rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 896/17
KIO 896/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2017 r. oraz w dniu 5 czerwca 2017 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja
2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum Sygnity
Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska
10, 00-902 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Knurowska 19,
41-800 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja
2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum Sygnity
Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska
10, 00-902 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Knurowska 19,
41-800 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu;
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wykluczenie wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
- odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze,
ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum
Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12,
05-021 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) od zamawiającego
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp.
z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 896/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Krajowe Biuro Wyborcze z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostawę
oprogramowania/licencji
zintegrowanego
systemu
finansowo-księgowego
i kadrowego na potrzeby Krajowego Biura Wyborczego wraz z wdrożeniem”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
S/2016 143-259231 w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sygnity Business
Solutions SA., ITIT Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Zielonej Górze wnieśli odwołanie,
zarzucając naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z zaoferowaniem
liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ,
-
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., pomimo niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej policy OC,
-
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji w wyniku faworyzowania wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,,
przez interpretowanie złożonych przez niego oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień na
korzyść wykonawcy, chociaż pobieżna ich analiza wskazuje na zaistnienie postaw do
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2017 r.,
odrzucenia oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. jako niezgodnej
z treścią SIWZ lub wykluczenie tego wykonawcy z postępowania w związku z niespełnieniem
warunków udziału w zakresie wymaganej polisy OC.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 3 marca 2017 r. złożył pismo do Zamawiającego
kwestionujące zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez QNT
w toku postępowania. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 7 marca 2017 r. unieważnił
czynność wyboru oferty QNT jako najkorzystniejszej i przystąpił do ponownej analizy jej
treści.
Odwołujący podniósł, że w dniu 8 marca 2017 r. Zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
W dniu 17 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie należytego zbadania tej oferty w zakresie zaoferowanego
oprogramowania
oraz
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu. Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie przystąpił wówczas
do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 24 marca 2017 r. uwzględnił ww.
odwołanie w całości, przy czym w odpowiedzi na odwołanie podzielił stanowisko
Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają umożliwiać:
a)
zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
b)
zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
c)
jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
d)
jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.
Zamawiający przyznał, że podane w odwołaniu argumenty wskazują na celowość
powtórzenia oceny oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Jednocześnie
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Czynność tę poprzedzała
procedura wyjaśnienia treści oferty oraz treści złożonych dokumentów.
Odwołujący po analizie dokumentacji postępowania, wezwania do wyjaśnień oraz
złożonych przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnień, stwierdził, że oferta tego
wykonawcy nie jest zgodna z SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2017 r.
Zamawiający twierdził, że dokona ponownej oceny oferty wykonawcy QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., jeżeli zajdą ku temu okoliczności faktyczne i prawne, odrzuci ofertę
tego wykonawcy jako niezgodną z SIWZ, czego zaniechał. Niniejsze odwołanie odnosi się do
czynności ponownego badania i oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w dniu 12
kwietnia 2017 r. na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2017 r. m.in. do jednoznacznego określenia
warunków licencjonowania Systemu, wyraźnie precyzując zapytanie w szczególności
w zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do
prawidłowego funkcjonowania systemu”.
Zdaniem Odwołującego, oferta QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie odpowiada
wymogom stawianym przez Zamawiającego dla licencji w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia. W szczególności oferta oraz złożone wyjaśnienia nie są zgodne
z odpowiedzią na pytanie dotyczące treści SIWZ udzieloną przez Zamawiającego w dniu 25
sierpnia 2016 r. na pytanie nr 7m:
„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla
nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL
dla nieograniczonej liczby użytkowników?”
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia wszelkich
niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych o podobnym
charakterze. (...)”.
Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując w wyjaśnieniach z dnia 12
kwietnia 2017 r., że „Oferta QNT spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie liczby
wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150 licencji na
oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla 90
użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60).”
Biorąc pod uwagę ww. pytanie i odpowiedź Zamawiającego, należy dostarczyć
wszystkie niezbędne do użytkowania systemu licencje, w tym licencje CAL. Dodatkowo
Zamawiający, kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekuje zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania systemu - warunek ten nie może być spełniony, poprzez
dostarczenie licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie
warunku: „(...)
b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”.
Zdefiniowanie
w
systemie
nieograniczonej
liczby
użytkowników
wymaga
nieograniczonej liczby licencji CAL, ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik
systemu musi mieć przydzieloną licencję CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są
jednoznacznie identyfikowani muszą mieć licencje CAL, bo w przeciwnym wypadku złamane
zostaną zasady licencji firmy Microsoft.
Odwołujący nie kwestionuje tego, czy wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z
o.o., poprzez System Quorum zapewni lub nie licencje dla nieograniczonej liczby
użytkowników, prawo do instalacji systemu na nieograniczonej liczbie stanowisk, możliwość
zdefiniowania w Systemie Quorum nieograniczonej liczby użytkowników i weryfikacji ich
liczby za pomocą jednoczesnego dostępu. Odwołujący kwestionuje to, że w zaoferowanej
przez wykonawcę QNT konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania
(w tym przypadku Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), nie zostały spełnione podstawowe wymagania Zamawiającego w
zakresie licencji (potwierdzone odpowiedzią z dnia 25 sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie
zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.
W tym przypadku prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko takie licencje,
które nie ograniczą liczby użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”)
logujących się do systemu z dostępem do bazy danych z uwzględnieniem pozostałego
oprogramowania, jakim jest system operacyjny. Jak wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. przyznał, licencji podstawowych systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z
licencjami objętymi prawem opcji oferuje 150, co potwierdza brak zgodności oferty z treścią
SIWZ. Na tym etapie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie może dokonać
zmiany oferty, a złożone przez niego oświadczenie jest jednoznaczne i potwierdza
zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający odniósł się także
do kwestionowanego zakresu przedstawionej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. polisy OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu - posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia
z sumą gwarancyjną stanowiącą
równowartość co najmniej 1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na
jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej
braku,
inny
dokument
potwierdzający,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, musiała obejmować swym zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i
kontraktową.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami
SIWZ, w szczególności obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony
w KRS i pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wykonawca
załączył pismo ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa
ubezpieczenia, w związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku
z prowadzoną przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością
wydawniczą
w
zakresie
pozostałego
oprogramowania,
działalności
związanej
z oprogramowaniem oraz pozostałej działalności usługowej w zakresie technologii
informatycznych i komputerowych. Treść pisma jest sprzeczna z treścią polisy OC, co
podważa wiarygodność oświadczenia ubezpieczyciela. Zapis w polisie OC o przyjętej do
ubezpieczenia działalności jest jednoznaczny i wskazuje wyłącznie na działalność biurową,
wyjazdy służbowe, co stanowi jedynie część działalności prowadzonej przez wykonawcę
QNT. Z żadnego zapisu polisy OC nie wynika, że obejmuje ona jakakolwiek inną działalność,
w tym pozostałą działalność prowadzoną przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
wskazaną w KRS.
Zdaniem Odwołującego, zakres ochrony udzielonej w ramach tej polisy (działalność
przyjęta do ubezpieczenia) obejmuje jedynie działalność biurową i wyjazdy służbowe
związane z rodzajem prowadzonej działalności PKD 2007. Ubezpieczyciel w treści pisma z
dnia 7 kwietnia 2017 r. nie wskazał wprost, że polisa obejmuje inną działalność niż w niej
wpisana, prowadzoną przez wykonawcę lecz - że zawarto umowę w zakresie tej działalności,
co nie oznacza, że tą działalność w całości przyjęto do ubezpieczenia. Jakiekolwiek
rozszerzające rozumienie polisy OC jest nieuprawnione. Nie może mieć tu zastosowania
interpretacja przedstawiona przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w wyjaśnieniach
odnośnie stosowania art. 65 § 2 k.c.
Wiarygodność pisma ubezpieczyciela podważa fakt, że w polisie OC brak jest klauzuli
dotyczącej czystych strat finansowych, wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu
projektanta i wykonawcy systemów komputerowych. Tymczasem ubezpieczyciel w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2017 r. twierdzi, że odpowiedzialność z polisy OC jest rozszerzona
o klauzulę czystych strat finansowych wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu
projektanta i wykonawcy systemów komputerowych.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Przedstawił przebieg
postępowania, potwierdzając, że w dniu 10 kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę QNT
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaoferowanych
licencji oraz w zakresie opłaconej polisy. W dniu 13 kwietnia 2017 r. wykonawca złożył
wyjaśnienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wyjaśnił że podniesione
w odwołaniu wątpliwości były przedmiotem szerokiej dyskusji i oceny w wyniku
uwzględnienia odwołania wniesionego w tym postepowaniu w sprawie o sygn. akt KIO
513/17. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał (w zakresie warunków
licencjonowania Systemu oraz pozostałego oprogramowania) dostarczenia licencji na
System: bezterminowej (nieograniczonej czasowo) i nieograniczonej terytorialnie,
pozwalającej na zainstalowanie Systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
pozwalającej na zdefiniowanie w Systemie nieograniczonej liczby użytkowników,
pozwalającej na jednoczesną pracę w Systemie 90 użytkowników oraz na jednoczesny
dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika, jak również dostarczenia
dodatkowego oprogramowania niezbędnego do działania Systemu dla nie mniej niż 90
użytkowników (systemy operacyjne, oprogramowanie aplikacyjne) oraz bez ograniczeń dla
liczby użytkowników (oprogramowanie bazodanowe).
W załączniku nr 9 do SIWZ „Formularz wymagań funkcjonalnych”, w zakresie
wymagań wspólnych do Systemu - w wymaganiu nr 59 - Zamawiający wskazał, że „Serwer
bazy danych nie może posiadać ograniczeń licencyjnych co do liczby użytkowników”. Tym
samym, wymóg ten dotyczy jedynie oprogramowania bazodanowego. Zamawiający nie
postawił takiego wymagania co do systemu operacyjnego, wbrew interpretacji przyjętej przez
Odwołującego. Pytanie nr 7m i odpowiedź na to pytanie, jednoznacznie dotyczą
oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego, a nie systemu operacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niniejsze odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W postępowaniu zostały złożone
dwie oferty. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert,
a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący zdobywa szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty QNT
Systemy Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku
z zaoferowaniem liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia określił w pkt
I.2.4 przedmiot zamówienia, jako „Dostawę wszelkiego wymaganego oprogramowania
niezbędnego do zapewnienia wdrożenia i prawidłowego funkcjonowania Systemu
centralnego z dostępem przez WAN/LAN dla 90 użytkowników, w tym w szczególności
systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego (bez ograniczeń
dla liczby użytkowników), narzędziowego wraz z licencjami oraz instalację i konfigurację tego
oprogramowania”, natomiast w pkt II.1 tego załącznika - wymagania dla licencji: „Licencja:
bezterminowa i nieograniczona terytorialnie licencja pozwalająca na:
a) zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
b) zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
c) jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
d) jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.”
W dniu 25 sierpnia 2016 r. na pytanie do SIWZ nr 7m o treści:
„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla
nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL
dla nieograniczonej liczby użytkowników?”
Zamawiający odpowiedział, co następuje: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia
wszelkich niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych
o podobnym charakterze. (...)”
Biorąc pod uwagę treść ww. pytania i odpowiedź Zamawiającego, należy uznać,że Zamawiający wymagał dostarczenia wszystkich niezbędnych do użytkowania systemu
licencji, w tym licencji CAL bądź innych, które zapewnią prawidłowe funkcjonowanie
Systemu.
Odwołujący podnosił, że warunek ten nie może być spełniony w wyniku dostarczenia
licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server RDS CAL
2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie wymogu „(...)
b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”, gdyż zdefiniowanie w
systemie nieograniczonej liczby użytkowników wymaga nieograniczonej liczby licencji CAL,
ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik systemu musi mieć przydzieloną licencję
CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są jednoznacznie identyfikowani muszą mieć
licencje CAL w przeciwnym wypadku złamane zostaną zasady licencji firmy Microsoft
.
Odwołujący zarzucił, że w zaoferowanej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania {zgodnie
z wyjaśnieniem wykonawcy - Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft
Windows Server RDS CAL 2012 (GOV)}, nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego
w zakresie licencji (w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7m z dnia 25
sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.
Prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko licencje, które nie ograniczą liczby
użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”) logujących się do systemu
z dostępem do bazy danych, z uwzględnieniem pozostałego oprogramowania, jakim jest
system operacyjny.
W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie wniesione
przez Odwołującego wobec wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,
podzielając stanowisko Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają
umożliwiać:
- zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
- zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
- jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
- jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.
Zamawiający unieważnił wówczas czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznał
za celowe powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. Zamawiający w ramach powtarzanych czynności wezwał ww.
wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r. m.in. do złożenia wyjaśnień i jednoznacznego
określenia
warunków
licencjonowania
Systemu
(oprogramowanie
systemu,
czyli
zintegrowanego systemu finansowo - księgowego i kadrowego w Krajowym Biurze
Wyborczym), wyraźnie precyzując i uszczegóławiając swoje zapytanie w szczególności w
zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do
prawidłowego funkcjonowania systemu”. Zamawiający wskazał dodatkowo na Załącznik nr 9
do SIWZ (Formularz wymagań funkcjonalnych), w którym w poz. 19 Wymagań dla całego
systemu Zamawiający postawił wymaganie „System musi pozwalać na definiowanie
dowolnej liczby użytkowników; weryfikacja licencji (w przypadku udzielenia ograniczonej
liczby licencji) oparta jest o ilość jednocześnie zalogowanych użytkowników do systemu”.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia pismem z dnia
12 kwietnia 2017 r. Oświadczył, że jego oferta „spełnia wymagania Zamawiającego
w zakresie liczby wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150
licencji na oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows
Server RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla
90 użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60)”.
Zgodnie z definicją zawartą na str. 83 „Postanowień dotyczących Produktów 1
października 2016” Microsoft, „Licencja CAL oznacza licencje dostępową, którą można
przypisać do użytkownika lub urządzenia, zależnie od potrzeb. Licencja CAL użytkownika
umożliwia jednemu użytkownikowi dostęp z dowolnego urządzenia do odpowiedniej wersji
oprogramowania serwerowego lub jego wersji wcześniejszych”. Taka sama definicja jest
zawarta w dokumencie „Postanowienia dotyczące Produktów 1 czerwca 2016r.” złożonym
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Na rozprawie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnił w sposób
odmienny niż w wyjaśnieniach z 12 kwietnia 2017 r., że jego oferta obejmuje trzy licencje
CAL na serwer (poz. 3 formularza cenowego) z tym, że w formularzu cenowym podano ilość
1 jako odnoszącą się do kompletu licencji potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania
systemu oraz 90 licencji umożliwiających korzystanie z systemu Quorum w dowolnym
czasie, przy czym użytkownicy przy licencjach tzw. na urządzenie nie muszą być
zdefiniowani. Zgodnie natomiast z wyjaśnieniami wykonawcy QNT Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. złożonymi na wezwanie z dnia 10 lutego 2017 r., oferta wykonawcy przewiduje „…
w zakresie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) licencje obejmują 150 użytkowników,
natomiast w zakresie Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) licencje obejmują
150 użytkowników”, co potwierdza zaoferowanie licencji przypisanych do użytkownika, a nie
do urządzenia, co wyjaśnił przystępujący w swoim stanowisku złożonym w piśmie
procesowym i potwierdzonym na rozprawie. Powyższe wyjaśnienia są zatem sprzeczne ze
sobą, co istotnie podważa ich wiarygodność.
Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca
zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 20 lutego 2017 r. zaoferował licencje Remote Desktop
Services (RDS). Jednak zdaniem Zamawiającego, oprogramowanie to nie jest niezbędne do
instalacji bądź korzystania z Systemu i jest w związku z tym rozwiązaniem alternatywnym
(dodatkowym), które nie wpływa na ocenę zgodności lub nie treści oferty z treścią SIWZ –
opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający przyznał, że zaoferowane przez wykonawcę
QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. licencje Microsoft Windows Server RDS CAL 2012
nie będą stosowane, choć zostały zaoferowane za kwotę 79 335,00 PLN.
Dodatkowo Odwołujący w sposób przekonywujący wyjaśnił, że w świetle odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7p z dnia 25 sierpnia 2016 r. nie jest możliwe zastosowanie
w tym przypadku modelu licencjonowania polegającego na przypisaniu licencji
dedykowanych do konkretnego serwera, gdyż Zamawiający na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia „przydzieli jeden serwer wirtualny na potrzeby systemu
podstawowego, jeden na potrzeby systemu zapasowego i jeden na potrzeby platformy
testowej”. Zgodnie z zasadami licencjonowania Microsoft, bezwzględnie wymagane jest
zastosowanie licencji zarówno dla serwera podstawowego, jak i testowego, są to bowiem
różne środowiska serwerowe wymagające oddzielnie licencji. Na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący przedstawił korespondencję w formie elektronicznej z dnia 17 i 18 maja 2017 r.
z osobą (p. Mirosławem Szymczakiem), która pełni w firmie Microsoft funkcję tzw. Opiekuna
Partnera. Pan Mirosław Szymczak potwierdził m.in., że „W odniesieniu do „CALi”
równoległych do środowiska testowego – niestety przy takim modelu trzeba płacić za CALe
do każdego środowiska, w tym testowego. W RDS – nie ma możliwości licencjonowania
„równoległego”, można tylko „zwykłe” CALe.”
Izba nie podzieliła twierdzenia Zamawiającego i przystępującego, że konkretny model
rozwiązań przyjętych do realizacji przedmiotu zamówienia zostanie opracowany dopiero po
wykonaniu analizy wdrożeniowej stanowiącej drugi etap realizacji zamówienia wobec czego
na etapie oferty nie było wymagane przedstawienie w ofercie konkretnego rozwiązania, co
do sposobu zapewnienia niezbędnych licencji. Nie budzi wątpliwości fakt, że treść wymagań
określonych w SIWZ, w tym w ramach wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego na
pytania wykonawców jest wiążąca na etapie oceny ofert zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre
wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne, gdyż jest sprzeczne z naczelną zasadą
określoną w art. 7 ust.1 Pzp obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., oferując licencje podstawowe
systemu operacyjnego Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows
Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z licencjami objętymi prawem opcji w ilości 150, złożył
w postępowaniu ofertę niezgodną z treścią SIWZ. W szczególności Izba zważyła, że ww.
wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które dowodziłyby okoliczności
przeciwnych, niż wykazane przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba uznała, że
oferta wykonawcy QNT Systemy Informatycznie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż nie oferuje przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ,
a niezgodność ta jest na tyle istotna, że nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., mimo
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania policy OC.
W rozdziale X pkt 4 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zapewniającej wykonanie zamówienia):
„Zamawiający uzna za spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zapewniającej wykonanie zamówienia) wykazanie, że Wykonawca: a) posiada opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej
1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w
okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym
zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową; b) posiada środki
finansowe w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie: pięćset tysięcy
złotych) lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie:
pięćset tysięcy złotych).
Ocena spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej dokonana
zostanie na zasadzie „spełnia - nie spełnia” w oparciu o oświadczenie, o którym mowa
w rozdz. XI ust. 1 pkt 1 SIWZ i dokumenty, o których mowa w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 i 5 SIWZ.
Z treści załączonego oświadczenia i dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż
Wykonawca spełnił ww. warunki.”
W rozdziale XI SIWZ pkt 4 na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w
rozdziale X pkt 4 a) Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku, innego dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej 1.000.000,00
złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym zakresem
zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową”.
W złożonej ofercie (str.83) wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
przedłożył na potwierdzenie powyżej przedstawionego warunku w postepowaniu złożył
dokument - polisę OC nr 903011595179 wystawioną przez ERGO HESTIA S.A. W treści
polisy wskazano m.in. rodzaj prowadzonej działalności (PKD 2007) – „Działalność
wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania”, przedmiot i zakres ubezpieczenia -
„Ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia.
Przedmiot ubezpieczenia: Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone w związku z
działalnością gospodarczą wskazaną w umowie ubezpieczenia, użytkowaniem mienia.
Działalność przyjęta do ubezpieczenia: Działalność ubezpieczona – działalność biurowa,
wyjazdy zagraniczne służbowe.” Ponadto w treści polisy wskazano: „Zakres ubezpieczenia
zgodny z OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”, „Suma
gwarancyjna: 2 000 000,00 PLN”, „Franszyza redukcyjna zniesiona”.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie zakresu przedstawionej przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
w postępowaniu polisy OC.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami
SIWZ, w tym obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony w KRS i
pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Wykonawca załączył do wyjaśnień pismo
ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa ubezpieczenia, w
związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku z prowadzoną przez
wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością wydawniczą w zakresie
pozostałego oprogramowania, działalności związanej z oprogramowaniem oraz pozostałej
działalności usługowej w zakresie technologii informatycznych i komputerowych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania/licencji zintegrowanego
systemu finansowo księgowego i kadrowego oraz świadczenie usług wdrożenia, szkolenia
użytkowników i administratorów Systemu oraz usług asysty w pierwszym okresie
eksploatacji, serwisu eksploatacyjnego oraz wykonywanie prac rozwojowych.
Polisa OC złożona przez Przystępującego wskazuje rodzaj prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej, co nie oznacza, że ta działalność, tj. działalność
wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania (PKD 2007) została ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej. Polisa wyraźnie, jednoznacznie wskazuje jako działalność objęta
ubezpieczeniem – wyłącznie działalność biurową i podróże zagraniczne służbowe. Powyższy
ograniczony zakres działalności wykonawcy w jakimkolwiek stopniu nie jest związany
z przedmiotem zamówienia, który stanowi działalność polegająca na świadczeniu dostaw
i usług w branży informatycznej. Podkreślić należy, że w świetle treści warunku udziału
w postępowaniu wykonawca powinien wykazać, że posiada ubezpieczoną od
odpowiedzialności cywilnej - działalność związaną z przedmiotem zamówienia, tj. polegającą
na świadczeniu dostaw i usług w branży informatycznej. Jak wynika z treści polisy,
działalność wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania nie została objęta
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
Nie sposób uznać, że pismo Ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r. może
zastępować dokument polisy. Zgodnie z treścią warunku i przepisami (§ 1 ust. 1 pkt 11)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz.U. poz. 231), w celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego posiadania ubezpieczenia prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia wymagany jest dokument polisy lub inny dokument tylko
wówczas, gdy jest brak polisy. W tym przypadku, gdy umowa ubezpieczenia jest
potwierdzona dokumentem polisy, to nie jest uzasadnione złożenie innego dokumentu
potwierdzającego zakres ubezpieczenia wynikającego z zawartej umowy. Podkreślić przy
tym należy, że w treści polisy wskazano jednoznacznie, że „Zakres ubezpieczenia zgodny z
OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”. Z uwagi tylko na to
postanowienie – nie można uznać, że jakiś inny dokument może potwierdzać odmienny
zakres tej samej umowy ubezpieczenia. Ponadto, w ocenie Izby, rozszerzające rozumienie
treści polisy OC w zakresie, który jest jednoznaczny, nie podlega interpretacji.
Reasumując, wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść art. 26 ust. 3 Pzp, nie
ma podstaw do wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
gdyż oferta tego wykonawcy i tak podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W następstwie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust.
2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała, że została naruszona w toczącym się
postępowaniu zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określona w art. 7
ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu;
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.2.
powtórzenie czynności oceny ofert, w tym:
- wykluczenie wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
- odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o.,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Krajowe Biuro Wyborcze,
ul. Wiejska 10, 00-902 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum
Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 12,
05-021 Zielona Góra tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) od zamawiającego
Krajowe Biuro Wyborcze, ul. Wiejska 10,
00-902 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie:
Konsorcjum Sygnity Business Solutions S.A., ITI Sp.
z o.o., ul. Dąbrowskiego 12, 05-021 Zielona Góra stanowiącą koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 896/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Krajowe Biuro Wyborcze z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostawę
oprogramowania/licencji
zintegrowanego
systemu
finansowo-księgowego
i kadrowego na potrzeby Krajowego Biura Wyborczego wraz z wdrożeniem”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
S/2016 143-259231 w dniu 27 lipca 2016 r.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą
w Zabrzu.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: Sygnity Business
Solutions SA., ITIT Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Zielonej Górze wnieśli odwołanie,
zarzucając naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku z zaoferowaniem
liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ,
-
art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., pomimo niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania odpowiedniej policy OC,
-
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji w wyniku faworyzowania wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,,
przez interpretowanie złożonych przez niego oświadczeń, dokumentów i wyjaśnień na
korzyść wykonawcy, chociaż pobieżna ich analiza wskazuje na zaistnienie postaw do
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24 kwietnia 2017 r.,
odrzucenia oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. jako niezgodnej
z treścią SIWZ lub wykluczenie tego wykonawcy z postępowania w związku z niespełnieniem
warunków udziału w zakresie wymaganej polisy OC.
Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 3 marca 2017 r. złożył pismo do Zamawiającego
kwestionujące zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez QNT
w toku postępowania. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 7 marca 2017 r. unieważnił
czynność wyboru oferty QNT jako najkorzystniejszej i przystąpił do ponownej analizy jej
treści.
Odwołujący podniósł, że w dniu 8 marca 2017 r. Zamawiający poinformował
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
W dniu 17 marca 2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając
Zamawiającemu zaniechanie należytego zbadania tej oferty w zakresie zaoferowanego
oprogramowania
oraz
wykazania
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu. Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie przystąpił wówczas
do postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 24 marca 2017 r. uwzględnił ww.
odwołanie w całości, przy czym w odpowiedzi na odwołanie podzielił stanowisko
Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają umożliwiać:
a)
zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
b)
zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
c)
jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
d)
jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.
Zamawiający przyznał, że podane w odwołaniu argumenty wskazują na celowość
powtórzenia oceny oferty wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Jednocześnie
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
W dniu 24 kwietnia 2017 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako
najkorzystniejszej - oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. Czynność tę poprzedzała
procedura wyjaśnienia treści oferty oraz treści złożonych dokumentów.
Odwołujący po analizie dokumentacji postępowania, wezwania do wyjaśnień oraz
złożonych przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnień, stwierdził, że oferta tego
wykonawcy nie jest zgodna z SIWZ i winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Odwołujący zauważył, że w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 marca 2017 r.
Zamawiający twierdził, że dokona ponownej oceny oferty wykonawcy QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o., jeżeli zajdą ku temu okoliczności faktyczne i prawne, odrzuci ofertę
tego wykonawcy jako niezgodną z SIWZ, czego zaniechał. Niniejsze odwołanie odnosi się do
czynności ponownego badania i oceny ofert, dokonanej przez Zamawiającego w oparciu
o wyjaśnienia złożone przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w dniu 12
kwietnia 2017 r. na wezwanie z dnia 10 kwietnia 2017 r. m.in. do jednoznacznego określenia
warunków licencjonowania Systemu, wyraźnie precyzując zapytanie w szczególności
w zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do
prawidłowego funkcjonowania systemu”.
Zdaniem Odwołującego, oferta QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie odpowiada
wymogom stawianym przez Zamawiającego dla licencji w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia. W szczególności oferta oraz złożone wyjaśnienia nie są zgodne
z odpowiedzią na pytanie dotyczące treści SIWZ udzieloną przez Zamawiającego w dniu 25
sierpnia 2016 r. na pytanie nr 7m:
„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla
nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL
dla nieograniczonej liczby użytkowników?”
Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia wszelkich
niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych o podobnym
charakterze. (...)”.
Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, sugerując w wyjaśnieniach z dnia 12
kwietnia 2017 r., że „Oferta QNT spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie liczby
wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150 licencji na
oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla 90
użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60).”
Biorąc pod uwagę ww. pytanie i odpowiedź Zamawiającego, należy dostarczyć
wszystkie niezbędne do użytkowania systemu licencje, w tym licencje CAL. Dodatkowo
Zamawiający, kierując wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekuje zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania systemu - warunek ten nie może być spełniony, poprzez
dostarczenie licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie
warunku: „(...)
b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”.
Zdefiniowanie
w
systemie
nieograniczonej
liczby
użytkowników
wymaga
nieograniczonej liczby licencji CAL, ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik
systemu musi mieć przydzieloną licencję CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są
jednoznacznie identyfikowani muszą mieć licencje CAL, bo w przeciwnym wypadku złamane
zostaną zasady licencji firmy Microsoft.
Odwołujący nie kwestionuje tego, czy wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z
o.o., poprzez System Quorum zapewni lub nie licencje dla nieograniczonej liczby
użytkowników, prawo do instalacji systemu na nieograniczonej liczbie stanowisk, możliwość
zdefiniowania w Systemie Quorum nieograniczonej liczby użytkowników i weryfikacji ich
liczby za pomocą jednoczesnego dostępu. Odwołujący kwestionuje to, że w zaoferowanej
przez wykonawcę QNT konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania
(w tym przypadku Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server
RDS CAL 2012 (GOV), nie zostały spełnione podstawowe wymagania Zamawiającego w
zakresie licencji (potwierdzone odpowiedzią z dnia 25 sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie
zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.
W tym przypadku prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko takie licencje,
które nie ograniczą liczby użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”)
logujących się do systemu z dostępem do bazy danych z uwzględnieniem pozostałego
oprogramowania, jakim jest system operacyjny. Jak wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. przyznał, licencji podstawowych systemu operacyjnego Microsoft
Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z
licencjami objętymi prawem opcji oferuje 150, co potwierdza brak zgodności oferty z treścią
SIWZ. Na tym etapie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie może dokonać
zmiany oferty, a złożone przez niego oświadczenie jest jednoznaczne i potwierdza
zaistnienie przesłanek do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający odniósł się także
do kwestionowanego zakresu przedstawionej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. polisy OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu - posiadania polisy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia
z sumą gwarancyjną stanowiącą
równowartość co najmniej 1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na
jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej
braku,
inny
dokument
potwierdzający,że
wykonawca
jest
ubezpieczony
od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, musiała obejmować swym zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i
kontraktową.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami
SIWZ, w szczególności obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony
w KRS i pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie wykonawca
załączył pismo ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa
ubezpieczenia, w związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku
z prowadzoną przez wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością
wydawniczą
w
zakresie
pozostałego
oprogramowania,
działalności
związanej
z oprogramowaniem oraz pozostałej działalności usługowej w zakresie technologii
informatycznych i komputerowych. Treść pisma jest sprzeczna z treścią polisy OC, co
podważa wiarygodność oświadczenia ubezpieczyciela. Zapis w polisie OC o przyjętej do
ubezpieczenia działalności jest jednoznaczny i wskazuje wyłącznie na działalność biurową,
wyjazdy służbowe, co stanowi jedynie część działalności prowadzonej przez wykonawcę
QNT. Z żadnego zapisu polisy OC nie wynika, że obejmuje ona jakakolwiek inną działalność,
w tym pozostałą działalność prowadzoną przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
wskazaną w KRS.
Zdaniem Odwołującego, zakres ochrony udzielonej w ramach tej polisy (działalność
przyjęta do ubezpieczenia) obejmuje jedynie działalność biurową i wyjazdy służbowe
związane z rodzajem prowadzonej działalności PKD 2007. Ubezpieczyciel w treści pisma z
dnia 7 kwietnia 2017 r. nie wskazał wprost, że polisa obejmuje inną działalność niż w niej
wpisana, prowadzoną przez wykonawcę lecz - że zawarto umowę w zakresie tej działalności,
co nie oznacza, że tą działalność w całości przyjęto do ubezpieczenia. Jakiekolwiek
rozszerzające rozumienie polisy OC jest nieuprawnione. Nie może mieć tu zastosowania
interpretacja przedstawiona przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. w wyjaśnieniach
odnośnie stosowania art. 65 § 2 k.c.
Wiarygodność pisma ubezpieczyciela podważa fakt, że w polisie OC brak jest klauzuli
dotyczącej czystych strat finansowych, wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu
projektanta i wykonawcy systemów komputerowych. Tymczasem ubezpieczyciel w piśmie
z dnia 7 kwietnia 2017 r. twierdzi, że odpowiedzialność z polisy OC jest rozszerzona
o klauzulę czystych strat finansowych wyrządzonych w związku z wykonywaniem zawodu
projektanta i wykonawcy systemów komputerowych.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Przedstawił przebieg
postępowania, potwierdzając, że w dniu 10 kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę QNT
Systemy Informatyczne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie zaoferowanych
licencji oraz w zakresie opłaconej polisy. W dniu 13 kwietnia 2017 r. wykonawca złożył
wyjaśnienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wyjaśnił że podniesione
w odwołaniu wątpliwości były przedmiotem szerokiej dyskusji i oceny w wyniku
uwzględnienia odwołania wniesionego w tym postepowaniu w sprawie o sygn. akt KIO
513/17. W załączniku nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał (w zakresie warunków
licencjonowania Systemu oraz pozostałego oprogramowania) dostarczenia licencji na
System: bezterminowej (nieograniczonej czasowo) i nieograniczonej terytorialnie,
pozwalającej na zainstalowanie Systemu na nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
pozwalającej na zdefiniowanie w Systemie nieograniczonej liczby użytkowników,
pozwalającej na jednoczesną pracę w Systemie 90 użytkowników oraz na jednoczesny
dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika, jak również dostarczenia
dodatkowego oprogramowania niezbędnego do działania Systemu dla nie mniej niż 90
użytkowników (systemy operacyjne, oprogramowanie aplikacyjne) oraz bez ograniczeń dla
liczby użytkowników (oprogramowanie bazodanowe).
W załączniku nr 9 do SIWZ „Formularz wymagań funkcjonalnych”, w zakresie
wymagań wspólnych do Systemu - w wymaganiu nr 59 - Zamawiający wskazał, że „Serwer
bazy danych nie może posiadać ograniczeń licencyjnych co do liczby użytkowników”. Tym
samym, wymóg ten dotyczy jedynie oprogramowania bazodanowego. Zamawiający nie
postawił takiego wymagania co do systemu operacyjnego, wbrew interpretacji przyjętej przez
Odwołującego. Pytanie nr 7m i odpowiedź na to pytanie, jednoznacznie dotyczą
oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego, a nie systemu operacyjnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Niniejsze odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U.2016.1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W postępowaniu zostały złożone
dwie oferty. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała drugą pozycję w rankingu ofert,
a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący zdobywa szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty QNT
Systemy Informatyczne Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ w związku
z zaoferowaniem liczby licencji niezgodnej z wymogami SIWZ.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia określił w pkt
I.2.4 przedmiot zamówienia, jako „Dostawę wszelkiego wymaganego oprogramowania
niezbędnego do zapewnienia wdrożenia i prawidłowego funkcjonowania Systemu
centralnego z dostępem przez WAN/LAN dla 90 użytkowników, w tym w szczególności
systemów operacyjnych, oprogramowania aplikacyjnego, bazodanowego (bez ograniczeń
dla liczby użytkowników), narzędziowego wraz z licencjami oraz instalację i konfigurację tego
oprogramowania”, natomiast w pkt II.1 tego załącznika - wymagania dla licencji: „Licencja:
bezterminowa i nieograniczona terytorialnie licencja pozwalająca na:
a) zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
b) zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
c) jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
d) jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.”
W dniu 25 sierpnia 2016 r. na pytanie do SIWZ nr 7m o treści:
„W przypadku dostarczania oprogramowania aplikacyjnego bazodanowego Windows dla
nieograniczonej liczby użytkowników, czy Zamawiający oczekuje także dostawy licencji CAL
dla nieograniczonej liczby użytkowników?”
Zamawiający odpowiedział, co następuje: „Zamawiający wyjaśnia, że wymaga dostarczenia
wszelkich niezbędnych do użytkowania Systemu licencji, w tym licencji CAL bądź innych
o podobnym charakterze. (...)”
Biorąc pod uwagę treść ww. pytania i odpowiedź Zamawiającego, należy uznać,że Zamawiający wymagał dostarczenia wszystkich niezbędnych do użytkowania systemu
licencji, w tym licencji CAL bądź innych, które zapewnią prawidłowe funkcjonowanie
Systemu.
Odwołujący podnosił, że warunek ten nie może być spełniony w wyniku dostarczenia
licencji Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows Server RDS CAL
2012 (GOV), ponieważ licencje te uniemożliwiają Zamawiającemu spełnienie wymogu „(...)
b) zdefiniowanie w systemie nieograniczonej liczby użytkowników”, gdyż zdefiniowanie w
systemie nieograniczonej liczby użytkowników wymaga nieograniczonej liczby licencji CAL,
ponieważ każdy zdefiniowany/nazwany użytkownik systemu musi mieć przydzieloną licencję
CAL. Wszyscy użytkownicy systemu, którzy są jednoznacznie identyfikowani muszą mieć
licencje CAL w przeciwnym wypadku złamane zostaną zasady licencji firmy Microsoft
.
Odwołujący zarzucił, że w zaoferowanej przez wykonawcę QNT Systemy
Informatyczne konfiguracji licencji Systemu Quorum i pozostałego oprogramowania {zgodnie
z wyjaśnieniem wykonawcy - Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft
Windows Server RDS CAL 2012 (GOV)}, nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego
w zakresie licencji (w związku z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 7m z dnia 25
sierpnia 2016 r.), przez co nie zostanie zapewnione prawidłowe funkcjonowanie Systemu.
Prawidłowe funkcjonowanie Systemu zapewnią tylko licencje, które nie ograniczą liczby
użytkowników zdefiniowanych w systemie („nazwanych”) logujących się do systemu
z dostępem do bazy danych, z uwzględnieniem pozostałego oprogramowania, jakim jest
system operacyjny.
W dniu 24 marca 2017 r. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie wniesione
przez Odwołującego wobec wyboru oferty QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.,
podzielając stanowisko Odwołującego, iż licencje będące przedmiotem dostawy mają
umożliwiać:
- zainstalowanie systemu na
nieograniczonej liczbie stacji roboczych,
- zdefiniowanie w systemie
nieograniczonej liczby użytkowników,
- jednoczesną pracę w Systemie co najmniej 90 użytkowników,
- jednoczesny dostęp do wszystkich modułów dla każdego użytkownika.
Zamawiający unieważnił wówczas czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i uznał
za celowe powtórzenie czynności badania i oceny oferty wykonawcy QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. Zamawiający w ramach powtarzanych czynności wezwał ww.
wykonawcę w dniu 10 kwietnia 2017 r. m.in. do złożenia wyjaśnień i jednoznacznego
określenia
warunków
licencjonowania
Systemu
(oprogramowanie
systemu,
czyli
zintegrowanego systemu finansowo - księgowego i kadrowego w Krajowym Biurze
Wyborczym), wyraźnie precyzując i uszczegóławiając swoje zapytanie w szczególności w
zakresie: „5) warunków licencjonowania pozostałego oprogramowania, niezbędnego do
prawidłowego funkcjonowania systemu”. Zamawiający wskazał dodatkowo na Załącznik nr 9
do SIWZ (Formularz wymagań funkcjonalnych), w którym w poz. 19 Wymagań dla całego
systemu Zamawiający postawił wymaganie „System musi pozwalać na definiowanie
dowolnej liczby użytkowników; weryfikacja licencji (w przypadku udzielenia ograniczonej
liczby licencji) oparta jest o ilość jednocześnie zalogowanych użytkowników do systemu”.
Wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. złożył wyjaśnienia pismem z dnia
12 kwietnia 2017 r. Oświadczył, że jego oferta „spełnia wymagania Zamawiającego
w zakresie liczby wymaganych licencji na systemy operacyjne, ponieważ obejmuje 150
licencji na oprogramowanie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) / Microsoft Windows
Server RDS CAL 2012 (GOV), czyniąc zadość wymaganiu dostarczenia licencji nie tylko dla
90 użytkowników, ale także licencji objętych prawem opcji (60)”.
Zgodnie z definicją zawartą na str. 83 „Postanowień dotyczących Produktów 1
października 2016” Microsoft, „Licencja CAL oznacza licencje dostępową, którą można
przypisać do użytkownika lub urządzenia, zależnie od potrzeb. Licencja CAL użytkownika
umożliwia jednemu użytkownikowi dostęp z dowolnego urządzenia do odpowiedniej wersji
oprogramowania serwerowego lub jego wersji wcześniejszych”. Taka sama definicja jest
zawarta w dokumencie „Postanowienia dotyczące Produktów 1 czerwca 2016r.” złożonym
przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie.
Na rozprawie wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. wyjaśnił w sposób
odmienny niż w wyjaśnieniach z 12 kwietnia 2017 r., że jego oferta obejmuje trzy licencje
CAL na serwer (poz. 3 formularza cenowego) z tym, że w formularzu cenowym podano ilość
1 jako odnoszącą się do kompletu licencji potrzebnych do prawidłowego funkcjonowania
systemu oraz 90 licencji umożliwiających korzystanie z systemu Quorum w dowolnym
czasie, przy czym użytkownicy przy licencjach tzw. na urządzenie nie muszą być
zdefiniowani. Zgodnie natomiast z wyjaśnieniami wykonawcy QNT Systemy Informatyczne
Sp. z o.o. złożonymi na wezwanie z dnia 10 lutego 2017 r., oferta wykonawcy przewiduje „…
w zakresie Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV) licencje obejmują 150 użytkowników,
natomiast w zakresie Microsoft Windows Server RDS CAL 2012 (GOV) licencje obejmują
150 użytkowników”, co potwierdza zaoferowanie licencji przypisanych do użytkownika, a nie
do urządzenia, co wyjaśnił przystępujący w swoim stanowisku złożonym w piśmie
procesowym i potwierdzonym na rozprawie. Powyższe wyjaśnienia są zatem sprzeczne ze
sobą, co istotnie podważa ich wiarygodność.
Jak wyjaśnił natomiast Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wykonawca
zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 20 lutego 2017 r. zaoferował licencje Remote Desktop
Services (RDS). Jednak zdaniem Zamawiającego, oprogramowanie to nie jest niezbędne do
instalacji bądź korzystania z Systemu i jest w związku z tym rozwiązaniem alternatywnym
(dodatkowym), które nie wpływa na ocenę zgodności lub nie treści oferty z treścią SIWZ –
opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający przyznał, że zaoferowane przez wykonawcę
QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. licencje Microsoft Windows Server RDS CAL 2012
nie będą stosowane, choć zostały zaoferowane za kwotę 79 335,00 PLN.
Dodatkowo Odwołujący w sposób przekonywujący wyjaśnił, że w świetle odpowiedzi
Zamawiającego na pytanie nr 7p z dnia 25 sierpnia 2016 r. nie jest możliwe zastosowanie
w tym przypadku modelu licencjonowania polegającego na przypisaniu licencji
dedykowanych do konkretnego serwera, gdyż Zamawiający na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia „przydzieli jeden serwer wirtualny na potrzeby systemu
podstawowego, jeden na potrzeby systemu zapasowego i jeden na potrzeby platformy
testowej”. Zgodnie z zasadami licencjonowania Microsoft, bezwzględnie wymagane jest
zastosowanie licencji zarówno dla serwera podstawowego, jak i testowego, są to bowiem
różne środowiska serwerowe wymagające oddzielnie licencji. Na poparcie swoich twierdzeń
Odwołujący przedstawił korespondencję w formie elektronicznej z dnia 17 i 18 maja 2017 r.
z osobą (p. Mirosławem Szymczakiem), która pełni w firmie Microsoft funkcję tzw. Opiekuna
Partnera. Pan Mirosław Szymczak potwierdził m.in., że „W odniesieniu do „CALi”
równoległych do środowiska testowego – niestety przy takim modelu trzeba płacić za CALe
do każdego środowiska, w tym testowego. W RDS – nie ma możliwości licencjonowania
„równoległego”, można tylko „zwykłe” CALe.”
Izba nie podzieliła twierdzenia Zamawiającego i przystępującego, że konkretny model
rozwiązań przyjętych do realizacji przedmiotu zamówienia zostanie opracowany dopiero po
wykonaniu analizy wdrożeniowej stanowiącej drugi etap realizacji zamówienia wobec czego
na etapie oferty nie było wymagane przedstawienie w ofercie konkretnego rozwiązania, co
do sposobu zapewnienia niezbędnych licencji. Nie budzi wątpliwości fakt, że treść wymagań
określonych w SIWZ, w tym w ramach wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego na
pytania wykonawców jest wiążąca na etapie oceny ofert zarówno dla wykonawców, jak i dla
Zamawiającego. Na etapie oceny ofert Zamawiający nie może uznać, że niektóre
wymagania zawarte w SIWZ nie są istotne, gdyż jest sprzeczne z naczelną zasadą
określoną w art. 7 ust.1 Pzp obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,że wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., oferując licencje podstawowe
systemu operacyjnego Microsoft Windows Server CAL 2012 (GOV)/ Microsoft Windows
Server RDS CAL 2012 (GOV) wraz z licencjami objętymi prawem opcji w ilości 150, złożył
w postępowaniu ofertę niezgodną z treścią SIWZ. W szczególności Izba zważyła, że ww.
wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które dowodziłyby okoliczności
przeciwnych, niż wykazane przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba uznała, że
oferta wykonawcy QNT Systemy Informatycznie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż nie oferuje przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ,
a niezgodność ta jest na tyle istotna, że nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o., mimo
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania policy OC.
W rozdziale X pkt 4 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (zapewniającej wykonanie zamówienia):
„Zamawiający uzna za spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
(zapewniającej wykonanie zamówienia) wykazanie, że Wykonawca: a) posiada opłaconą
polisę, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej
1.000.000,00 złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w
okresie ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym
zakresem zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową; b) posiada środki
finansowe w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie: pięćset tysięcy
złotych) lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 500.000,00 złotych (słownie:
pięćset tysięcy złotych).
Ocena spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej dokonana
zostanie na zasadzie „spełnia - nie spełnia” w oparciu o oświadczenie, o którym mowa
w rozdz. XI ust. 1 pkt 1 SIWZ i dokumenty, o których mowa w rozdz. XI ust. 1 pkt 4 i 5 SIWZ.
Z treści załączonego oświadczenia i dokumentów musi wynikać jednoznacznie, iż
Wykonawca spełnił ww. warunki.”
W rozdziale XI SIWZ pkt 4 na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w
rozdziale X pkt 4 a) Zamawiający wymagał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku, innego dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, z sumą gwarancyjną stanowiącą równowartość co najmniej 1.000.000,00
złotych (słownie: jeden milion złotych 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia, przy czym polisa, a w przypadku jej braku, inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia musi obejmować swym zakresem
zarówno odpowiedzialność deliktową, jak i kontraktową”.
W złożonej ofercie (str.83) wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
przedłożył na potwierdzenie powyżej przedstawionego warunku w postepowaniu złożył
dokument - polisę OC nr 903011595179 wystawioną przez ERGO HESTIA S.A. W treści
polisy wskazano m.in. rodzaj prowadzonej działalności (PKD 2007) – „Działalność
wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania”, przedmiot i zakres ubezpieczenia -
„Ubezpieczenie OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia.
Przedmiot ubezpieczenia: Odpowiedzialność cywilna za szkody wyrządzone w związku z
działalnością gospodarczą wskazaną w umowie ubezpieczenia, użytkowaniem mienia.
Działalność przyjęta do ubezpieczenia: Działalność ubezpieczona – działalność biurowa,
wyjazdy zagraniczne służbowe.” Ponadto w treści polisy wskazano: „Zakres ubezpieczenia
zgodny z OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”, „Suma
gwarancyjna: 2 000 000,00 PLN”, „Franszyza redukcyjna zniesiona”.
W wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie zakresu przedstawionej przez QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o.
w postępowaniu polisy OC.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, wykonawca QNT Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. oświadczył, że jego polica OC jest w pełni zgodna z warunkami
SIWZ, w tym obejmuje zakres prowadzonej działalności, który jest ujawniony w KRS i
pozostaje w związku z przedmiotem zamówienia. Wykonawca załączył do wyjaśnień pismo
ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r., z którego wynika, że umowa ubezpieczenia, w
związku z którą została wystawiona polisa OC, jest zawarta w związku z prowadzoną przez
wykonawcę QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. działalnością wydawniczą w zakresie
pozostałego oprogramowania, działalności związanej z oprogramowaniem oraz pozostałej
działalności usługowej w zakresie technologii informatycznych i komputerowych.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania/licencji zintegrowanego
systemu finansowo księgowego i kadrowego oraz świadczenie usług wdrożenia, szkolenia
użytkowników i administratorów Systemu oraz usług asysty w pierwszym okresie
eksploatacji, serwisu eksploatacyjnego oraz wykonywanie prac rozwojowych.
Polisa OC złożona przez Przystępującego wskazuje rodzaj prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej, co nie oznacza, że ta działalność, tj. działalność
wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania (PKD 2007) została ubezpieczona od
odpowiedzialności cywilnej. Polisa wyraźnie, jednoznacznie wskazuje jako działalność objęta
ubezpieczeniem – wyłącznie działalność biurową i podróże zagraniczne służbowe. Powyższy
ograniczony zakres działalności wykonawcy w jakimkolwiek stopniu nie jest związany
z przedmiotem zamówienia, który stanowi działalność polegająca na świadczeniu dostaw
i usług w branży informatycznej. Podkreślić należy, że w świetle treści warunku udziału
w postępowaniu wykonawca powinien wykazać, że posiada ubezpieczoną od
odpowiedzialności cywilnej - działalność związaną z przedmiotem zamówienia, tj. polegającą
na świadczeniu dostaw i usług w branży informatycznej. Jak wynika z treści polisy,
działalność wydawnicza w zakresie pozostałego oprogramowania nie została objęta
ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej.
Nie sposób uznać, że pismo Ubezpieczyciela z dnia 7 kwietnia 2017 r. może
zastępować dokument polisy. Zgodnie z treścią warunku i przepisami (§ 1 ust. 1 pkt 11)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz.U. poz. 231), w celu potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego posiadania ubezpieczenia prowadzonej działalności gospodarczej związanej
z przedmiotem zamówienia wymagany jest dokument polisy lub inny dokument tylko
wówczas, gdy jest brak polisy. W tym przypadku, gdy umowa ubezpieczenia jest
potwierdzona dokumentem polisy, to nie jest uzasadnione złożenie innego dokumentu
potwierdzającego zakres ubezpieczenia wynikającego z zawartej umowy. Podkreślić przy
tym należy, że w treści polisy wskazano jednoznacznie, że „Zakres ubezpieczenia zgodny z
OWU i postanowieniami wskazanymi w niniejszym dokumencie”. Z uwagi tylko na to
postanowienie – nie można uznać, że jakiś inny dokument może potwierdzać odmienny
zakres tej samej umowy ubezpieczenia. Ponadto, w ocenie Izby, rozszerzające rozumienie
treści polisy OC w zakresie, który jest jednoznaczny, nie podlega interpretacji.
Reasumując, wykonawca QNT Systemy Informatyczne Sp. z o.o. nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę treść art. 26 ust. 3 Pzp, nie
ma podstaw do wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
gdyż oferta tego wykonawcy i tak podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W następstwie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust.
2 pkt 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała, że została naruszona w toczącym się
postępowaniu zasada prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określona w art. 7
ust. 1 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
- Sygn. akt KIO 850/17 z dnia 2017-05-26
