rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 993/17
KIO 993/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2017 r. przez wykonawcę
H.-P. sp. z
o.o. w L.
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w O.
przy udziale wykonawcy
A. sp. z o.o. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2017 r. przez wykonawcę
H.-P. sp. z
o.o. w L.
w postępowaniu prowadzonym przez
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w O.
przy udziale wykonawcy
A. sp. z o.o. w W., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty wykonawcy A. sp. z o.o. w W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią części I pkt 6 i
części X pkt 6 SIWZ polegającej na zaniechaniu wskazania w pkt 23, 39-41, 43-44,
51-146, 209-216, 226, 231 wykazu materiałów nazwy producenta tych materiałów,
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w O. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w O. na
rzecz wykonawcy
H.-P. sp. z o.o. w L. kwotę 18.752 zł 28 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu dwóch złotych dwudziestu ośmiu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 993/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w O. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa systemu
monitoringu obiektów wodno-ściekowych na terenie m. O.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 marca 2017 r., 2017/S 062-117417.
15 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę H.-P. sp. z o.o. w L., zwanego
dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A.
sp. z o.o. w W., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego oraz czynności
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 19 maja 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i powodujący nierówne traktowanie wykonawców;
2) art. 7 ust. 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wezwanie do wyjaśnienia treści zestawienia materiałów w
kosztorysie ofertowym złożonym przez przystępującego, którego oferta podlegała
odrzuceniu,
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, gdyż
„podlega ona wykluczeniu”,
2) ponowne zbadanie ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty najkorzystniejszej nie
podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią punktu 6 str. 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) zamawiający wymagał od
każdego wykonawcy dołączenia do oferty, jako element składowy kosztorysu, zestawienia
materiałów oraz nazwy ich producenta. Powyższy wymóg zamawiający potwierdził w
odpowiedziach opublikowanych na stronie internetowej zamawiającego 19 kwietnia 2017 r.,
wskazując iż nazwy producentów materiałów będą musiały być zawarte w zestawieniu
materiałów. Z uwagi na powyższe zamawiający udostępnił na swojej stronie przedmiar robót
w wersji edytowanej - plik ATH, wymagając aby każdy wykonawca który złoży ofertę,
dołączył kosztorys ofertowy zawierający nazwę producenta. Powyższe zamawiający
potwierdził także w części X SIWZ punkt 6 wskazując iż: „przedmiar robót uzupełniony przez
Wykonawcę o ceny realizacji poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót
podanych przez Zamawiającego - staje się kosztorysem ofertowym, który musi zawierać w
sobie zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta.”. Ponadto wskazywał, że zgodnie
z postanowieniem części X punkt 5, zamawiający ustalił, iż obowiązującym wynagrodzeniem
będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Odwołujący podniósł, że przystępujący w kosztorysie
ofertowym podał tylko niektóre nazwy producentów oferowanych materiałów, w większości
pozycji wskazując „różne”. Wykonawca zatem nie podał nazw producentów materiałów i
urządzeń w kosztorysie ofertowym zgodnie z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zamawiający 11 maja 2017 r. wezwał przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści zestawienia materiałów w kosztorysie
ofertowym - dotyczy nazwy dostawcy/producenta w pozycjach gdzie wpisano jako dostawca
„różne”, w tym do uszczegółowienia (doprecyzowania) nazwy dostawcy/producenta w
zestawieniu materiałów ujętych w ofercie przetargowej. Uszczegółowiony dokument
wykonawca miał dostarczyć w terminie 3 dni od otrzymania wezwania. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, przystępujący 12 maja 2017 r. przekazał kosztorys ofertowy
uzupełniony o nazwy dostawcy/producenta w pozycjach, w których wcześniej wskazano
słowo „różne". Następnie 15 maja 2017 roku zamawiający poinformował odwołującego, iż w
wyniku przeprowadzonego postępowania zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, gdyż
wezwał do uzupełnienia oferty, która podlegała odrzuceniu, a następnie dokonał jej wyboru
jako najkorzystniejszej. Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na gruncie Pzp
oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, ale też
dokumenty wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału.
Z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy, zasadne jest przytoczenie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wskazującego, iż kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego wyłącznie
do zobrazowania sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys ofertowy
wykonawcy - to wprost oferta. Ofertą nie musi być jedynie formularz ofertowy, ale także inne
dokumenty znajdujące się w ofercie w jej szerokim znaczeniu, jako zestawienie
dokumentów, który zawiera kompletne oświadczenia wykonawcy obrazujące zaciągane
przez niego zobowiązanie. Dlatego wadliwie sporządzony kosztorys ofertowy jest
dokumentem którego nie można uzupełnić i zamawiający nie posiadał uprawnień aby w
trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwać przystępującego do jego
uzupełnienia. Odwołujący wywiódł, że wyceniony przedmiar robót nie może podlegać
uzupełnieniu w sytuacji określenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu (wynagrodzenie
kosztorysowe). W takim przypadku jest on częścią oferty i jego uzupełnienie w wypełnieniu
wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi niedozwoloną czynność uzupełnienia
oferty po terminie na jej złożenie i stanowi istotną wadą prawną. W związku z powyższym
oferta złożona przez przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. sp. z o.o. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną
przez przystępującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień z 11 maja 2017 r., wyjaśnienia
przystępującego z 12 maja 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 15 maja 2017 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. sp. z o.o. w W., uznając,że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z
art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu
drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa systemu monitoringu obiektów
wodno-ściekowych na terenie m. O.
W części I pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia jest projekt wykonawczy, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót oraz postanowienia zawarte w treści niniejszej specyfikacji z załącznikami, łącznie ze wzorem umowy.W części I pkt 6 SIWZ zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający dopuszcza
ujęcie w ofercie przetargowej zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w
dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia, że ich parametry nie będą gorsze
niż określone w tej dokumentacji oraz zgodnie ze standardami obowiązującymi u
Zamawiającego.
W celu weryfikacji parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako
element składowy kosztorysu, zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta.
W części X pkt 5 SIWZ wskazano, że Zamawiający ustala, że obowiązującym
rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Cena podana w ofercie jest
ceną wstępną. Może się ona zmienić w przypadku, gdy zmienia się ilość jednostek robót
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
W części X pkt 6 zamawiający postanowił, iż Przedmiar robót uzupełniony przez
Wykonawcę o ceny realizacji poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót
podanych przez Zamawiającego – staje się kosztorysem ofertowym, który musi zawierać w
sobie zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta. (podkreślenie własne
zamawiającego).
W § 9 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), zatytułowanym „materiały”, wskazano
co następuje:
6. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zamiany materiałów i urządzeń przedstawionych
w ofercie przetargowej, pod warunkiem że zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego.
Będą to, przykładowo, okoliczności:
1) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i
konserwację wykonanego przedmiotu umowy.
2) powodujące poprawienie parametrów technicznych
3) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany
obowiązujących przepisów
7. Możliwa jest zmiana poszczególnych materiałów i urządzeń przedstawionych w ofercie
przetargowej, pod warunkiem że zmiana ta nie spowoduje obniżenia parametrów tych
materiałów lub urządzeń.
8. Na zmianę rodzaju i ilości materiałów użytych do realizacji przedmiotu umowy w stosunku
do projektu bezwzględnie wymagana jest uprzednia, pisemna zgoda Zamawiającego i
Projektanta.
Załącznikiem do SIWZ był przedmiar robót. Do przedmiaru tego załączono wzór
zestawienia materiałów, w którym znajdowała się przeznaczona do wypełnienia kolumna
„dostawca”.
Ustalono również, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ w brzmieniu:
Zgodnie z zapisami SIWZ punkt 6 str. 3: „W celu weryfikacji parametrów technicznych
materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako element składowy kosztorysu, zestawienie
materiałów oraz nazwę ich producenta”. Wnosimy o rozbudowanie w przedmiarze robót
działu: „1 Część informatyczna, 1.1 Pobieranie sygnałów – informacja”, o doprecyzowanie
poprzez rozbudowanie tabeli o informację dotyczące:
- konkretnej nazwy SCADA proponowanego oprogramowania oraz podanie jej nazwy
producenta.
oraz
- udostępnienie przedmiaru robót w wersji edytowalnej - plik ATH.
W odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający 19 kwietnia 2017 r. udzielił następującej
odpowiedzi:
Zamawiający informuje, że nie dokona zmiany przedmiaru robót. Informacje nt. nazwy
SCADA oraz producenta będą musiały być zawarte w zestawieniu materiałów. Zamawiający
udostępnia na swojej stronie przedmiar robót w wersji edytowalnej - plik ATH.
Z protokołu postępowania wynika, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę
złożyli m.in. odwołujący i przystępujący.
Przystępujący załączył do swego kosztorysu zestawienie materiałów obejmujące 231
pozycji. W pozycjach 23, 39-41, 43-44, 51-146, 209-216, 226, 231 wykazu materiałów w
kolumnie „dostawca” przystępujący wpisał „różne”. W pozostałych wierszach tej kolumny
podano nazwę dostawcy.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 11 maja 2017 r.,
wskazując jako podstawę prawną art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnienia
treści zestawienia materiałów w kosztorysie ofertowym – dotyczy nazwy dostawcy /
producenta w szczególności poz. 51-146, 209-216 oraz pojedynczych pozycji w pozostałych
miejscach zestawienia materiałów, gdzie wpisano jako dostawca wyraz Różne.
Wobec powyższego, proszę o uszczegółowienie (doprecyzowanie) nazwy dostawcy /
producenta w zestawieniu materiałów ujętych w ofercie przetargowej, w zakresie o którym
mowa wyżej.
W przypadku zastosowania materiałów producentów innych niż wskazanych w
dokumentacji projektowej, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, jako element składowy
kosztorysu, karty katalogowe potwierdzające równoważność użytych materiałów, zgodnie ze
specyfikacją równoważności dołączoną do projektu, do czego obliguje zapis w SIWZ – ust. 6
część I SIWZ.
Brak nazwy dostawcy / producenta zaproponowanych materiałów uniemożliwia
zamawiającemu weryfikację parametrów technicznych materiałów przewidzianych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności treści oferty z
treścią SIWZ.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 12
maja 2017 r. W piśmie tym wskazał, że przesyła zestawienie materiałów z kosztorysu
ofertowego uszczegółowione o nazwy dostawcy / producenta w pozycjach gdzie wpisani
zostali dostawcy jako „Różne”. Jednocześnie potwierdzamy, iż wszystkie materiały
przedstawione przez nas w ofercie spełniają warunki dokumentacji projektowej.
Potwierdzamy również zastosowanie w naszej ofercie modemów GSM/GPRS do transmisji
danych zgodnych z projektem, a mianowicie produkcji firmy I. w szafach sterowniczych. Do
pisma przystępujący załączył zestawienie materiałów, w którym w pozycjach 23, 39-41, 43-
44, 51-146, 209-216, 226, 231 ujawniono nazwę dostawcy.
Ustalono ponadto, że 15 maja 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Z
informacji tej wynika, że oferta odwołującego sklasyfikowana jest na miejscu drugim.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż potwierdziły się zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności nie podzielono najdalej idącego wniosku przystępującego,
który w swym piśmie procesowym, powołując się na treść żądań przedstawionych w
odwołaniu, domagał się oddalenia odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu
odwołania. Rzeczywiście w petitum odwołania, w części dotyczącej wniosków odwołujący
wskazał, że domaga się nakazania zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wyboru
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z uwagi na to, że „podlega ona
wykluczeniu”. Jak słusznie podniósł przystępujący, wykluczenie z udziału w postępowaniu
jest konsekwencją braków w zakresie strony podmiotowej zamówienia, w tym niewykazania
warunków udziału w postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że za zarzuty uznaje się przedstawione przez
wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną
przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów. Izba nie jest również związana żądaniami
odwołania. W ocenie Izby odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty dotyczące
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako sprzecznej z treścią SIWZ z powodu niepodania nazw producentów/ dostawców w
szeregu pozycji kosztorysu ofertowego. Już w samym petitum odwołania, odwołujący
opisując podstawę prawną zarzutów wskazał, że jego zdaniem zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez wezwanie do złożenia wyjaśnień zestawienia materiałów, w
kosztorysie złożonym przez przystępującego, którego oferta podlega odrzuceniu.
Dodatkowo, nawet w części poświęconej wnioskom domagał się nakazania zamawiającemu
dokonania wyboru spośród ofert „niepodlegających odrzuceniu”. O zarzutach i żądaniach
odwołującego można było wnioskować także w oparciu o analizę uzasadnienia odwołania. W
tej części odwołania wykonawca w sposób jednoznaczny wskazał, że z powodu określonych
przez niego niezgodności oferty z SIWZ, oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (zdanie ostatnie uzasadnienia odwołania). W tej sytuacji
domaganie się nakazania zamawiającemu „wykluczenia oferty” przystępującego nieświadczyło o tym, że odwołujący nie sformułował zarzutów i żądań dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie pod
względem merytorycznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp brzmi: Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jeżeli chodzi o treść SIWZ, to zamawiający w kilku miejscach specyfikacji zawarł
wyraźne wskazówki co do tego, w jaki sposób wykonawcy zobowiązani są przygotować
wymagany kosztorys ofertowy. Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny sformułował
wymóg podania przez wykonawców nazwy dostawcy / producenta oferowanych materiałów i
urządzeń. W części I w pkt 6 SIWZ zamawiający wyraźnie przewidział, że „w celu weryfikacji
parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako element składowy
kosztorysu, zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta”. W części X w pkt 6 SIWZ
zamawiający wskazał, że przedmiar robót uzupełniony przez wykonawcę o ceny realizacji
poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót podanych przez
zamawiającego staje się kosztorysem ofertowym, który „musi zawierać w sobie zestawienie
materiałów oraz nazwę ich producenta”. Nadto we wzorze kosztorysu przy każdej pozycji
przedmiarowej zamawiający przewidział do wypełnienia kolumnę zatytułowaną „dostawca”.
Powyższe jednoznaczne wymogi zamawiający potwierdził na późniejszych etapach
postępowania. W toku postępowania, w odpowiedzi z 19 kwietnia 2017 r. na wniosek
jednego z wykonawców podtrzymał swe wymogi, iż informacje co do nazw producentów
materiałów muszą być ujawnione w zestawieniach materiałów sporządzonych przez
wykonawców. Potwierdzeniem doniosłości tych danych dla zamawiającego była również
treść wezwania z 11 maja 2017 r., jakie zamawiający skierował do przystępującego. Sam
zamawiający wskazał, że brak nazwy dostawcy / producenta zaproponowanych materiałów
uniemożliwia
zamawiającemu
weryfikację
parametrów
technicznych
materiałów
przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei ze wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego
można było wywnioskować, że zamawiający chciał sobie zapewnić kontrolę nad materiałami,
jakie stosować będzie wykonawca realizujący zamówienie. Zamawiający dopuścił możliwość
zmiany materiałów na inne niż ujawnione w ofercie, pod warunkiem, że zmiany te będą
korzystne dla zamawiającego i że nie spowodują obniżenia parametrów materiałów i
urządzeń. Nie ulegało również wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy zamówienia miało
przybrać charakter wynagrodzenia kosztorysowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała za bezzasadne stanowiska zamawiającego i
przystępującego, jakoby istotne miały być jedynie dane co do nazwy producenta / dostawcy
tylko takich materiałów i urządzeń, które nie byłyby materiałami pomocniczymi czy
instalacyjnymi. Wręcz przeciwnie, z wszystkich przywołanych postanowień wynikało, że
zamawiający oczekiwał podania danych producenta/dostawcy dla wszystkich bez wyjątku
materiałów. Najbardziej dobitnym dowodem na potwierdzenie powyższego był wzór
kosztorysu ofertowego, w którym rubrykę o nazwie „dostawca” przewidziano dla wszystkich
pozycji kosztorysowych. Twierdzenia zamawiającego, jakoby nazwa dostawcy / producenta
miała nie być częścią kosztorysu ofertowego nie znajdowały oparcia w treści wzoru
kosztorysu, w którym przewidziano do wypełnienia odpowiednią kolumnę. Stanowisko to
pozostawało także w wyraźnej sprzeczności z jednoznacznym stwierdzeniem zawartym w
części X ust. 6 SIWZ, gdzie sam zamawiający wyraźnie określił zestawienie materiałów oraz
nazwę ich producenta, jako „element składowy kosztorysu”. W świetle przytoczonych
wcześniej postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania, wezwania zamawiającego można było
także z łatwością uchwycić cel żądania spornych informacji. Mianowicie w oparciu o ww.
dane zamawiający chciał zweryfikować zgodność treści ofert z SIWZ, a w szczególności
zbadać czy oferowane materiały są zgodne z SIWZ.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego przedstawione w piśmie
procesowym jakoby dane co do nazwy producenta / dostawcy materiałów i urządzeń miały
być nieistotne z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy. Przystępujący zdawał się w ten
sposób wywodzić, że sporne dane nie stanowią „treści oferty”. Rzeczywiście zamawiający
dopuścił we wzorze umowy możliwość zmiany materiałów w stosunku do przyjętych w
ofercie. Dostrzeżenia wymagało jednak, że możliwość ta została obwarowana określonymi
zastrzeżeniami. Przewidziano bowiem, że modyfikacje materiałów będą dopuszczalne
wtedy, gdy okażą się korzystne dla zamawiającego i nie spowodują obniżenia parametrów
materiałów lub urządzeń. W konsekwencji dane indywidualizujące oferowane materiały i
urządzeniach - również na etapie realizacji umowy – okażą się konieczne. Informacje te
będą potrzebne jako punkt odniesienia, mają służyć ocenie jakości materiałów zamiennych a
w konsekwencji stwierdzeniu, czy zmiana materiałów i urządzeń jest w ogóle jest
dopuszczalna. Z tego punktu widzenia, dane co do dostawców / producentów materiałów i
urządzeń niewątpliwie należało uznać za treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pomimo wyraźnych wymagań zamawiającego przystępujący w ponad 100 pozycjach
kosztorysowych nie podał nazwy producenta / dostawy materiałów. W swym kosztorysie
ofertowym w kolumnie „dostawca” przystępujący wskazał bowiem „różne”. Taka treść oferty
przystępującego oznaczała, że w każdej z omawianych pozycji mogły się kryć materiały i
urządzenia rozmaitych producentów. Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że mogły to
być materiały nawet dziesięciu producentów / dostawców. Przystępujący pomimo wyraźnego
obowiązku nałożonego na wykonawców w SIWZ nie skonkretyzował oferowanego
przedmiotu świadczenia w ww. zakresie. W konsekwencji pozbawił zamawiającego
informacji niezbędnych do oceny, czy oferowane materiały lub urządzenia są zgodne z
SIWZ, na co zresztą zamawiający sam zwrócił uwagę w wezwaniu z 11.05.2017 r.
W zaistniałej sytuacji zamawiający bezpodstawnie wezwał przystępującego do
uzupełniania kosztorysu o brakujące dane, stosując instytucję wezwania do złożenia
wyjaśnień uregulowaną w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zakres możliwych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów był przedmiotem orzeczenia
TSUE w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie z utrwaloną praktyką
orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego
traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do
uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty,
których kandydaci ci nie podali”. Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z
dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., art. 2 dyrektywy
2004/18 (zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by
w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Trybunał wskazał także na dalsze warunki
dopuszczalności wyjaśnień lub korekty.
„34 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez
różnicy do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji [zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 42,43].
35 Następnie, żądanie musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających
wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 44]. Ponadtożądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia
przez oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko in., pkt
40].
36 Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów
o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób
równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury
wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne
traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano [ww. wyrok
w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41].
Przywołane orzeczenia dotyczyły poprzedniej dyrektywy zamówieniowej, ale nie
ulega wątpliwości, że zachowały swą aktualność, z uwagi na to, że zasada równego
traktowania wykonawców w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w zamówieniach
publicznych. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści ofert (z
zastrzeżeniem wyjątków z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, które nie dotyczą omawianej sytuacji).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzono, że w
wyniku niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym, przystępujący w odniesieniu do
ponad 100 pozycji kosztorysowych sformułował nową ofertę, co nastąpiło po upływie terminu
składania ofert. Przez użycie słowa „różne” w ponad 100 pozycjach kosztorysowych
wykonawca nie sprostał obowiązkowi zindywidualizowania oferowanych materiałów i
urządzeń. Taka treść oferty oznaczała, że przystępujący na etapie realizacji zamówienia, w
przeciwieństwie do innych wykonawców, mógłby dowolnie wybierać spośród istniejących na
rynku materiałów i ich producentów. Przy czym przystępujący sam przyznał w trakcie
rozprawy, że na rynku dostępne są materiały dziesięciu producentów. Ponadto ocena
dopuszczalności zastosowania zamienników materiałów w trakcie realizacji umowy byłaby
niemożliwa, wobec braku danych stanowiących punkt odniesienia.
Oczywistym jest również, że w wyniku wyjaśnień przystępującego doszło do zmiany
treści jego oferty. Zmiana ta polegała na tym, że - jak sam przyznał przystępujący- spośród
dziesięciu producentów materiałów, przystępujący wybrał, po terminie składania ofert, dwóch
lub trzech producentów i ich dane wpisał do uzupełnionego kosztorysu ofertowego. W
efekcie, gdyby przyjąć rezultat wyjaśnień przystępującego, na etapie realizacji umowy
mógłby
oferować
materiały
i
urządzenia
tylko
wskazanych
przez
siebie
producentów/dostawców (lub ich kwalifikowane zamienniki, o czym była mowa wcześniej). W
konsekwencji działania przystępującego nosiły znamiona uzupełnienia oferty po terminie
składania, przybierające postać nowej oferty, co było sprzeczne z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1
Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazała się okoliczność, że większość
pozycji kosztorysowych, w których przystępujący nie podał nazwy producenta materiałów,
dotyczyła elementów instalacyjnych i pomocniczych. Na marginesie jedynie należało
wskazać, że szafa rack żadną miarą nie mogła być uznana za taki materiał. Wzięto pod
uwagę, że treść SIWZ była w tym zakresie jednoznaczna, gdyż – jak już wcześniej wskazano
- wymóg podania nazwy producenta / dostawy materiałów dotyczył wszystkich pozycji
kosztorysowych.
W tej sytuacji Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, postanowiła oddalić
wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana T. M.,
pracownika zamawiającego, zatrudnionego na stanowisku starszego mistrza do spraw
automatyki na okoliczność, czym były owe materiały pomocnicze i instalacyjne i jaka jest
waga nazwy producenta takich materiałów. Izba uznała, że ww. dowód został powołany
jedynie dla zwłoki. Okoliczność, jakie dokładnie materiały kryły się pod pojęciem materiały
instalacyjne i pomocnicze nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak
wcześniej wskazano, wymóg podania nazwy producenta / dostawy dotyczył wszystkich
materiałów bez żadnego wyjątku. Natomiast kwestia czy dane co do nazwy producenta /
dostawcy tych materiałów są treścią oferty, jest okolicznością natury prawnej, a nie
faktycznej.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego, który zdawał się wywodzić, że
napotkał trudności w wypełnieniu rubryki „dostawca” w przypadku materiałów pomocniczych i
instalacyjnych, z uwagi na wielość materiałów w poszczególnych pozycjach i możliwość
zaoferowania materiałów nawet dziesięciu producentów. Stanowisko przystępującego
należało uznać za spóźnione. Jeżeli wykonawca nie zgadzał się z wymogami nałożonymi na
niego w SIWZ, to miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej wynikających z ustawy
Pzp. Mógł w terminie ustawowym zakwestionować postanowienia SIWZ i w toku
postępowania odwoławczego udowodnić, że wymóg podania nazwy producenta / dostawcy
dla wszystkich bez wyjątku materiałów i urządzeń jest nadmierny. Skoro z tych środków nie
skorzystał, to treść SIWZ stała się ostateczna i jest wiążąca zarówno dla zamawiającego jak
i dla wszystkich wykonawców, w tym przystępującego.
Podkreślić należało, że odstąpienie przez zamawiającego od egzekwowania
wymagań wynikających z SIWZ wobec przystępującego naruszyło zasadę równego
traktowania wykonawców. W identyczny sposób zostali potraktowani wykonawcy, którzy
zastosowali się do treści SIWZ jak i ci, którzy wymogów nie spełnili. Ponadto za sprzeczne z
zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać przyzwolenie zamawiającego na
uzupełnienie oferty przez jednego z wykonawców po terminie składania ofert, który mógł
dokonać modyfikacji swej oferty znając treść ofert swych konkurentów.
Reasumując stwierdzono, że zamawiający wbrew treści art. 87 ust. 1 Pzp przyjął za
podstawę oceny oferty przystępującego rezultat niedozwolonych negocjacji z tym
wykonawcą i zaakceptował zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne. Zatem należało przyjąć, że – jak słusznie podniósł odwołujący – oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna
z treścią SIWZ. Z przyczyn wskazanych powyżej znalazł potwierdzenie również zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby
zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut okazał się zatem
bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
wpływ na wynik postępowania, rozumianego jako wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią części I pkt 6 i części X pkt 6 SIWZ
polegającej na zaniechaniu wskazania w pkt 23, 39-41, 43-44, 51-146, 209-216, 226, 231
wykazu materiałów nazwy producenta tych materiałów.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej
zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W analizowanej sprawie za wynik postępowania odpowiadał w całości zamawiający,
zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty
dojazdu na posiedzenie Izby, w wysokości odpowiednio 3.600 zł i 152 zł 28 gr, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b powołanego wyżej rozporządzenia
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
odrzucenie oferty wykonawcy A. sp. z o.o. w W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią części I pkt 6 i
części X pkt 6 SIWZ polegającej na zaniechaniu wskazania w pkt 23, 39-41, 43-44,
51-146, 209-216, 226, 231 wykazu materiałów nazwy producenta tych materiałów,
2. kosztami postępowania obciąża
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z
o.o. w O. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w O. na
rzecz wykonawcy
H.-P. sp. z o.o. w L. kwotę 18.752 zł 28 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy siedmiuset pięćdziesięciu dwóch złotych dwudziestu ośmiu
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 993/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. w O. – prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015
r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa systemu
monitoringu obiektów wodno-ściekowych na terenie m. O.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 29 marca 2017 r., 2017/S 062-117417.
15 maja 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę H.-P. sp. z o.o. w L., zwanego
dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę A.
sp. z o.o. w W., zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego oraz czynności
wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej odwołujący wniósł 19 maja 2017 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i powodujący nierówne traktowanie wykonawców;
2) art. 7 ust. 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wezwanie do wyjaśnienia treści zestawienia materiałów w
kosztorysie ofertowym złożonym przez przystępującego, którego oferta podlegała
odrzuceniu,
4) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, gdyż
„podlega ona wykluczeniu”,
2) ponowne zbadanie ofert złożonych w postępowaniu i wybór oferty najkorzystniejszej nie
podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią punktu 6 str. 3
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) zamawiający wymagał od
każdego wykonawcy dołączenia do oferty, jako element składowy kosztorysu, zestawienia
materiałów oraz nazwy ich producenta. Powyższy wymóg zamawiający potwierdził w
odpowiedziach opublikowanych na stronie internetowej zamawiającego 19 kwietnia 2017 r.,
wskazując iż nazwy producentów materiałów będą musiały być zawarte w zestawieniu
materiałów. Z uwagi na powyższe zamawiający udostępnił na swojej stronie przedmiar robót
w wersji edytowanej - plik ATH, wymagając aby każdy wykonawca który złoży ofertę,
dołączył kosztorys ofertowy zawierający nazwę producenta. Powyższe zamawiający
potwierdził także w części X SIWZ punkt 6 wskazując iż: „przedmiar robót uzupełniony przez
Wykonawcę o ceny realizacji poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót
podanych przez Zamawiającego - staje się kosztorysem ofertowym, który musi zawierać w
sobie zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta.”. Ponadto wskazywał, że zgodnie
z postanowieniem części X punkt 5, zamawiający ustalił, iż obowiązującym wynagrodzeniem
będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Odwołujący podniósł, że przystępujący w kosztorysie
ofertowym podał tylko niektóre nazwy producentów oferowanych materiałów, w większości
pozycji wskazując „różne”. Wykonawca zatem nie podał nazw producentów materiałów i
urządzeń w kosztorysie ofertowym zgodnie z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że zamawiający 11 maja 2017 r. wezwał przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści zestawienia materiałów w kosztorysie
ofertowym - dotyczy nazwy dostawcy/producenta w pozycjach gdzie wpisano jako dostawca
„różne”, w tym do uszczegółowienia (doprecyzowania) nazwy dostawcy/producenta w
zestawieniu materiałów ujętych w ofercie przetargowej. Uszczegółowiony dokument
wykonawca miał dostarczyć w terminie 3 dni od otrzymania wezwania. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, przystępujący 12 maja 2017 r. przekazał kosztorys ofertowy
uzupełniony o nazwy dostawcy/producenta w pozycjach, w których wcześniej wskazano
słowo „różne". Następnie 15 maja 2017 roku zamawiający poinformował odwołującego, iż w
wyniku przeprowadzonego postępowania zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego.
Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył obowiązujące przepisy ustawy Pzp, gdyż
wezwał do uzupełnienia oferty, która podlegała odrzuceniu, a następnie dokonał jej wyboru
jako najkorzystniejszej. Zgodnie z regulacją art. 82 ust. 3 Pzp, treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią istotnych
postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania
treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w
dokumentach na nią się składających) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od
postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na gruncie Pzp
oferta to oświadczenie woli wykonawcy, w którym zobowiązuje się on do wykonania
przedmiotu zamówienia publicznego (oznaczonego świadczenia) na rzecz zamawiającego.
Odwołujący argumentował, że ofertę stanowi nie tylko formularz oferty, ale też
dokumenty wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału.
Z uwagi na fakt, iż wynagrodzenie wykonawcy w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy, zasadne jest przytoczenie stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej
wskazującego, iż kosztorys ofertowy nie ma charakteru informacyjnego, służącego wyłącznie
do zobrazowania sposobu wyliczenia ryczałtowej ceny całkowitej oferty. Kosztorys ofertowy
wykonawcy - to wprost oferta. Ofertą nie musi być jedynie formularz ofertowy, ale także inne
dokumenty znajdujące się w ofercie w jej szerokim znaczeniu, jako zestawienie
dokumentów, który zawiera kompletne oświadczenia wykonawcy obrazujące zaciągane
przez niego zobowiązanie. Dlatego wadliwie sporządzony kosztorys ofertowy jest
dokumentem którego nie można uzupełnić i zamawiający nie posiadał uprawnień aby w
trybie wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, wezwać przystępującego do jego
uzupełnienia. Odwołujący wywiódł, że wyceniony przedmiar robót nie może podlegać
uzupełnieniu w sytuacji określenia wynagrodzenia na podstawie kosztorysu (wynagrodzenie
kosztorysowe). W takim przypadku jest on częścią oferty i jego uzupełnienie w wypełnieniu
wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi niedozwoloną czynność uzupełnienia
oferty po terminie na jej złożenie i stanowi istotną wadą prawną. W związku z powyższym
oferta złożona przez przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A. sp. z o.o. w W. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną
przez przystępującego, wezwanie do złożenia wyjaśnień z 11 maja 2017 r., wyjaśnienia
przystępującego z 12 maja 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 15 maja 2017 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę A. sp. z o.o. w W., uznając,że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z
art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu
drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza
skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest budowa systemu monitoringu obiektów
wodno-ściekowych na terenie m. O.
W części I pkt 3 SIWZ zamawiający wskazał, że szczegółowym opisem przedmiotu
zamówienia jest projekt wykonawczy, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót,
przedmiar robót oraz postanowienia zawarte w treści niniejszej specyfikacji z załącznikami, łącznie ze wzorem umowy.W części I pkt 6 SIWZ zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający dopuszcza
ujęcie w ofercie przetargowej zastosowanie innych materiałów i urządzeń niż podane w
dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia, że ich parametry nie będą gorsze
niż określone w tej dokumentacji oraz zgodnie ze standardami obowiązującymi u
Zamawiającego.
W celu weryfikacji parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji
przedmiotowego zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako
element składowy kosztorysu, zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta.
W części X pkt 5 SIWZ wskazano, że Zamawiający ustala, że obowiązującym
rodzajem wynagrodzenia będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Cena podana w ofercie jest
ceną wstępną. Może się ona zmienić w przypadku, gdy zmienia się ilość jednostek robót
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
W części X pkt 6 zamawiający postanowił, iż Przedmiar robót uzupełniony przez
Wykonawcę o ceny realizacji poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót
podanych przez Zamawiającego – staje się kosztorysem ofertowym, który musi zawierać w
sobie zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta. (podkreślenie własne
zamawiającego).
W § 9 wzoru umowy (załącznik nr 7 do SIWZ), zatytułowanym „materiały”, wskazano
co następuje:
6. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zamiany materiałów i urządzeń przedstawionych
w ofercie przetargowej, pod warunkiem że zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego.
Będą to, przykładowo, okoliczności:
1) powodujące obniżenie kosztu ponoszonego przez Zamawiającego na eksploatację i
konserwację wykonanego przedmiotu umowy.
2) powodujące poprawienie parametrów technicznych
3) wynikające z aktualizacji rozwiązań z uwagi na postęp technologiczny lub zmiany
obowiązujących przepisów
7. Możliwa jest zmiana poszczególnych materiałów i urządzeń przedstawionych w ofercie
przetargowej, pod warunkiem że zmiana ta nie spowoduje obniżenia parametrów tych
materiałów lub urządzeń.
8. Na zmianę rodzaju i ilości materiałów użytych do realizacji przedmiotu umowy w stosunku
do projektu bezwzględnie wymagana jest uprzednia, pisemna zgoda Zamawiającego i
Projektanta.
Załącznikiem do SIWZ był przedmiar robót. Do przedmiaru tego załączono wzór
zestawienia materiałów, w którym znajdowała się przeznaczona do wypełnienia kolumna
„dostawca”.
Ustalono również, że do zamawiającego wpłynął wniosek jednego z wykonawców o
wyjaśnienie treści SIWZ w brzmieniu:
Zgodnie z zapisami SIWZ punkt 6 str. 3: „W celu weryfikacji parametrów technicznych
materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, Wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako element składowy kosztorysu, zestawienie
materiałów oraz nazwę ich producenta”. Wnosimy o rozbudowanie w przedmiarze robót
działu: „1 Część informatyczna, 1.1 Pobieranie sygnałów – informacja”, o doprecyzowanie
poprzez rozbudowanie tabeli o informację dotyczące:
- konkretnej nazwy SCADA proponowanego oprogramowania oraz podanie jej nazwy
producenta.
oraz
- udostępnienie przedmiaru robót w wersji edytowalnej - plik ATH.
W odpowiedzi na ww. wniosek zamawiający 19 kwietnia 2017 r. udzielił następującej
odpowiedzi:
Zamawiający informuje, że nie dokona zmiany przedmiaru robót. Informacje nt. nazwy
SCADA oraz producenta będą musiały być zawarte w zestawieniu materiałów. Zamawiający
udostępnia na swojej stronie przedmiar robót w wersji edytowalnej - plik ATH.
Z protokołu postępowania wynika, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę
złożyli m.in. odwołujący i przystępujący.
Przystępujący załączył do swego kosztorysu zestawienie materiałów obejmujące 231
pozycji. W pozycjach 23, 39-41, 43-44, 51-146, 209-216, 226, 231 wykazu materiałów w
kolumnie „dostawca” przystępujący wpisał „różne”. W pozostałych wierszach tej kolumny
podano nazwę dostawcy.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 11 maja 2017 r.,
wskazując jako podstawę prawną art. 87 ust. 1 Pzp, wezwał przystępującego do wyjaśnienia
treści zestawienia materiałów w kosztorysie ofertowym – dotyczy nazwy dostawcy /
producenta w szczególności poz. 51-146, 209-216 oraz pojedynczych pozycji w pozostałych
miejscach zestawienia materiałów, gdzie wpisano jako dostawca wyraz Różne.
Wobec powyższego, proszę o uszczegółowienie (doprecyzowanie) nazwy dostawcy /
producenta w zestawieniu materiałów ujętych w ofercie przetargowej, w zakresie o którym
mowa wyżej.
W przypadku zastosowania materiałów producentów innych niż wskazanych w
dokumentacji projektowej, wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, jako element składowy
kosztorysu, karty katalogowe potwierdzające równoważność użytych materiałów, zgodnie ze
specyfikacją równoważności dołączoną do projektu, do czego obliguje zapis w SIWZ – ust. 6
część I SIWZ.
Brak nazwy dostawcy / producenta zaproponowanych materiałów uniemożliwia
zamawiającemu weryfikację parametrów technicznych materiałów przewidzianych do
realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności treści oferty z
treścią SIWZ.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 12
maja 2017 r. W piśmie tym wskazał, że przesyła zestawienie materiałów z kosztorysu
ofertowego uszczegółowione o nazwy dostawcy / producenta w pozycjach gdzie wpisani
zostali dostawcy jako „Różne”. Jednocześnie potwierdzamy, iż wszystkie materiały
przedstawione przez nas w ofercie spełniają warunki dokumentacji projektowej.
Potwierdzamy również zastosowanie w naszej ofercie modemów GSM/GPRS do transmisji
danych zgodnych z projektem, a mianowicie produkcji firmy I. w szafach sterowniczych. Do
pisma przystępujący załączył zestawienie materiałów, w którym w pozycjach 23, 39-41, 43-
44, 51-146, 209-216, 226, 231 ujawniono nazwę dostawcy.
Ustalono ponadto, że 15 maja 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Z
informacji tej wynika, że oferta odwołującego sklasyfikowana jest na miejscu drugim.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uwzględniła odwołanie, gdyż potwierdziły się zarzuty przedstawione w
odwołaniu.
W pierwszej kolejności nie podzielono najdalej idącego wniosku przystępującego,
który w swym piśmie procesowym, powołując się na treść żądań przedstawionych w
odwołaniu, domagał się oddalenia odwołania z uwagi na brak interesu we wniesieniu
odwołania. Rzeczywiście w petitum odwołania, w części dotyczącej wniosków odwołujący
wskazał, że domaga się nakazania zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wyboru
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, z uwagi na to, że „podlega ona
wykluczeniu”. Jak słusznie podniósł przystępujący, wykluczenie z udziału w postępowaniu
jest konsekwencją braków w zakresie strony podmiotowej zamówienia, w tym niewykazania
warunków udziału w postępowaniu i niewykazania braku podstaw do wykluczenia.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że za zarzuty uznaje się przedstawione przez
wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną
przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów. Izba nie jest również związana żądaniami
odwołania. W ocenie Izby odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty dotyczące
zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp jako sprzecznej z treścią SIWZ z powodu niepodania nazw producentów/ dostawców w
szeregu pozycji kosztorysu ofertowego. Już w samym petitum odwołania, odwołujący
opisując podstawę prawną zarzutów wskazał, że jego zdaniem zamawiający naruszył art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, przez wezwanie do złożenia wyjaśnień zestawienia materiałów, w
kosztorysie złożonym przez przystępującego, którego oferta podlega odrzuceniu.
Dodatkowo, nawet w części poświęconej wnioskom domagał się nakazania zamawiającemu
dokonania wyboru spośród ofert „niepodlegających odrzuceniu”. O zarzutach i żądaniach
odwołującego można było wnioskować także w oparciu o analizę uzasadnienia odwołania. W
tej części odwołania wykonawca w sposób jednoznaczny wskazał, że z powodu określonych
przez niego niezgodności oferty z SIWZ, oferta przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (zdanie ostatnie uzasadnienia odwołania). W tej sytuacji
domaganie się nakazania zamawiającemu „wykluczenia oferty” przystępującego nieświadczyło o tym, że odwołujący nie sformułował zarzutów i żądań dotyczących zaniechania
odrzucenia oferty przystępującego. Wobec powyższego Izba rozpoznała odwołanie pod
względem merytorycznym.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp brzmi: Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 7 ust. 1 Pzp stanowi zaś, że
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jeżeli chodzi o treść SIWZ, to zamawiający w kilku miejscach specyfikacji zawarł
wyraźne wskazówki co do tego, w jaki sposób wykonawcy zobowiązani są przygotować
wymagany kosztorys ofertowy. Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyraźny sformułował
wymóg podania przez wykonawców nazwy dostawcy / producenta oferowanych materiałów i
urządzeń. W części I w pkt 6 SIWZ zamawiający wyraźnie przewidział, że „w celu weryfikacji
parametrów technicznych materiałów przewidzianych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty, jako element składowy
kosztorysu, zestawienie materiałów oraz nazwę ich producenta”. W części X w pkt 6 SIWZ
zamawiający wskazał, że przedmiar robót uzupełniony przez wykonawcę o ceny realizacji
poszczególnych robót, ustalone z uwzględnieniem ilości robót podanych przez
zamawiającego staje się kosztorysem ofertowym, który „musi zawierać w sobie zestawienie
materiałów oraz nazwę ich producenta”. Nadto we wzorze kosztorysu przy każdej pozycji
przedmiarowej zamawiający przewidział do wypełnienia kolumnę zatytułowaną „dostawca”.
Powyższe jednoznaczne wymogi zamawiający potwierdził na późniejszych etapach
postępowania. W toku postępowania, w odpowiedzi z 19 kwietnia 2017 r. na wniosek
jednego z wykonawców podtrzymał swe wymogi, iż informacje co do nazw producentów
materiałów muszą być ujawnione w zestawieniach materiałów sporządzonych przez
wykonawców. Potwierdzeniem doniosłości tych danych dla zamawiającego była również
treść wezwania z 11 maja 2017 r., jakie zamawiający skierował do przystępującego. Sam
zamawiający wskazał, że brak nazwy dostawcy / producenta zaproponowanych materiałów
uniemożliwia
zamawiającemu
weryfikację
parametrów
technicznych
materiałów
przewidzianych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a tym samym zbadania zgodności
treści oferty z treścią SIWZ. Z kolei ze wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego
można było wywnioskować, że zamawiający chciał sobie zapewnić kontrolę nad materiałami,
jakie stosować będzie wykonawca realizujący zamówienie. Zamawiający dopuścił możliwość
zmiany materiałów na inne niż ujawnione w ofercie, pod warunkiem, że zmiany te będą
korzystne dla zamawiającego i że nie spowodują obniżenia parametrów materiałów i
urządzeń. Nie ulegało również wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy zamówienia miało
przybrać charakter wynagrodzenia kosztorysowego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała za bezzasadne stanowiska zamawiającego i
przystępującego, jakoby istotne miały być jedynie dane co do nazwy producenta / dostawcy
tylko takich materiałów i urządzeń, które nie byłyby materiałami pomocniczymi czy
instalacyjnymi. Wręcz przeciwnie, z wszystkich przywołanych postanowień wynikało, że
zamawiający oczekiwał podania danych producenta/dostawcy dla wszystkich bez wyjątku
materiałów. Najbardziej dobitnym dowodem na potwierdzenie powyższego był wzór
kosztorysu ofertowego, w którym rubrykę o nazwie „dostawca” przewidziano dla wszystkich
pozycji kosztorysowych. Twierdzenia zamawiającego, jakoby nazwa dostawcy / producenta
miała nie być częścią kosztorysu ofertowego nie znajdowały oparcia w treści wzoru
kosztorysu, w którym przewidziano do wypełnienia odpowiednią kolumnę. Stanowisko to
pozostawało także w wyraźnej sprzeczności z jednoznacznym stwierdzeniem zawartym w
części X ust. 6 SIWZ, gdzie sam zamawiający wyraźnie określił zestawienie materiałów oraz
nazwę ich producenta, jako „element składowy kosztorysu”. W świetle przytoczonych
wcześniej postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania, wezwania zamawiającego można było
także z łatwością uchwycić cel żądania spornych informacji. Mianowicie w oparciu o ww.
dane zamawiający chciał zweryfikować zgodność treści ofert z SIWZ, a w szczególności
zbadać czy oferowane materiały są zgodne z SIWZ.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego przedstawione w piśmie
procesowym jakoby dane co do nazwy producenta / dostawcy materiałów i urządzeń miały
być nieistotne z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy. Przystępujący zdawał się w ten
sposób wywodzić, że sporne dane nie stanowią „treści oferty”. Rzeczywiście zamawiający
dopuścił we wzorze umowy możliwość zmiany materiałów w stosunku do przyjętych w
ofercie. Dostrzeżenia wymagało jednak, że możliwość ta została obwarowana określonymi
zastrzeżeniami. Przewidziano bowiem, że modyfikacje materiałów będą dopuszczalne
wtedy, gdy okażą się korzystne dla zamawiającego i nie spowodują obniżenia parametrów
materiałów lub urządzeń. W konsekwencji dane indywidualizujące oferowane materiały i
urządzeniach - również na etapie realizacji umowy – okażą się konieczne. Informacje te
będą potrzebne jako punkt odniesienia, mają służyć ocenie jakości materiałów zamiennych a
w konsekwencji stwierdzeniu, czy zmiana materiałów i urządzeń jest w ogóle jest
dopuszczalna. Z tego punktu widzenia, dane co do dostawców / producentów materiałów i
urządzeń niewątpliwie należało uznać za treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Pomimo wyraźnych wymagań zamawiającego przystępujący w ponad 100 pozycjach
kosztorysowych nie podał nazwy producenta / dostawy materiałów. W swym kosztorysie
ofertowym w kolumnie „dostawca” przystępujący wskazał bowiem „różne”. Taka treść oferty
przystępującego oznaczała, że w każdej z omawianych pozycji mogły się kryć materiały i
urządzenia rozmaitych producentów. Przystępujący przyznał w trakcie rozprawy, że mogły to
być materiały nawet dziesięciu producentów / dostawców. Przystępujący pomimo wyraźnego
obowiązku nałożonego na wykonawców w SIWZ nie skonkretyzował oferowanego
przedmiotu świadczenia w ww. zakresie. W konsekwencji pozbawił zamawiającego
informacji niezbędnych do oceny, czy oferowane materiały lub urządzenia są zgodne z
SIWZ, na co zresztą zamawiający sam zwrócił uwagę w wezwaniu z 11.05.2017 r.
W zaistniałej sytuacji zamawiający bezpodstawnie wezwał przystępującego do
uzupełniania kosztorysu o brakujące dane, stosując instytucję wezwania do złożenia
wyjaśnień uregulowaną w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp.
Zakres możliwych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów był przedmiotem orzeczenia
TSUE w sprawie C-336/12 Manova. Sąd wskazał w nim, że: „zgodnie z utrwaloną praktyką
orzeczniczą Klagenævnet for Udbud art. 51 dyrektywy 2004/18 i generalna zasada równego
traktowania stoją na przeszkodzie wzywaniu kandydatów przez instytucję zamawiającą do
uzupełnienia informacji wymaganych jako warunek rozpatrzenia kandydatury lub oferty,
których kandydaci ci nie podali”. Jak wskazano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z
dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s., art. 2 dyrektywy
2004/18 (zasada równego traktowania wykonawców) nie sprzeciwia się w szczególności, by
w drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty. Trybunał wskazał także na dalsze warunki
dopuszczalności wyjaśnień lub korekty.
„34 Po pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po
zapoznaniu się przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez
różnicy do wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji [zob. podobnie ww.
wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 42,43].
35 Następnie, żądanie musi dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających
wyjaśnienia [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 44]. Ponadtożądanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie do przedstawienia
przez oferenta nowej oferty [zob. podobnie ww. wyrok w sprawie SAG ELV Slovensko in., pkt
40].
36 Wreszcie generalnie rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów
o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób
równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury
wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne
traktowanie oferenta lub oferentów, do których zażądanie takie skierowano [ww. wyrok
w sprawie SAG ELV Slovensko i in., pkt 41].
Przywołane orzeczenia dotyczyły poprzedniej dyrektywy zamówieniowej, ale nie
ulega wątpliwości, że zachowały swą aktualność, z uwagi na to, że zasada równego
traktowania wykonawców w dalszym ciągu pozostała kluczową zasadą w zamówieniach
publicznych. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, że niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści ofert (z
zastrzeżeniem wyjątków z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, które nie dotyczą omawianej sytuacji).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzono, że w
wyniku niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym, przystępujący w odniesieniu do
ponad 100 pozycji kosztorysowych sformułował nową ofertę, co nastąpiło po upływie terminu
składania ofert. Przez użycie słowa „różne” w ponad 100 pozycjach kosztorysowych
wykonawca nie sprostał obowiązkowi zindywidualizowania oferowanych materiałów i
urządzeń. Taka treść oferty oznaczała, że przystępujący na etapie realizacji zamówienia, w
przeciwieństwie do innych wykonawców, mógłby dowolnie wybierać spośród istniejących na
rynku materiałów i ich producentów. Przy czym przystępujący sam przyznał w trakcie
rozprawy, że na rynku dostępne są materiały dziesięciu producentów. Ponadto ocena
dopuszczalności zastosowania zamienników materiałów w trakcie realizacji umowy byłaby
niemożliwa, wobec braku danych stanowiących punkt odniesienia.
Oczywistym jest również, że w wyniku wyjaśnień przystępującego doszło do zmiany
treści jego oferty. Zmiana ta polegała na tym, że - jak sam przyznał przystępujący- spośród
dziesięciu producentów materiałów, przystępujący wybrał, po terminie składania ofert, dwóch
lub trzech producentów i ich dane wpisał do uzupełnionego kosztorysu ofertowego. W
efekcie, gdyby przyjąć rezultat wyjaśnień przystępującego, na etapie realizacji umowy
mógłby
oferować
materiały
i
urządzenia
tylko
wskazanych
przez
siebie
producentów/dostawców (lub ich kwalifikowane zamienniki, o czym była mowa wcześniej). W
konsekwencji działania przystępującego nosiły znamiona uzupełnienia oferty po terminie
składania, przybierające postać nowej oferty, co było sprzeczne z art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1
Pzp.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okazała się okoliczność, że większość
pozycji kosztorysowych, w których przystępujący nie podał nazwy producenta materiałów,
dotyczyła elementów instalacyjnych i pomocniczych. Na marginesie jedynie należało
wskazać, że szafa rack żadną miarą nie mogła być uznana za taki materiał. Wzięto pod
uwagę, że treść SIWZ była w tym zakresie jednoznaczna, gdyż – jak już wcześniej wskazano
- wymóg podania nazwy producenta / dostawy materiałów dotyczył wszystkich pozycji
kosztorysowych.
W tej sytuacji Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, postanowiła oddalić
wniosek zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka pana T. M.,
pracownika zamawiającego, zatrudnionego na stanowisku starszego mistrza do spraw
automatyki na okoliczność, czym były owe materiały pomocnicze i instalacyjne i jaka jest
waga nazwy producenta takich materiałów. Izba uznała, że ww. dowód został powołany
jedynie dla zwłoki. Okoliczność, jakie dokładnie materiały kryły się pod pojęciem materiały
instalacyjne i pomocnicze nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak
wcześniej wskazano, wymóg podania nazwy producenta / dostawy dotyczył wszystkich
materiałów bez żadnego wyjątku. Natomiast kwestia czy dane co do nazwy producenta /
dostawcy tych materiałów są treścią oferty, jest okolicznością natury prawnej, a nie
faktycznej.
Za chybione uznano stanowisko przystępującego, który zdawał się wywodzić, że
napotkał trudności w wypełnieniu rubryki „dostawca” w przypadku materiałów pomocniczych i
instalacyjnych, z uwagi na wielość materiałów w poszczególnych pozycjach i możliwość
zaoferowania materiałów nawet dziesięciu producentów. Stanowisko przystępującego
należało uznać za spóźnione. Jeżeli wykonawca nie zgadzał się z wymogami nałożonymi na
niego w SIWZ, to miał prawo skorzystać ze środków ochrony prawnej wynikających z ustawy
Pzp. Mógł w terminie ustawowym zakwestionować postanowienia SIWZ i w toku
postępowania odwoławczego udowodnić, że wymóg podania nazwy producenta / dostawcy
dla wszystkich bez wyjątku materiałów i urządzeń jest nadmierny. Skoro z tych środków nie
skorzystał, to treść SIWZ stała się ostateczna i jest wiążąca zarówno dla zamawiającego jak
i dla wszystkich wykonawców, w tym przystępującego.
Podkreślić należało, że odstąpienie przez zamawiającego od egzekwowania
wymagań wynikających z SIWZ wobec przystępującego naruszyło zasadę równego
traktowania wykonawców. W identyczny sposób zostali potraktowani wykonawcy, którzy
zastosowali się do treści SIWZ jak i ci, którzy wymogów nie spełnili. Ponadto za sprzeczne z
zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać przyzwolenie zamawiającego na
uzupełnienie oferty przez jednego z wykonawców po terminie składania ofert, który mógł
dokonać modyfikacji swej oferty znając treść ofert swych konkurentów.
Reasumując stwierdzono, że zamawiający wbrew treści art. 87 ust. 1 Pzp przyjął za
podstawę oceny oferty przystępującego rezultat niedozwolonych negocjacji z tym
wykonawcą i zaakceptował zmianę oferty dokonaną po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne. Zatem należało przyjąć, że – jak słusznie podniósł odwołujący – oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodna
z treścią SIWZ. Z przyczyn wskazanych powyżej znalazł potwierdzenie również zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Za chybiony uznano natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
przywołanym przez odwołującego przepisem, zamówienia udziela się wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby
zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut okazał się zatem
bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (1
sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
wpływ na wynik postępowania, rozumianego jako wybór danej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający wybrał bowiem jako najkorzystniejszą ofertę, która podlegała odrzuceniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenie
oferty wykonawcy przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu
niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią części I pkt 6 i części X pkt 6 SIWZ
polegającej na zaniechaniu wskazania w pkt 23, 39-41, 43-44, 51-146, 209-216, 226, 231
wykazu materiałów nazwy producenta tych materiałów.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej
zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny
pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października
2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada
2016 r. sygn. akt X Ga 653/16.
W analizowanej sprawie za wynik postępowania odpowiadał w całości zamawiający,
zatem to tę stronę Izba obciążyła całością kosztów postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty
dojazdu na posiedzenie Izby, w wysokości odpowiednio 3.600 zł i 152 zł 28 gr, na podstawie
rachunków złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt
2 lit. a i b powołanego wyżej rozporządzenia
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 940/17, KIO 943/17 z dnia 2017-06-06
