub zawierały błędy. Należy zwrócić uwagę, że w świetle art. 26 ust. 3 ustawy wyjaśnia się
oświadczenia JEDZ „budzące wskazane przez zamawiającego wątpliwości”, natomiast
oświadczenia JEDZ „niekompletne, zawierające błędy” podlegają „uzupełnieniu łub
poprawieniu”. Zamawiający winien był zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub
poprawienia oświadczeń JEDZ. Skoro tego nie uczynił, i skoro Wykonawca z własnej
inicjatywy nie uzupełnił lub nie poprawił oświadczeń JEDZ dotyczących podmiotów
udostępniających zasoby, zatem należy uznać, że Wykonawca, mimo złożenia wyjaśnień,
formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nadto uzupełnienie JEDZ dotyczącego podmiotu udostępniającego zasoby powinno
pochodzić od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem pismo z 20 marca 2017 r.,
obejmujące wyjaśnienia oświadczeń JEDZ, zostało podpisane przez p. K.P., który nie miał
umocowania do składania oświadczeń w imieniu podmiotów udostępniających zasoby.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniach JEDZ
podmiotów udostępniających zasoby należy uznać za bezskuteczne, co w konsekwencji
oznacza, że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania Kierownikiem ds. operacyjnych, Ekspertem ds. Utrzymania IT,
Ekspertem ds. Elektronicznego Systemu Poboru Opłat, Kierownikiem Zespołu ds. rozliczeń i
płatności oraz doświadczeniem. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż Zamawiający jest
uprawniony jedynie do jednorazowego w danym zakresie, wezwania do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy.
2.
Oświadczenia JEDZ dotyczące
- A.C.S.G,
- A.M.Goraz
- D.T.A.(podmioty udostępniające zasoby)
zostały złożone w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski (s. 203 - 289, 325-
361 Wniosku).
Tłumaczenie na język polski nie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
odpowiednio A.C.S.G i A.M.G..
Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim. Wprawdzie w myśl art. 9 ust. 3 ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach
Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów
również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym lub w
języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Jednakże Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wyraził zgody na złożenie JEDZ w języku angielskim. Na możliwość
złożenia JEDZ w języku obcym nie wskazuje również § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów, zgodnie z którym dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z
tłumaczeniem na język polski. JEDZ nie jest rodzajem dokumentu, o którym mowa w tym
rozporządzeniu, tym samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do JEDZ.
W konsekwencji należy uznać, że Wykonawca nie wykazał skutecznie, iż może polegać na
zasobach udostępnionych przez A.C.S.G, A.M.G. oraz D.T.A..
3.
Wykonawca dokonał zastrzeżenia jako niepodlegających ujawnieniu informacji stanowiących
zdaniem Wykonawcy tajemnicę przedsiębiorstwa w następującym zakresie:
a) zobowiązania S.A., E.A., E.S.A., A.Z.M. d.o.o., T.I.L., A.C.S.G, A.M.G., S. N.V. oraz
D.T.A.do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia,
b) odpisów z rejestrów handlowych ww. podmiotów udostępniających Wykonawcy
zasoby,
c) dokumentów JEDZ dotyczące ww. podmiotów udostępniających zasoby w zakresie
części II i IV, sekcja C,
d) wyjaśnień dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Jako uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji (s. 375-377 Wniosku) Wykonawca wskazał,że cyt.:
„Zastrzeżone informacje nie są w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej.
Wykonawca, a także Podmioty Trzecie nie udostępniają na swojej stronie internetowej, ani
nie udostępniają ich są w żaden sposób"
„Doświadczenie wymienione w zastrzeżonych dokumentach stanowi istotną wartość
gospodarczą dla Wykonawcy oraz Podmiotów Trzecich" ponieważ „zawierają one
szczegółowe dane dotyczące
kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a także ich wartości, a tym samym dają
możliwość zapoznania się z aspektami i mechanizmami działalności danego podmiotu,
prześledzenia m.in. jego aktywności gospodarczej czy też profilu odbiorców”. „Z
analogicznych względów informacje o osobach zdolnych do wykonania zamówienia, z
którymi Wykonawca czy też Podmioty Trzecie dysponują wraz z opisem ich kwalifikacji i
doświadczenia na przykładzie konkretnych projektów, ma bardzo istotną ¡ kluczową
wartość gospodarczą”
- „Wykonawcy, jak również Podmioty Trzecie nie udostępniają osobom trzecim informacji
dotyczących konkretnego doświadczenia wskazanych w poszczególnych zobowiązaniach
do oddania zasobów oraz w części II i IV sekcja JEDZ dla Podmiotów Trzecich”
Co do twierdzenia, że informacje o podmiotach udostępniających zasoby nie są w żaden
sposób ujawnione do wiadomości publicznej, to należy podkreślić, że Wykonawca mija się
w tym zakresie z prawdą. Informacja o tych podmiotach została ujawniona m.in. na
stronach 4 i 59 - 73 wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu (w części
jawnej), wobec czego jest ona ogólnie dostępna . Również informacje z rejestrów
handlowych są ogólnie dostępne, co wynika z ich publicznego charakteru.
Natomiast jeżeli chodzi o zobowiązania do udostępnienia zasobów, to uzasadnienie
zastrzeżenia zawiera wyłącznie argumenty odnoszące się do zawartych w tych
dokumentach informacji o udostępnianych zasobach.
Tak więc pozostałe informacje zawarte w zobowiązaniach, dotyczące zwłaszcza samych
podmiotów trzecich oraz treści i charakteru łączących Wykonawcę z nimi stosunków nie
zostały skutecznie zastrzeżone. Już ten sam argument przemawia co najmniej za
udostępnieniem zobowiązań w sposób uniemożliwiający identyfikację zrealizowanych
projektów lub udostępnianego personelu (np. poprzez zaczernienie krytycznych
informacji).
Jednakże to nie wyczerpuje wszystkich argumentów. Uzasadnienie zastrzeżenia danych
dotyczących udostępnianych zasobów (kontrahenta, charakteru wykonywania usług, a
także ich wartości) sporządzone przez Wykonawcę jest nad wyraz ogólne, lakoniczne,
możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i
przez każdego wykonawcę. Wykonawca w szczególności nie wyjaśnił na czym miałaby
polegać wartość gospodarcza informacji umożliwiających prześledzenie aktywności
gospodarczej oraz o profilu odbiorców. Zwykle udostępnienie informacji o zrealizowanych
projektach dodatnio wpływa na renomę przedsiębiorcy i w konsekwencji na zdolność
konkurowania na rynku. Powody dla których w tym wypadku miałoby być inaczej nie
zostały wyjaśnione w uzasadnieniu zastrzeżenia.
W szczególności należy powątpiewać, aby wartość gospodarczą posiadały informacje o
byłych kontrahentach. Wobec tego zastrzeżenie zachowania w poufności informacji
zawartych w zobowiązaniach oraz oświadczeniach JEDZ podmiotów udostępniających
zasoby w zakresie części II i IV, sekcja C w odniesieniu do doświadczenia tych podmiotów,
jest bezskuteczne.
Odnosząc się natomiast do braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku,
to zwrócił Odwołujący uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania
Odwołującemu oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum C1.:
1.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. wezwał konsorcjum C1. (dalej w pkt IV: „Wykonawca”)
do złożenia wyjaśnień w celu umożliwienia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i
zweryfikowania zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie warunku
udziału w postępowaniu określonego w Sekcji II 1.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3)
a) i b) IdD.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że ze złożonych wraz z wnioskiem
dokumentów nie wynika spełnienie tego warunku, w szczególności:
1)
odnośnie do Usługi wymienionej w pkt I.3. pisma brak daty rozpoczęcia i zakończenia
Wdrożenia Usługi oraz daty rozpoczęcia i zakończenia świadczenia Usługi;
2)
odnośnie do wszystkich osób, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych
przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD
Zamawiający prosi o doprecyzowanie ogólnego oświadczenia stanowiącego przepisanie
warunku udziału w postępowaniu dla ww. osób poprzez wskazanie danych
referencyjnych projektów, kwalifikacji zawodowych, nazw projektów, okresów, w jakich
dana osoba wykonywała usługi, pełnionych funkcji.
Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. złożył wyjaśnienia.
Odwołujący podkreślił, że Wyjaśnienia zostały złożone wyłącznie przez Wykonawcę, cytuję „W
odpowiedzi na pismo z dnia 13 marca 2017 r., poniżej przedstawiamy wyjaśnienia Wykonawcy
dotyczące wniosku złożonego w ww. postępowaniu.
Pomimo uzupełnienia informacji Zamawiający pismem z 30 marca 2017 r. ponownie zwrócił się
do Wykonawcy o:
1) w odniesieniu do osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika ds. Wdrożenia oraz
do pełnienia funkcji Kierownika ds. Operacyjnych
•
podanie dokładnych dat (dzień/miesiąc/rok), w jakich osoby te nabyły doświadczenie we
wskazanych w wyjaśnieniach projektach. Bez podania dokładnej daty Zamawiający nie
jest w stanie zweryfikować wymogu 3-lat doświadczenia;
2) w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta ds. Wdrożenia IT
•
wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy informacjami o pełnionych funkcjach wskazanych w
JEDZ na str. 225 Wniosku, a wskazanych w wyjaśnieniach wykonawcy na str. 17,
• podanie dokładnych dat (dzień/miesiąc/rok), w jakich osoba ta nabyła doświadczenie
we wskazanych w wyjaśnieniach projektach. Bez podania dokładnej daty
Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować wymogu 3-lat doświadczenia.
Wykonawca pismem z 6 kwietnia 2017 r., złożył wyjaśnienia - jak poprzednio wyłącznie w
imieniu Wykonawcy.
Odwołujący zauważył, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia
treści dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w
ogóle nie ma w dokumencie stanowią de facto - jego uzupełnienie. Zgodnie z trafnym
poglądem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyrok z dnia 25 sierpnia 2015 r. (KIO
1741/15) Jo z treści dokumentów złożonych wraz z ofertą (bądź uzupełnionych na wezwanie
Zamawiającego) ma wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, natomiast wyjaśnienia o jakie może wzywać Zamawiający nie mają na celu
zmiany oświadczenia złożonego w dokumentach”.
Jak wynika to z cyt. pisma z 13 marca 2017 r. treść oświadczeń JEDZ dotyczących
podmiotów udostępniających zasoby nie w pełni potwierdza spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Oświadczenia JEDZ w swej pierwotnej wersji nie zawierały więc wszystkich wymaganych
przez Zamawiającego informacji, stąd były niekompletne lub zawierały błędy. Zamawiający
winien był zatem wezwać Wykonawcę do uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń JEDZ.
Skoro tego nie uczynił, i skoro - jak można się domyślać (niestety załączniki do obu pism
Wykonawcy zostały utajnione) - Wykonawca z własnej inicjatywy nie uzupełnił lub nie
poprawił oświadczeń JEDZ, należy uznać że Wykonawca, mimo złożenia wyjaśnień,
formalnie nadal nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Uzupełnienie oświadczeń JEDZ dotyczyło również JEDZ podmiotu udostępniającego
zasoby, a zatem powinno pochodzić od tego podmiotu, a nie od Wykonawcy. Tymczasem
jak już wyżej wspomniano, z treści wyjaśnień nie wynika, aby zostały złożone w imieniu
podmiotów udostępniających zasoby. Należy zwrócić uwagę, że JEDZ jest formalnym
oświadczeniem składanym z wykorzystaniem normatywnego wzorca. Z treści oświadczenia,
a w konsekwencji również z treści jego uzupełnień, powinno w sposób wyraźny wynikać w
czyim imieniu jest ono składane, aby nie budziło jakichkolwiek wątpliwości komu przypisać
odpowiedzialność za złożenie nieprawdziwych informacji.
W związku z powyższym uzupełnienie informacji zawartych w oświadczeniach JEDZ należy
uznać za bezskuteczne, co w konsekwencji oznacza, że Wykonawca nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (Usługa
wymieniona w pkt I.3. pisma Zamawiającego z 13 marca 2017 r.) oraz dysponowania
wszystkimi osobami, które zostały wskazane do pełnienia funkcji wymaganych przez
Zamawiającego w Sekcji 111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1. 3) b) IdD.
Jeżeli jednak Wykonawca z własnej inicjatywy dokonał uzupełnienia/poprawienia treści
oświadczeń JEDZ składając nowe/uzupełnione/poprawione formularze JEDZ jako załączniki
do wyjaśnień, to sytuacja przedstawia się zgoła inaczej. W takim wypadku należy uznać, że
Wykonawca dwukrotnie uzupełnił oświadczenia JEDZ w tym samym zakresie. Praktyka taka
pozostawałaby w sprzeczności z obowiązującą zasadą jednokrotnego uzupełniania
dokumentów w tym samym zakresie, co powoduje, że drugie uzupełnienie JEDZ należałoby
uznać za bezskuteczne.
W konsekwencji oznacza to. że Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem ds. wdrożenia. Ekspertem ds.
wdrożenia oraz Kierownikiem ds. operacyjnych.
2.
Z pisma Zamawiającego z dnia 13 marca 2017 r. wynika, że Wykonawca zastrzegł jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zadania realizowane na rzecz podmiotów publicznych wskazane
na str. 5 tegoż pisma.
Ponadto z pisma Zamawiającego z dnia 30 marca 2017 r. wynika, że wykonawca powołał się
na doświadczenie nabyte przy realizacji projektu stanowiącego koncesję wskazanego na s. 2
tego pisma. Oznacza to, że projekt był realizowany na rzecz podmiotu publicznego w trybie
procedur udzielenia koncesji.
W związku z tym, że projekty te były realizowane w trybie zamówień publicznych a
dokumenty związane z ich przeprowadzeniem i realizacją są jawne, objęcie tajemnicą
wskazanych powyżej informacji, nie znajduje uzasadnienia. Każda osoba zainteresowana
może je uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.
Co zaś się tyczy braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku, to zwracamy
uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania Odwołującemu
oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku ST.l:
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
3.1.3.a)ll IdD) w JEDZ dotyczącym spółki ST.L a.s. Wykonawca wskazał dwa projekty:
1) „Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającego
świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat” wykonany na rzecz N.D.S. a.s.
(data rozpoczęcia: 01-01-2010, data zakończenia: 31-12-2022), oraz
2) Wdrożenie Elektronicznego Systemu Opłat typu Free-flow umożliwiającegoświadczenie usługi elektronicznego poboru opłat na rozszerzonej sieci drogowej
Republiki Słowackiej” wykonany na rzecz N.D.S. a.s. (data rozpoczęcia: 01-01-2014,
data zakończenia: 31-12-2022) (s. 18-19 wniosku).
Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
dat rozpoczęcia i zakończenia ww. wdrożeń.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w piśmie z dnia 23 marca 2017 r. Wykonawca
wyjaśnił, że wdrożenia wskazane w pkt (1) i (2) powyżej w istocie dotyczą tego samego
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat. Wdrożenie określone w pkt. (1) dotyczy Systemu
Podstawowego, natomiast wdrożenie wskazane w pkt (2) - Systemu Rozszerzonego.
Jednocześnie, Wykonawca skorygował daty rozpoczęcia i zakończenia wdrożeń w
następujący sposób:
- w odniesieniu do Systemu Podstawowego:
prawidłowa data rozpoczęcia wdrożenia to 13 stycznia 2009 r.; prawidłowa data zakończenia
wdrożenia to 30 czerwca 2010 r.,
- w odniesieniu do Systemu Rozszerzonego:
prawidłowa data rozpoczęcia wdrożenia to 1 lipca 2011 r.; prawidłowa data zakończenia
wdrożenia to 1 stycznia 2014 r.
Wdrożenia wskazane przez Wykonawcę nie spełniają wymagań dotyczących warunków
udziału w postępowaniu.
Wdrożenie Systemu Podstawowego nie spełnia kryterium czasowego określonego w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdrożenie powinno zostać
wykonane przez Wykonawcę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. najwcześniej w dniu 20 lutego 2011
r. (wymóg określony w III. 1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a) IdD).
Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 23 marca 2017 r. Wdrożenie Systemu
Podstawowego zostało zakończone w dniu 30 czerwca 2010 r., tj. wcześniej niż 6 lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Wdrożenie Systemu Dodatkowego nie spełnia wymagań udziału w Postępowaniu
określonych w definicji Wdrożenia na s. 7 IdD. Zgodnie z tą definicją:
„Jako Wdrożenie Zamawiający uzna należycie wykonane co najmniej następujące
czynności: zaprojektowanie, dostawę i instalację wszelkich niezbędnych urządzeń,
oprogramowania i innych komponentów, przeprowadzenie testów i uruchomienie w środowisku produkcyjnym wraz ze stabilizacją w środowisku produkcyjnym Elektronicznego
Systemu Poboru Opłat.” (podkreślenia dodane przez pełnomocnika)
Z pisma Wykonawcy wynika, że Wdrożenie Systemu Dodatkowego miało charakter
rozszerzenia. Cechą charakterystyczną rozszerzenia jest to, że polega ono na objęciu
kolejnych odcinków dróg istniejącym już systemem poboru opłat. Rozszerzenie takie nie
polega zatem na zaprojektowaniu od podstaw nowego systemu, a jedynie na dostawie i
instalacji dodatkowej infrastruktury oraz, co najwyżej, dostosowaniu istniejącego
oprogramowania do rozszerzonej infrastruktury. Ze swojej istoty wdrożenie rozszerzenia nie
może obejmować „zaprojektowania, dostawy i instalacji (...) oprogramowania”, gdyż bazuje
ono na oprogramowaniu wcześniej już istniejącym i funkcjonującym na podstawowej sieci
drogowej. Wdrożenie rozszerzenia nie obejmuje zatem swoim zakresem wszystkich
elementów definicji Wdrożenia przyjętej przez Zamawiającego i zawartej w IdD.
Niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, Wykonawca nie może wykazać się
doświadczeniem w tworzeniu od podstaw Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-
Flow rozumianego jako rozwiązanie systemowe, w okresie 6 lat przed terminem składania
wniosków. Wykonawca, w okresie 6 lat przed terminem składania wniosków, jedynie powielał
wcześniej opracowane rozwiązanie na kolejnych odcinkach dróg. Podkreślić przy tym należy,że standardy rozwiązań wykorzystywanych w Elektronicznych Systemach Poboru Opłat typu
Free- Flow wdrożone przed powołanym wyżej terminem, znacząco odbiegają od obecnie
stosowanych standardów.
Powyższe wskazuje na to, że w przypadku wykonania jedynie rozszerzenia, Wykonawca nie
zdobył doświadczenia we Wdrożeniu Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-
Flow. Konsekwentnie, Wykonawca nie legitymuje się doświadczeniem potwierdzającym
zdolność do należytego wykonania udzielanego zamówienia, ustalanym zgodnie z kryteriami
określonymi przez Zamawiającego.
Reasumując Odwołujący wskzał, że oba wdrożenia przytoczone przez Wykonawcę na
potwierdzenia spełnienia Warunku udziału w postępowaniu są niezgodne z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. W konsekwencji. Wykonawca nie potwierdził spełnienia
warunku określonego w pkt lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum S.T.S.P.:
1.
JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. nie został podpisany przez prawidłowo umocowaną osobę, a
jedynie opatrzony parafą (s. 52).
W opinii z dnia 6 marca 2017 r. biegli r.pr. W.B. oraz r.pr. A.E. przyjęły, że parafa złożona na
JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. może zostać uznana za podpis, gdyż w sposób wystarczający
identyfikuje osobę, która ją złożyła, Pana A.Ł..
Nie można się jednak zgodzić z tezą przyjęta w opinii biegłych i należy uznać, że biegli się
mylą. Parafa postawiona przez Pana A.Ł. nie może zostać uznana za podpis, gdyż
składający parafę nie miał zamiaru podpisania formularza JEDZ.
Zgodnie z art. 17 ustawy, „oświadczenia, w tym jednolity europejski dokument zamówienia,
składa się zgodnie z wzorem standardowego formularza w formie pisemnej albo w postaci
elektronicznej”
Prawo zamówień publicznych zarówno na poziomie ustawy jak i przepisów wykonawczych
nie zawiera definicji dokumentu, nie definiuje pojęcia formy pisemnej, a co się z tym wiąże
odrębnych wymagań formalnych związanych odnoszących się do dokumentów i ich formy.
Co do zasady, wszelkie dokumenty, oświadczenia w tym formularz JEDZ składane są w
oryginale. Zatem, wobec braku odpowiedniej specyficznej dla zamówień publicznych
regulacji należy w tym zakresie posiłkować się cywilistycznym rozumieniem terminu „forma
pisemna” jaki wynika z art. 78 Kodeksu Cywilnego. Przepis art. 78 KC reguluje podstawowe
zasady składania oświadczeń woli w zwykłej formie pisemnej. Zgodnie z treścią cytowanego
artykułu do zachowania formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie, który obejmuje określone sformułowane w nim oświadczenie woli. „Zachowanie
formy pisemnej wymaga aby treść oświadczenia woli została wyrażona w języku pisanym”
(Z.Radwański w System Prawa Pryw. T.2 str 128) W tym konkretnym przypadku pisemne
oświadczenie ma specyficzną formę - jest bowiem sformatowane zgodnie z formatem i
wymogami dotyczącymi treści formularza JEDZ.
Kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowości składanego oświadczenia, kwestia podpisu.
Zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 78 KC i orzecznictwem w tym zakresie „podpis stanowi
niepowtarzalny znak graficzny, charakterystyczny dla danej osoby, indywidualizujący tę
osobę w obrocie prawnym która go składa” i co do zasady „wywodzi się od imienia i
nazwiska osoby która go składa (tak wyr. SA w Szczecinie z 13.9.2012, I ACA 480/12,
Legalis post. SO w Gdańsku z 10.2.2010, III Ca 867/09, niepub; post SN z 17.6.2009, IVCSK
78/09 Legalis).
Zdaniem prof. Z. R. „podpis to językowy znak graficzny, złożony własnoręcznie, zawierający
co najmniej nazwisko (niekoniecznie imię) składającego usytuowany pod tekstem
oświadczenia woli.” (Z.Radwański System PrPryw t2 ,2008 Nb 49 s.130).
Podpis ma określony cel. Jest potwierdzeniem złożonego oświadczenia i aby skutecznie
takie potwierdzenie stanowić, musi spełniać podstawowy wymóg - musi pozwalać na
identyfikację osoby, która bądź w imieniu własnym, bądź w imieniu reprezentowanego przez
siebie podmiotu określone oświadczenie woli złożyła. Szczególnie w tym drugim przypadku
tożsamości osoby podpisującej oświadczenie ma dodatkowe znaczenie ze względu na
konieczność weryfikacji zdolności osoby podpisującej do prawidłowej reprezentacji danego
podmiotu. Oczywiście, nie można zaprzeczać, że istnieją orzeczenia, w których na tle
specyficznych stanów faktycznych dopuszcza się przyznanie dokumentowi parafowanemu
waloru dokumentu podpisanego ale tylko wtedy, gdy tak złożona parafa umożliwia
jednoznaczną identyfikację osoby która ją złożyła.
Do rozważanego przypadku trzeba się odnieść na tle ostatnich zmian prawa zamówień
publicznych wprowadzających jednolity europejski dokument zamówienia. Należy podkreślić
zasadność, a wręcz konieczność odrzucenia części dotychczasowego orzecznictwa
wytyczającego kierunek interpretacji zagadnień związanych z podpisem ze względu na inny
charakter składanych wniosków, w związku z brakiem istnienia sformalizowanego
formularza, co powodowało dowolność formułowania dokumentów, a co się z tym wiąże
pewną dowolność z zakresie traktowania podpisu składanego pod takim dokumentem.
Wprowadzenie formularza JEDZ zmienia diametralnie optykę w tym zakresie. Określa on
bowiem jednoznacznie konieczność jego wypełnienia i podpisania w określony sposób, i w
określonym miejscu, i przez określone osoby. Dodatkowo, co należy podkreślić, formularz
zawiera w swojej treści - a wypełniony stanowi - oświadczenia uczestnika postępowania. Dla
ważności i skuteczności tych oświadczeń niezbędne jest prawidłowe ich podpisanie tak aby
można było stwierdzić prawidłowe ich złożenie w terminie wyznaczonym dla wszystkich
uczestników postępowania. Należy podkreślić, że formularz zawiera instrukcję wypełnienia -
unifikując i formalizując tym samym sposób jego wypełnienia w określonych polach mają się
w nim znajdować określone treści. Dotyczy to także podpisu. Formularz zawiera instrukcję
wyraźnie określającą miejsce i sposób jego podpisania: tak jest np. w instrukcji do JEDZ
udostępnionej pod adresem:
https://www.uzp.gov.pl/data/assets/pdf_file/0015/32415/Jedn
olity-Europejski-Dokument- Zamowienia-instrukcja.pdf: „Dokument łącznie z w/w w treści
formiarza oświadczeniami powinien być podpisany przez wykonawcę, podmiot trzeci,
podwykonawcę, odpowiednio przez tego kogo dotyczy składany formularz JEDZ. Dla
skutecznego złożenia oświadczenia formularz muszą podpisać właściwe, umocowane
osoby, tj. uprawnione do reprezentacji albo upoważnione na podstawie odrębnie udzielonego
pełnomocnictwa. W przypadku formularza składanego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia formularz powinien podpisać każdy z
wykonawców, który składa dany formularz.”
W instrukcji nie ma mowy o „parafowaniu” czy „inicjowaniu” dokumentu - lecz wyraźnie o
jego podpisaniu. W tym kontekście za bardzo trafne należy uznać stanowisko Z. R. według
którego „inicjałów (które mają postać parafy) nie można uznać za podpis ponieważ stanowią
one zbyt wątłą podstawę do dokonania identyfikacji osoby” (Z. Radwański, w System
PrPryw, t.2, 2008, Nb 51, s. 130).
Podobnie Kodeks Cywilny. Komentarz 2016, wyd. 7 pod redakcją Gniewek/Strzebinczyk
powołując się na A.K. Bieliński „Charakter podpisu” (s. 12-18) czy J. Janowski „Podpis
elektroniczny” (s. 29- 31) J. Kaspryszyn „Podpis własnoręczny” , rozdział I1-V , czy W.
Robaczyński, „Podpis własnoręczny w prawie cywilnym.”
Wszyscy wymienieni wyżej autorzy uznają podpis za konstytutywny element dokumentu
mający zasadnicze pierwszorzędne znaczenie dla zachowania wymogu formy pisemnej.
Dodatkowo wszyscy oni wymieniają następujące cechy charakteryzujące, podpis które
muszą wystąpić jednocześnie:
1)
powtarzalny znak graficzny;
2)
znak postawiony własnoręcznie (chyba, że w ramach wyraźnie dozwolonych
odstępstw);
3)
treść podpisu powinna obejmować co najmniej nazwisko składającego, także w
postaci skróconej niekoniecznie czytelnej lecz charakterystycznej dla podpisującego;
4)
podpis powinien być w zasadzie usytuowany pod tekstem oświadczenia woli.
Natomiast parafowanie tekstu w przeważającej opinii teoretyków prawa cywilnego (por. J.
Barej, Kilka uwag o podpisie, Nowy Przegląd Notarialny 2007, Nr 2 s.9; A.K Bieliński ,
Charakter podpisu, s.23-26; A. Jedliński, ,[w:] A.Kidyba (red.), KC Komentarz, 2009 s.493; a
przede wszystkim Z. Radwański, [w:] SystemPrPryw, t. 2, s. 130-132 wraz z przytoczonym
tam orzecznictwem oraz poglądami doktryny) jako niespełniające wymienionych powyżej
kryteriów prawidłowego podpisu pod oświadczeniem woli, ma z reguły charakter znaku
potwierdzającego sprawdzenie i potwierdzenie prawidłowości tekstu pod którym należy
złożyć pełny podpis.
Z analizy s. 52 wniosku wynika, że Pan A.Ł., który złożył parafę na formularzu JEDZ nie miał
intencji, by parafa stanowiła podpis pod JEDZ S.T.S.P. Sp. z o.o. Parafa została złożona w
prawym dolnym rogu JEDZ, nie w miejscu dedykowanym na podpis składającego wniosek -
pod datą i miejscem jego sporządzenia. W podobny sposób Pan A.Ł. parafował każdą inną
stronę wniosku.
2.
Dokument JEDZ złożony przez V. Dr.-lng. S. B.G. został złożony w dwóch wersjach
językowych: niemieckiej oraz polskiej.
Wersja niemiecka JEDZ została podpisana przez Pana D.S.S. oraz Dr inż. N.S. (s. 70).
Natomiast ostatnia strona wersji polskiej JEDZ (s. 88) została utajniona przez Konsorcjum.
Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować, czy formularz został prawidłowo podpisany przez
osobę umocowaną do działania w imieniu V. Dr.-lng. S. B.G., a co za tym idzie, czy polska
wersja formularza jest prawidłowo złożonym oświadczeniem spółki czy jedynie tłumaczeniem
niemieckiej wersji JEDZ.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych JEDZ musi być złożony w języku polskim. W tym
zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona w pkt II.1 niniejszego
Odwołania.
Jeżeli dokument JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G. rzeczywiście stanowi tłumaczenie na język polski
niemieckiej wersji JEDZ tej spółki, to należy przyjąć że Wykonawca nie wykazał, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołał się na
projekty opisane w Części IV.C JEDZ V. Dr.-lng. S. B.G..
3.
W JEDZ X.S.A.L.S., Inc. Wykonawca powołał się na projekt:
- Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D., wykonawca wskazał datę 02-
06-2013 jako datę rozpoczęcia projektu oraz datę 01-06-2018 jako datę jego zakończenia.
Pismem z dnia 13 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień odnośnie
kwestii, na spełnienie których warunków wykonawca przywołał projekty wskazane w JEDZ
X.S.A.L.S., Inc., w tym projekt Centrum Obsługi Klienta realizowany dla T.D.O.O., Toll O.D..
W piśmie z dnia 20 marca 2017 r. Wykonawca wskazał, że przywołał ww. projekt w celu
wykazania spełnienia m.in. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu
oraz 3.1.3.a)ll IdD). W piśmie tym Wykonawca wskazał datę 02-06-2013 jako datę
rozpoczęcia realizacji wdrożenia oraz 01-06-2018 jako datę jego zakończenia.
Pismem z dnia 30 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia kwestii
dat rozpoczęcia i zakończenia m.in. wdrożenia systemu Centrum Obsługi Klienta
realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. z uwagi na to, że zgodnie z warunkami udziału w
postępowaniu wdrożenie musi stanowić usługę zakończoną. Zamawiający wskazał datę 6
kwietnia 2017 r. jako termin udzielenia wyjaśnień przez Wykonawcę.
Wykonawca nie wskazał daty zakończenia wdrożenia systemu Centrum Obsługi Klienta
realizowanego dla T.D.O.O., Toll O.D. i nie wykazał, że usługa ta jest usługą zakończoną.
Pismo Wykonawcy z dnia 5 kwietnia 2017 r. w ogóle nie odnosi się do powyższej kwestii.
Należy zatem uznać w ocenie Odwołujacego, że Wykonawca nie wykazał więc, że
wdrożenie systemu Centrum Obsługi Klienta realizowane dla T.D.O.O., Toll O.D. spełnia
warunek udziału w postępowaniu określony w 111.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz
3.1.3.a)ll IdD.
4.
We wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum zastrzegło całą sekcję
dotyczącą podwykonawców udostępniających zasoby (s. 119-159) jako informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Konsorcjum utajniło również nazwy podwykonawców.
Utajnienie informacji dotyczących podmiotów, które udostępniły wykonawcy swoje zasoby
jest bezskuteczne, ponieważ Konsorcjum nie wykazało, że informacja dotycząca
podwykonawców posiada charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub ma inną
wartość gospodarczą oraz że podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca polega,
pojęli niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią te informacje, które spełniają łącznie trzy przesłanki: (i) mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub stanowią inne informacje mające
wartość gospodarczą, (ii) nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, (iii) podjęto
względem nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Zastrzeżenie przez Wykonawcę danych dotyczących podwykonawców przez Konsorcjum nie
spełnia co najmniej dwóch z trzech powyższych przesłanek, tj. przesłanek określonych w pkt
(i) i (iii) powyżej.
Po pierwsze, uzasadnienie zastrzeżenia danych przez Wykonawcę jest zbyt ogólne, aby
wykazać, że zastrzeżone informacje dotyczące podwykonawców mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny lub stanowią inne informacje mające wartość gospodarczą.
Zgodnie z orzecznictwem KIO złożenie przez Wykonawcę ogólnikowych wyjaśnień,
równoznacznych wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku uzasadnienia
zastrzeżenia informacji, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem
ustawy ochrony, co aktualizuje obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych informacji
po stronie Zamawiającego (np. wyrok KIO z dnia 30 marca 2016 r., sygn. akt KIO 371/16).
Zgodnie ze szczegółowym uzasadnieniem zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa zawartym we wniosku Konsorcjum: „Zastrzeżenie dokumentów
dotyczących podmiotów udostępniających zasoby Wykonawcy w przedmiotowym
postępowaniu, ma dla Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, bo stanowi o
umiejętności dobierania partnerów biznesowych i nawiązywania współpracy z wieloma
podmiotami na rynku, posiadającymi szczególne kwalifikacje lub posiadającymi określone
konieczne zasoby. Zachowanie w tajemnicy tych informacji stanowi o naszej
konkurencyjności i elastyczności w projektowaniu dedykowanych rozwiązań dla szerokiego
spectrum klientów i spełniania nawet najsurowszych wymagań. (s. 31)
Uzasadnienie to jest ogólnikowe, lakoniczne, w żaden sposób niewyjaśniające, jaką
rzeczywistą wartość gospodarczą posiadają dla Konsorcjum utajnione dane.
Po drugie, Wykonawca nie wykazał, że podwykonawcy, na których zasobach Wykonawca
polega podjęli niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Odnośnie przesłanki podjęcia względem zastrzeżonych informacji niezbędnych działań w
celu zachowania poufności, wykonawca wyjaśnia we wniosku, że: „(...) obowiązek
zachowania ww. informacji w poufności wynika m.in. z umów zawartych pomiędzy
Wykonawcą a podmiotami udostępniającymi zasoby; z których wynika obowiązek
zachowania ich w poufności. Obowiązek zachowania informacji w poufności wynika również
z polityki bezpieczeństwa S.T., dostosowanej do normy ISO 17799:2007” (s. 31). Samo
wskazanie, że w stosunkach pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami udostępniającymi
zasoby istnieje zobowiązanie do zachowania poufności nie jest wystarczające do wykazania,
że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania poufności informacji dotyczących
podwykonawców. Twierdzenie Wykonawcy o takim obowiązku pozostaje w takiej sytuacji
gołosłowne (podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2016 r., sygn. akt. KIO 34/16).
W szczegółowym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawca zaniechał przedstawienia umów, z których miałby wynikać
rzekomy obowiązek zachowania poufności. Co więcej, nie sprecyzował on nawet, o jaki
zakres informacji chodzi oraz na jakie umowy się powołuje.
Także wskazanie, że „obowiązek zachowania informacji w poufności wynika również z
polityki bezpieczeństwa S.T.” nie zmierza do wykazania, że podwykonawcy podjęli
niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Wykonawca
powołuje się bowiem na politykę bezpieczeństwa lidera Konsorcjum, nie na praktykę przyjętą
przez podwykonawców.
5.
Wykonawca utajnił ostatnią stronę polskiej wersji JEDZ VITRONlC Dr.-lng. S. B.G. (s. 88
wniosku).
Zastrzeżenie informacji podanych na tej stronie przez Wykonawcę jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest bezskuteczne. Wykonawca nie spełnił przesłanek określonych w art. 8
ust. 3 uoznk, opisanych w pkt Vl.5 powyżej, gdyż nie przestawił uzasadnienia w zakresie
utajnienia podpisu osoby umocowanej do działania w imieniu Y. Dr.-lng. S. B.G. (s. 88
wniosku).
Z
układu
formularza
JEDZ
wynika,że jedynymi informacjami uzupełnianymi na ostatniej JEDZ przez Wykonawcę są data
miejsce jego sporządzenia oraz podpis składającego.
Co zaś się tyczy braku udostępnienia pozostałych utajnionych części wniosku, to zwracamy
uwagę, że ich udostępnienie powinno przyjąć postać przekazania Odwołującemu
oświadczeń lub dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum F.
1.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego świadczenia
Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu Manualnego Systemu Poboru Opłat
(warunek określony w III. 1.3)a)l.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD)
Wykonawca wskazał w JEDZ C. S.D.I. S.A.:
- projekt „Kontrakt na świadczenie usług pomiędzy C. oraz A.”, w ramach koncesji
administracyjnej na wybudowanie, konserwację i eksploatację A.D.C.D.S.; Odcinek M.E. i
Miejsc Obsługi Pasażerów znajdujących się na niej, na mocy Dekretu Królewskiego
1099/1999 z dnia 1 marca (DZ.I z dnia 15 marca 1996), jak i koncesji administracyjnej na
wybudowanie, konserwację i eksploatację A.D.C.D.S.; Odcinek E.G. i Miejsc Obsługi
Pasażerów znajdującej się przy niej na mocy Dekretu Królewskiego 1099/1999 z dnia 18
czerwca (Dz.U. Z dnia 1 czerwca 1999” świadczony na rzecz A.S.C.E.. S.A.
Projekt nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Po, pierwsze, Wykonawca nie wykazał, że usługa dotyczy manualnego systemu opłat
składającego się z miejsc poboru opłat zdolnych do obsłużenia co najmniej 25 000 pojazdów
na dobę.
Zamawiający definiuje w IdD Usługę Manualnego Poboru Opłat w sposób następujący:
Jako Usługę Manualnego Poboru Opłat Zamawiający uzna należycie wykonane lub
wykonywane świadczenie Wykonawcy, obejmujące co najmniej:
•
naliczanie i pobieranie opłat oraz zarządzanie i kontrolę środków uzyskanych z
poboru opłat, zrealizowanymi z wykorzystaniem następujących metod płatniczych: gotówka,
karty kredytowe i debetowe, karty flotowe,
•
zarządzanie, utrzymanie i eksploatacja Manualnego Systemu Poboru Opłat.” (s. 6)
Manualny System Poboru Opłat jest natomiast zdefiniowany w IdD następująco:
Jako Manualny System Poboru Opłat Zamawiający uzna system poboru opłat:
•
składający się przynajmniej z jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłużenia
co najmniej 25 000 (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy) pojazdów na dobę (łącznie dla obu
kierunków ruchu), oraz
•
w skład którego wchodzi co najmniej sprzęt, oprogramowanie, urządzenia i kabiny
(stanowiska/kioski) poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat” (s. 5).
W JEDZ dotyczącym C. S.D.I. SA Konsorcjum nie wskazało, że przywołana przez nie usługa
manualnego poboru opłat spełnia warunek dotyczący zarządzania, utrzymania i eksploatacji
manualnego systemu poboru opłat zdolnego do obsłużenia co najmniej 25 000 pojazdów na
dobę (łącznie dla obu kierunków ruchu).
Co więcej, powszechnie dostępne informacje wskazują na to, że ww. usługa manualnego
poboru opłat nie spełnia wymogu dotyczącego zdolności do obsługi co najmniej 25 000
pojazdów ną dobę.
Z informacji dostępnych na stronie internetowej grupy C. wynika, że manualny system
poboru opłat autostrady A.D.C.D.S. na odcinkach M.-E.G. obejmuje 2-3 pasy w każdym
kierunku
ruchu;
załącznik
nr
wydruk
ze
strony
internetowej:
https://www.C..es/en/Concessions/Autopista-SQl-Hiqhwav.
Wyniki badań dotyczących manualnego poboru opłat przeprowadzonych przez Wydział
Inżynierii Lądowej Politechniki Warszawskiej wskazują, że przepustowość jednej bramki w
manualnym systemie poboru opłat wynosi ok. 133-140 pojazdów na godzinę (B.O., P.O.,
„Analiza funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy różnych metodach płatności” -
prezentacja z VIII Polskiego Kongresu ITS w W., s. 9).
Załącznik nr 6: B.O., B.O., Wydział Inżynierii Lądowej, Politechnika Warszawska, „Analiza
funkcjonowania Placów Poboru Opłat przy różnych metodach płatności” - prezentacja z VIII
Polskiego Kongresu ITS w W., 26-27 maja 2015 r.
Przyjmując powyższe parametry, nawet przy założeniu, że do manualnego systemu poboru
opłat włączona zostanie maksymalna ilość pasów, tj. 6 (po 3 w każdą stronę ruchu) A.D.S.
nie osiąga przepustowości wymaganej przez Zamawiającego, tj. 25 000 pojazdów na dobę
(łącznie dla obu kierunków ruchu):
6 pasów x 140 pojazdów na godzinę x 24h-20160 pojazdów na dobę
Po drugie, ww. usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego w odniesieniu do elementów,
które zgodnie z IdD obejmować musi manualny system poboru opłat, tj. sprzętu,
oprogramowania, urządzeń i kabin (stanowisk/ kiosków) poboru opłat na Miejscach Poboru
Opłat. W JEDZ C. S.D.I. SA nie wskazano, że system, w którym świadczona była usługa
obejmował ww. elementy.
W konsekwencji powyższego, Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu dotyczący świadczenia Usługi Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Manualnego Systemu Poboru Opłat Opłat (wymóg określony w III.1,3)a)L3 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz 3.1.3.a)l.3 IdD).
2.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego Wdrożenia
Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającego świadczenie Usługi
Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg' określony w 111.1.3)a)li Ogłoszenia o zamówieniu
oraz
a)ll IdD) Wykonawca wskazał w JEDZ V. S.A. m.in. projekt „Wdrożenie Elektronicznego
Systemu Opłat typu Free-Flow w ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) na
zasadzie w pełni elektronicznego wielopasmowego systemu Free-Flow” wykonany na rzecz
I.D.P. S A (s. 186 and 206 wniosku). Przy tym, Wykonawca wskazał datę 1-07-2010 jako
datę rozpoczęcia wdrożenia oraz datę 14-10-2010 jako datę jego zakończenia.
Z ostrożności, na wypadek, jeżeli złożone na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 1 ustawy dokumenty nie potwierdziłyby spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow umożliwiającegoświadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przez pozostałe referencyjne projekty,
podnoszę, że ww. wdrożenie nie spełnia kryterium czasowego określonego w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz IdD. Zgodnie z tymi dokumentami wdrożenie powinno zostać wykonane
przez Wykonawcę w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. najwcześniej w dniu 20 lutego 2011 r. (wymóg
określony w 111.1.3)a) Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3 a) IdD).
Zgodnie z JEDZ V. SA wdrożenie Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-Flow w
ramach Koncesji Norte Litoral (autostrada A28) zostało zakończone w dniu 14 października
2010 r., czyli wcześniej niż 6 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, Wykonawca nie wykazał, że ww. projekt spełnienia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w
lll.1.3) a) ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1,3. a) ll IdD).
3.
JEDZ V. S.A. został złożony w dwóch wersjach językowych: angielskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersją JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 odwołania.
JEDZ V. S.A. w języku polskim nie został podpisany przez osobę umocowaną do działania w
imieniu V. S.A.
Na ostatniej stronie JEDZ (s. 210 wniosku) widnieje parafa pełnomocnika Pani K.S.. Parafa
postawiona przez Panią K.S. nie może zostać uznana za podpis, gdyż składający parafę nie
miał zamiaru podpisania JEDZ. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna
przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania.
Z analizy s. 210 wniosku wynika, że Pani K.S., która złożył parafę na formularzu nie miała
intencji, aby parafa stanowiła podpis złożony w imieniu V. SA. Parafa została złożona w
prawym dolnym rogu JEDZ (w sposób podobny parafowana była prawie każda strona
wniosku), a nie w miejscu dedykowanym na podpis składającego wniosek - pod datą i
miejscem jego sporządzenia.
Ponadto Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentowania członków Konsorcjum w
dniu 17 lutego 2017 r. (s. 5 wniosku), podczas gdy data popisania JEDZ została określona
jako 15 lutego 2017 r.
Polska wersja JEDZ V. S.A. stanowi jedynie tłumaczenie wersji niemieckiej JEDZ, nie
oświadczenie złożone w imieniu V. S.A. Świadczy o tym, brak podpisu na formularzu, jak
również określenie miejsca sporządzenia formularza jako Lizbona - identycznie jak w wersji
angielskiej wniosku.
W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, że dopuszczalne jest
złożenie JEDZ w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, podpisy złożone na
angielskiej wersji JEDZ V. S.A. (s. 189 wniosku) nie pozwalają na identyfikację osób, które je
złożyły. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna i rozważania
dotyczące konieczności możliwości identyfikacji osoby składającej podpis przedstawione
powyżej w pkt VI. 1 niniejszego Odwołania.
W konsekwencji uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na zasoby V. S.A., tj.:
- warunków dotyczących Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt lll.1.3)a)l.1
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1,3.a.l.1 IdD),
- warunku dotyczącego Usługi Wsparcia Czynności Kontrolnych (wymóg określony w pkt
Mi.1.3)a)I.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.4 IdD) oraz
- warunku dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru typu Free-Flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat (wymóg określony w
lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz 3.1.3.a)ll IdD),
- warunków dotyczących osób określonych w pkt Ill.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
3.1.3 b) IdD.
Skoro JEDZ V. S.A. nie został złożony w sposób skuteczny, uznać należy również, że
Konsorcjum nie wykazało, że V. S.A. nie podlega wykluczeniu z postępowania.
4.
JEDZ dotyczący C.T.S.L. został złożony w dwóch wersjach językowych: angielskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersja JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 niniejszego Odwołania.
JEDZ dotyczący C.T.S.L. w języku polskim nie został podpisany (s. 280).
W odróżnieniu od innych JEDZ załączonych do wniosku Konsorcjum, JEDZ dotyczący
C.T.S.L. nie został parafowany przez pełnomocnika Konsorcjum, Panią K.S..
W konsekwencji uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na projekty realizowane
przez C. TOLL., tj.:
- warunku dotyczącego Wdrożenia Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow
umożliwiającego świadczenie Usługi Elektronicznego Poboru Opłat określonego w pkt
lll.1.3)a)ll Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a)ll IdD, oraz
warunków dotyczących osób określonych w pkt 111.1.3)b) Ogłoszenia o zamówieniu oraz
pkt 3.1.3 b) IdD.
5.
JEDZ podwykonawcy, na którego zasobach polega Konsorcjum, C. S.D.I. S.A. został
złożony w dwóch wersjach językowych: hiszpańskiej i polskiej.
Zgodnie z prawem zamówień publicznych wiążąca jest jedynie wersja JEDZ złożona w
języku polskim. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna przedstawiona
w pkt II.1 niniejszego odwołania.
Polska wersja JEDZ nie została podpisana (s. 364).
Formularz został jedynie parafowany przez Panią K.S.. Parafa Pani K.S. nie może zostać
uznana za podpis. W tym zakresie zastosowanie znajduje argumentacja prawna
przedstawiona w pkt VI. 1 niniejszego odwołania.
Nawet, gdyby uznać parafę Pani K.S. za podpis, Pani K.S. nie była umocowana do działania
w imieniu podwykonawcy, C. S.D.I. S.A.
Analiza formularza prowadzi do wniosku, że stanowi on jedynie tłumaczenie hiszpańskiej
wersji JEDZ. Świadczą o tym data i miejsce sporządzenia dokumentu wskazane w JEDZ,
które są tożsame z miejscem i datą sporządzenia wniosku w języku hiszpańskim
(odpowiednio: 13 lutego 2017 r. oraz Madryt, Firma J.A.M.).
W wypadku, gdyby Izba nie podzieliła zdania Wykonawcy i uznała, że dopuszczalne jest
złożenie JEDZ w języku obcym wraz z tłumaczeniem na język polski, umocowanie Pana
J.L.A.M., który złożył podpis na hiszpańskiej wersji JEDZ C. S.D.I. S.A. jest wątpliwe (s. 348).
Pełnomocnictwo z dnia 20 lipca 2011 r. załączone w celu udowodnienia umocowania Pana
J.L.A.M., do działania w imieniu C. S.D.I. S.A, zawiera listę pełnomocników ze wskazaniem,że:
"udziela się pełnomocnictwa, aby w imieniu i na rzecz Spółki osoby te mogływ sposób
solidarny wykonywać poniższe uprawnienia" (s. 386).
Wskazanie, że pełnomocnicy mogą wykonywać uprawnienia wchodzące w zakres
pełnomocnictwa w sposób solidarny prowadzi do wniosku, że Pan J.L.A.M. nie posiada
umocowania do samodzielnej reprezentacji C. S.D.I. S.A. Złożenie oświadczenia w
formularzu JEDZ w imieniu C. S.D.I. S.A. jest zatem bezskuteczne.
W konsekwencji, uznać należy, że Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie, w jakim na ich potwierdzenie powołało się na projekty realizowane
przez C. S.D.I. S.A., tj.:
- warunku dotyczącego Usługi Elektronicznego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Elektronicznego Systemu Poboru Opłat typu Free-flow (wymóg określony w pkt III.1.3)a)l.1
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.1 IdD),
- oraz warunku dotyczącego Usługę Manualnego Poboru Opłat przy wykorzystaniu
Manualnego Systemu Poboru Opłat (wymóg określony w pkt lll.1.3)a)l.3 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz pkt 3.1.3.a.l.3 IdD).
Konsorcjum nie wykazało również, że C. S.D.I. S.A. nie podlega wykluczeniu z
postępowania.
6.
Odnośnie braku udostępnienia utajnionych części wniosku wykonawcy, Odwołujący wniósł o
ich udostępnienie w postaci przekazania Odwołującemu oświadczeń lub dokumentów
zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum E.
Odnośnie braku udostępnienia utajnionych części wniosku Konsorcjum E., Odwołujący
wniósł o udostępnienie ich treści w postaci przekazania Odwołującemu oświadczeń lub
dokumentów zanonimizowanych.
Zarzuty dotyczące wniosku Konsorcjum N.
1.
Celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału wpPostępowaniu określonego w Sekcji
111.1.3) Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU Konsorcjum N.
(dalej w pkt VIII: „Wykonawca”) powołało się na 5 usług wydawania i zarządzania
urządzeniami pokładowymi OBU, które były świadczone w ramach odrębnych umów przez 5
różnych podmiotów udostępniających zasoby na zasadach określonych w art. 22a ustawy. W
oświadczeniach JEDZ dotyczących podmiotów udostępniających zasoby znajduje się
informacja, że urządzenia pokładowe OBU były wydawane przez firmy A.S.Z., I.C.K., M.A.Z.,
S.C.G.K., W.E.M.K. oraz że każda z nich jest „oficjalnym Operatorem Deklarującym Opłaty
na Węgrzech, któryzarządza urządzeniami pokładowymi (OBU) . W sumie 5 Operatorów
Deklarujących Opłaty zapewnia firmie I.C.M.Z. niezbędne wsparcie wynikające z ich
zasobów, które jest wymagane do prawidłowej realizacji Usługi Udostępniania OBU. 5
oficjalnych Operatorów Deklarujących Opłaty wykonuje świadczenie polegające na
wydawaniu i zarządzaniu ponad 100 000 urządzeń pokładowych (OBU) różnymi kanałami na
Węgrzech”.
Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. zwrócił Wykonawcy uwagę, że zgodnie z treścią
warunku wymagał aby Wykonawca wykazał doświadczenie w zakresie Usługi wydania i
zarządzania ponad 100 000 urządzeń OBU realizowanej w ramach jednej umowy oraz
poprosił o wyjaśnienie powyższej kwestii.
Na zapytanie Zamawiającego Wykonawca pismem z 20 marca 2017 r. przedstawił
uzasadnienie dotyczące „usługi udostępniania OBU polegającej na wydawaniu i zarządzaniu
ponad 100 000 urządzeń pokładowych OBU różnymi kanałami przez różne podmioty”.
Z wyjaśnień wynika, że każda z firm (A.S.Z., I.C.K., M.A.Z., S.C.G.K., W.E.M.K.)
rozprowadzała OBU we własnym zakresie, sprzedając urządzenia użytkownikowi
końcowemu, odpowiadała również za ich poprawne działanie tzn. wszelkie reklamacje są
kierowane do firm wydających urządzenia OBU.
Z całą mocą podkreślał Odwołujący, że każda z firm prowadzi sprzedaż urządzeń OBU na
własną odpowiedzialność i na własne ryzyko gospodarcze. Sama we własnym zakresie, bez
udziału wykonawcy, dokonuje zakupu urządzeń na rynku celem ich dalszej odsprzedaży
użytkownikom końcowym. Wobec wykonawcy odpowiada tylko za poprawne transmitowanie
danych przez urządzenie.
W przypadku wskazanych firm rozprowadzających urządzenia nie mamy do czynienia z
usługą udostępnienia OBU, tylko z dostawą urządzeń pokładowych, gdzie Zamawiającym
urządzenia pokładowe jest użytkownik końcowy, natomiast dostawcą - jedna z pięciu firm.
Oznacza to, że wykonawca (dokładnie członek konsorcjum N. firma I.C.M.Z.) tak jak podał w
opisie jedynie zarządza, a nie wydaje (sprzedaje) urządzenia pokładowe. W związku z
powyższym nie jest słuszne stanowisko zaprezentowane przez Wykonawcę w
wyjaśnieniach, że „Uprawnione jest stwierdzenie, że, oprócz wyjaśnienia przedstawionego
powyżej, warunek dotyczący Usługi Udostępniania OBU jest spełniony także przez N.
samodzielnie”.
Referencyjna usługa powinna bowiem obejmować łącznie zarówno zarządzanie, jak i
wydawanie OBU.
Oznacza to, że Wykonawca nie spełnia warunku dotyczącego Usługi Udostępnienia OBU i to
z dwóch powodów.
- po pierwsze, podmioty udostępniające zasoby na zasadach określonych w art. 22a ustawy
nie świadczyły usługi udostępniania OBU, tylko wykonywały dostawy urządzeń OBU na
rzecz użytkowników końcowych,
- po drugie, również firma I.C.M.Z. nie świadczy Usługi Udostępniania OBU, ponieważ nie
wydaje urządzeń pokładowych.
Należy przy tym zwrócić uwagę, że Zamawiający pismem z 30 marca 2017 r. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia JEDZ w powyższym zakresie, dlatego - w myśl zasady
jednokrotnego uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie - Wykonawca nie może
zostać ponownie wezwany do poprawienia JEDZ.
2.
Wykonawca wskazał w JEDZ na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. Z.V. oraz p. L.V.
(s. 37-39 Wniosku).
JEDZ został podpisany przez p. M.L..
W opisie doświadczenia obu Panów wskazano zadania/projekty, ale z ich opisu nie wynikało,
na którym z projektów/zadań zdobyli oni wymagane zgodnie z 3.1.3) b) IdD doświadczenie,
tj. min. 3 lata doświadczenia zawodowego przy realizacji Usługi Elektronicznego Poboru
Opłat, w co najmniej jednym Elektronicznym Systemie Poboru Opłat typu Free-flow, na
stanowisku kierownika projektu lub zastępcy kierownika.
Ponadto na potwierdzenie warunku dysponowania przez p. Z.V. certyfikatem wydanym przez
uprawniony podmiot, niezależny od Wykonawcy, potwierdzający posiadanie wiedzy i
umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami,
wskazano cytuję: „Certyfikat: Szkolenie Metodologia Projektu DEVELOP”.
W związku z tym Zamawiający pismem z 13 marca 2017 r. poprosił Wykonawcę o
wyjaśnienie m.in.:
- na których wskazanych projektach/zdaniach obaj Panowie zdobyli wymagane
doświadczenie,
- czy p. V. posiada wymagany zgodnie z warunkiem certyfikat.
Pismem z 20 marca 2017 r. Wykonawca poinformował, że:
- rezygnuje ze wskazania na stanowisko Kierownika ds. operacyjnych p. L.V.,
- p. Z. V. nabył doświadczenie przy realizacji projektów wskazanych na str. 37 i 38 Wniosku,
- D. jest organizacją akredytowana przez Węgierski Urząd ds. Szkoleń i Kształcenia
Dorosłych
W związku z powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający pismem z dnia 30 marca 2017 r.
wezwał Wykonawcę do poprawienia oświadczeń lub dokumentów.
W odniesieniu do p. Z.V. poprosił o wskazanie, jaka była data (dzień/miesiąc/rok) pełnienia
funkcji przez p. V. potwierdzających doświadczenie wymagane do pełnienia funkcji
Kierownika ds. operacyjnych.
Pismem z 6 kwietnia 2017 r. Wykonawca wskazał, że p. Zoltan V. pełnił funkcję Kierownika
ds. Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO w okresie od 17 marca
2011 r. do 30 czerwca 2014 r.
W nawiązaniu do pisma Wykonawcy z 6 kwietnia 2017 r. Zamawiający pismem z 7 kwietnia
2017 r. poinformował Wykonawcę, że uznał doświadczenie p. Z.V. jako Kierownika ds.
Operacyjnych w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO tylko w okresie od 1 lipca
2013 r. do 30 czerwca 2014 r., gdyż dopiero w dniu 1 lipca 2013 r. rozpoczęto realizację
Usługi Elektronicznego Poboru Opłat w Systemie Poboru Opłat typu Free-flow HU-GO. W
konsekwencji wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów/oświadczeń potwierdzających
spełnianie warunku dotyczącego osoby proponowanej na stanowisko Kierownika ds.
Operacyjnych.
Wykonawca pismem z 14 kwietnia 2017 r. złożył poprawiony fragment oświadczenia w
formie JEDZ.
Zawierał on zmieniony opis doświadczenia p. Z.V. oraz wskazywał na Kierownika ds.
operacyjnych dodatkowa osobę - p. I.V.. W odniesieniu do obu Panów, Wykonawca
wykazuje kwalifikacje przez ogólne oświadczenie stanowiące przepisanie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania certyfikatu. Poza tym poprawiony fragment
oświadczenia JEDZ nie jest podpisany, jedynie parafowany przez niezidentyfikowaną osobę,
prawdopodobnie przez pełnomocnika p. C..
W związku z powyższym opisem stanu faktycznego zwracamy uwagę na następujące:
Po pierwsze, nie doszło do prawidłowego poprawienia JEDZ.
Oświadczenie JEDZ jest dokumentem sformatowanym, stanowiącym integralną całość,
określającym miejsce, w którym ma być złożony podpis osoby składającej oświadczenie.
Zgodnie z treścią Części VI osoba podpisująca JEDZ powinna złożyć oświadczenie, że
informacje podane w częściach II-V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione
z pełną świadomością konsekwencji poważnego prowadzenia w błąd. Wskazuje to, że JEDZ
powinien być poprawiony przez złożenia nowego formularza w całości,
Po drugie, gdyby nawet przyjąć, że JEDZ został skutecznie uzupełniony, to nadal zawiera
błędy. Oświadczenie w zakresie dotyczącym posiadania certyfikatu nie zostało
doprecyzowane przez wskazanie rodzaju tego certyfikatu.
Po trzecie, nawet gdyby uznać, że kwestia posiadanego przez p. V. certyfikatu została
doprecyzowana w drodze wcześniejszych wyjaśnień, to odnośny certyfikat „Szkolenie
Metodologia Projektu D.” nie spełnia wymagań Zamawiającego. Dokument ten stanowi
jedynie poświadczenie ukończenia szkolenia D., zatem nie potwierdza, że wiedza i
umiejętności uczestnika szkolenia zostały zweryfikowane np. egzaminem. Tym samym nie
jest wymaganym przez Zamawiającego certyfikatem „potwierdzającym posiadanie wiedzy i
umiejętności w zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzania projektami”.
Po czwarte, Zamawiający dwukrotnie wezwał Wykonawcę do poprawienia oświadczenia
JEDZ w zakresie dotyczącym wykazania doświadczenia Kierownika ds. operacyjnych.
Praktyka taka pozostaje w sprzeczności z zasadą jednokrotnego uzupełniania dokumentów
w tym samym zakresie.
Do pełnienia funkcji Kierownika ds. wdrożenia Wykonawca wskazał p. Meszarosa. Ze
złożonych dokumentów wynika, że p. Meszaros posiada „Certyfikat: Szkolenie Metodologia
Projektu D.”. Zgodnie z argumentacją (pkt 2) powyżej dokument ten nie jest wymaganym
przez Zamawiającego certyfikatem „potwierdzającym posiadanie wiedzy i umiejętności w
zakresie stosowania metodyki prowadzenia/zarządzani projektami”.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz
uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 maja 2017 roku wobec czynności Zamawiającego
z dnia 21 kwietnia i 24 kwietnia 2017 roku, oraz została przekazana w ustawowym terminie
kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. W ocenie Izby Odwołującemu - wykonawcom wspólnie
ubiegającym się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. - K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2) K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan
M., (...) (dalej: Odwołujący) przysługiwała legitymacja do skutecznego wniesienia odwołania,
bowiem mają wykonawcy interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Zaznaczyć należy, że Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w odpowiedzi na ogłoszenie, wniosek o dopuszczenie do dialogu.
Zamawiający dokonał oceny wniosku i uznał, że stanowi on podstawę do zaproszenia
do udziału Odwołującego w postępowaniu, tym samym Odwołujący ma realną szansę
na uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego. Zachodzi również możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego, w razie udzielenia przez Zamawiającego zamówienia jednemu
z wykonawców, których dotyczą zarzuty podniesione w odwołaniu. Zamawiający
zobowiązany jest na każdym etapie postępowania do dokonywania czynności zgodnie
z ustawą i oceny, w tym wypadku wniosków, zgodnie z określonymi wymaganiami. Izba nie
podziela w tym zakresie argumentacji, że Odwołujący, który zakwalifikował się do dalszego
etapu postepowania nie może wykazać elementu szkody z art. 179 ust. 1 ustawy. Takie
stanowisko prowadziłoby do pozbawienia wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani
do dalszego etapu postępowań dwuetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje
z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny), jakiejkolwiek możliwości składania odwołań wobec
naruszenia przez Zamawiających przepisów związanych z zaniechaniem wykluczenia innych
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i mają
zostać zaproszeni do dalszego w nim udziału, gdyż podnoszenie takich zarzutów na
późniejszym etapie postępowania, w szczególności po wyborze oferty najkorzystniejszej,
byłoby spóźnione z uwagi na upływ zawitego terminu na wniesienie odwołania określonego
w art. 182 ustawy. Na danym etapie postępowania Zamawiający zobowiązany jest do
dokonania określonych czynności, które to czynności nie mogą być pozorne, a w przypadku,
gdy są błędne, niepełne mogą być kwestionowane przez innych uczestników postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego, również w sytuacji, gdy liczba podmiotów
dopuszczonych do kolejnego etapu postępowania jest równa bądź mniejsza od tej, jaką
określił i wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający. Interes wykonawcy w
postępowaniach prowadzonych w trybach wieloetapowych, jakim jest dialog konkurencyjny,
polega nie tylko na dążeniu wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne, ale także na dążeniu do wyeliminowania na tym etapie postępowania
konkurujących wykonawców, co niewątpliwie zwiększa szansę Odwołującego uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający w dniu 4 maja 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszających przystąpienia
do postepowania odwoławczego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie do protokołu oraz zawarte w pismach procesowych i zgłoszonych
przystąpieniach do postępowania odwoławczego.
W zakresie dowodów wnioskowanych i składanych do akt sprawy przez
Odwołującego oraz uczestników postepowania odwoławczego Izba w pierwszej kolejności
wskazuje, że zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (tekst jednolity Dz.
U. z 23 lipca 2014 roku poz.964 ze zmianami) § 19 ust. 3 wszystkie dokumenty przedstawia
się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia
tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Tak
więc dowodów złożonych w językach obcych, w zakresie w jakim nie zawierają tłumaczenia -
czyli nie zostały złożone zgodnie z powyższą regulacją prawną - Izba nie brała ich pod
uwagę przy rozpoznaniu odwołania.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do Odwołania
(złożone w języku polskim).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Odwołującego:
− (dowód nr 1) – wydruk ze strony internetowej (w języku hiszpańskim) oraz zdjęcia
miejsc poboru opłat A.D.S.– (20 kart),
− (dowód nr 2) - prezentacja z lipca 2014 r. konferencja w S. przygotowana przez Z. V.
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski strony 14 prezentacji - (19
kart),
− (dowód nr 13) – tłumaczenie na język polski strony 15 prezentacji przedstawionej jako
dowód nr 2.
Izba dopuściiła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez Zamawiającego:
− (dowód nr 3) – wydruk 5 zdjęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty)
− (dowód nr 4) – pismo z dnia 27 marca 2017 roku dotyczące: Opinia merytoryczna –
certyfikat D. - (1 karta).
Izba dopuściiła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: F. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z
siedzibą
w
O.,
A.;
V.
S.A.
z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. (dalej: „konsorcjum F.S.”):
− (dowód nr 7) – Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o. z
siedzibą
w
K.u
z
dnia
19
sierpnia
2016
roku
i
Umowa
o świadczenie obsługi eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji
technicznych w kompleksie urbanistycznym wymiaru sprawiedliwości z dnia 9 grudnia
2016 roku - (15 kart)
− (dowód nr 8) – Opinia prawna w sprawie uprawnień Pana J.L.A.M. do
reprezentowania
C.
S.D.I.
S.A.;
złożona
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski - (4 karty),
− (dowód nr 9/1, 9/2) - Oświadczenie koncesjonariusza spółki A.D.S.C.E. s.a. złożone
w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski (1 karta); Oświadczenie
Zarządcy Dróg Krajowych Andaluzji Wschodniej Oddział w Maladze (koncesjodawca)
złożone
w
języku
hiszpańskim
wraz
z tłumaczeniem na język polski (2 karta),
− (dowód nr 10) - wydruk 3 zdjęć Placu Poboru Opłat A.D.S.– (3 karty),
− (dowód nr 11) – statystyki natężenia ruchu A.D.C.D.S. , Miejsce Poboru Opłat
Calahonda złożone w języku hiszpańskim wraz
− z tłumaczeniem na język polski (6 kart).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. (dalej:
„konsorcjum S.T.”):
− (dowód nr 6) – Oświadczenie Pana A.Ł. z dnia 25 maja 2017 roku – ( 1 karta).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawcę ST.l a.s. z
siedzibą w B., S. (dalej: „ST.l”):
− (dowód nr 5) – Referencja wydana przez N.D.S. a.s z siedzibą w B., S.; złożona w
języku słowackim wraz z tłumaczeniem na język polski - (4 karty).
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone na rozprawie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B., W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą
w B. (dalej: „konsorcjum N.”):
− (dowód nr 11) – opracowanie Pana Z. V. przedstawiające funkcjonowanie
N.U.S.Y.M.R.
z
siedzibą
w B. – (1 karta),
− (dowód nr 12) – opracowanie Pana Z. V. odnoszące się do wydanych oraz
zarejestrowanych urządzeń OBU – ( 1 karta).
Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego
z złożonym piśmie z dnia 3 lutego 2017 roku „Odpowiedz zamawiającego na odwołanie”.
W przedstawionym pisemnym stanowisku Zamawiający wskazał, że:
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017
roku
od
wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na
autostradzie I-85 wraz z zapleczem technicznym”,
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów
handlowych podmiotów udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o zamówienie: L.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum S.,
- Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W.,
N. przedstawionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P.
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.;
V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N.,
- w zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania nie zasługują
na uwzględnienie.
W spawie zostały złożone pisma procesowe:
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum K.O.I.T. -
K.I.O.T.: (1) K.T.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., (2)
K.T.A.A.E. (...) (3) K.T.T.N.I.P.M, stan M., (...) (dalej: Odwołujący) - pismo z dnia 17
maja 2017 roku „Pismo procesowe Odwołującego”,
− wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
zamówienie:
F.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. - pismo z
dnia 17 maja 2017 roku „Stanowisko Przystępującego”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: C.P. spółka akcyjna z
siedzibą w K.; I.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w W.; O.P.
spółka
akcyjna
z
siedzibą
w
W.;
B.S.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w K. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo procesowe przystępującego
Konsorcjum C1.”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: N.U.S.Y.M.R. z siedzibą w B.,
W.; I.C.M.ZM.R. z siedzibą w B. - pismo z dnia 16 maja 2017 roku „Pismo
Przystępującego”,
− wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.;
E.E.T.C.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku
„Pismo Przystępującego z dnia 17 maja 2017 r.”,
− wykonawcy
C.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w W. - pismo z dnia 17 maja 2017 roku „Pismo uczestnika”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
II.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:
- zarzutu zaniechania odtajnienia, z pisma z dnia 20 marca 2017 roku od wykonawcy C.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. do Zamawiającego, daty
zakończenia projektu „Pasy szybkiego ruchu na autostradzie I-85 wraz z zapleczem
technicznym”,,
- zarzutu zaniechania odtajnienia nazw firm i odpisów z rejestrów handlowych podmiotów
udostępniających swoje zasoby wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: L.I.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., S.M.G.O. (...), A. - Konsorcjum
S.,
- zarzutu zaniechania odtajnienia ostatniej strony polskojęzycznej Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia podmiotu V.D.I.S.B.G. z siedzibą w W., N. przedstawionego przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.T.S.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W.; C.S.L.S.I. Z siedzibą w F., U.; V.D.I.S.B.G. z siedzibą w
W., N..
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast
uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutów odwołania. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie w zakresie
wyżej wymienionych zarzutów odwołania, które zostały wprost uwzględnione przez
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy jeżeli uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie.
W
rozpoznawanej
sprawie
Odwołujący
podtrzymał
odwołanie
w całości, Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania ww. zakresie, a uczestnicy
postępowania odwoławczego nie wnieśli sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów
odwołania w części – tym samym, w tym postępowaniu odwoławczym nie mamy
do czynienie z czynnością wniesienia sprzeciwu, a od której to czynności uzależnione jest
rozpoznanie odwołania.
Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już
spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego i braku wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego
- jest bezcelowe. Izba podkreśla, że jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. Ustawodawca w art. 196 ust. 4 ustawy, w sposób wyczerpujący określił
elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę i stwierdzić należy, że katalog ten
nie zawiera informacji dotyczącej możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku
jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W tym miejscu Izba odwołuje się do Uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. sygn. akt III CZP 111/15, w której Sąd Najwyższy
wskazał, że wadliwą jest praktyka Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego
sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu
uchwały podniósł również, że Izba, uznając część zarzutów i żądań za zasadne, a część
za pozbawione podstaw, powinna dać temu wyraz w części rozstrzygającej wyroku
(sentencji), a nie w jego uzasadnieniu.
Nie można stanowiska wyrażonego przez Sąd Najwyższy pominąć w przypadku,
gdy postępowanie zostaje umorzone w części z uwagi na uwzględnienie poszczególnych
zarzutów odwołania. Izba wskazuje, że takie stanowisko prezentowane jest w orzeczeniach
Krajowej Izby Odwoławczej, w których w sentencji wyroku zamieszczane jest rozstrzygnięcie
w zakresie częściowego umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym, zgodnie
z argumentacją Sądu Najwyższego, w sentencji wyroku zawarte zostają wszystkie
rozstrzygnięcia co do zarzutów odwołania.
Podkreślenie wymaga również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko
to również nie jest odosobnione, czemu wraz dano np.: w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 października 2016 r. o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 16 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z 28 grudnia 2016 r. o sygn. akt KIO 2357/16, oraz w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 17/17 i KIO 24/17, wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2017 roku o sygn. akt KIO 172/17.
III.
Izba poddała pozostałe zarzuty odwołania pod rozpoznanie. Zgodnie z brzmieniem
przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
IV.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 8 ust. 3 ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Art. 9 ust. 2 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia;
Art 26 ust. 1 ustawy - Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1
pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
Art. 26 ust. 3 ustawy – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 26 ust. 3a ustawy –
Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył
wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Art. 96 ust. 3 ustawy - Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
V.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy –
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi, a nie na tym kto zaprzecza). Izba wskazuje w tym miejscu
na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w
którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia
spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego
faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…). Aktywność we
wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż w większości
przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne.
Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego
z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
VI.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania:
JEDNOLITY EUROPEJSKI DOKUMENT ZAMÓWIENIA
Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy do wniosku o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w
zakresie wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji, o których mowa w
art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy.
Oświadczenie, o którym mowa składane jest, w przypadku tej sprawy z uwagi na jej
szacunkową wartość, w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej:
Jedz), którego wzór, standardowy formularz, określa rozporządzenie wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. (Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16).
Rozporządzenie to ma moc bezpośrednio obowiązującą w państwie członkowskim, a w życie
weszło z dniem 18 kwietnia 2016 roku.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, które zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 grudnia 2016 roku pod numerem 2016/S 242-
441391, w punkcie III.1.3 Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe wskazał, że
wykonawca do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu obowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania wniosków oświadczenie stanowiące wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu i spełnia kryteria selekcji. Wykonawcy zostali zobowiązani przez
Zamawiającego do złożenia oświadczenia, o którym mowa wyżej, w formie jednolitego
dokumentu sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w
rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2
dyrektywy 2014/24/UE.
Zamawiający wskazał również w ogłoszeniu o zamówieniu minimalny poziom wymaganych
standardów, w zakresie poszczególnych ukształtowanych wymagań, których weryfikacji
dokona w celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielonego
zamówienia. Zamawiający odwołał się również do zamieszczonej na stronie internetowej
Zamawiającego „Instrukcji do Dialogu Konkurencyjnego” (dalej: Instrukcja), która zawiera
informacje, których z powodu na ograniczenie miejsca w formularzu ogłoszenia Zamawiający
nie mógł zamieścić.
Izba ustaliła, że w Instrukcji Zamawiający między innymi podał, w pkt 5 - Oświadczenia i
dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
podał, że:
5.1 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu;
b) spełnia warunki udziału w postępowaniu;
c) spełnia kryteria selekcji. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że:
5.2oświadczenie Wykonawca zobowiązany jest złożyć w formie jednolitego dokumentu
sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu
Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy
2014/24/UE, zwanego dalej „Jednolitym Dokumentem” lub „JEDZ”. Zamawiający także
wskazał, że Jednolity Dokument przygotowany przez Zamawiającego z wykorzystaniem
narzędzia ESPD dla przedmiotowego postępowania jest dostępny na stronie internetowej
Zamawiającego w miejscu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu oraz niniejszej Instrukcji
do Dialogu Konkurencyjnego. W celu wypełnienia własnego oświadczenia w formie
Jednolitego Dokumentu z wykorzystaniem narzędzia ESPD, Wykonawca: 1) Pobiera plik
„espd-request.xml” ze strony Zamawiającego, 2) Wykonawca wypełnia za pomocą narzędzia
ESPD własny Jednolity Dokument importując plik „espd-request.xml” do strony internetowej
https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=pl, 3) Drukuje, podpisuje i składa go wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający w Instrukcji podał
również, że Szczegółowe informacje związane z zasadami i sposobem wypełnienia
Jednolitego Dokumentu, znajdują się także w wyjaśnieniach Urzędu Zamówień Publicznych,
dostępnych na stronie Urzędu, w Repozytorium Wiedzy, w zakładce Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia.
W rozdziale 8 Instrukcji – Sposób komunikacji oraz wymagania formalne dotyczące
składanych oświadczeń i dokumentów w punkcie 8.9 Zamawiający wskazał, że dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
W rozdziale 9 Instrukcji - Opis sposobu przygotowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Zamawiający podał między innymi, że:
9.2.Wraz z wnioskiem powinny być złożone:
9.2.1. oświadczenia i dokumenty, wymagane postanowieniami pkt 5.1. Instrukcji,
(…)
9.4. Wniosek powinien być sporządzony w języku polskim, z zachowaniem formy pisemnej
pod rygorem nieważności. Każdy dokument składający się na Wniosek powinien być
czytelny;
9.5. Każdy dokument składany wraz z Wnioskiem sporządzony w innym języku niż język
polski powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski;
9.7. Wniosek oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił
wzory w postaci formularzy, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści
oraz opisu kolumn i wierszy.
9.8. Zaleca się złożenie Wniosku jak i załączników, na formularzach przygotowanych przez
Zamawiającego. Wzór wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wraz z załącznikami jest dostępny na stronie internetowej
Zamawiającego pod adresem http://www.gddkia.gov.pl w zakładce „zamówienia publiczne” –
„zamówienia publiczne aktualne”.
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący podniósł, że wykonawcy nie wykazali
spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia
z postępowania, ponieważ złożone przez nich wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jednolite europejskie dokumenty zamówienia, czy to poszczególnych
wykonawców, czy też podmiotów udostępniających wykonawcom zasoby lub
podwykonawców zostały złożone w językach obcych wraz z tłumaczeniem na język polski.
Izba wskazuje, że w argumentacji jaka została zawarta w odwołaniu Odwołujący wskazał
jedynie, że Zamawiający nie wyraził zgody na złożenie Jedz-a w języku obcym, co mógł
uczynić na podstawie art. 9 ust. 3 ustawy. Odniósł się także Odwołujący do rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej:
rozporządzenie w sprawie dokumentów”) i podał, że „Jedz nie jest rodzajem dokumentu,
jakiego może żądać zamawiający od wykonawcy, o którym mowa w rozporządzeniu, tym
samym jego przepis § 16 ust. 1 nie ma zastosowania do Jedz.”.
Oceniając podniesioną przez Odwołującego argumentację, która jest uzasadnieniem
naruszenia wskazanych podstaw prawnych należy zgodzić się z Odwołującym,że w odniesieniu do Jedza-a nie ma zastosowania rozporządzenie, o którym mowa powyżej.
Podstawą złożenia Jedz-a w postępowaniu jest art. 25a ustawy, a to pozwala
na stwierdzenie, że Jedz zostaje złożony przez wykonawców w postępowaniu z mocy prawa
(tak samo w zamówieniach poniżej progów, gdzie składane jest obowiązkowo oświadczenie
będące odpowiednikiem Jedz-a). Jedz to dokument, który został wskazany w ustawie
i z punktu widzenia techniki prawodawczej powtarzanie regulacji dotyczących Jedz-a
w rozporządzeniu byłoby nieprawidłowe i niecelowe. W tym miejscu warto wskazać
dla zobrazowania sytuacji, że ustawodawca w skreślonym już, a obowiązującym wcześniej
przez wiele lat art. 44 ustawy wymagał od wykonawców złożenia wraz
z ofertą, czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i był to dokument, który był regulowany
jedynie ustawą, podobnie jak dzisiaj regulacja ustawowa odnosząca się do Jedz-a w art. 25a
ustawy. Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu
Zamawiający precyzuje dokumenty i oświadczenia jakie wykonawca, którego oferta
w postępowaniu będzie najkorzystniejsza, będzie obowiązany złożyć, ale dotyczą one
późniejszego etapu postępowania. Natomiast fakt podania w ogłoszeniu o zamówieniu
informacji o konieczności przedstawienia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu Jedz-a, jak uczynił to w rozpoznawanej sprawie Zamawiający stanowi
jedynie przejaw uproszczenia postępowania polegający na kompleksowym wskazaniu przez
Zamawiającego wszystkim wykonawcom wszystkich, w tym ustawowych, wymagań
w zakresie składanych w postępowaniu oświadczeń. Jedz mają obowiązek złożyć
wykonawcy zgodnie z ustawą, a nie w wyniku określenia tego wymagania przez
Zamawiającego.
Izba zgadza się również z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie skorzystał
z uprawnienia zawartego w art. 9 ust. 3 ustawy tj. że w szczególnie uzasadnionych
przypadkach Zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych
dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane. Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał w Instrukcji, że dokumenty składane w języku obcym
muszą zostać złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
W ocenie Izby Jedz, który składany jest wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu przez wykonawcę, czy to dotyczący wykonawcy, czy też podmiotu
udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, czy też podwykonawcy może zostać,
co do zasady, złożony w języku obcym – pod warunkiem, że zostanie złożony wraz z
tłumaczeniem. Izba wskazuje, że Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienia Instrukcji
bądź obowiązujących przepisów prawa, które uniemożliwiałby złożenia Jedz-a w języku
obcym wraz z tłumaczeniem na język, w którym prowadzone jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie można uznać za zasadną argumentacji
Odwołującego wskazującej na nadanie przez Zamawiającego w Instrukcji pojęciom
„oświadczenie” i „dokument” różnych znaczeń, a w konsekwencji zastosowanie do nich
różnych, odmiennych reżimów co do możliwości przedstawienia ich w języku obcym wraz z
tłumaczeniem. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Instrukcja nie wprowadziła zakazu
składania Jedz-a w innym języku niż język polski.
Należy podkreślić, że skoro Jedz – jak ustalone zostało to już powyżej – stanowi dokument,
który wykonawcy w postepowaniu składają niezależnie od tego czy Zamawiający wezwie ich
w ogłoszeniu o zamówieniu do przedstawienia tego dokumentu wraz z wnioskiem (dokument
składany z mocy ustawy) to nie sposób uznać, aby Zamawiający w Instrukcji mógł, miał
uprawnienie do skutecznego zaliczenia, zakwalifikowania tego dokumentu, jak to wskazał
w piśmie procesowym Odwołujący, do kategorii „środków dowodowych” będących
oświadczeniem własnym wykonawcy (oświadczenia) lub środków dowodowych
pochodzących od właściwych organów lub instytucji (dokumenty) oraz w oparciu o ten
dychotomiczny podział wprowadził możliwość złożenia dokumentu li tylko w języku polskim.
Jedz niewątpliwie stanowi oświadczenie własne wykonawcy, de facto Jedz składa się
z szeregu oświadczeń wykonawcy dotyczących różnych kwestii jakie były wymagane
od wykonawcy w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
w rozpoznawanym przypadku Zamawiający określił, że Jedz ma zostać złożony w formie
pisemnej albo w postaci elektronicznej (pkt 8.3 Instrukcji), określił więc Zamawiający formę
dokumentową złożenia oświadczeń jakie wymagane są w Jedz-u. Niewątpliwie Jedz jest
dokumentem prywatnym, zawierającym oświadczenia wykonawcy i sporządzany jest
zgodnie ze wzorem, który określa rozporządzenie wykonawcze Komisji. Zamawiający nie
jest bowiem zobowiązany do przygotowywania formularza dla tych oświadczeń.
Reasumując tą część Izba uznała, że jednolity europejski dokument zamówienia może
zostać złożony w języku obcym, jednakże niezbędne jest wtedy złożenie wraz z tym
dokumentem tłumaczenia na język polski.
W zakresie przedstawienia tłumaczenia wraz z Jedz-em złożonym w języku obcym, z uwagi
na brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, właściwym będzie zastosowanie
przez analogię zasad jakie określone zostały w rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Izba
zauważa, że przewidziany w § 16 rozporządzenia o dokumentach model składania
dokumentów obcojęzycznych wraz z tłumaczeniem służy realizacji zasady stosowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego języka polskiego. Tym samym Jedz,
stanowiący dokument zawierający w swej treści zbiór oświadczeń własnych wykonawcy
może zostać złożony w języku obcym i w takim przypadku wykonawca obowiązany jest
złożyć jego tłumaczenie – tłumaczenie może zostać sporządzone przez wykonawcę i
podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź
umocowanych pełnomocników wykonawcy. Tłumaczenie Jedz-a może zostać również
dokonane przez tłumacza przysięgłego. Co istotne w tym miejscu, w ocenie Izby tłumaczenie
dokumentów przedstawionych przez podmioty trzecie bądź podwykonawców może zostać
również podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź
umocowanych pełnomocników wykonawcy. W przypadku złożenia tłumaczenia Jedz-a przez
wykonawcę, analogicznie jak w przypadku tłumaczeń dokumentów składanych na podstawie
rozporządzenia w sprawie dokumentów to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za
zawarte treści i to wykonawca będzie ponosił skutki np. nieprawidłowego tłumaczenia. Nie
sposób uznać za prawidłową argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, że
JEDZ składany przez podmiot zagraniczny powinien być złożony w języku polskim
podpisany przez uprawnione do tego osoby (…) taki dokument mógł podpisać pełnomocnik.
Taka argumentacja nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również nie
sposób dojrzeć w takim uzasadnieniu stanowiska Odwołującego sensu. Podkreślić bowiem
należy, że swoiste „zmuszanie” określonych podmiotów gospodarczych (wykonawców,
podmioty udostępniające swoje zasoby, podwykonawców) do działania przez
polskojęzycznych pełnomocników prowadziłoby ponownie do nieuzasadnionego zaostrzania
reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać, że każdy
podmiot zagraniczny musi mieć pełnomocnika polskojęzycznego, aby móc brać udział w
procedurach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez polskich
Zamawiających. Również nie znajduje żadnego uzasadnienia twierdzenie, że osoba/osoby
umocowane w imieniu danych podmiotów gospodarczych do działania zobowiązane są do
złożenia podpisów pod dokumentem sporządzonym w języku polskim, w sytuacji gdy nie
posługują się tym językiem. Należy podkreślić w tym miejscu, że Zamawiający wskazał w
Instrukcji, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu powinien być sporządzony
w języku polskim, z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności natomiast każdy
dokument składany wraz z wniosek o dopuszczenie do udziału w postepowaniu sporządzony
w innym języku niż język polski powinien być złożony wraz z tłumaczeniem na język polski.
Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że każdy dokument i nie wyłączył z tego
Jedz-a.
W przypadku wniosku wykonawcy C.I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w W. (dalej: C.) Izba uznała, uwzględniając powyższą argumentację, za niezasadny zarzut
niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z przedstawieniem
dokumentów Jedz podmiotów A.T. S.p.A. z siedzibą w R., W. oraz E.T.C.C.
z siedzibą w R., U. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski.
W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
S.:
L.I.
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w W., S.M.G.O. (...), A. (dalej: „konsorcjum S.”) Izba uznała, uwzględniając powyższą
argumentację, za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w związku z przedstawieniem dokumentów Jedz A.C.S.G, A.M.Goraz
D.T.A.w
języku
obcym
wraz
z
tłumaczeniem
na
język
polski.
W tym miejscu Izba wskazuje, że w zakresie wskazanego przez Odwołującego argumentu,że tłumaczenie nie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji
odpowiednio wyżej wymienionych wykonawców, Izba podkreśla, że brak jest w tym zakresie
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego takiego stanowiska. Nie ma takiej regulacji i nie
wskazał jej Odwołujący, która nakazywałaby podpisanie tłumaczenia dokumentu
podmiotowi, który to oświadczenie złożył w obcym języku. W tym miejscu warto wskazać, że
tłumaczenie powinna podpisać osoba, która dokonuje takiego tłumaczenia, wskazując, że
bierze odpowiedzialność za takie tłumaczenie. W przypadku wykonawcy ubiegającego się o
zamówienie publiczne, składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokumenty podpisuje osoba umocowana do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu w
wyniku czego to osoba podpisująca tłumaczenie dokumentu występująca w imieniu
wykonawcy bierze odpowiedzialność za tłumaczenie dokumentu.
W przypadku wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: F. spółka z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z
siedzibą
w
W.;
C.G.L.
z siedzibą w O., A.; V. S.A. z siedzibą w L., P.; C.T.S.L. z siedzibą w W. U. Izba uznała,
uwzględniając powyższą argumentację, za niezasadny zarzut niewykazania spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu w związku z przedstawieniem dokumentów Jedz w dwóch wersjach
językowych, przy czym w przypadku konsorcjum F.S. należy mieć na uwadze, że Izba
uznała (o czym mowa poniżej), że tłumaczenia Jedz spółki V. S.A. z siedzibą
w
L.,
P.;
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U. nie zostały skutecznie złożone Zamawiającemu, bowiem nie zostały podpisane
przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie.
Każdy dokument zawierający oświadczenia wykonawcy, podmiotu udostępniającego
zasoby czy też podwykonawcy aby mógł zostać uznany za złożony skutecznie musi zostać
podpisany. Podpisany musi zostać również Jedz. W obowiązujących przepisach prawa nie
została ukształtowana definicja podpisu, jednakże w oparciu o poczynione wykładnie w
orzecznictwie sadów powszechnych oraz Sądu Najwyższego należy wskazać, że podpis
musi obejmować co najmniej nazwisko (SN 12 maja 1933 roku sygn.. akt C II Rw 603/33;
uchwała SN z 30 grudnia 1993 roku sygn. akt III CZP 146/93). Podpis dokumentuje nie tylko
brzmienie nazwiska ale również i charakter pisma osoby podpisującej, co ułatwia jej
identyfikację. Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 8 maja 1997 r., sygn. akt II CKN 153/97
wskazał, że podpis musi być złożony własnoręcznie w taki sposób, aby można było ustalić
kto jest autorem tego podpisu, gdyż chodzi o udokumentowanie nie tylko brzmienia
nazwiska, ale także i charakteru pisma, by w ten sposób ułatwić orientację w rozpoznaniu
osoby. Treść podpisu stanowi, co najmniej nazwisko składającego oświadczenie, natomiast
zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów SN z dnia 30 grudnia 1993 r., sygn. akt III CZP 146/93,
nazwisko może przybrać postać skróconą. W uchwale tej uznano, że podpis nieczytelny
stanowi wyraz woli napisania nazwiska wtedy, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze
swoje nazwisko, składając podpisy na dokumentach.
Sąd Najwyższy w uzasadnieniu znaczył
również, że „
Składając podpis na dokumencie obejmującym oświadczenie woli, podpisujący
wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych i daje jednocześnie wyraz temu, że
dokument zawiera ostateczną, a nie jedynie projektowaną treść danego oświadczenia, że
oświadczenie to jest zupełne, oraz że pochodzi od osoby podpisanej. Powyższe funkcje
podpisu nie pozostają bez znaczenia dla rozumienia treści tego pojęcia.
Można bowiem
przyjmować, że skoro podpis jest napisanym znakiem ręcznym określonej osoby, to
powinien on wskazywać tę osobę, a więc przedstawiać nie tylko jej charakter pisma, ale i
dane, które ją indywidualizują. Należą do nich, między innymi, imię i nazwisko, przy czym
funkcję indywidualizującą pełni przede wszystkim nazwisko. Z punktu widzenia semantyki
podpis oznacza „nazwisko (imię), rzadziej godło, inicjały, napisane zwykle własnoręcznie”,
natomiast podpisać się – to „napisać własnoręcznie swoje nazwisko (imię), rzadziej godło,
inicjały; zaświadczyć, stwierdzić coś swym podpisem” (por. Słownik języka polskiego, PWN,
Warszawa 1978, t. 2, s. 743). W mowie potocznej słowo „podpis” jest używane w dwóch
różnych znaczeniach. W stosunkach rodzinnych lub towarzyskich przez podpis rozumie się
każde zakończenie pisma przez osobę, od której pismo pochodzi, np. tylko imię, i to także
zdrobniałe. Jeżeli chodzi o podpisy składane w stosunkach urzędowych, zwłaszcza na
pismach mających charakter czynności prawnej, przyjmuje się powszechnie, że podpis
oznacza imię i nazwisko lub co najmniej nazwisko podpisującego. Przeświadczenie takie
utrwaliło się w społeczeństwie ze względu na funkcję nazwiska, która polega na ustaleniu
tożsamości osoby fizycznej. W braku wyraźnego ustanowienia terminologicznego użyte w
ustawie wyrazy rozumie się w takim znaczeniu, w jakim są one powszechnie i stale używane
w mowie potocznej. Są zatem argumenty na rzecz tezy, ze podpis w rozumieniu ustawy
powinien obejmować co najmniej nazwisko podpisującego.” W postanowieniu z dnia 17
czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 78/09, Sąd Najwyższy potwierdził, że dopuszczalne jest
skrócenie nazwiska, nie musi też być ono w pełni czytelne, zastrzegając, że podpis powinien
składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora oraz umożliwiać porównanie i ustalenie,
czy został złożony w formie zwykle przez daną osobę używanej. Powyższe pozwala na
jednoznaczne określenie, że podpis może przybrać postać skróconą ale winien zawierać
litery i umożliwiać identyfikację autora podpisu. W uchwale Sądu Najwyższego z 30 grudnia
1993 roku sygn. akt III CZP 146/93 czytamy: „Podpis nieczytelny stanowi wyraz woli
napisania nazwiska jedynie wówczas, gdy podpisujący w taki właśnie sposób pisze swoje
nazwisko, składając podpisy na dokumentach. Dlatego też podpis nieczytelny powinien być
złożony w formie zwykle używanej przez wystawcę weksla, a więc w formie, która jest tym
samym znana szerszemu kręgowi osób. Tak wykonany podpis, choć nie daje się odczytać,
wyraża napisane nazwisko a zarazem pełni funkcję identyfikacyjną.” W ocenie Izby
znamienne znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma to, że wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zostały podpisane przez określone osoby – co najważniejsze,
podpis złożony na wniosku odpowiada ugruntowanej na podstawie orzecznictwa wykładni
tego czym ma charakteryzować się podpis. Natomiast kolejne dokumenty w tym Jedz-e nie
zostały podpisane przez umocowane osoby, bowiem w miejscach, gdzie złożenie tego
podpisu było wymagane nie widnieje podpis, a jakiś znak graficzny, który w zasadzie nie
może zostać uznany za nic innego jak tylko parafę. Co do miejsca złożenia podpisu na
dokumencie oczywiście idealnie byłoby, gdyby podpis został złożony pod treścią, jednakże
nie istnieje również taki przepis, który nakazywałby dla skuteczności podpisu złożenie go
bezpośrednio, w określonej odległości, pod treścią. Jednakże i w tym zakresie Sąd
Najwyższy wskazał między innymi, że „parafę odróżnia od podpisu przede wszystkim
funkcja. Parafa stanowi bowiem sposób sygnowania dokumentu, mający świadczyć o tym,że jest on przygotowany do złożenia podpisu. Nawet wówczas, gdy parafujący zamiast
inicjałów zamieści na dokumencie swój pełny podpis, jego znak zachowa znaczenie
przygotowania dokumentu do złożenia na nim podpisu. O merytorycznym znaczeniu znaku
bowiem przesądzi w takim wypadku treść dokumentu". (Uchwała SN z dnia 30 grudnia 1993
r., sygn. akt: III CZP 146/93).
W przypadku Konsorcjum S.T. w ocenie Izby dokument Jedz S.T.S.P. spółka z o.o. nie
został podpisany przez umocowaną do reprezentacji osobę, a jedynie co najwyżej został
parafowany. Nie ma znaczenia w ocenie Izby, że ta sama osoba, która jest uprawniona w
imieniu danego podmiotu do podpisania dokumentów parafuje te dokumenty, nie istnieje
bowiem takie prawo, które by tego zabraniało. Izba wskazuje, że w Oświadczeniu Pana A.Ł.
z dnia 25 maja 2017 roku (dowód nr 6) wskazał Pan Łaszcz, że „znak graficzny widniejący w
prawym dolnym roku wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (…) w tym na
formularzu
JEDZ
S.T.S.P.
spółka
z o.o. jest moim własnoręcznym podpisem nieczytelnym, którym stale się posługuję
i opatruję nim podpisywane przez siebie dokumenty.” Jednakże nie ulega wątpliwości,że wniosek został podpisany pełnym imieniem i nazwiskiem składającego podpis,
a jednocześnie parafowany w prawym dolnym rogu dokumentu. Tak samo zostało podpisane
oświadczenie, o którym mowa powyżej tj. imieniem i nazwiskiem oraz jednocześnie
postawieniem znaku graficznego, który w ocenie Izby może być uznany jedynie za parafę.
Potoczne rozumienie podpisu, przekonanie podpisującego się, że znak graficzny, którym się
posługuje stanowi podpis nie może i nie stanowi usprawiedliwienia dla braku podpisu na
dokumencie. W zasadzie potwierdziło to również stanowisko Zamawiającego, który wskazał,że jedynie badanie wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu w zakresie
całokształtu złożonych dokumentów pozwoliło na zidentyfikowanie osoby, tym samym
postawiony znak graficzny na Jedz-u nie pozwolił na identyfikację osoby podpisującej
dokument. Uwzględniając całą powyższą argumentację Izba uznała zarzut za zasadny.
W przypadku Konsorcjum F.S., uwzględniając powyższą argumentację odnośnie złożenia
podpisu na dokumentach tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
spółki V. S.A. z siedzibą w L., P.; tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia
spółki
C.T.S.L.
z
siedzibą
w W. U.
Izba uznała, że dokumenty te nie zostały podpisane przez osobę umocowaną do
działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W uzupełnieniu
wyżej przedstawionej argumentacji Izba wskazuje, że opatrzenie znaku graficznego
pieczęcią imienną nie wywołuje skutku, że określony znak graficzny staje się przez to
podpisem, bowiem możliwa jest identyfikacja tego znaku graficznego dzięki pieczęci
imiennej. To podpis ma identyfikować osobę, która go złożyła, a nie pieczęć imienna.
Posłużenie się przez pełnomocnika w zasadzie parafą, a nie skróconym podpisem pod
tłumaczeniami dokumentów nie pozwala przyjąć, że zostały one złożone w postepowaniu w
sposób skuteczny. Podkreślenia wymaga, że podpis skrócony, nieczytelny musi być
identyfikowalny, czyli złożony w taki sposób jaki składany jest potocznie i znany jest
szerszemu kręgowi osób. W tym przypadku Pani K.S., będąca pełnomocnikiem
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie składając podpis we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postepowaniu podpisała się pełnym nazwiskiem, co pozwoliło na
identyfikację osoby składającej podpis. Jednakże następne dokumenty, kwestionowane
przez Odwołującego, nie są podpisane, a jedynie parafowane tak jak pozostałe strony
dokumentów składanych wraz z wnioskiem, przy czym tłumaczenie jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia spółki C.T.S.L. z siedzibą w W. U. nawet nie zostało
parafowane. Przedstawiony Protokół z posiedzenia Rady Nadzorczej Spółki F.S. K. sp. z o.o.
z siedzibą w K.u z dnia 19 sierpnia 2016 roku i Umowa o świadczenie obsługi
eksploatacyjnej i serwisu technicznego systemów i instalacji technicznych w kompleksie
urbanistycznym wymiaru sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2016 roku (dowód nr 7) wskazują
na - w kolejności - złożenie podpisu nieczytelnego pod protokołem, który jest inny od tego
składanego pod Jedze-em (oraz przedstawionym w piśmie procesowym Konsorcjum F.S.), a
tym samym należy uznać, że nie jest powtarzalny i w konsekwencji nie jest identyfikowalny.
W zasadzie dowód ten przeczy twierdzeniom Konsorcjum F.S.. Natomiast w zakresie
przedstawionej umowy, nie potwierdza ona w żaden sposób, a dokładniej przedstawione
parafy, że znaki graficzne jakie znajdują się na kwestionowanych stronach dokumentów
załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stanowią podpisy.
Zgodnie z orzecznictwem sądów parafę od podpisu odróżnia cel a nie długość podpisu,
parafą może być również cały podpis, podpis nieczytelny, inicjały itd. W rozpoznawanej
sprawie wniosek wraz z załącznikami, jak to wskazał pełnomocnik F.S. liczył około 400 stron,
podkreślić należy, że tylko niektóre z nich wymagały podpisu pełnomocnika natomiast
parafowanie wszystkich kolejnych stron stanowiło uprawnienie, z którego skorzystał
pełnomocnik. Nie sposób przyjąć, że na jednej stronie dokumentów coś jest parafą, a na
kolejnej stanowi podpis, który zupełnie nie identyfikuje osoby, z tą która podpisała inne
dokumenty w sposób prawidłowy. Uwzględniając cała powyższą argumentację Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie złożenia podpisu na dokumentach tłumaczenia
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia spółki C. S.D.I. S.A., bowiem na
przedstawionym Izbie widnieje zarówno podpis Pani K.S. jak również parafa w prawym
dolnym rogu karty. W ocenie Izby w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia podnoszona
przez Odwołującego – przez odesłanie do innej części uzasadnienia odwołania –
argumentacja, która w zasadzie pomija fakt złożenia na dokumencie podpisu. Dokument
tłumaczenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia został podpisany przez osobę
umocowaną do działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie daty podpisania tłumaczenia jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P.. Ponieważ Izba powyżej uznała, że
to tłumaczenie nie zostało podpisane, nie można mówić w ogóle o dacie podpisania
tłumaczenia. Jednakże w ocenie Izby Odwołujący błędnie zinterpretował datę 15 lutego 2017
roku jako datę podpisania tłumaczenia przez pełnomocnika wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Data 15 lutego 2017 roku to data podpisania Jedz-a przez
osoby uprawnione do działania w imieniu spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. – wynika to w
sposób jednoznaczny z treści dokumentu, jak również wskazuje na to sama argumentacja
Odwołującego, który podniósł w odwołaniu, że w tłumaczeniu również zostało podane
miejsce sporządzenia formularza przez podanie Lizbona. Termin składania wniosków został
wyznaczony na 20 lutego 2017 roku, a Pani K.S. otrzymała pełnomocnictwo do reprezentacji
w dniu 17 lutego 2017 roku. Kwestionowana przez Odwołującego data stanowi tłumaczenie
dokumentu, a nie datę sporządzenia tłumaczenia dokumentu Jedz.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie braku możliwości identyfikacji osób składających podpisy
pod jednolitym europejskim dokumentem zamówienia spółki V. S.A. z siedzibą w L., P..
Konsorcjum F.S. w złożonym piśmie procesowym wyjaśniło, że pełnomocnictwo do
reprezentacji spółki V. S.A. z siedzibą w L., P. udzielone spółce FB Servis B Sp. z o.o. z
siedziba w W. podpisali panowie Cristian Torella Torente oraz Ivan Pio Maestre Santos-
Suarez członkowie zarządu spółki. Podpisy złożone pod pełnomocnictwem jak również pod
Jedz-em są identyczne, na co wskazało Konsorcjum F.S., a Odwołujący tego nie
zakwestionował. Izba wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował również pełnomocnictwa
udzielonego przez spółkę V. S.A. z siedzibą w L., P. spółce F.S. B Sp. z o.o. z siedziba w
W.,
czym
uznał,
że zostało ono udzielone prawidłowo co oznacza, że zostało prawidłowo podpisane – czyli w
sposób dający się zidentyfikować – przez umocowane do działania w imieniu spółki osoby.
W ocenie Izby brak szczegółowej argumentacji w zakresie uzasadnienia tak postawionego
zarzutu przez Odwołującego, jak również brak konsekwencji w kwestionowaniu
identyfikowalność złożonych podpisów pod pełnomocnictwem oraz brak odniesienia się
do tego elementu stanowią podstawę nieuwzględnienia tego zarzutu.
Izba nie uznała zarzutu w zakresie wątpliwego umocowania pana J.L.A.M. do podpisania
Jedz-a spółki C. S.D.I. S.A. konsorcjum F.S. w trakcie rozprawy przedstawiło dokument -
Opinia prawna w sprawie uprawnień pana J.L.A.M. do reprezentowania C. S.D.I. S.A.
złożona w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski (dowód nr 8).
Z argumentacji przedstawionej w trakcie rozprawy przez Konsorcjum F.S. oraz informacji
płynących z ww. opinii wynika, że pan J.L.A.M. zgodnie z prawem hiszpańskim był
umocowany do samodzielnego działania w imieniu C. S.D.I. S.A., bowiem „solidariamente” w
kontekście zakresu umocowania pełnomocnika do reprezentacji należy tłumaczyć jako
„samodzielne”. Wyrażenie „solidariamente” w kontekście prawnym oznacza „uprawnienie
lub zobowiązanie, będące wspólne dla dwóch lub więcej podmiotów, które może lub musi
być wykonane w pełni przez każdego z nich”; natomiast wyrażenie „mancomunado” w
kontekście prawnym oznacza „zobowiązanie dwóch lub więcej osób do wykonania łącznie”.
Podkreślenia ponownie wymaga, że argumentacja Konsorcjum F.S. podniesiona na
rozprawie jak również zawarta w piśmie procesowym nie była w żaden sposób
kwestionowana przez Odwołującego. Odwołujący nie podjął żadnej próby dowiedzenia
swego stanowiska przez złożenie jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego tą argumentację.
W tym zakresie Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził.
Jednolity europejski dokument zamówienia stanowi oświadczenie „wstępne”,
co nie było sporne pomiędzy stronami postepowania. Jednakże w ocenie Izby kluczowe, a w
konsekwencji sporne jest określenie tego, co też oznacza, że Jedz jest oświadczeniem
„wstępnym”. Zamiana sposobu prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego
przez
wprowadzenia Jedz-a miała na celu, jak wszyscy to potwierdzali odformalizowanie
postepowania. Nie można jednakże odformalizowania postępowania polegającego na
zmniejszeniu obciążeń w zakresie wymagań dotyczących faktycznego (fizycznego) składania
dookreślonych dokumentów rozumieć w ten sposób, że sprowadza się do zbagatelizowania,
odstąpienia w efekcie od przedstawiania w Jedz-u informacji, które mają służyć wstępnej
ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności
wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić należy, że skoro wykonawca
nie składa dokumentów innych niż Jedz, na tym etapie postępowania, to tym bardziej w Jedz
muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które Zamawiający dotychczas mógł
uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W związku z tym, informacje zawarte w Jedz-u mają być na tyle szczegółowe,
aby na przykłada na ich podstawie Zamawiający mógł stwierdzić czy dana
dostawa/usługa/robota budowlana wskazana przez wykonawcę w celu wykazania
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu rzeczywiście miała taki zakres,
jaki odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego warunkom udziału w postępowaniu.
Zatem odformalizowanie postępowania, na które wskazywano, nie polega na tym, że nie
podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje lecz na tym polega
odformalizowanie procedury, że na etapie składania Jedz-a wykonawca zobowiązany jest do
jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie
zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym
etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób
oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem
warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w Jedz-u, czyli Jedz jest
dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca
przedstawia za jego pomocą. Izba podkreśla, że złożenie oświadczeń przez wykonawców to
nie jest test na umiejętność uzupełnienia Jedz-a ale faktyczne i realne odformalizowanie
postępowania, które jednocześnie pozwala Zamawiającemu na prowadzenie weryfikacji
wykonawców, którzy nie są zobowiązani do złożenia na tym etapie postępowania
dokumentów. Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą będzie
zobowiązany do przedstawienia dokumentów, które będą potwierdzały treść złożonych
oświadczeń.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy zidentyfikował zakres niezbędnych
informacji jakie miały się znajdować w złożonych oświadczeniach (Jedz), jednakże sposób
podjętych przez Zamawiającego czynności był nieprawidłowy. Zamawiający dostrzegł
problem w nieprawidłowym, co do treści, wypełnieniu oświadczeń przez poszczególnych
wykonawców i podjął działania mające na celu uzupełnienie oświadczeń o informacje, które
pozwalałaby Zamawiającemu na weryfikację wykonawców zgodnie z ukształtowanymi
warunkami udziału w postępowaniu. Podkreślenia wymaga, że we wzorze Jedz w części IV
Kryteria kwalifikacji wymagane było zawarcie: opis, kwot, dat (start i zakończenie) oraz
odbiorcy. Zamawiający natomiast w sposób bardzo precyzyjny określił wymagania
odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, opisując jakie to doświadczenie ma
posiadać wykonawca i jakie doświadczenie oraz jakie kwalifikacje mają posiadać osoby
zaangażowane przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Takie informacje powinny zostać
podane w Jedz-u, bowiem odnośnie wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nic się nie zmieniło poza tym, że to nie dokumenty są oceniane przez
Zamawiającego, a złożone oświadczenie. W Instrukcji wypełnienia Jedz na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych również w sposób prosty można wyczytać, że
informacje wykonawca przedstawia o ile Zamawiający określił konkretne wymagania.
Wymagania Zamawiający określa w warunku udziału w postepowaniu. Brak podania
informacji stanowiących odpowiedź na skonkretyzowane wymagania Zamawiającego, czyli
brak złożenia oświadczeń powinien zostać uzupełniony przez Zamawiającego, a nie
wyjaśniany.
Jednolity europejski dokument zamówienia, jak zostało to już wcześniej wskazane zawiera
oświadczenie własne wykonawcy, a w zasadzie szereg oświadczeń, które stanowią
odpowiedź na ukształtowane przez Zamawiającego wymagania. Ta wielość oświadczeń
zawartych w Jedz-u powoduje, że tylko jedno lub kilka z tych oświadczeń może być
błędnych, niepełnych – w takim przypadku, w ocenie Izby, Jedz może podlegać uzupełnieniu
w zakresie właśnie tych zindywidualizowanych oświadczeń. Tym samym, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia określonych oświadczeń, wykonawca jest
zobowiązany uzupełnić Jedz w tym właśnie zakresie. Niewątpliwie uzupełnienie Jedz-a
w zakresie oświadczenia określonego przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia
wymaga także złożenia podpisów osoby/osób uprawnionych do jego podpisania przez
wykonawcę, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawcę w zależności od tego
czyj, którego z podmiotów Jedz zostaje uzupełniany. Jednocześnie należy wskazać, że
może powstać również sytuacja, w której Jedz w całości jest niewłaściwie złożony, np.: w
sytuacji, gdy nie został podpisany – w takim przypadku niezbędne jest uzupełnienie całego
dokumentu, oczywiście podpisanego we właściwym miejscu i prawidłowy sposób.
Niewłaściwym w przypadku braku podpisu pod Jedz-em byłoby uzupełnienie tylko ostatniej
strony dokumentu zawierającej podpis osoby/osób uprawnionych do jego podpisania,
bowiem wykonawca, podmiot udostępniający zasoby czy też podwykonawca zobowiązany
jest złożyć oświadczenia jakie w swej treści zawiera Jedz, a jakich wymagał Zamawiający.
Podkreślenia wymaga, że gdyby wykonawca uzupełniając Jedz, który nie został podpisany
złożył w uzupełnieniu tylko ostatnią jego stronę zawierającą podpis, to w zasadzie doszłoby
do złożenia tylko oświadczeń zawartych na ostatniej stronie dokumentu, czego nie można
byłoby uznać za prawidłowe uzupełnienie Jedz-a.
Resumując tą część Izba wskazuje, że w zależności od tego jaką wadę, brak zdiagnozuje
Zamawiający w złożonym Jedz-u i wskaże w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu, w taki
sposób będzie podlegał on uzupełnieniu, przy czym zawsze musi zostać podpisany przez
osobę/osoby uprawnione do jego podpisania odpowiednio przez wykonawcę, podmiot
udostępniający zasoby czy też podwykonawcę.
Izba w tym miejscu odwołuje się do uzasadnienia wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
11 maja 2017 roku sygn.. akt C-131/16, który kompleksowo przedstawia twierdzenia, które
należy uznać za uniwersalne i podnoszone przez Trybunał we wcześniejszych orzeczeniach,
a mianowicie: (25) „obowiązek przestrzegania przez instytucję zamawiającą zasady równego
traktowania oferentów, mającej na celu wspieranie rozwoju zdrowej i skutecznej konkurencji
między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie publiczne (zob. w szczególności
wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Komisja/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P,
EU:C:2004:236, pkt 110; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166,
pkt 33), która oddaje istotę zasad Unii dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego (zob. w szczególności wyroki: z dnia 22 czerwca 1993 r., Komisja/Dania,
C-243/89, EU:C:1993:257, pkt 33; z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia, C-87/94,
EU:C:1996:161, pkt 51; z dnia 18 października 2001 r., SIAC Construction, C-19/00,
EU:C:2001:553, pkt 33), wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci znajdowali się na
równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich
oceny przez tę instytucję zamawiającą (zob. wyroki: z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki,
C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45; z dnia 24 maja 2016 r., MT Højgaard i Züblin, C-396/14,
EU:C:2016:347, pkt 37).
26 Zasada ta wymaga w szczególności, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy
formułowaniu swych ofert, z czego wynika zatem wymóg, by oferty wszystkich konkurentów
podlegały tym samym warunkom (wyroki: z dnia 25 kwietnia 1996 r., Komisja/Belgia,
C-87/94, EU:C:1996:161, pkt 54; z dnia 12 grudnia 2002 r., Universale-Bau i in., C-470/99,
EU:C:2002:746, pkt 93; z dnia 12 marca 2015 r., eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, pkt 33).
27 Zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją również na przeszkodzie
negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być
modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy
oferenta (zob. podobnie wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in.,
C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova,
C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31).
28 Dopuszczenie, by instytucja zamawiająca mogła zwrócić się do kandydata, którego
ofertę uważa ona za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi
w specyfikacji, z żądaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie mogłoby bowiem
w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do
wrażenia, że owa instytucja zamawiająca negocjowała tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla
innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania (wyrok z dnia 29 marca
2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 37).
29 Trybunał orzekł już również jednak przy innej sposobności, że zasada równego
traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli
w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych
omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów [zob. podobnie, dla
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w procedurze przetargu ograniczonego
podlegających dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114), wyroki: z dnia 29 marca 2012 r.,
SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 35–45, w odniesieniu do etapu
oceny ofert; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647,
pkt 30–39, w odniesieniu do etapu preselekcji oferentów].
30 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się
przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane
w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji
i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty (zob. wyroki:
z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 42–44;
a także z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 34, 35).
31 Ponadto żądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10 października 2013 r.,
Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).
32 Wreszcie, korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości
zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma generalny
obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie
można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za
nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do
których żądanie takie skierowano (zob. wyroki: z dnia 29 marca 2012 r., SAG ELV Slovensko
i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 41; a także z dnia 10 października 2013 r., Manova,
C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 37).
33 Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji,
których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja
zmawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez samą siebie kryteriów (zob.
podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40).”
Przy czym należy zauważyć, że pod pojęciem „oferta” TSUE rozumie nie tylko ofertę sensu
stricto ale również wszystkie dokumenty składane Zamawiającemu.
W rozpoznawanej sprawie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
21 kwietnia 2017 roku tj. zawiadomienia o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w
postepowaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Krajowy
System Poboru Opłat wraz z czynnościami związanymi z Poborem Opłaty Elektronicznej
oraz czynnościami związanymi z Poborem Opłaty za Przejazd” oraz nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności polegających na wezwaniu wykonawców do
złożenia wyjaśnień w zakresie informacji podanych w jednolitych europejskich dokumentach
zamówienia w celu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania
zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Nakazanie tych czynności
przez Izbę było efektem prowadzonych przez Zamawiającego „niedozwolonych negocjacji”
treści złożonych dokumentów, na co wskazuje szeroko w orzecznictwie Trybunał
Sprawiedliwości. W ocenie Izby Zamawiający choć zidentyfikował problem braku podania
w dokumentach wszystkich wymaganych informacji w sposób nieprawidłowy, z rażącym
naruszeniem zastosował procedurę wyjaśnienia treści złożonych dokumentów oraz
procedurę uzupełnienia dokumentów, którą w efekcie zastosował tylko do jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zaznaczać należy również,że sama procedura wyjaśnień była stosowana niejednokrotnie przez Zamawiającego
w odniesieniu do poszczególnych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W efekcie tych nieprawidłowych czynności Zamawiającego Izba nakazała również
unieważnienie czynności polegających na wezwaniu konsorcjum N. do złożenia oświadczeń
podanych w jednolitych europejskich dokumentach zamówienia w celu oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców do należytego
wykonania zamówienia.
Izba podkreśla, że czynności weryfikacji informacji jakie były niezbędne w celu oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zweryfikowania zdolności wykonawców
do należytego wykonania zamówienia Zamawiający dokonywał w oparciu o te, które
wykonawcy przedstawili w dokumencie Jedz, jak również w oparciu o wyjaśnienia
poczynione przez poszczególnych wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, na co sam Zamawiający wskazał podnosząc, że złożone
wyjaśnienia stanowiły doprecyzowanie treści zawartych w Jedz-ach. Podkreślenia wymaga,że gdyby Zamawiający był w stanie w oparciu o zawarte w złożonych wraz z wnioskami
oświadczeniach ocenić to czy dany wykonawca spełnia określone warunki nie wzywał by
wykonawców do doprecyzowania czegokolwiek w złożonych oświadczeniach. Odwoływanie
się przez Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego do zasad i konieczności
oceny wykonawców na tym samym poziomie szczegółowości przedstawionych informacji
Izba traktuje jako swoisty zabieg procesowy, jednocześnie potwierdzający braki w złożonych
oświadczeniach. Podkreślić należy również, ze wykonawcy w trakcie rozprawy nie zgłaszali,
nie podnosili, aby informacje jakie starał się w ramach wyjaśnień zgromadzić Zamawiający
w jakimkolwiek zakresie wykraczały poza ukształtowane w postępowaniu warunki udziału
w postępowaniu. Zamawiający, naruszając również zasady równego traktowania
wykonawców wezwał tylko jednego z tych wykonawców do uzupełnienia dokumentów,
co jest niedopuszczalne ze względu na równe traktowanie wykonawców w przypadku,
w sytuacji gdy wszyscy wykonawcy znajdowali się w tej samej sytuacji, a jedynie
(ewentualnie) zakres wezwania Zamawiającego był inny.
W związku z tym, że Izba uznała, że działania polegające na wzywaniu do wyjaśnień
wykonawców, w czasie, gdy powinien Zamawiający wezwać wykonawców do złożenia w
postępowaniu dokumentów wskazując jakiego zakresu informacji poszczególni wykonawcy
nie podali w dokumentach, jak również mając na uwadze konieczność równego traktowania
wykonawców w postępowaniu Izba nie jest władna na tym etapie postepowania rozstrzygać
o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu jak i zweryfikować ocenę zdolność
wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Podkreślić bowiem należy, że trudno
jest ocenia dokonaną czynność, skoro cała czynność jest nieprawidłowa i dokumenty
(oświadczenia) muszą zostać skompletowane. Podkreślić należy, że to Zamawiający
dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu w oparciu o przedstawione
dokumenty i złożone w nich oświadczenia, natomiast Izba dokonuje weryfikacji, w przypadku
gdy którychś wykonawca nie zgadza się z dokonaną przez Zamawiającego oceną. Izba nie
zastępuje w tych działaniach Zamawiającego, tym samym nakazując uzupełnienie
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy nie może dokonać oceny spełnienia warunków
w oparciu o informacje jakie zostały złożone w wyjaśnieniach, jak również nie może sanować
nierównego traktowania wykonawców i dokonać oceny dokumentów złożonych przez
wykonawcę wezwanego do ich uzupełnienia, bowiem czynność nie jest kompletna .
Na marginesie, w uzupełnieniu w odniesieniu do wcześniej poczynionego uzasadnienia
odnośnie konieczności uzupełnienia podpisanych tłumaczeń Jedz-ów Izba podkreśla, że nie
może dokonać również oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu, z uwagi na to,że w tym zakresie Izba uznała, że brak jest wymaganych dokumentów przy wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Izba podkreśla, że na moment orzekania w tej sprawie, z uwagi na nieuwzględnienie
zarzutów
odnoszących
się
do
Jedz
C.
S.D.I.
S.A.
Izba
uznała,że konsorcjum F.S. wykazało spełnienia kwestionowanego przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu. Zgodnie z przedstawionymi przez konsorcjum F.S. na rozprawie
dokumentami (dowód nr 9/1 i 9/2) System Manualnego Poboru opłat na Autostradzie
A.D.C.D.S.odcinek M. – E. oraz odcinek E. – G. jest systemem składającym się z
przynajmniej jednego Miejsca Poboru Opłat zdolnego do obsłużenia więcej niż 25 000
pojazdów na dobę oraz dla ww. odcinków System Manualnego Poboru Opłat składa się z ze
sprzętu, oprogramowania, urządzeń i kabin poboru opłat na Miejscach Poboru Opłat.
Podkreślenia wymaga, że w dokumencie pochodzącym z Ministerstwa Rozwoju, Zarządu
Dróg Krajowych w Andaluzji Wschodniej, Oddział w M., a przedstawionym przez konsorcjum
F.S.
potwierdzone
zostało,że System ręcznego poboru opłat wdrożony przez A.D.S. (…) składa się
z co najmniej jednego placu poboru opłat, zdolnego do obsługi ponad 25 000 pojazdów
dziennie (łącznie w obu kierunkach). W ocenie Izby również argumentacja przedstawiona
na rozprawie przez Zamawiającego oraz konsorcjum F.S., jak również oparcie tej
argumentacji o przedstawione w trakcie rozprawy dowody (dowód nr 3, 10, 11) prowadzi do
wniosku, że konsorcjum F.S. wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Podkreślić należy, że Odwołujący nie kwestionował przedstawionych przez uczestnika
postępowania odwoławczego dowód.
W zakresie Konsorcjum N., na moment orzekania w tej sprawie, odnośnie wykazanego
doświadczenia dotyczącego wykonania bądź wykonywania usługi udostępniania OBU,
nie można uznać za niespełniony warunek udziału w postępowaniu co do zakresu
rzeczowego, na podstawie dokumentów jakie przedstawił Odwołujący (dowód nr 2 i 13),
w przypadku, gdy Odwołujący nie przedstawił żadnych oficjalnych informacji w zakresie
kwestionowanego doświadczenia.
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
W zakresie konsorcjum S., konsorcjum C1., konsorcjum S.T..
Izba wskazuje, ze zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu. Przepis ten został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o ziemnie
ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził istotną zmianę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu wykonawca, który
zastrzega informacje podane we wniosku jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy odesłał do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 nr 153, poz. 1503) w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o z zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji są „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności.” Z przytoczonej definicji wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą
zostać przesłanki w zakresie charakteru informacji a po drugie muszą zostać przez
przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony danych. Ustawodawca jednoznacznie
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) określił termin na zastrzeżenie informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wynika z powyższego, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.
Izba wskazuję, że to Zamawiający obowiązany jest do badania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Niemniej to na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie (Prawo zamówień publicznych) obowiązek należy odczytywać jako podjęcie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co
stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą
stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie zastrzegającym tajemnicę
przedsiębiorstwa ciąży obowiązek do dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w
każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast zaniedbanie przez wykonawcę
obowiązku utrzymania poufności danych informacji uniemożliwia powoływanie się na
ochronę wynikającą z przepisów. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim
obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy to brak uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania poufności
wskazanych w ofercie informacji. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 ustawy nie
pozostawia również wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić
Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obowiązku, musi być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3
ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa informacji.
Podkreślić należy, że to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią
podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zasadą jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
więc wykonawca, składając poufną informację ryzykuje, że zostanie ona ujawniona, jeżeli nie
podoła obowiązkowi wykazania, że dana informacja rzeczywiście zasługuje na ochronę, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Dlatego nie wystarczą rozważania wykonawcy o charakterze
ogólnym, podawanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa czy powoływanie się na orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej – nie są to środki dowodowe, zmierzające do wykazania
czegokolwiek. Pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy, rozumieć
zatem należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia
każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Poszukiwanie
dowodów
potwierdzających
okoliczność
negatywną,
tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać, którą
wykonawcy są w stanie zarówno oświadczyć jak również są w stanie wykazać odpowiednimi
dowodami.
Argumentacje zawarte w przedstawionych Zamawiającemu zastrzeżeniach tajemnicy
przedsiębiorstwa są lakoniczne i ogólnikowe, hasłowe odnoszenie się do blankietowych
określeń takich jak doświadczenie wymienione w zastrzeżonych dokumentach, które stanowi
istotną wartość gospodarczą pozwalającą na prześledzenie aktywności gospodarczej oraz
profilu odbiorców, w ocenie Izby nie stanowi uzasadnienia wyłączenia jednej z głównych
zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. jawności postępowania. Samo
odwoływanie się do fragmentów orzeczeń nie może również stanowić uzasadnienia danej
sytuacji wykonawcy, który właśnie przez cytowanie fragmentów orzeczeń buduje
uzasadnienie decyzji zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji.
Wykonawcy nie odwoływali się do orzeczeń wydanych w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia lecz do innych orzeczeń wydanych w innych sprawach. Budowanie
uzasadnienia przez cytowanie fragmentów orzeczeń, które nie są opatrzone żadną
szczegółową informacją odnoszącą się do zakresu informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa czy też nie eksponują poczynionego uzasadnienia podstaw objęcia danych
treści tajemnicą przedsiębiorstwa, w efekcie stanowią jedynie o tym co Izba uznała (jakie
elementy), bądź czego nie uznała za skutecznie chronione przez wykonawcę – jednocześnie
nie stanowią uzasadnienia stanowiska wykonawców obejmujących dokumenty tajemnicą
przedsiębiorstwa, bo te są zawsze indywidualne, jednostkowe i charakterystyczne dla
danego podmiotu i sprawy. W zasadzie uprawnionym jest stanowisko, że samo odwoływanie
się do haseł, bo tym są w zasadzie fragmenty orzeczeń, potwierdza lakoniczność i
hasłowości złożonych przez wykonawców uzasadnień.
Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi
wykazać Zamawiającemu, że określone zastrzeżone informacje posiadają dla wykonawcy
określone wartości gospodarcze, handlowe i inne, a co może nastąpić np. przez wycenę
określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (np. znak towarowy, prawa
autorskiego czy też unikalnego rozwiązania) posiadającej określoną wartość, którą można
wycenić (waluta) i które to dobro jest przynależne uprawnionemu. Podkreślenia wymaga
również, że przejawem wartości może być potencjalna szkoda po stronie wykonawcy, którą
mógłby ponieść wykonawca, gdyby informację chronione przez wykonawcę zostały
upublicznione (podobnie wyrok KIO 851/15). W każdym przypadku, w którym wykonawca
obejmuje ochroną dane informacje sytuacja jest inna, dlatego też sposób wykazania w
każdym przypadku będzie mógł być inny, lecz zawsze wspólnym mianownikiem dla działań
wszystkich wykonawców będzie konieczność skutecznego wykazania podstaw zastrzeżenia.
Nie jest wystarczające jedynie ogólne odniesienie się do standardowych sformułowań
mających swoje źródło np. w treści przepisów jak również niczym nie popartych oświadczeń
wykonawców, że ujawnienie informacji narazi go na szkodę. Konieczne jest zatem
wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę
przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody,
jak również wykazanie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji
a ewentualną szkodą. Izba wskazuje również, że wykonawcy zastrzegają w wielu
przypadkach informacje, które nie są ich własnością, a stanowią własność osób
współpracujących z danymi wykonawcami lub własność innych podmiotów gospodarczych.
W takich przypadkach wykonawca winien móc wykazać się konkretnymi zobowiązaniami
jakie łączą te podmioty z wykonawcami, a nie tylko odwoływać się do kluczowej i istotnej
wartości gospodarczej oraz poczynionych zobowiązań, których w żaden sposób nie
wykazują. Wykonawcy odwołują się również do różnych „polityk” ochrony informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa funkcjonujący u wykonawców, czy też podmiotów
współpracujących z wykonawcami. Jednakże samo odwołanie się do takich uregulowań
stanowi jedynie „blankietową informację”, której nie sposób traktować jaką uzasadnienie,
bowiem chociażby odniesienie się do tego w jaki sposób, jaki zakres informacji objęty jest
„politykami” i dlaczego wpisują się w to informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
jaki skutek wywołałby ich ujawnienie po stronie wykonawcy stanowiło by wypełnienie treścią
owej blankietowej informacji.
W ocenie Izby przedstawione przez wykonawców konsorcjum S., konsorcjum C1. oraz
konsorcjum S.T. uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są lakoniczne i
ogólnikowe, hasłowe odnoszenie się do blankietowych określeń oraz fragmentów orzeczeń.
Powyżej
przedstawiona
argumentacja
Izby
stanowi
uzasadnienie
dla nakazanych Zamawiającemu czynności ujawnienia informacji przedstawionych wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie konsorcjum S. tj. zobowiązań podmiotów udostępniających
zasoby
oraz
jednolity
europejski
dokument
zamówienia
w
części
II i IV sekcja C podmiotów udostępniających zasoby w zakresie wykazanego przez
te podmioty doświadczenia, a także nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum C1. przez podanie
projektów, które zostały podane w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazanych przez Zamawiającego w pismach z dnia 13 marca 2017 roku na
stronie 5 i 30 marca 2017 roku na stronie 2. Izba nakazała również Zamawiającemu
ujawnienie informacji przedstawionych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
postepowaniu przez konsorcjum S.T. zawartych na stronach 119 do 159 złożonych
dokumentów (wniosku). Wniosek Odwołującego zawarty w petitum odwołania odnosił się
do udostępnienia Odwołującemu dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania
i w takim zakresie, rozważając zarzuty odnośnie powyżej wskazanych wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba nakazała
ujawnienie informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uwzględniając jednocześnie zakres
informacji jakich ujawnienia żądał Odwołujący.
W zakresie wniosku konsorcjum F.S. oraz wniosku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: E.P. S.A. z siedzibą w S., F.; E.E.T.C.P. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W.; T.T. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dalej: „konsorcjum E.”) Izba podkreśla, że w ramachśrodków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania -
kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w
postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami
ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania
– kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z
treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie
czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać
zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie
określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu
nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania
(petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez
Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych
przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność
odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub
zaniechań
Zamawiającego
w
taki
sposób,
który
pozwoli
na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu.
Odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności
faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu
zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez
danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana
im kwalifikacja prawna.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebęścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie
postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno
zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie
dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a
z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.
(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla
niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd sąściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie
faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany
podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”
Zauważyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie podanie podstawy
prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka
zaskarżenia, w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III
CSK 156/14 czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla
sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w
aspekcie wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające
oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r.,
C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr
3, poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również
ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może
przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia Sądu Najwyższego na realia rozpoznawanej sprawy Izba
wskazuje, że poczyniona przez Odwołującego w części odwołania zawierającej uzasadnienie
argumentacja jest w zasadzie wnioskiem zarówno w przypadku konsorcjum F.S. jak i
konsorcjum E., brak jest natomiast w zupełności jakiejkolwiek argumentacji w tym zakresie.
Zaznaczając, że odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego a powinno konkretyzować
zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów, w
rozpoznawanej sprawie odwołanie w zakresie wskazanych na wstępie odwołania naruszeń
przepisów nie zawierało wszystkich koniecznych elementów – nie zawierało jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego - co zostało wykazane powyżej. W rozpoznawanej sprawie, w tym
zakresie, w zasadzie nie wiadomo dlaczego Odwołujący wskazuję naruszenie przepisów –
dlatego też odnośnie konsorcjum F.S. i konsorcjum E. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 8
ust. 3 ustawy w związku z art. 96 ust. 3 ustawy wskazywanych przez Odwołującego na
wstępie odwołania.
W zakresie podnoszonego w uzasadnieniu odwołania sformułowania, że Odwołujący
wnosi o udostępnienie utajnionych części wniosków, które nie został Odwołującemu
ujawnione w postaci dokumentów lub oświadczeń zanonimizowanych Izba wskazuje, że jak
powyżej – i w tym zakresie pozostaje aktualna powyżej zaprezentowana argumentacja Izby -
zarzut w tym zakresie nie został postawiony, dokumenty i oświadczenia ,których ujawnieniażąda Odwołujący nie zostały wskazane jak również nie zostało określone i wyjaśnione przez
Odwołującego, co rozumie przez udostępnienie dokumentów zanonimizowanych oraz
w jakiej części i jak w przypadku poszczególnych dokumentów miałoby nastąpić ich
zanonimizowanie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
ze zmianami).
Przewodniczący: …………………………………………
Członkowie:
………………………………………..
………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
- Sygn. akt KIO 874/17 z dnia 2017-05-23
