rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 961/17
KIO 961/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 maja 2017 r.
w Warszawie odwołania z dnia 12 maja 2017 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miejską Mielec
z siedzibą w Mielcu
w Warszawie odwołania z dnia 12 maja 2017 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miejską Mielec
z siedzibą w Mielcu
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Wolters Kluwer polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1.
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer
polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.
Wolters Kluwer Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego -
Gminy Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 961/17
Uzasadnienie
Gmina Miejska Mielec z siedzibą w Mielcu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie, dostawę, instalację i
uruchomienie zintegrowanego systemu teleinformatycznego w ramach projektu pn.
Inteligentny Mielec - eMiasto Przyszłości”.
Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lutego 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 037-067672.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 12 maja 2017 r.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 2 maja 2017 r., polegającej na wprowadzeniu do § 14
Tomu I SIWZ (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) „Próbki”, jako dodatkowego, względem ceny i
terminu realizacji, kryterium oceny ofert oraz ukształtowaniu tego kryterium i opisania
sposobu jego oceny, w sposób powodujący pozorność tego kryterium, sprzeczny z ustawą
lub mający na celu obejście przepisów ustawy, utrudniający uczciwą konkurencję oraz
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, a przez to sprzeczny z przepisami
Pzp i przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
459) - zwanej dalej „K.c.”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez zawarcie w opisie sposobu oceny ofert w ramach
dodatkowego nowego kryterium oceny ofert „Próbka" wymagania zrealizowania w
całości co najmniej 29 z 31 scenariuszy wymaganych w próbce, co nie jest
uzasadnione
potrzebami
Zamawiającego,
a
skutkuje
nieuzasadnionym
ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie
zamówienia, i stanowi tym samym naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, przez opisanie
sposobu oceny ofert w ramach dodatkowego nowego kryterium oceny ofert „Próbka”
w sposób sprzeczny z ustawą lub mający na celu obejście przepisów ustawy, co
skutkuje nieważnością dokonanej czynności, z uwagi na fakt iż ustalenie
minimalnego progu punktowego na poziomie 30 scenariuszy w praktyce wyłącza
konkurencję pomiędzy wykonawcami w ramach tego kryterium.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w sposób dostosowujący ją
do zgodności z przepisami Pzp, opisany szczegółowo w uzasadnieniu do odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku modyfikacji specyfikacji,
dokonanej w dniu 2 maja 2017 r. Zamawiający zmienił kryteria oceny ofert i dodał do
katalogu kryteriów, poza ceną (40 pkt) oraz terminem realizacji (10 pkt) kryterium w postaci
„Próbki”, przyznając mu aż 50 pkt. Zgodnie z aktualnym brzmieniem pkt 3. § 14 Tomu I
SIWZ, zmiany dokonane przez Zamawiającego w ramach dodanego kryterium oceny ofert
„Próbka” przedstawiają się następująco (cyt.):
„3. W kryterium „Próbka” najwyższa liczba punktów, jakie można uzyskać to 50 punktów”
• „Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29
scenariuszy określonych w załączniku: Tom II - Opis przedmiotu zamówienia-
Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz”
• „W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby
scenariuszy oferta podlega odrzuceniu"
• „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca
wykaże, na bazie dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w
całości, zgodnie z opisem. Oznacza to, iż niemożność realizacji
jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki będzie oznaczać
niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt. 1
Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w ramach kryterium „Próbka” wymaga
spełnienia minimum 29 z 31 scenariuszy określonych w załączniku: Tom II Opis przedmiotu
zamówienia - Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz („Scenariusz Próbki”). Zrealizowanie mniej
niż 29 scenariuszy powoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Ponadto, Zamawiający stworzył kryterium, w ramach którego punkt otrzymuje się
wyłącznie za scenariusz zrealizowany w całości, a ten (w zależności od scenariusza) liczy od
3 do nawet 27 zadań, które składają się łącznie na 260 zadań. Tym samym, aby spełnić
(zrealizować) scenariusz i otrzymać za niego punkt, należy pozytywnie zrealizować
wszystkie zadania w ramach scenariusza. Brak pojedynczej funkcjonalności powoduje
niespełnienie scenariusza.
W odpowiedzi na poprzednio wniesione przez Odwołującego odwołanie, z dn. 4 maja
br., Zamawiający wskazuje, że celem złożenia próbki jest potwierdzenie czy oferowane przez
Wykonawcę dostawy i usługi odpowiadają kluczowym wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w OPZ. Jak, wskazano wyżej, mimo to jednak, wbrew tej deklaracji
Zamawiający modyfikując treść SIWZ poprzez wprowadzenie nowego kryterium oceny ofert
nie wskazał ww. kluczowych wymagań.
Przeciwnie, w świetle aktualnego brzmienia SIWZ, tj. Scenariusza próbki i opisu
„Próbki” jako kryterium oceny ofert, nie ma żadnego znaczenia, jaki charakter, jaką wagę
mają określone zadania wymagane w ramach każdego scenariusza. Zamawiający nie
dostosował bowiem Scenariusza Próbki do ustalonego nowego kryterium oceny ofert. W
efekcie tego zaniechana, w ramach poszczególnych scenariuszy Zamawiający nie różnicuje
wagi czy też znaczenia elementów (zadań), których wymaga. Zamawiający nie określa tego,
co uważa za elementy ważniejsze (obligatoryjne, kluczowe), a którym przyznaje charakter
dodatkowy (fakultatywny, o mniejszym znaczeniu). Niezależnie zatem od tego, czy dany
scenariusz obejmuje kilkanaście lub kilkadziesiąt zadań czy mowa jest jedynie o trzech
zadaniach, jak również niezależnie od tego, jaki charakter ma zadanie (element) opisany
przez Zamawiającego w ramach scenariusza - Zamawiający bezwzględnie wymaga
dostarczenia wszystkich zadań, a w przypadku braku któregokolwiek z zadań (elementów)
scenariusza, nie zalicza całego scenariusza i przyznaje mu 0 punktów.
Odwołujący twierdził, że rozumie, iż przy tak złożonym i wielowątkowym zamówieniu
pojawia się problem ze zdefiniowaniem kluczowych aspektów systemu dziedzinowego.
Odwołujący nie podważa również prawa Zamawiającego do żądania próbki, o którym to
prawie Zamawiający pisze szeroko w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja br. Z
ostrożności Odwołujący wskazuje, iż nigdy nie negował powyższego prawa, a jedynie wnosił
o takie jego zastosowanie, aby nie godziło w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29. ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uważał jednak, że nie ma uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego ani w
charakterze Próbki jako kryterium oceny ofert wymaganie spełnienia wszystkich zadań w
ramach danego scenariusza, bez zróżnicowania ich wagi i znaczenia i trudno poszukiwać
takiego uzasadnienia w konieczności weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazywał bowiem, że brak pojedynczej funkcjonalności w ramach
danego modułu, np. jednego raportu czy jednego pola w systemie, nie oznacza wcale, że
dany wykonawca w ramach oferowanego systemu nie posiada takiego modułu; nadto, nie
wymaga to napisania całego systemu od początku, a jedynie niewielkich prac developerskich
i rozwojowych. W związku z tym odrzucanie scenariusza spełnionego przez Wykonawcę np.
w 90% jest bezpodstawne i nieuzasadnione ani opisem przedmiotu zamówienia, ani
potrzebami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, wobec tego, że zgodnie z ww. modyfikacją SIWZ
Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w Scenariuszu Próbki, Odwołujący uważał, że takie ukształtowanie „Próbki” jako
kryterium oceny ofert, w tym w szczególności:
wymaganie spełnienia wszystkich zadań w ramach danego scenariusza, bez ich
dywersyfikacji,
ustalenie minimalnego progu punktowego na poziomie 30 scenariuszy (bowiem
dopiero dostarczenie trzydziestu pełnych scenariuszy skutkuje uzyskaniem
jakichkolwiek punktów),
nie znajduje uzasadnienia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i ogranicza
konkurencyjność w postępowaniu. Tak ukształtowane kryterium oceny ofert ma charakter
pozorny, gdyż w praktyce Zamawiający zamierza ocenić w ramach tego kryterium 2 z 31
scenariuszy objętych próbką. De facto Zamawiający wymaga bowiem dostarczenia w
ramach Próbki niemal kompletnego systemu dziedzinowego. Otrzymanie 50 punktów nadal
wymaga zatem spełnienia aż 99% funkcjonalności oprogramowania dziedzinowego w dniu
złożenia oferty, pomimo iż Zamawiający oczekuje dostarczenia całego przedmiotu
zamówienia dopiero w lutym 2018 roku.
Dodatkowo zasadne jest twierdzenie, iż w okolicznościach sprawy czynność
modyfikacji treści SIWZ poprzez wprowadzenie nowego kryterium oceny ofert nosi znamiona
czynności nieważnej w rozumieniu art. 58 § 1 K.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą
albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Sprzeczność czynności z ustawą polega
(w szerokim ujęciu) na tym, że indywidualna i konkretna norma postępowania wynikająca z
czynności prawnej koliduje z normą generalną i abstrakcyjną wynikającą z ustawy.
Sprzeczność taka występuje przede wszystkim wtedy, gdy czynność nie respektuje nakazu
lub zakazu ustawowego - tu: nakazu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Co istotne, sprzeczność z ustawą zachodzi nie tylko wtedy, gdy
treść tej czynności sprzeciwia się ustawie, ale również wtedy, gdy jej cel jest z nią sprzeczny.
Dalej, czynności mające na celu obejście ustawy zawierają jedynie pozór zgodności z
ustawą. Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy zawiera treść, która z punktu
widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości zmierza do
zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. Chodzi tu zatem o
wywołanie skutku sprzecznego z prawem.
Odwołujący podnosił, że właściwy wybór kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert
w ramach ustalonych kryteriów jest kluczowy dla realizacji podstawowych celów systemu
zamówień publicznych, a więc zapewnieniu wykonawcom niedyskryminującego dostępu do
zamówień publicznych i osiągnięciu wynikającego z rywalizacji wykonawców efektu w
postaci uzyskania najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert winny zapewniać
zróżnicowanie oceny ofert oraz realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z dokonywanych nakładów (art. 44
ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy ż dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych). Zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z
zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że
oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Zdaniem Odwołującego przyjęty
przez Zamawiającego sposób oceny ofert w ramach nowego kryterium „Próbka” sprzeciwia
się powyższym zasadom wynikającym z ustawy.
II. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w ramach Postępowania wielokrotnie wnosił o
zmianę sposobu oceniania próbki. Wskazują na to:
1. Pytanie nr 2 w ramach cz. I pytań zadane dnia 14 marca 2017r. o treści następującej:
„W załączniku nr 2 do SIWZ - Próbka - scenariusz w pkt 2 - Opis procedury badania,
Zamawiający określił, iż „w przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że
wymagania określone przez Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie
oferty”. Jednocześnie Zamawiający w pkt. 3 określa Szczegółowy scenariusz badania
próbki, w którym specyfikuje szczegółowo kilkadziesiąt wymagań funkcjonalnych
systemu dziedzinowego. Wykonawca pragnie wskazać, iż części funkcjonalności
wskazanych w scenariuszu nie odnajduje w OPZ, co wykaże poprzez dodatkowe
pytania poniżej.
Ponadto, Wykonawca odnajduje w SIWZ oraz OPZ wiele sformułowań, w których
Zamawiający definiuje przedmiot zamówienia jako budowę zintegrowanego systemu
informatycznego. Powyższe oraz termin realizacji zamówienia określony na luty 2018
roku wskazują, iż system nie musi być narzędziem skończonym i gotowym na dzień
składania ofert.
Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający traktuje próbkę jako
część oferty. Oznacza to, iż na podstawie próbki można dokonać badania i oceny
złożonej oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 października 2014 r. (KIO
2034/14) „próbka może służyć również ocenie jakości określonych właściwości,
stanowiąc kryterium oceny ofert". Definiując kryteria oceny ofert Zamawiający nie
uwzględnił jednak kryterium, które odnosi się do wymagań funkcjonalnych, za
spełnienie których zostaną przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert.
Niespójność próbki z wymaganiami SIWZ oraz brak kryterium oceny ofert
odnoszącego się do funkcjonalności badanych w próbce, w opinii Wykonawcy,
wskazują na jej niewłaściwy charakter w całym postępowaniu. Standardowym
zadaniem próbki jest wykazanie, że Wykonawca będący producentem danego
systemu, dysponuje odpowiednią wiedzą, doświadczeniem, produktem oraz
potencjałem do realizacji przedmiotu zamówienia i nie będzie zdobywał know-how
oraz budował systemu od początku na potrzeby danego zamówienia.
Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu (w tym referencje) ogranicza
krąg wykonawców danego zamówienia, do grona profesjonalistów posiadających
doświadczenie wdanej dziedzinie. Nie ma zatem potrzeby dodatkowego ograniczania
konkurencji poprzez zastosowanie próbki w powyżej określonym zakresie.
Tak drobiazgowy sposób wyspecyfikowania próbki systemu dziedzinowego oraz
konserwatywne podejście w stosunku oceny na zasadzie spełnia / nie spełnia,
powoduję, iż brak jednej funkcjonalności powoduje odrzucenie oferty Wykonawcy.
Reasumując, Wykonawca wnosi o zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki.
2. Żądanie nr 2 wniesione w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
„dokonanie zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (Próbka-
Scenariusz) i §14 SIWZ - poprzez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki".
3. Żądanie nr 2 i 3 wniesione w treści odwołania z dnia 24 kwietnia 2017 r.
„2) przyjęcie w ramach Scenariusza Próbki (Załącznik nr 2 do OPZ) takiego
rozwiązania, w ramach którego Zamawiający wprowadziłby mierzalne, jasne,
obiektywne i konkurencyjne kryteria ustalania, czy Próbka jest miarodajna, w tym:
a)
określiłby pewne funkcjonalności oprogramowania dostarczonego w ramach próbki
jako obligatoryjne (minimalne wymogi próbki), a pozostałe jako dodatkowe
(fakultatywne), to znaczy takie, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty;
albo alternatywnie
b)
nadałby wartość punktową każdej z funkcjonalności (każdemu z elementów)
wymaganych w pkt.3. Scenariusza Próbki;
określiłby minimalny pułap punktów, który jest wymagany dla uznania, że
próbka jest miarodajna (tj. pozwala określić że wykonawca jest w stanie
dostarczyć ZSI zgodnie z przedmiotem zamówienia i umową) i oferta
Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;
podczas prezentacji próbki w protokole zaznaczałby, które funkcjonalności są
zawarte w prezentowanej próbce, a których jeszcze brakuje, jak również
wskaże wynik końcowy.
(W ramach ww. propozycji opisanej w pkt b) można wyobrazić sobie rozwiązanie,
zgodnie z którym każdej z 255 funkcjonalności przewidzianych w pkt.3. Scenariusza
Próbki przypisany byłby 1 punkt, a dolny pułap punktów wymagany dla uznania, że
Próbka jest miarodajna i oferta nie podlega odrzuceniu, wynosiłby 60% (w tym
przypadku więcej niż 153 punkty));
3)
zastąpienie postanowień Scenariusza Próbki wskazujących na to, że brak już
jednej
funkcjonalności
powoduje
odrzucenie
oferty,
postanowieniami
dostosowującymi Scenariusz Próbki do faktu, iż ZSI nie jest i nie musi być
programem kompletnym i gotowym na dzień składania ofert lub dzień dostarczenia
Próbki; w tym w szczególności chodzi ó usunięcie lub odpowiednią modyfikację
poniższego postanowienia:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty" i zastąpienia go
zdaniem następującym:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego jako minimalne wymogi próbki nie są spełnione, następuje
odrzucenie oferty”.
Odwołujący wskazywał, że zauważa, iż modyfikacja SIWZ polegająca na
uwzględnieniu próbki jako kryterium oceny ofert stanowi uwzględnienie jednego z
postulatów, których Odwołujący domagał się od początku w ramach procedury odwoławczej.
Niestety, mimo iż Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i wprowadził Próbkę jako kryterium
oceny ofert, to po szczegółowej analizie ww. zmiany z dn. 2 maja 2017 r. Odwołujący jest
zmuszony wskazać, że z uwagi na powyżej opisane nieprawidłowości przy ukształtowaniu
Próbki jako kryterium oceny ofert i jej ww. mankamenty, jest to zmiana niepełna i
nieusuwająca niezgodności SIWZ względem przepisów Pzp, a wręcz petryfikująca te
niezgodności i nieprawidłowości. W opinii Odwołującego bowiem, z uwagi na argumentację
zawartą w treści niniejszego odwołania, kryterium oceny ofert „Próbka” o wartości aż 50
punktów (w stosunku do pozostałych kryteriów: cena - 40 punktów oraz termin wykonania –
10 punktów) pozostaje kryterium pozornym oraz wysoce niekonkurencyjnym.
W tym miejscu Odwołujący, po raz kolejny zwracał uwagę na fakt, iż oczekiwanie
dostarczenia niemal kompletnego systemu dziedzinowego w ramach Próbki pozostaje w
sprzeczności względem terminu dostarczenia przedmiotu zamówienia określonym przez
Zamawiającego i ukształtowaniu przez niego pozostałych postanowień SIWZ, wskazujących
na pewną kolejność działań w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Nawet w
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 maja br. Zamawiający dopuszcza i
oczekuje zbudowanie Oprogramowania dziedzinowego z istniejących różnych elementów
(różnych producentów), dlatego „w OPZ zawarł takie moduły jak szyna danych czy broker”.
W tym samym akapicie znajduje się teza Zamawiającego, iż: „czas realizacji projektu
powinien zostać wykorzystany na integrację istniejących elementów sprzętowo
programowych a nie ich tworzenie - pisanie nowego, kompletnego oprogramowania”.
Również w wyjaśnieniach w treści pisma z dnia 14 kwietnia 2017 r. o nazwie „Wyjaśnienia i
zmiana treści SIWZ” Zamawiający wskazał, że:
- „działając na podstawie art. 38 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych dokonuje zmiany treści SIWZ w następujący sposób:
1) w Tomie II SIWZ Zamawiający wykreśla z treści Załącznika nr 2 (Próbka-Scenariusz)
wymaganie, aby ZSI był gotowy na dzień składania ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż termin
określony w § 4 ust. 1 Tomu IIl SIWZ „Wzór umowy” odnosi się do wszystkich zadań
wyszczególnionych w projekcie (zadania 1-5), tj. obejmuje dostawę kompletnego,
działającego ZSI.
Wykonawca zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczność powyższych informacji, ale
jednocześnie płynący z nich komunikat, iż Zamawiający jest świadom konieczności prac
rozwojowych w obrębie samego systemu dziedzinowego.
III. Mając na uwadze powyższa argumentację, a także wszystkie dotychczasowe działania
podjęte przez Odwołującego w Postępowaniu, Odwołujący wnosił o zmianę sposobu
oceniania Próbki jako kryterium oceny ofert oraz dokonanie zmiany postanowień SIWZ:
poprzez zmodyfikowanie brzmienia Tomu ii SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik
nr 2 - Próbka Scenariusz (Scenariusza Próbki) w taki sposób, by:
a) każdemu z 260 zadań wymaganych przez Zamawiającego w ramach wszystkich 31
scenariuszy opisanych w pkt 3 Scenariusza Próbki („Szczegółowy scenariusz
badania próbki”) Zamawiający przyznał wartość równą 1 punktowi;
b) Zamawiający wskazał w ramach pkt 2 Scenariusza Próbki („Opis procedury
badania”), że:
„Każdemu zadaniu wskazanemu w niniejszym załączniku przyznana zostaje wartość
równa 1 punktowi. W sytuacji, gdy Wykonawcą spełni zadanie w ramach prezentacji
Próbki, zadaniu temu zostanie przyznany 1 punkt. W sytuacji, gdy Wykonawca tego
zadania nie spełni, zadaniu temu przyznanych zostanie 0 punktów”;
c) wszystkie zadania we wszystkich 31 scenariuszach zawartych w Scenariuszu Próbki
Zamawiający przedstawił w ramach pkt. 3 Scenariusza Próbki („Szczegółowy
scenariusz
próbki”)
graficznie
w
formie
poniższej,
przykładowej
tabeli,
odzwierciedlającej przyznanie im wartości punktowych, o których mowa wyżej:
Przykład:
Scenariusz nr 16. Proces drukowania świadectw, legitymacji, arkuszy ocen oraz
kreowanie a następnie generowanie szablonów na potrzeby placówek
LP. Opis czynności (zadanie)
Spełnia - 1
punkt
Nie spełnia - 0
punktów
1.
Zalogować użytkownika o pełnych uprawnieniach do modułu
System Zarządzania Uczniem
2.
Generowanie i drukowanie świadectw zgodnych z aktualnym
Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi wygenerować i
wydrukować następujące świadectwa:
a. Świadectwo szkolne promocyjne: MEN-l/1/2, MEN-l/3a/2,
MEN-l/3a-w/2
b. Świadectwo szkolne ukończenia: MEN-l/6a/2, MEN-l/6a- w/2
c. Świadectwo promocyjne gimnazjum: MEN-I/9/2, MEN-l/9-
w/2
d. Świadectwo ukończenia gimnazjum: MEN-l/13a/2, MEN-
1/13a-w/2
e. Świadectwo promocyjne szkół ponadgimnazjalnych: MEN-
1/17a/2, MEN-l/21a/2, MEN-I/27a/2, MEN-i/17a-w/2, MEN- 1/21
a-w/2, MEN-I/27a-w/2
f. Świadectwo ukończenia szkół ponadgimnazjalnych: MEN-
1/18a/2, MEN-l/23a/2, MEN-l/28a/2, MEN-l/18a-w/2, MEN-
l/23a-w/2, MEN-l/28a-w/2
3.
Generowanie i drukowanie arkuszy ocen zgodnych z aktualnym
Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi wygenerować i
wydrukować następujące arkusze ocen:
a. MEN-l/37b/2 dla uczniów szkoły podstawowej dla dzieci i
młodzieży
b. MEN-l/39b/2 dla uczniów gimnazjum dla dzieci i młodzieży
c. MEN-I/42b/2 dla uczniów liceum ogólnokształcącego dla
młodzieży
d. MEN-l/44b/2 dla uczniów technikum dla młodzieży
e. MEN-l/45b/2 dla uczniów zasadniczej szkoły zawodowej dla
młodzieży
4.
Generowanie i drukowanie legitymacji szkolnych zgodnych z
aktualnym Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi
wygenerować i wydrukować następujące legitymacje: a.
Legitymacja szkolna MEN-l/50a/2, MAN-l/50a-N/2
5.
Tworzenie oraz drukowanie szablonów m.in. Umowy,
Zaświadczenia, Protokoły
2) poprzez zmodyfikowanie sposobu badania i oceny Próbki z takiego, który zakłada
sumowanie punktów za spełnione scenariusze na taki, który zakłada sumowanie punktów za
spełnione zadania, to znaczy poprzez zmodyfikowanie brzmienia pkt. 3 § 14 Tomu i SIWZ
oraz pkt. 3 Tomu II SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 - Próba
Scenariusz (Scenariusz Próbki) w następujący sposób:
a) poprzez wykreślenie z pkt.3. Scenariusza Próbki zdania poniższego:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w pkt 3."
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 131 zadań
opisanych w pkt. 3. niniejszego załącznika”;
b)
poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ zdania poniższego:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w załączniku: TOM 11 - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2- Próba
Scenariusz”
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 131 zadań
opisanych w pkt 3. załącznika: TOM 11 - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 -
Próba Scenariusz”;
c)
poprzez wykreślenie zarówno z pkt. 3. Scenariusza Próbki, jak i z pkt. 3. § 14 Tomu
SIWZ zawartego tam zdania poniższego:
„W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby scenariuszy
oferta podlega odrzuceniu"
„W przypadku stwierdzenia, te próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby zadań oferta
podlega odrzuceniu”;
d) poprzez wykreślenie z zarówno z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ, jak i z pkt 3. Scenariusza
Próbki poniższego fragmentu:
- „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca wykaże, na bazie
dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w całości, zgodnie z opisem. Oznacza
to, iż niemożność realizacji jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki
będzie oznaczać niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
i zastąpienie go fragmentem następującym:
„Za zrealizowaną ww. liczbę zadań uważa się sytuację, w której Wykonawca zrealizował co
najmniej 131 ze wszystkich 260 zadań opisanych w jego treści, stosownie do Załącznika nr 2
- Próbka Scenariusz w Tomie II SIWZ. Oznacza to, iż niemożność realizacji w trakcie
badania próbki co najmniej na ww. poziomie 131 zadań zostanie uznana za niespełnienie
wymogów SIWZ w tym zakresie i będzie skutkowała odrzuceniem oferty Wykonawcy”;
e)poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ i z pkt.3. Scenariusza Próbki zdania
poniższego:
„Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna Wykonawca jeden punkt”
i zastąpienie go zdaniem następującym:
„Za każde zadanie zrealizowane przez Wykonawcę w ramach próbki Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”;
f) poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ i z pkt.3. Scenariusza Próbki fragmentu
poniższego:
„Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt.1. Zamawiający
przyzna punkty do kryterium oceny zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
I zastąpienie go fragmentem w brzmieniu następującym:
„Za zrealizowane w ramach próbki zadania Zamawiający przyzna punkty do kryterium oceny
zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych zadań
Liczba punktów
0-130 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
131-150
0 punktów
151-173
10 punktów
174-196
20 punktów
197-219
30 punktów
220-242
40 punktów
243-260
50 punktów
W ramach podsumowania powyższych wniosków, Odwołujący jeszcze raz podkreślał,że dostarczenie w ramach próbki 131 zadań (a więc ponad połowę) wydaje się
wystarczającym dowodem na posiadanie przez wykonawcę składającego ofertę takiego
systemu dziedzinowego, który odpowiada potrzebom Zamawiającego, a wymaga jedynie
jego dostosowania do potrzeb Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia tak, aby w
terminie odbiorów końcowych spełniał wymagania przedstawione w opisie przedmiotu
zamówienia. W opinii Odwołującego pozwoli to Zamawiającemu na wybór wykonawcy, który
da gwarancję terminowej realizacji zamówienia, a jednocześnie pozwoli wykonawcy na
wykonanie prac rozwojowych oprogramowania, w terminie wskazanym w formularzu oferty.
W dniu 25 maja 2017 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, stanowiące
odpowiedź na odwołanie w którym Zamawiający wnosił m. in. o:
1. odrzucenie odwołania w całości w odniesieniu do zarzutów 1) i 2) na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn.
akt KIO 704/17) w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania.
2. z ostrożności procesowej o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, że w dniu 10 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie
dotyczące treści SIWZ. Pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty
ww. odwołania w całości, wskazując na sposób, w jaki dokona modyfikacji zapisów
specyfikacji (załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2017 r.) w zakresie
zadań 1), 3) - 5). Zamawiający wskazywał, że w tym czasie opracowywał modyfikację
dokumentacji przetargowej w odniesieniu do żądania nr 2).
W związku z powyższym w dniu 19 kwietnia 2017 r. Izba na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp wydała postanowienie o umorzeniu postepowania o sygn. akt KIO 704/17. Zgodnie z
przywołanym powyżej przepisem Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu. W odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 704/17 Odwołujący żądał
uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany SIWZ – w tym pkt 1 „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusza) – przez wykreślenie wymagania, aby ZSI był gotowy na dzień
składania ofert, a także precyzyjne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości
wskazanie w SOPZ i w umowie, które ze świadczeń wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia (wszystkie Zadania od nr 1 do nr 5) są objęte terminem, o
którym mowa w § 4 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ);
2) dokonania zmiany SIWZ – w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (próbka-
Scenariusz) i § 14 SIWZ – przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzgledniającego funkcjonalność badanej próbki.
3) dokonania zmiany SIWZ - w zakresie opisanych na str. 106 SOPZ elementów
(składowych) Zadania nr 5 – przez wyraźne określenie, które z modułów/rodzajów
oprogramowania/aplikacji mają być dostępne w trybie online, tj. przez Internet, a
które bez dostępu do Internetu, przez wewnętrzną sieć szkieletową Zamawiającego;
4) dokonania zmiany SIWZ w zakresie dotyczącym Analizy Obowiązku Kształcenia w
ramach zadania nr 5 na str. 217 SOPZ przez precyzyjne, wyczerpujące i pozwalające
na określenie sposobu i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym zakresie
wskazanie Zamawiający musi określić czy program MAGISLUD udostępnia
możliwość bezprzewodowej wymiany danych i załączyć dokumentację do tej
funkcjonalności systemu. Jeżeli wyżej wskazany system takiej możliwości nie posiada
Odwołujący prosi o udostepnienie struktury bazy danych lub zapewnienia, że
producent
oprogramowania
taką
dokumentację
udostępni
lub
zmieni
oprogramowanie, aby dysponowała taką funkcjonalnością integracji;
5) dokonania zmiany terminu składania ofert o czas umożliwiający Odwołującemu
złożenia oferty.
Zamawiający twierdził, że w dniu 14 kwietnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami 1), 3) – 5), określonymi w odwołaniu z dnia 10
kwietnia 2017 r. w oparciu o przesłany do Izby załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z
dnia 14 kwietnia 2017 r., uwzględniającego odwołanie w całości.
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że w związku z faktem, że żądanie nr 2)
wyartykułowane przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 r. wymagało
dopracowania treści zmodyfikowanej specyfikacji, ogłoszenia o zamówieniu oraz Załącznika
nr 2 do OPZ (Próbka – Scenariusz, Zamawiający w dniu 2 maja 2017 r. opublikował zmianę
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem nr 2 odwołania z dnia 10 kwietnia 2017
r. i przesunął termin składania ofert na dzień 18 maja 2017 r. na godz. 10.45.
Zamawiający podnosił, że w Odwołujący cofnął odwołanie wniesione do Izby w dniu
24 kwietnia 2017 r. – sygn. akt KIO 822/17.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że złożone obecnie odwołanie (z dnia 12
maja 2017 r.) kwestionuje czynności Zamawiającego dokonane jedynie w wyniku
uwzględnienia odwołania. Wobec tego należy uznać, że zarzuty Odwołującego są
bezpodstawne, gdyż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
ponieważ Zamawiający dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 704/17) w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
ww. odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba
ustaliła i zważyła co następuje:
Izba w oparciu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dokumentację
postępowań w sprawach o sygn. akt KIO 704/17, KIO 822/17, KIO 961/17, którą Izba
włączyła w poczet materiału dowodowego, ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 10 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na zmianie treści SIWZ, dokonanej przez udzielenie odpowiedzi
na pytania wykonawców („Wyjaśnienia treści SIWZ” i „Zmiana treści SIWZ” zamieszczone na
stronie Zamawiającego w dniu 31 marca 2017 r.) i ukształtowaniu wskutek powyższego
postanowień SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy.
Zdaniem Odwołującego niezgodna z przepisami ustawy zmiana SIWZ, dokonana
przez Zamawiającego w ramach „Wyjaśnień treści SIWZ” i/Iub „Zmiany treści SIWZ”,
polegała na:
1) wprowadzeniu do SIWZ, w tym do pkt 1 „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Próbka - Scenariusz) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2
wykonawcy zadane w części I. - wymogu, zgodnie z którym Zintegrowany System
Informatyczny („ZSI”) ma być gotowy na dzień składania ofert, który to wymóg:
a) pozostaje w sprzeczności z:
- pozostałymi postanowieniami SIWZ przedstawionymi dalej w treści uzasadnienia
odwołania,
- dalszą częścią wyjaśnień Zamawiającego sformułowaną w ramach odpowiedzi na ww.
pytanie nr 2 oraz nr 71 w części I, w których Zamawiający wprost wskazuje, że „termin
realizacji określony na luty 2018 dotyczy realizacji całego przedmiotu zamówienia, tj.
wszystkich prac opisanych w pięciu Zadaniach w załączniku nr 1 OPZ, w tym m.in.
wykonanie okablowania sieci LAN wraz z łączami światłowodowymi, dostawę i instalację
aktywnego sprzętu sieciowego, dostawę i wdrożenie serwerów wraz z systemem backupu
i archiwizacji danych, wirtualną platformę komunikacyjną, oprogramowanie ZSI, a ponadto
uruchomienie 34 E-usług (...)” oraz „Termin określony w par. 4 ust. 1 umowy określa
termin oddania do użytkowania kompletnego i sprawnego ZSI (…).”,
a przez to stanowi o nieprecyzyjnym i niejasnym opisaniu przedmiotu zamówienia;
b) należy uznać za nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i w sposób nieuprawniony
uprzywilejowujący jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system
odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym
terminie dostarczyć Zamawiającemu;
2) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej
„SOPZ”, i projektu umowy w części dot. Zadania nr 5) – w ramach odpowiedzi na pytanie
nr 74 wykonawcy zadane w części I., dotyczące ZSI i Modułów – przez wskazanie, że w
ramach postępowania Zamawiający „nie dopuszcza rozwiązania opartego na
oprogramowaniu on-line z dostępem przez Internet”, a „taka typu usługa (on-line) jest
niedopuszczalna z punktu widzenia warunków konkursu, z którego Zamawiający pozyskał
dofinansowanie na realizację podmiotowego projektu”, która to modyfikacja:
- pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SOPZ dotyczącymi Zadania nr
5, przywołanymi szczegółowo w pkt 2 uzasadnienia, które wskazują, że przedmiotem
zamówienia jest oprogramowanie w wersji online (tj. dostępnej przez Internet),
- i przez to stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zmianę technologii wykonania zamówienia z wersji on-
line (dostępnej przez Internet) na wersję offline (niedostępną przez Internet, a dostępną
wyłącznie przez sieć szkieletową Zamawiającego), przy jednoczesnym pozostawieniu
wymagań funkcjonalnych możliwych do realizacji jedynie w technologii on-line (dostępną
przez Internet);
3) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. SOPZ w części dot. Zadania nr 5 - „Analiza Obowiązku
Kształcenia” na str. 215) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 50 wykonawcy zadane w
części I. - przez wskazanie, że „po stronie Wykonawcy jest integracja lub
modernizacja/wymiana
odpowiedniego
oprogramowania
modułów”
z
obecnie
wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem ewidencji ludności zewnętrznego
producenta „celem spełnienia zapisów OPZ dla świadczenia e-usług publicznych”, która to
modyfikacja
jest
jednoznaczna
z
przerzuceniem
na
wykonawcę
obowiązku
Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia i stanowi o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu zamówienia
i scenariusza próbki (polegającą na wprowadzeniu wymogu stworzenia ZSI przed
udzieleniem zamówienia), która w sposób jednoznaczny i nieuprawniony uprzywilejowuje
jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system odpowiadający
oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym terminie
dostarczyć Zamawiającemu - a zatem stanowi ograniczenie konkurencji, a nadto
pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami OPZ i umowy dot. realizacji
zamówienia w zakresie ZSI oraz pozostałymi wyjaśnieniami samego Zamawiającego
udzielonymi w tym zakresie, i w związku z tym stanowi opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przeto
uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i terminu realizacji zamówienia -
a w konsekwencji - ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty;
2) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 2 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1
w zw. z art. 7 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.
Zadania nr 5 (polegającą na zmianie technologii realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie dostarczenia ZSI i ograniczeniu jej wyłącznie do oprogramowania w wersji
offline), która w świetle pozostałych, niezmodyfikowanych postanowień OPZ stanowi
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a przez to uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu realizacji
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty;
3) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 3 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.
Analizy Obowiązku Kształcenia w ramach Zadania nr 5 (polegającą na odesłaniu
wykonawców po wiedzę i zasoby do podmiotów trzecich, których system użytkuje
Zamawiający, na które wykonawcy nie mają wpływu), która stanowi opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to
uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i kosztów realizacji zamówienia,
a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w pkt 1. „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusz) - przez wykreślenie wymagania, aby ZSI był gotowy na dzień
składania ofert, a także precyzyjne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości wskazanie w
SOPZ i w umowie, które ze świadczeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
(wszystkie Zadania od nr 1 - do nr 5) są objęte terminem, o którym mowa w § 4 ust. 1
projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ);
2) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (Próbka-Scenariusz) i
§ 14 SIWZ - przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej otwarty, który nie będzie
skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz o
umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego kryterium, uwzględniającego
funkcjonalność badanej próbki;
3) dokonanie zmiany SIWZ - w zakresie opisanych na str. 106 SOPZ elementów
(składowych) Zadania nr 5 - przez wyraźne określenie, które z Modułów/rodzajów
oprogramowania/aplikacji mają być dostępne w trybie online, tj. przez Internet, a które bez
dostępu do Internetu, przez wewnętrzną sieć szkieletową Zamawiającego;
4) dokonanie zmiany SIWZ w zakresie dotyczącym Analizy Obowiązku Kształcenia
w ramach Zadania nr 5 na str. 217 SOPZ przez precyzyjne, wyczerpujące
i pozwalające na określenie sposobu i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
zakresie wskazanie Zamawiający musi określić czy program MAGISLUD udostępnia
możliwość bezplikowej wymiany danych i załączyć dokumentację do tej funkcjonalności
systemu. Jeżeli wyżej wskazany system takiej możliwości nie posiada Odwołujący prosi o
udostępnienie struktury bazy danych lub zapewnienia, że producent oprogramowania taką
dokumentację udostępni lub zmieni oprogramowanie, aby dysponowała taką
funkcjonalnością integracji;
5) dokonanie zmiany terminu składania ofert o czas umożliwiający Odwołującemu złożenie
oferty.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017
r. pismo, w którym zamieścił oświadczenie, cytat: „(…) informuję, że w oparciu o zapis art.
186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych uwzględnia w
całości zarzuty postawione w odwołaniu (…) w sposób wskazany w załączniku nr 1 do
niniejszego pisma i dokona modyfikacji zapisów w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”
Wobec powyższego Izba na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego uznała, że zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 2
ustawy Pzp. Uwzględnienie
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło żadnych wątpliwości Izby. Tym
samym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
wskazując, że w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Następnie w dniu 24 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1) art. 186 ust. 2 zd. drugie przez zaniechanie przez Zamawiającego zmodyfikowania
postanowień SIWZ (w tym w szczególności Załącznika nr 2 do Opisu przedmiotu
zamówienia (Próbka-Scenariusz, dalej zwany „Scenariuszem Próbki”) w taki sposób, który
byłby zgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu
10 kwietnia 2017 r. – pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich zarzutów
zawartych w odwołaniu (uwzględnienia odwołania w całości) – co doprowadziło do
dalszych, opisanych poniżej w treści niniejszego odwołania naruszeń;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez utrzymanie, w wyniku ww. zaniechania,
postanowień Scenariusza Próbki jednoznacznie wskazujących na to, że przedmiotem
próbki ma być kompletne oprogramowanie (Zintegrowany System Informatyczny, dalej
„ZSI”), a Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli to oprogramowanie nie zawiera
wszystkich funkcjonalności zawartych w Scenariuszu Próbki, które to postanowienia są
sprzeczne z przyjętym przez Zamawiającego, w ramach ww. uznania odwołania,
terminem wykonania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ZSI; takie zaś
ukształtowanie Scenariusza Próbki może utrudniać uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców;
3) art. 25 ust. 1 Pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez żądanie od wykonawcy,
którego oferta zostanie uznane za najkorzystniejszą, dostarczenia próbki oprogramowania
ZSI jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego, pomimo że
obecne brzmienie Scenariusza Próbki, w wyniku ww. zaniechania Zamawiającego (pkt 1
powyżej):
- wskazuje na obowiązek dostarczenia w jej ramach nie próbki oprogramowania, ale
kompletnego i działającego oprogramowania ZSI, pomimo że termin na jego wykonanie i
dostarczenie upływa zgodnie z SIWZ w brzmieniu nadanym jej ostatecznie przez
Zamawiającego w ramach uznania odwołania (pkt 1 powyżej) w lutym 2018 r.,
- przewiduje dla Zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty wykonawcy, którego
oprogramowanie dostarczone w ramach próbki nie spełnia wszystkich wymogów
zawartych w Scenariuszu Próbki.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) nadanie takiego brzmienia Scenariuszowi Próbki (Załącznikowi nr 2 do OPZ), który będzie
pozostawał w zgodzie z:
- terminem dostarczenia kompletnego i działającego ZSl, tj., terminem wskazanym w § 4
ust. 1 umowy, a nie terminem składania ofert czy terminem dostarczenia próbki,
- charakterem próbki, jaki został nadany przez Zamawiającego, tj. jako próbka tego, co
wykonawcy mają dostarczyć w ramach ZSI i dokument potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
przez wprowadzenie określonych niżej modyfikacji;
2) przyjęcie w ramach Scenariusza Próbki (Załącznik nr 2 do OPZ) takiego rozwiązania w
ramach, którego Zamawiający
wprowadziłby mierzalne, jasne, obiektywne
i
konkurencyjne kryteria ustalania, czy Próbka jest miarodajna, w tym:
a) określiłby pewne funkcjonalności oprogramowania dostarczonego w ramach próbki
jako obligatoryjne (minimalne wymogi próbki), a pozostałe jako dodatkowe
(fakultatywne), to znaczy takie, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty;
albo alternatywnie
b) nadałby wartość punktową każdej z funkcjonalności (każdemu z elementów)
wymaganych w pkt 3. Scenariusza Próbki;
c) określiłby minimalny pułap punktów, który jest wymagany dla uznania, że próbka jest
miarodajna (tj. pozwala określić, że wykonawca jest w stanie dostarczyć ZSI zgodnie z
przedmiotem zamówienia i umową) i oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;
d) podczas prezentacji próbki w protokole zaznaczałby, które funkcjonalności są zawarte
w prezentowanej próbce, a których jeszcze brakuje, jak również wskaże wynik
końcowy.
(W ramach ww. propozycji opisanej w pkt b) można przyjąć rozwiązanie zgodnie, z
którym każdej z 255 funkcjonalności przewidzianych w pkt 3. Scenariusza Próbki
przypisany byłby 1 punkt, a dolny pułap punktów wymagany dla uznania, że Próbka jest
miarodajna i oferta nie podlega odrzuceniu, wynosiłby 60% (w tym przypadku więcej niż
153 punkty);
3) zastąpienie postanowień Scenariusza Próbki wskazujących na to, że brak już jednej
funkcjonalności powoduje odrzucenie oferty, postanowieniami dostosowującymi
Scenariusz Próbki do faktu, że ZSI nie jest i nie musi być programem kompletnym i
gotowym na dzień składania ofert lub dzień dostarczenia Próbki; w tym w szczególności
chodzi o usunięcie lub odpowiednią modyfikację poniższego postanowienia:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty”
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego jako obligatoryjne (minimalne) wymogi próbki nie są spełnione, następuje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający wniósł na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego odpowiedź na odwołanie wskazując podstawy do odrzucenia
odwołania. Złożył informację o dokonaniu w dniu 2 maja 2017 r. dalszej zmiany SIWZ.
Odwołujący na skutek przedstawionego stanowiska Zamawiającego, cofnął
odwołanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec skutecznego cofnięcia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie w dniu 12 maja 2017 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, którego
zarzuty, są obecnie przedmiotem rozpoznania Izby. Treść odwołania została szczegółowo
przytoczona powyżej, a tym samym bezcelowe jest jej powielanie.
W tak ustalonych okolicznościach sprawy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 ustawy zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek,
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 Pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany do
udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Po dokonaniu szczegółowej analizy Izba doszła do przekonania, że odwołanie
wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności, Zamawiającego,
dokonanej w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Okolicznością niesporną jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami w rozpoznawanej sprawie jest dokonanie w
dniu 2 maja 2017 r. zmiany siwz, w kontekście jej zgodności z żądaniem Odwołującego,
opisanym w pkt 2 odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
W omawianym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że zmiana SIWZ z dnia 2 maja
2017 r. została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem, zawartym w pkt 2
odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuję, że Odwołującym w rozpoznawanym
zakresie domagał się ) dokonania „zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusz) i § 14 SIWZ - przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku pojedynczej
funkcjonalności ZSI oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego
kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki”.
W ocenie Izby powyższemu żądaniu czyni zadość modyfikacja SIWZ, w wyniku której
Zamawiający zmienił kryteria oceny ofert i dodał do katalogu kryteriów, poza ceną (40 pkt)
oraz terminem realizacji (10 pkt) kryterium w postaci „Próbki”, przyznając mu 50 pkt. Zgodnie
z aktualnym brzmieniem pkt 3. § 14 Tomu I SIWZ, zmiany dokonane przez Zamawiającego
w ramach dodanego kryterium oceny ofert „Próbka” przedstawiają się następująco (cyt.):
„3. W kryterium „Próbka” najwyższa liczba punktów, jakie można uzyskać to 50 punktów”
• „Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29
scenariuszy określonych w załączniku: Tom II - Opis przedmiotu zamówienia-
Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz”
• „W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby
scenariuszy oferta podlega odrzuceniu"
• „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca
wykaże, na bazie dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w
całości, zgodnie z opisem. Oznacza to, iż niemożność realizacji
jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki będzie oznaczać
niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt. 1
Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
Izba uznał, że rację ma Zamawiający, który w toku posiedzenia Izby twierdził, że
dokonał modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego, ponieważ dodał nie
tylko kryterium oceny próbki ale także wskazał, że wykonawca, aby jego oferta nie podległa
odrzuceniu, musi wykonać minimum 29 scenariuszy. Wobec tego wykonawca nie musi
obecnie wykonywać wszystkich scenariuszy, może dwa z nich opuścić. Dla przykładu
Zamawiający podał, że gdyby wykonawca opuścił scenariusz nr 6 i nr 10 to opuszcza
wówczas aż 44 funkcjonalności.
Wobec tego zdaniem Izby spełnione zostało żądanie Odwołującego, aby sposób
oceny próbki był bardziej otwarty i nie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI. Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego, odnoszące się
do umieszczenia w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego kryterium uwzględniającego
funkcjonalność badanej próbki. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w § 14 Tomu I
SIWZ w kryterium oceny ofert wcześniej Zamawiający przewidział następujące kryteria: cena
- 60% i termin wykonania - 40%. Natomiast po modyfikacji SIWZ kryteria oceny ofert
kształtowały się następująco: cena – 40%, termin wykonania -10%, próbka – 50%.
Izba zwraca uwagę, że w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r., zarówno w
treści uzasadnienia jak również w zgłoszonych żądaniach nie sposób doszukać się
stanowiska i szczegółowych wskazówek w zakresie zmiany postanowień SIWZ, które
obecnie zgłasza Odwołujący. Wręcz przeciwnie. W rozpoznawanym zakresie treść żądań
oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania ma charakter ogólny. Tym samym
daje to Zamawiającemu - oczywiście w określonych ramach - pewną swobodę kształtowania
postanowień SIWZ, które mają służyć zmianie postanowień specyfikacji zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący w toku obecnie toczącego
się postępowania odwoławczego formułuje, zarówno w odwołaniu jak również w toku
rozprawy, nowe zarzuty i żądania oraz przedstawia całkiem nową i już szczegółową
argumentację, która nie została przedstawiona w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3 pkt 1
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, 2. Wolters Kluwer polska S.A. z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1.
Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer
polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2.
Wolters Kluwer Polska S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego -
Gminy Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 961/17
Uzasadnienie
Gmina Miejska Mielec z siedzibą w Mielcu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą” lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Wykonanie, dostawę, instalację i
uruchomienie zintegrowanego systemu teleinformatycznego w ramach projektu pn.
Inteligentny Mielec - eMiasto Przyszłości”.
Wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 22 lutego 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 037-067672.
Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2. Wolters Kluwer Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, które wpłynęło do Izby w dniu 12 maja 2017 r.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie od czynności
Zamawiającego dokonanej w dniu 2 maja 2017 r., polegającej na wprowadzeniu do § 14
Tomu I SIWZ (dalej: „specyfikacja” lub „SIWZ”) „Próbki”, jako dodatkowego, względem ceny i
terminu realizacji, kryterium oceny ofert oraz ukształtowaniu tego kryterium i opisania
sposobu jego oceny, w sposób powodujący pozorność tego kryterium, sprzeczny z ustawą
lub mający na celu obejście przepisów ustawy, utrudniający uczciwą konkurencję oraz
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, a przez to sprzeczny z przepisami
Pzp i przepisami ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.
459) - zwanej dalej „K.c.”.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 Pzp, przez zawarcie w opisie sposobu oceny ofert w ramach
dodatkowego nowego kryterium oceny ofert „Próbka" wymagania zrealizowania w
całości co najmniej 29 z 31 scenariuszy wymaganych w próbce, co nie jest
uzasadnione
potrzebami
Zamawiającego,
a
skutkuje
nieuzasadnionym
ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie
zamówienia, i stanowi tym samym naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 K.c. w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, przez opisanie
sposobu oceny ofert w ramach dodatkowego nowego kryterium oceny ofert „Próbka”
w sposób sprzeczny z ustawą lub mający na celu obejście przepisów ustawy, co
skutkuje nieważnością dokonanej czynności, z uwagi na fakt iż ustalenie
minimalnego progu punktowego na poziomie 30 scenariuszy w praktyce wyłącza
konkurencję pomiędzy wykonawcami w ramach tego kryterium.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości;
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ, w sposób dostosowujący ją
do zgodności z przepisami Pzp, opisany szczegółowo w uzasadnieniu do odwołania.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku modyfikacji specyfikacji,
dokonanej w dniu 2 maja 2017 r. Zamawiający zmienił kryteria oceny ofert i dodał do
katalogu kryteriów, poza ceną (40 pkt) oraz terminem realizacji (10 pkt) kryterium w postaci
„Próbki”, przyznając mu aż 50 pkt. Zgodnie z aktualnym brzmieniem pkt 3. § 14 Tomu I
SIWZ, zmiany dokonane przez Zamawiającego w ramach dodanego kryterium oceny ofert
„Próbka” przedstawiają się następująco (cyt.):
„3. W kryterium „Próbka” najwyższa liczba punktów, jakie można uzyskać to 50 punktów”
• „Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29
scenariuszy określonych w załączniku: Tom II - Opis przedmiotu zamówienia-
Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz”
• „W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby
scenariuszy oferta podlega odrzuceniu"
• „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca
wykaże, na bazie dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w
całości, zgodnie z opisem. Oznacza to, iż niemożność realizacji
jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki będzie oznaczać
niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt. 1
Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
Odwołujący podnosił, że Zamawiający w ramach kryterium „Próbka” wymaga
spełnienia minimum 29 z 31 scenariuszy określonych w załączniku: Tom II Opis przedmiotu
zamówienia - Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz („Scenariusz Próbki”). Zrealizowanie mniej
niż 29 scenariuszy powoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z wymaganiami SIWZ.
Ponadto, Zamawiający stworzył kryterium, w ramach którego punkt otrzymuje się
wyłącznie za scenariusz zrealizowany w całości, a ten (w zależności od scenariusza) liczy od
3 do nawet 27 zadań, które składają się łącznie na 260 zadań. Tym samym, aby spełnić
(zrealizować) scenariusz i otrzymać za niego punkt, należy pozytywnie zrealizować
wszystkie zadania w ramach scenariusza. Brak pojedynczej funkcjonalności powoduje
niespełnienie scenariusza.
W odpowiedzi na poprzednio wniesione przez Odwołującego odwołanie, z dn. 4 maja
br., Zamawiający wskazuje, że celem złożenia próbki jest potwierdzenie czy oferowane przez
Wykonawcę dostawy i usługi odpowiadają kluczowym wymaganiom określonym przez
Zamawiającego w OPZ. Jak, wskazano wyżej, mimo to jednak, wbrew tej deklaracji
Zamawiający modyfikując treść SIWZ poprzez wprowadzenie nowego kryterium oceny ofert
nie wskazał ww. kluczowych wymagań.
Przeciwnie, w świetle aktualnego brzmienia SIWZ, tj. Scenariusza próbki i opisu
„Próbki” jako kryterium oceny ofert, nie ma żadnego znaczenia, jaki charakter, jaką wagę
mają określone zadania wymagane w ramach każdego scenariusza. Zamawiający nie
dostosował bowiem Scenariusza Próbki do ustalonego nowego kryterium oceny ofert. W
efekcie tego zaniechana, w ramach poszczególnych scenariuszy Zamawiający nie różnicuje
wagi czy też znaczenia elementów (zadań), których wymaga. Zamawiający nie określa tego,
co uważa za elementy ważniejsze (obligatoryjne, kluczowe), a którym przyznaje charakter
dodatkowy (fakultatywny, o mniejszym znaczeniu). Niezależnie zatem od tego, czy dany
scenariusz obejmuje kilkanaście lub kilkadziesiąt zadań czy mowa jest jedynie o trzech
zadaniach, jak również niezależnie od tego, jaki charakter ma zadanie (element) opisany
przez Zamawiającego w ramach scenariusza - Zamawiający bezwzględnie wymaga
dostarczenia wszystkich zadań, a w przypadku braku któregokolwiek z zadań (elementów)
scenariusza, nie zalicza całego scenariusza i przyznaje mu 0 punktów.
Odwołujący twierdził, że rozumie, iż przy tak złożonym i wielowątkowym zamówieniu
pojawia się problem ze zdefiniowaniem kluczowych aspektów systemu dziedzinowego.
Odwołujący nie podważa również prawa Zamawiającego do żądania próbki, o którym to
prawie Zamawiający pisze szeroko w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja br. Z
ostrożności Odwołujący wskazuje, iż nigdy nie negował powyższego prawa, a jedynie wnosił
o takie jego zastosowanie, aby nie godziło w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29. ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uważał jednak, że nie ma uzasadnienia w potrzebach Zamawiającego ani w
charakterze Próbki jako kryterium oceny ofert wymaganie spełnienia wszystkich zadań w
ramach danego scenariusza, bez zróżnicowania ich wagi i znaczenia i trudno poszukiwać
takiego uzasadnienia w konieczności weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji
zamówienia. Odwołujący wskazywał bowiem, że brak pojedynczej funkcjonalności w ramach
danego modułu, np. jednego raportu czy jednego pola w systemie, nie oznacza wcale, że
dany wykonawca w ramach oferowanego systemu nie posiada takiego modułu; nadto, nie
wymaga to napisania całego systemu od początku, a jedynie niewielkich prac developerskich
i rozwojowych. W związku z tym odrzucanie scenariusza spełnionego przez Wykonawcę np.
w 90% jest bezpodstawne i nieuzasadnione ani opisem przedmiotu zamówienia, ani
potrzebami Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, wobec tego, że zgodnie z ww. modyfikacją SIWZ
Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w Scenariuszu Próbki, Odwołujący uważał, że takie ukształtowanie „Próbki” jako
kryterium oceny ofert, w tym w szczególności:
wymaganie spełnienia wszystkich zadań w ramach danego scenariusza, bez ich
dywersyfikacji,
ustalenie minimalnego progu punktowego na poziomie 30 scenariuszy (bowiem
dopiero dostarczenie trzydziestu pełnych scenariuszy skutkuje uzyskaniem
jakichkolwiek punktów),
nie znajduje uzasadnienia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego i ogranicza
konkurencyjność w postępowaniu. Tak ukształtowane kryterium oceny ofert ma charakter
pozorny, gdyż w praktyce Zamawiający zamierza ocenić w ramach tego kryterium 2 z 31
scenariuszy objętych próbką. De facto Zamawiający wymaga bowiem dostarczenia w
ramach Próbki niemal kompletnego systemu dziedzinowego. Otrzymanie 50 punktów nadal
wymaga zatem spełnienia aż 99% funkcjonalności oprogramowania dziedzinowego w dniu
złożenia oferty, pomimo iż Zamawiający oczekuje dostarczenia całego przedmiotu
zamówienia dopiero w lutym 2018 roku.
Dodatkowo zasadne jest twierdzenie, iż w okolicznościach sprawy czynność
modyfikacji treści SIWZ poprzez wprowadzenie nowego kryterium oceny ofert nosi znamiona
czynności nieważnej w rozumieniu art. 58 § 1 K.c. Czynność prawna sprzeczna z ustawą
albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Sprzeczność czynności z ustawą polega
(w szerokim ujęciu) na tym, że indywidualna i konkretna norma postępowania wynikająca z
czynności prawnej koliduje z normą generalną i abstrakcyjną wynikającą z ustawy.
Sprzeczność taka występuje przede wszystkim wtedy, gdy czynność nie respektuje nakazu
lub zakazu ustawowego - tu: nakazu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Co istotne, sprzeczność z ustawą zachodzi nie tylko wtedy, gdy
treść tej czynności sprzeciwia się ustawie, ale również wtedy, gdy jej cel jest z nią sprzeczny.
Dalej, czynności mające na celu obejście ustawy zawierają jedynie pozór zgodności z
ustawą. Czynność prawna mająca na celu obejście ustawy zawiera treść, która z punktu
widzenia formalnego (pozornie) nie sprzeciwia się ustawie, ale w rzeczywistości zmierza do
zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. Chodzi tu zatem o
wywołanie skutku sprzecznego z prawem.
Odwołujący podnosił, że właściwy wybór kryteriów oceny ofert i sposobu oceny ofert
w ramach ustalonych kryteriów jest kluczowy dla realizacji podstawowych celów systemu
zamówień publicznych, a więc zapewnieniu wykonawcom niedyskryminującego dostępu do
zamówień publicznych i osiągnięciu wynikającego z rywalizacji wykonawców efektu w
postaci uzyskania najkorzystniejszej oferty. Kryteria oceny ofert winny zapewniać
zróżnicowanie oceny ofert oraz realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego z
zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z dokonywanych nakładów (art. 44
ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy ż dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych). Zamówienia
powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z
zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że
oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Zdaniem Odwołującego przyjęty
przez Zamawiającego sposób oceny ofert w ramach nowego kryterium „Próbka” sprzeciwia
się powyższym zasadom wynikającym z ustawy.
II. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że w ramach Postępowania wielokrotnie wnosił o
zmianę sposobu oceniania próbki. Wskazują na to:
1. Pytanie nr 2 w ramach cz. I pytań zadane dnia 14 marca 2017r. o treści następującej:
„W załączniku nr 2 do SIWZ - Próbka - scenariusz w pkt 2 - Opis procedury badania,
Zamawiający określił, iż „w przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że
wymagania określone przez Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie
oferty”. Jednocześnie Zamawiający w pkt. 3 określa Szczegółowy scenariusz badania
próbki, w którym specyfikuje szczegółowo kilkadziesiąt wymagań funkcjonalnych
systemu dziedzinowego. Wykonawca pragnie wskazać, iż części funkcjonalności
wskazanych w scenariuszu nie odnajduje w OPZ, co wykaże poprzez dodatkowe
pytania poniżej.
Ponadto, Wykonawca odnajduje w SIWZ oraz OPZ wiele sformułowań, w których
Zamawiający definiuje przedmiot zamówienia jako budowę zintegrowanego systemu
informatycznego. Powyższe oraz termin realizacji zamówienia określony na luty 2018
roku wskazują, iż system nie musi być narzędziem skończonym i gotowym na dzień
składania ofert.
Jednocześnie w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający traktuje próbkę jako
część oferty. Oznacza to, iż na podstawie próbki można dokonać badania i oceny
złożonej oferty. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 16 października 2014 r. (KIO
2034/14) „próbka może służyć również ocenie jakości określonych właściwości,
stanowiąc kryterium oceny ofert". Definiując kryteria oceny ofert Zamawiający nie
uwzględnił jednak kryterium, które odnosi się do wymagań funkcjonalnych, za
spełnienie których zostaną przyznane punkty w ramach kryterium oceny ofert.
Niespójność próbki z wymaganiami SIWZ oraz brak kryterium oceny ofert
odnoszącego się do funkcjonalności badanych w próbce, w opinii Wykonawcy,
wskazują na jej niewłaściwy charakter w całym postępowaniu. Standardowym
zadaniem próbki jest wykazanie, że Wykonawca będący producentem danego
systemu, dysponuje odpowiednią wiedzą, doświadczeniem, produktem oraz
potencjałem do realizacji przedmiotu zamówienia i nie będzie zdobywał know-how
oraz budował systemu od początku na potrzeby danego zamówienia.
Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu (w tym referencje) ogranicza
krąg wykonawców danego zamówienia, do grona profesjonalistów posiadających
doświadczenie wdanej dziedzinie. Nie ma zatem potrzeby dodatkowego ograniczania
konkurencji poprzez zastosowanie próbki w powyżej określonym zakresie.
Tak drobiazgowy sposób wyspecyfikowania próbki systemu dziedzinowego oraz
konserwatywne podejście w stosunku oceny na zasadzie spełnia / nie spełnia,
powoduję, iż brak jednej funkcjonalności powoduje odrzucenie oferty Wykonawcy.
Reasumując, Wykonawca wnosi o zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki.
2. Żądanie nr 2 wniesione w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
„dokonanie zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (Próbka-
Scenariusz) i §14 SIWZ - poprzez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki".
3. Żądanie nr 2 i 3 wniesione w treści odwołania z dnia 24 kwietnia 2017 r.
„2) przyjęcie w ramach Scenariusza Próbki (Załącznik nr 2 do OPZ) takiego
rozwiązania, w ramach którego Zamawiający wprowadziłby mierzalne, jasne,
obiektywne i konkurencyjne kryteria ustalania, czy Próbka jest miarodajna, w tym:
a)
określiłby pewne funkcjonalności oprogramowania dostarczonego w ramach próbki
jako obligatoryjne (minimalne wymogi próbki), a pozostałe jako dodatkowe
(fakultatywne), to znaczy takie, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty;
albo alternatywnie
b)
nadałby wartość punktową każdej z funkcjonalności (każdemu z elementów)
wymaganych w pkt.3. Scenariusza Próbki;
określiłby minimalny pułap punktów, który jest wymagany dla uznania, że
próbka jest miarodajna (tj. pozwala określić że wykonawca jest w stanie
dostarczyć ZSI zgodnie z przedmiotem zamówienia i umową) i oferta
Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;
podczas prezentacji próbki w protokole zaznaczałby, które funkcjonalności są
zawarte w prezentowanej próbce, a których jeszcze brakuje, jak również
wskaże wynik końcowy.
(W ramach ww. propozycji opisanej w pkt b) można wyobrazić sobie rozwiązanie,
zgodnie z którym każdej z 255 funkcjonalności przewidzianych w pkt.3. Scenariusza
Próbki przypisany byłby 1 punkt, a dolny pułap punktów wymagany dla uznania, że
Próbka jest miarodajna i oferta nie podlega odrzuceniu, wynosiłby 60% (w tym
przypadku więcej niż 153 punkty));
3)
zastąpienie postanowień Scenariusza Próbki wskazujących na to, że brak już
jednej
funkcjonalności
powoduje
odrzucenie
oferty,
postanowieniami
dostosowującymi Scenariusz Próbki do faktu, iż ZSI nie jest i nie musi być
programem kompletnym i gotowym na dzień składania ofert lub dzień dostarczenia
Próbki; w tym w szczególności chodzi ó usunięcie lub odpowiednią modyfikację
poniższego postanowienia:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty" i zastąpienia go
zdaniem następującym:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego jako minimalne wymogi próbki nie są spełnione, następuje
odrzucenie oferty”.
Odwołujący wskazywał, że zauważa, iż modyfikacja SIWZ polegająca na
uwzględnieniu próbki jako kryterium oceny ofert stanowi uwzględnienie jednego z
postulatów, których Odwołujący domagał się od początku w ramach procedury odwoławczej.
Niestety, mimo iż Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ i wprowadził Próbkę jako kryterium
oceny ofert, to po szczegółowej analizie ww. zmiany z dn. 2 maja 2017 r. Odwołujący jest
zmuszony wskazać, że z uwagi na powyżej opisane nieprawidłowości przy ukształtowaniu
Próbki jako kryterium oceny ofert i jej ww. mankamenty, jest to zmiana niepełna i
nieusuwająca niezgodności SIWZ względem przepisów Pzp, a wręcz petryfikująca te
niezgodności i nieprawidłowości. W opinii Odwołującego bowiem, z uwagi na argumentację
zawartą w treści niniejszego odwołania, kryterium oceny ofert „Próbka” o wartości aż 50
punktów (w stosunku do pozostałych kryteriów: cena - 40 punktów oraz termin wykonania –
10 punktów) pozostaje kryterium pozornym oraz wysoce niekonkurencyjnym.
W tym miejscu Odwołujący, po raz kolejny zwracał uwagę na fakt, iż oczekiwanie
dostarczenia niemal kompletnego systemu dziedzinowego w ramach Próbki pozostaje w
sprzeczności względem terminu dostarczenia przedmiotu zamówienia określonym przez
Zamawiającego i ukształtowaniu przez niego pozostałych postanowień SIWZ, wskazujących
na pewną kolejność działań w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Nawet w
odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 4 maja br. Zamawiający dopuszcza i
oczekuje zbudowanie Oprogramowania dziedzinowego z istniejących różnych elementów
(różnych producentów), dlatego „w OPZ zawarł takie moduły jak szyna danych czy broker”.
W tym samym akapicie znajduje się teza Zamawiającego, iż: „czas realizacji projektu
powinien zostać wykorzystany na integrację istniejących elementów sprzętowo
programowych a nie ich tworzenie - pisanie nowego, kompletnego oprogramowania”.
Również w wyjaśnieniach w treści pisma z dnia 14 kwietnia 2017 r. o nazwie „Wyjaśnienia i
zmiana treści SIWZ” Zamawiający wskazał, że:
- „działając na podstawie art. 38 ust 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych dokonuje zmiany treści SIWZ w następujący sposób:
1) w Tomie II SIWZ Zamawiający wykreśla z treści Załącznika nr 2 (Próbka-Scenariusz)
wymaganie, aby ZSI był gotowy na dzień składania ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż termin
określony w § 4 ust. 1 Tomu IIl SIWZ „Wzór umowy” odnosi się do wszystkich zadań
wyszczególnionych w projekcie (zadania 1-5), tj. obejmuje dostawę kompletnego,
działającego ZSI.
Wykonawca zwracał uwagę na wewnętrzną sprzeczność powyższych informacji, ale
jednocześnie płynący z nich komunikat, iż Zamawiający jest świadom konieczności prac
rozwojowych w obrębie samego systemu dziedzinowego.
III. Mając na uwadze powyższa argumentację, a także wszystkie dotychczasowe działania
podjęte przez Odwołującego w Postępowaniu, Odwołujący wnosił o zmianę sposobu
oceniania Próbki jako kryterium oceny ofert oraz dokonanie zmiany postanowień SIWZ:
poprzez zmodyfikowanie brzmienia Tomu ii SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik
nr 2 - Próbka Scenariusz (Scenariusza Próbki) w taki sposób, by:
a) każdemu z 260 zadań wymaganych przez Zamawiającego w ramach wszystkich 31
scenariuszy opisanych w pkt 3 Scenariusza Próbki („Szczegółowy scenariusz
badania próbki”) Zamawiający przyznał wartość równą 1 punktowi;
b) Zamawiający wskazał w ramach pkt 2 Scenariusza Próbki („Opis procedury
badania”), że:
„Każdemu zadaniu wskazanemu w niniejszym załączniku przyznana zostaje wartość
równa 1 punktowi. W sytuacji, gdy Wykonawcą spełni zadanie w ramach prezentacji
Próbki, zadaniu temu zostanie przyznany 1 punkt. W sytuacji, gdy Wykonawca tego
zadania nie spełni, zadaniu temu przyznanych zostanie 0 punktów”;
c) wszystkie zadania we wszystkich 31 scenariuszach zawartych w Scenariuszu Próbki
Zamawiający przedstawił w ramach pkt. 3 Scenariusza Próbki („Szczegółowy
scenariusz
próbki”)
graficznie
w
formie
poniższej,
przykładowej
tabeli,
odzwierciedlającej przyznanie im wartości punktowych, o których mowa wyżej:
Przykład:
Scenariusz nr 16. Proces drukowania świadectw, legitymacji, arkuszy ocen oraz
kreowanie a następnie generowanie szablonów na potrzeby placówek
LP. Opis czynności (zadanie)
Spełnia - 1
punkt
Nie spełnia - 0
punktów
1.
Zalogować użytkownika o pełnych uprawnieniach do modułu
System Zarządzania Uczniem
2.
Generowanie i drukowanie świadectw zgodnych z aktualnym
Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi wygenerować i
wydrukować następujące świadectwa:
a. Świadectwo szkolne promocyjne: MEN-l/1/2, MEN-l/3a/2,
MEN-l/3a-w/2
b. Świadectwo szkolne ukończenia: MEN-l/6a/2, MEN-l/6a- w/2
c. Świadectwo promocyjne gimnazjum: MEN-I/9/2, MEN-l/9-
w/2
d. Świadectwo ukończenia gimnazjum: MEN-l/13a/2, MEN-
1/13a-w/2
e. Świadectwo promocyjne szkół ponadgimnazjalnych: MEN-
1/17a/2, MEN-l/21a/2, MEN-I/27a/2, MEN-i/17a-w/2, MEN- 1/21
a-w/2, MEN-I/27a-w/2
f. Świadectwo ukończenia szkół ponadgimnazjalnych: MEN-
1/18a/2, MEN-l/23a/2, MEN-l/28a/2, MEN-l/18a-w/2, MEN-
l/23a-w/2, MEN-l/28a-w/2
3.
Generowanie i drukowanie arkuszy ocen zgodnych z aktualnym
Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi wygenerować i
wydrukować następujące arkusze ocen:
a. MEN-l/37b/2 dla uczniów szkoły podstawowej dla dzieci i
młodzieży
b. MEN-l/39b/2 dla uczniów gimnazjum dla dzieci i młodzieży
c. MEN-I/42b/2 dla uczniów liceum ogólnokształcącego dla
młodzieży
d. MEN-l/44b/2 dla uczniów technikum dla młodzieży
e. MEN-l/45b/2 dla uczniów zasadniczej szkoły zawodowej dla
młodzieży
4.
Generowanie i drukowanie legitymacji szkolnych zgodnych z
aktualnym Rozporządzeniem MENiS. Użytkownik musi
wygenerować i wydrukować następujące legitymacje: a.
Legitymacja szkolna MEN-l/50a/2, MAN-l/50a-N/2
5.
Tworzenie oraz drukowanie szablonów m.in. Umowy,
Zaświadczenia, Protokoły
2) poprzez zmodyfikowanie sposobu badania i oceny Próbki z takiego, który zakłada
sumowanie punktów za spełnione scenariusze na taki, który zakłada sumowanie punktów za
spełnione zadania, to znaczy poprzez zmodyfikowanie brzmienia pkt. 3 § 14 Tomu i SIWZ
oraz pkt. 3 Tomu II SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 - Próba
Scenariusz (Scenariusz Próbki) w następujący sposób:
a) poprzez wykreślenie z pkt.3. Scenariusza Próbki zdania poniższego:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w pkt 3."
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 131 zadań
opisanych w pkt. 3. niniejszego załącznika”;
b)
poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ zdania poniższego:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29 scenariuszy
określonych w załączniku: TOM 11 - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2- Próba
Scenariusz”
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 131 zadań
opisanych w pkt 3. załącznika: TOM 11 - Opis przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 2 -
Próba Scenariusz”;
c)
poprzez wykreślenie zarówno z pkt. 3. Scenariusza Próbki, jak i z pkt. 3. § 14 Tomu
SIWZ zawartego tam zdania poniższego:
„W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby scenariuszy
oferta podlega odrzuceniu"
„W przypadku stwierdzenia, te próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby zadań oferta
podlega odrzuceniu”;
d) poprzez wykreślenie z zarówno z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ, jak i z pkt 3. Scenariusza
Próbki poniższego fragmentu:
- „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca wykaże, na bazie
dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w całości, zgodnie z opisem. Oznacza
to, iż niemożność realizacji jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki
będzie oznaczać niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
i zastąpienie go fragmentem następującym:
„Za zrealizowaną ww. liczbę zadań uważa się sytuację, w której Wykonawca zrealizował co
najmniej 131 ze wszystkich 260 zadań opisanych w jego treści, stosownie do Załącznika nr 2
- Próbka Scenariusz w Tomie II SIWZ. Oznacza to, iż niemożność realizacji w trakcie
badania próbki co najmniej na ww. poziomie 131 zadań zostanie uznana za niespełnienie
wymogów SIWZ w tym zakresie i będzie skutkowała odrzuceniem oferty Wykonawcy”;
e)poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ i z pkt.3. Scenariusza Próbki zdania
poniższego:
„Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna Wykonawca jeden punkt”
i zastąpienie go zdaniem następującym:
„Za każde zadanie zrealizowane przez Wykonawcę w ramach próbki Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”;
f) poprzez wykreślenie z pkt.3 § 14 Tomu I SIWZ i z pkt.3. Scenariusza Próbki fragmentu
poniższego:
„Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt.1. Zamawiający
przyzna punkty do kryterium oceny zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
I zastąpienie go fragmentem w brzmieniu następującym:
„Za zrealizowane w ramach próbki zadania Zamawiający przyzna punkty do kryterium oceny
zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych zadań
Liczba punktów
0-130 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
131-150
0 punktów
151-173
10 punktów
174-196
20 punktów
197-219
30 punktów
220-242
40 punktów
243-260
50 punktów
W ramach podsumowania powyższych wniosków, Odwołujący jeszcze raz podkreślał,że dostarczenie w ramach próbki 131 zadań (a więc ponad połowę) wydaje się
wystarczającym dowodem na posiadanie przez wykonawcę składającego ofertę takiego
systemu dziedzinowego, który odpowiada potrzebom Zamawiającego, a wymaga jedynie
jego dostosowania do potrzeb Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia tak, aby w
terminie odbiorów końcowych spełniał wymagania przedstawione w opisie przedmiotu
zamówienia. W opinii Odwołującego pozwoli to Zamawiającemu na wybór wykonawcy, który
da gwarancję terminowej realizacji zamówienia, a jednocześnie pozwoli wykonawcy na
wykonanie prac rozwojowych oprogramowania, w terminie wskazanym w formularzu oferty.
W dniu 25 maja 2017 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego, stanowiące
odpowiedź na odwołanie w którym Zamawiający wnosił m. in. o:
1. odrzucenie odwołania w całości w odniesieniu do zarzutów 1) i 2) na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 5 Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn.
akt KIO 704/17) w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania.
2. z ostrożności procesowej o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazywał, że w dniu 10 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie
dotyczące treści SIWZ. Pismem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty
ww. odwołania w całości, wskazując na sposób, w jaki dokona modyfikacji zapisów
specyfikacji (załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2017 r.) w zakresie
zadań 1), 3) - 5). Zamawiający wskazywał, że w tym czasie opracowywał modyfikację
dokumentacji przetargowej w odniesieniu do żądania nr 2).
W związku z powyższym w dniu 19 kwietnia 2017 r. Izba na podstawie art. 186 ust. 2
Pzp wydała postanowienie o umorzeniu postepowania o sygn. akt KIO 704/17. Zgodnie z
przywołanym powyżej przepisem Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniami zawartymi w
odwołaniu. W odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 704/17 Odwołujący żądał
uwzględnienia odwołania w całości i nakazania Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany SIWZ – w tym pkt 1 „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusza) – przez wykreślenie wymagania, aby ZSI był gotowy na dzień
składania ofert, a także precyzyjne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości
wskazanie w SOPZ i w umowie, które ze świadczeń wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia (wszystkie Zadania od nr 1 do nr 5) są objęte terminem, o
którym mowa w § 4 ust. 1 projektu umowy (załącznik nr 3 do SIWZ);
2) dokonania zmiany SIWZ – w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (próbka-
Scenariusz) i § 14 SIWZ – przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert
dodatkowego kryterium, uwzgledniającego funkcjonalność badanej próbki.
3) dokonania zmiany SIWZ - w zakresie opisanych na str. 106 SOPZ elementów
(składowych) Zadania nr 5 – przez wyraźne określenie, które z modułów/rodzajów
oprogramowania/aplikacji mają być dostępne w trybie online, tj. przez Internet, a
które bez dostępu do Internetu, przez wewnętrzną sieć szkieletową Zamawiającego;
4) dokonania zmiany SIWZ w zakresie dotyczącym Analizy Obowiązku Kształcenia w
ramach zadania nr 5 na str. 217 SOPZ przez precyzyjne, wyczerpujące i pozwalające
na określenie sposobu i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym zakresie
wskazanie Zamawiający musi określić czy program MAGISLUD udostępnia
możliwość bezprzewodowej wymiany danych i załączyć dokumentację do tej
funkcjonalności systemu. Jeżeli wyżej wskazany system takiej możliwości nie posiada
Odwołujący prosi o udostepnienie struktury bazy danych lub zapewnienia, że
producent
oprogramowania
taką
dokumentację
udostępni
lub
zmieni
oprogramowanie, aby dysponowała taką funkcjonalnością integracji;
5) dokonania zmiany terminu składania ofert o czas umożliwiający Odwołującemu
złożenia oferty.
Zamawiający twierdził, że w dniu 14 kwietnia 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ i
ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniami 1), 3) – 5), określonymi w odwołaniu z dnia 10
kwietnia 2017 r. w oparciu o przesłany do Izby załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z
dnia 14 kwietnia 2017 r., uwzględniającego odwołanie w całości.
Następnie Zamawiający wyjaśniał, że w związku z faktem, że żądanie nr 2)
wyartykułowane przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 10 kwietnia 2017 r. wymagało
dopracowania treści zmodyfikowanej specyfikacji, ogłoszenia o zamówieniu oraz Załącznika
nr 2 do OPZ (Próbka – Scenariusz, Zamawiający w dniu 2 maja 2017 r. opublikował zmianę
SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z żądaniem nr 2 odwołania z dnia 10 kwietnia 2017
r. i przesunął termin składania ofert na dzień 18 maja 2017 r. na godz. 10.45.
Zamawiający podnosił, że w Odwołujący cofnął odwołanie wniesione do Izby w dniu
24 kwietnia 2017 r. – sygn. akt KIO 822/17.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że złożone obecnie odwołanie (z dnia 12
maja 2017 r.) kwestionuje czynności Zamawiającego dokonane jedynie w wyniku
uwzględnienia odwołania. Wobec tego należy uznać, że zarzuty Odwołującego są
bezpodstawne, gdyż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp,
ponieważ Zamawiający dokonał zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 10 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 704/17) w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów
ww. odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron Izba
ustaliła i zważyła co następuje:
Izba w oparciu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dokumentację
postępowań w sprawach o sygn. akt KIO 704/17, KIO 822/17, KIO 961/17, którą Izba
włączyła w poczet materiału dowodowego, ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 10 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na zmianie treści SIWZ, dokonanej przez udzielenie odpowiedzi
na pytania wykonawców („Wyjaśnienia treści SIWZ” i „Zmiana treści SIWZ” zamieszczone na
stronie Zamawiającego w dniu 31 marca 2017 r.) i ukształtowaniu wskutek powyższego
postanowień SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy.
Zdaniem Odwołującego niezgodna z przepisami ustawy zmiana SIWZ, dokonana
przez Zamawiającego w ramach „Wyjaśnień treści SIWZ” i/Iub „Zmiany treści SIWZ”,
polegała na:
1) wprowadzeniu do SIWZ, w tym do pkt 1 „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia (Próbka - Scenariusz) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2
wykonawcy zadane w części I. - wymogu, zgodnie z którym Zintegrowany System
Informatyczny („ZSI”) ma być gotowy na dzień składania ofert, który to wymóg:
a) pozostaje w sprzeczności z:
- pozostałymi postanowieniami SIWZ przedstawionymi dalej w treści uzasadnienia
odwołania,
- dalszą częścią wyjaśnień Zamawiającego sformułowaną w ramach odpowiedzi na ww.
pytanie nr 2 oraz nr 71 w części I, w których Zamawiający wprost wskazuje, że „termin
realizacji określony na luty 2018 dotyczy realizacji całego przedmiotu zamówienia, tj.
wszystkich prac opisanych w pięciu Zadaniach w załączniku nr 1 OPZ, w tym m.in.
wykonanie okablowania sieci LAN wraz z łączami światłowodowymi, dostawę i instalację
aktywnego sprzętu sieciowego, dostawę i wdrożenie serwerów wraz z systemem backupu
i archiwizacji danych, wirtualną platformę komunikacyjną, oprogramowanie ZSI, a ponadto
uruchomienie 34 E-usług (...)” oraz „Termin określony w par. 4 ust. 1 umowy określa
termin oddania do użytkowania kompletnego i sprawnego ZSI (…).”,
a przez to stanowi o nieprecyzyjnym i niejasnym opisaniu przedmiotu zamówienia;
b) należy uznać za nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i w sposób nieuprawniony
uprzywilejowujący jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system
odpowiadający oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym
terminie dostarczyć Zamawiającemu;
2) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej
„SOPZ”, i projektu umowy w części dot. Zadania nr 5) – w ramach odpowiedzi na pytanie
nr 74 wykonawcy zadane w części I., dotyczące ZSI i Modułów – przez wskazanie, że w
ramach postępowania Zamawiający „nie dopuszcza rozwiązania opartego na
oprogramowaniu on-line z dostępem przez Internet”, a „taka typu usługa (on-line) jest
niedopuszczalna z punktu widzenia warunków konkursu, z którego Zamawiający pozyskał
dofinansowanie na realizację podmiotowego projektu”, która to modyfikacja:
- pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami SOPZ dotyczącymi Zadania nr
5, przywołanymi szczegółowo w pkt 2 uzasadnienia, które wskazują, że przedmiotem
zamówienia jest oprogramowanie w wersji online (tj. dostępnej przez Internet),
- i przez to stanowi opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zmianę technologii wykonania zamówienia z wersji on-
line (dostępnej przez Internet) na wersję offline (niedostępną przez Internet, a dostępną
wyłącznie przez sieć szkieletową Zamawiającego), przy jednoczesnym pozostawieniu
wymagań funkcjonalnych możliwych do realizacji jedynie w technologii on-line (dostępną
przez Internet);
3) zmodyfikowaniu SIWZ (tj. SOPZ w części dot. Zadania nr 5 - „Analiza Obowiązku
Kształcenia” na str. 215) - w ramach odpowiedzi na pytanie nr 50 wykonawcy zadane w
części I. - przez wskazanie, że „po stronie Wykonawcy jest integracja lub
modernizacja/wymiana
odpowiedniego
oprogramowania
modułów”
z
obecnie
wykorzystywanym przez Zamawiającego systemem ewidencji ludności zewnętrznego
producenta „celem spełnienia zapisów OPZ dla świadczenia e-usług publicznych”, która to
modyfikacja
jest
jednoznaczna
z
przerzuceniem
na
wykonawcę
obowiązku
Zamawiającego co do opisu przedmiotu zamówienia i stanowi o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 1 powyżej - naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i
art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu zamówienia
i scenariusza próbki (polegającą na wprowadzeniu wymogu stworzenia ZSI przed
udzieleniem zamówienia), która w sposób jednoznaczny i nieuprawniony uprzywilejowuje
jednego wykonawcę, który mając uprzednio przygotowany system odpowiadający
oczekiwaniom Zamawiającego jest w stanie taki system we wskazanym terminie
dostarczyć Zamawiającemu - a zatem stanowi ograniczenie konkurencji, a nadto
pozostaje w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami OPZ i umowy dot. realizacji
zamówienia w zakresie ZSI oraz pozostałymi wyjaśnieniami samego Zamawiającego
udzielonymi w tym zakresie, i w związku z tym stanowi opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przeto
uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i terminu realizacji zamówienia -
a w konsekwencji - ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty;
2) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 2 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1
w zw. z art. 7 Pzp, przez taką modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.
Zadania nr 5 (polegającą na zmianie technologii realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie dostarczenia ZSI i ograniczeniu jej wyłącznie do oprogramowania w wersji
offline), która w świetle pozostałych, niezmodyfikowanych postanowień OPZ stanowi
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a przez to uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu realizacji
zamówienia, a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia
Odwołującemu złożenie oferty;
3) w odniesieniu do czynności opisanej w pkt 3 powyżej - naruszenie przepisów art. 29 ust. 1
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dot.
Analizy Obowiązku Kształcenia w ramach Zadania nr 5 (polegającą na odesłaniu
wykonawców po wiedzę i zasoby do podmiotów trzecich, których system użytkuje
Zamawiający, na które wykonawcy nie mają wpływu), która stanowi opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to
uniemożliwia jednoznaczne określenie sposobu i kosztów realizacji zamówienia,
a w konsekwencji ogranicza uczciwą konkurencję i uniemożliwia Odwołującemu złożenie
oferty.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w pkt 1. „Wymagania ogólne” Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusz) - przez wykreślenie wymagania, aby ZSI był gotowy na dzień
składania ofert, a także precyzyjne, wyczerpujące i niebudzące wątpliwości wskazanie w
SOPZ i w umowie, które ze świadczeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
(wszystkie Zadania od nr 1 - do nr 5) są objęte terminem, o którym mowa w § 4 ust. 1
projektu umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ);
2) dokonanie zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ (Próbka-Scenariusz) i
§ 14 SIWZ - przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej otwarty, który nie będzie
skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku pojedynczej funkcjonalności ZSI oraz o
umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego kryterium, uwzględniającego
funkcjonalność badanej próbki;
3) dokonanie zmiany SIWZ - w zakresie opisanych na str. 106 SOPZ elementów
(składowych) Zadania nr 5 - przez wyraźne określenie, które z Modułów/rodzajów
oprogramowania/aplikacji mają być dostępne w trybie online, tj. przez Internet, a które bez
dostępu do Internetu, przez wewnętrzną sieć szkieletową Zamawiającego;
4) dokonanie zmiany SIWZ w zakresie dotyczącym Analizy Obowiązku Kształcenia
w ramach Zadania nr 5 na str. 217 SOPZ przez precyzyjne, wyczerpujące
i pozwalające na określenie sposobu i kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w tym
zakresie wskazanie Zamawiający musi określić czy program MAGISLUD udostępnia
możliwość bezplikowej wymiany danych i załączyć dokumentację do tej funkcjonalności
systemu. Jeżeli wyżej wskazany system takiej możliwości nie posiada Odwołujący prosi o
udostępnienie struktury bazy danych lub zapewnienia, że producent oprogramowania taką
dokumentację udostępni lub zmieni oprogramowanie, aby dysponowała taką
funkcjonalnością integracji;
5) dokonanie zmiany terminu składania ofert o czas umożliwiający Odwołującemu złożenie
oferty.
Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2017
r. pismo, w którym zamieścił oświadczenie, cytat: „(…) informuję, że w oparciu o zapis art.
186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych uwzględnia w
całości zarzuty postawione w odwołaniu (…) w sposób wskazany w załączniku nr 1 do
niniejszego pisma i dokona modyfikacji zapisów w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.”
Wobec powyższego Izba na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego uznała, że zamawiający uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust. 2
ustawy Pzp. Uwzględnienie
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie budziło żadnych wątpliwości Izby. Tym
samym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp,
wskazując, że w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu.
Następnie w dniu 24 kwietnia 2017 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp:
1) art. 186 ust. 2 zd. drugie przez zaniechanie przez Zamawiającego zmodyfikowania
postanowień SIWZ (w tym w szczególności Załącznika nr 2 do Opisu przedmiotu
zamówienia (Próbka-Scenariusz, dalej zwany „Scenariuszem Próbki”) w taki sposób, który
byłby zgodny z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w dniu
10 kwietnia 2017 r. – pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego wszystkich zarzutów
zawartych w odwołaniu (uwzględnienia odwołania w całości) – co doprowadziło do
dalszych, opisanych poniżej w treści niniejszego odwołania naruszeń;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 przez utrzymanie, w wyniku ww. zaniechania,
postanowień Scenariusza Próbki jednoznacznie wskazujących na to, że przedmiotem
próbki ma być kompletne oprogramowanie (Zintegrowany System Informatyczny, dalej
„ZSI”), a Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli to oprogramowanie nie zawiera
wszystkich funkcjonalności zawartych w Scenariuszu Próbki, które to postanowienia są
sprzeczne z przyjętym przez Zamawiającego, w ramach ww. uznania odwołania,
terminem wykonania przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ZSI; takie zaś
ukształtowanie Scenariusza Próbki może utrudniać uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców;
3) art. 25 ust. 1 Pzp i § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez żądanie od wykonawcy,
którego oferta zostanie uznane za najkorzystniejszą, dostarczenia próbki oprogramowania
ZSI jako dokumentu potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego, pomimo że
obecne brzmienie Scenariusza Próbki, w wyniku ww. zaniechania Zamawiającego (pkt 1
powyżej):
- wskazuje na obowiązek dostarczenia w jej ramach nie próbki oprogramowania, ale
kompletnego i działającego oprogramowania ZSI, pomimo że termin na jego wykonanie i
dostarczenie upływa zgodnie z SIWZ w brzmieniu nadanym jej ostatecznie przez
Zamawiającego w ramach uznania odwołania (pkt 1 powyżej) w lutym 2018 r.,
- przewiduje dla Zamawiającego uprawnienie do odrzucenia oferty wykonawcy, którego
oprogramowanie dostarczone w ramach próbki nie spełnia wszystkich wymogów
zawartych w Scenariuszu Próbki.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu:
1) nadanie takiego brzmienia Scenariuszowi Próbki (Załącznikowi nr 2 do OPZ), który będzie
pozostawał w zgodzie z:
- terminem dostarczenia kompletnego i działającego ZSl, tj., terminem wskazanym w § 4
ust. 1 umowy, a nie terminem składania ofert czy terminem dostarczenia próbki,
- charakterem próbki, jaki został nadany przez Zamawiającego, tj. jako próbka tego, co
wykonawcy mają dostarczyć w ramach ZSI i dokument potwierdzający spełnienie
warunków udziału w postępowaniu,
przez wprowadzenie określonych niżej modyfikacji;
2) przyjęcie w ramach Scenariusza Próbki (Załącznik nr 2 do OPZ) takiego rozwiązania w
ramach, którego Zamawiający
wprowadziłby mierzalne, jasne, obiektywne
i
konkurencyjne kryteria ustalania, czy Próbka jest miarodajna, w tym:
a) określiłby pewne funkcjonalności oprogramowania dostarczonego w ramach próbki
jako obligatoryjne (minimalne wymogi próbki), a pozostałe jako dodatkowe
(fakultatywne), to znaczy takie, których niespełnienie nie powoduje odrzucenia oferty;
albo alternatywnie
b) nadałby wartość punktową każdej z funkcjonalności (każdemu z elementów)
wymaganych w pkt 3. Scenariusza Próbki;
c) określiłby minimalny pułap punktów, który jest wymagany dla uznania, że próbka jest
miarodajna (tj. pozwala określić, że wykonawca jest w stanie dostarczyć ZSI zgodnie z
przedmiotem zamówienia i umową) i oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu;
d) podczas prezentacji próbki w protokole zaznaczałby, które funkcjonalności są zawarte
w prezentowanej próbce, a których jeszcze brakuje, jak również wskaże wynik
końcowy.
(W ramach ww. propozycji opisanej w pkt b) można przyjąć rozwiązanie zgodnie, z
którym każdej z 255 funkcjonalności przewidzianych w pkt 3. Scenariusza Próbki
przypisany byłby 1 punkt, a dolny pułap punktów wymagany dla uznania, że Próbka jest
miarodajna i oferta nie podlega odrzuceniu, wynosiłby 60% (w tym przypadku więcej niż
153 punkty);
3) zastąpienie postanowień Scenariusza Próbki wskazujących na to, że brak już jednej
funkcjonalności powoduje odrzucenie oferty, postanowieniami dostosowującymi
Scenariusz Próbki do faktu, że ZSI nie jest i nie musi być programem kompletnym i
gotowym na dzień składania ofert lub dzień dostarczenia Próbki; w tym w szczególności
chodzi o usunięcie lub odpowiednią modyfikację poniższego postanowienia:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego nie są spełnione, następuje odrzucenie oferty”
i zastąpienia go zdaniem następującym:
„W przypadku stwierdzenia w trakcie badania próbki, że wymagania określone przez
Zamawiającego jako obligatoryjne (minimalne) wymogi próbki nie są spełnione, następuje
odrzucenie oferty”.
Zamawiający wniósł na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego odpowiedź na odwołanie wskazując podstawy do odrzucenia
odwołania. Złożył informację o dokonaniu w dniu 2 maja 2017 r. dalszej zmiany SIWZ.
Odwołujący na skutek przedstawionego stanowiska Zamawiającego, cofnął
odwołanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Wobec skutecznego cofnięcia odwołania, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
na posiedzeniu na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie w dniu 12 maja 2017 r. Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, którego
zarzuty, są obecnie przedmiotem rozpoznania Izby. Treść odwołania została szczegółowo
przytoczona powyżej, a tym samym bezcelowe jest jej powielanie.
W tak ustalonych okolicznościach sprawy Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.
Przepis art. 189 ust. 2 ustawy zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek,
stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba
zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z art. 189 ust. 4 Pzp.
Zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że dotyczy
ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Ponadto art. 185 ust. 6 Pzp wynika, że odwołujący oraz wykonawca wezwany do
udziału w postępowaniu odwoławczym nie mogą następnie korzystać ze środków ochrony
prawnej wobec czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu
albo żądaniem zawartym w odwołaniu, którego zarzuty zamawiający uznał w całości.
Po dokonaniu szczegółowej analizy Izba doszła do przekonania, że odwołanie
wniesione w tej sprawie podlega odrzuceniu, gdyż dotyczy czynności, Zamawiającego,
dokonanej w wyniku uwzględnienia zarzutów odwołania, którą Zamawiający wykonał zgodnie
z żądaniami zawartymi w odwołaniu.
Okolicznością niesporną jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów
odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Przedmiotem sporu pomiędzy stronami w rozpoznawanej sprawie jest dokonanie w
dniu 2 maja 2017 r. zmiany siwz, w kontekście jej zgodności z żądaniem Odwołującego,
opisanym w pkt 2 odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
W omawianym zakresie Izba stanęła na stanowisku, że zmiana SIWZ z dnia 2 maja
2017 r. została dokonana przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem, zawartym w pkt 2
odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuję, że Odwołującym w rozpoznawanym
zakresie domagał się ) dokonania „zmiany SIWZ - w tym w zakresie Załącznika nr 2 do OPZ
(Próbka-Scenariusz) i § 14 SIWZ - przez zmianę sposobu oceniania próbki na bardziej
otwarty, który nie będzie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku pojedynczej
funkcjonalności ZSI oraz o umieszczenie w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego
kryterium, uwzględniającego funkcjonalność badanej próbki”.
W ocenie Izby powyższemu żądaniu czyni zadość modyfikacja SIWZ, w wyniku której
Zamawiający zmienił kryteria oceny ofert i dodał do katalogu kryteriów, poza ceną (40 pkt)
oraz terminem realizacji (10 pkt) kryterium w postaci „Próbki”, przyznając mu 50 pkt. Zgodnie
z aktualnym brzmieniem pkt 3. § 14 Tomu I SIWZ, zmiany dokonane przez Zamawiającego
w ramach dodanego kryterium oceny ofert „Próbka” przedstawiają się następująco (cyt.):
„3. W kryterium „Próbka” najwyższa liczba punktów, jakie można uzyskać to 50 punktów”
• „Zamawiający wymaga, aby dostarczona próbka realizowała co najmniej 29
scenariuszy określonych w załączniku: Tom II - Opis przedmiotu zamówienia-
Załącznik nr 2 - Próbka Scenariusz”
• „W przypadku stwierdzenia, że próbka nie potwierdza spełnienia ww. liczby
scenariuszy oferta podlega odrzuceniu"
• „Za zrealizowany scenariusz uważa się scenariusz, w którym Wykonawca
wykaże, na bazie dostarczonej próbki, że jest w stanie zrealizować go w
całości, zgodnie z opisem. Oznacza to, iż niemożność realizacji
jakiegokolwiek zapisu scenariusza w trakcie badania próbki będzie oznaczać
niezrealizowanie scenariusza a w konsekwencji zostanie uznana za
niespełnienie wymogów SIWZ w tym zakresie”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości Zamawiający przyzna
Wykonawcy jeden punkt”
• „Za każdy scenariusz zrealizowany w całości ponad liczbę określoną w pkt. 1
Zamawiający przyzna punkty zgodnie z poniższą tabelą:
Liczba zrealizowanych scenariuszy
Liczba punktów
0-28 włącznie
Oferta podlega odrzuceniu
29
0 punktów
30
30 punktów
31
50 punktów
Izba uznał, że rację ma Zamawiający, który w toku posiedzenia Izby twierdził, że
dokonał modyfikacji treści SIWZ zgodnie z żądaniami Odwołującego, ponieważ dodał nie
tylko kryterium oceny próbki ale także wskazał, że wykonawca, aby jego oferta nie podległa
odrzuceniu, musi wykonać minimum 29 scenariuszy. Wobec tego wykonawca nie musi
obecnie wykonywać wszystkich scenariuszy, może dwa z nich opuścić. Dla przykładu
Zamawiający podał, że gdyby wykonawca opuścił scenariusz nr 6 i nr 10 to opuszcza
wówczas aż 44 funkcjonalności.
Wobec tego zdaniem Izby spełnione zostało żądanie Odwołującego, aby sposób
oceny próbki był bardziej otwarty i nie skutkował odrzuceniem oferty w przypadku braku
pojedynczej funkcjonalności ZSI. Zamawiający spełnił żądanie Odwołującego, odnoszące się
do umieszczenia w ramach kryteriów oceny ofert dodatkowego kryterium uwzględniającego
funkcjonalność badanej próbki. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w § 14 Tomu I
SIWZ w kryterium oceny ofert wcześniej Zamawiający przewidział następujące kryteria: cena
- 60% i termin wykonania - 40%. Natomiast po modyfikacji SIWZ kryteria oceny ofert
kształtowały się następująco: cena – 40%, termin wykonania -10%, próbka – 50%.
Izba zwraca uwagę, że w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r., zarówno w
treści uzasadnienia jak również w zgłoszonych żądaniach nie sposób doszukać się
stanowiska i szczegółowych wskazówek w zakresie zmiany postanowień SIWZ, które
obecnie zgłasza Odwołujący. Wręcz przeciwnie. W rozpoznawanym zakresie treść żądań
oraz argumentacja zawarta w uzasadnieniu odwołania ma charakter ogólny. Tym samym
daje to Zamawiającemu - oczywiście w określonych ramach - pewną swobodę kształtowania
postanowień SIWZ, które mają służyć zmianie postanowień specyfikacji zgodnie z żądaniami
zawartymi w odwołaniu. Wobec tego Izba uznała, że Odwołujący w toku obecnie toczącego
się postępowania odwoławczego formułuje, zarówno w odwołaniu jak również w toku
rozprawy, nowe zarzuty i żądania oraz przedstawia całkiem nową i już szczegółową
argumentację, która nie została przedstawiona w treści odwołania z dnia 10 kwietnia 2017 r.
Wobec stwierdzenia zajścia przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła
merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Z tego względu, Izba – działając na podstawie przepisu
art. 192 ust. 1 zdanie 2 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy – odrzuciła odwołanie na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z § 3 pkt 1
oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Odwołującego
tymi kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 940/17, KIO 943/17 z dnia 2017-06-06
