rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1081/17
KIO 1081/17
KIO 1084/17
KIO 1091/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Sylwia Muniak
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Sylwia Muniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez:
1)
S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 1081/17),
2)
A. K. S.A. z siedzibą w C. (sygn. akt KIO 1084/17),
3)
N. S.A. z siedzibą w N. S. (sygn. akt KIO 1091/17),
w postępowaniu prowadzonym przez
M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
przy udziale:
1) wykonawcy
A. K. S.A. z siedzibą w C., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1081/17 i KIO
1091/17,
2) wykonawcy
P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
1084/17,
3) wykonawcy
Š. T. a.s., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2017 r. przez:
1)
S. P. Sp. z o.o. z siedzibą w S. (sygn. akt KIO 1081/17),
2)
A. K. S.A. z siedzibą w C. (sygn. akt KIO 1084/17),
3)
N. S.A. z siedzibą w N. S. (sygn. akt KIO 1091/17),
w postępowaniu prowadzonym przez
M. W. Sp. z o.o. z siedzibą w W.,
przy udziale:
1) wykonawcy
A. K. S.A. z siedzibą w C., zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 1081/17 i KIO
1091/17,
2) wykonawcy
P. S. P. B. S.A. z siedzibą w B., zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO
1084/17,
3) wykonawcy
Š. T. a.s., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 1081/17:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie punktu III.1.2 ppkt
2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 5.2.1 ppkt 2 SIWZ;
2. Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy S. P. Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 1084/17:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstom Konstal S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
III. Sygn. akt KIO 1091/17:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku odnoszącego się do
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu
wykreślenie punktu III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 5.2.1 ppkt 2
SIWZ;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy N. S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1081/17
KIO 1084/17
KIO 1091/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − M. W. Sp. z o.o. − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 37+8 sześciowagonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii
metra w W.
Sygn. akt KIO 1081/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca S. P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a i 1b pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.2.1. ppkt 1 SIWZ, wykonawca musi wykazać
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe (na podstawie rachunku zysków i strat pozycja –
Przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi przy wariancie porównawczym lub –
Przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów przy wariancie
kalkulacyjnym) w wysokości nie mniejszej niż 500 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 5.2.1.
ppkt 2 SIWZ, wykonawca musi wykazać wskaźnik bieżącej płynności za ostatnie trzy lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata
obrotowe (na podstawie bilansu pozycja B. Aktywa obrotowe, pozycja B.HI Zobowiązania
krótkoterminowe, pozycja B.l 2.3 – rezerwy krótkoterminowe) w wysokości nie mniejszej niż
1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP = (AO-N12)/(ZK- Z12),
gdzie: WBP – wskaźnik bieżącej płynności, AO – aktywa obrotowe, N12 – należności z tytułu
dostaw i usług powyżej 12 miesięcy, ZK – zobowiązania krótkoterminowe, Z12 –
zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12 miesięcy.
Odwołujący podniósł, że warunek dotyczący legitymowania się określonym
wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej, a w szczególności wskaźnikiem na poziomie
1.2, narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczny z normą art. 22 ust. 1 a Pzp w zw. z art.
22 ust. 1 b pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ nie służy dokonaniu rzeczywistej oceny minimalnych
zdolności
wykonawcy
do
należytego
wykonania
przedmiotowego
zamówienia
i w konsekwencji prowadzi do wykluczenia z postępowania Odwołującego, którego sytuacja
ekonomiczna i finansowa umożliwiają prawidłową i bezpieczną realizację zamówienia.
Wskazał, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej generalnie dopuszcza stawianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
referujących do ww. wskaźnika w wysokościach plasujących się w dolnych rejestrach jego
normatywnej skali wyznaczanej przez piśmiennictwo ekonomiczne w przedziale od 1 do 2,
niemniej jednak niezasadne jest odnoszenie tego do wszystkich zamówień, branż i rynków.
Zwłaszcza w świetle aktualnie obowiązujących przepisów regulujących stawianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazania wymaga
powiązanie warunków z danym przedmiotem zamówienia. Przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
wskazuje, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności
została również podniesiona do rangi głównych zasad ustawowych, według których
zamawiający przygotowują i przeprowadzają postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W świetle powyższego każdy warunek udziału
w postępowaniu
należy
oceniać
nie
tylko
generalnie,
ale
przede
wszystkim
z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danej sprawy, szczególnie
w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie
jest skierowane. Tylko w odniesieniu do powyższych okoliczności ocenić można realizację
lub naruszenie zasad ogólnych ustawy, zwłaszcza zasad nieograniczania konkurencji
i proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu wskaźnika
bieżącej płynności finansowej, a tym bardziej żądanie go na poziomie 1.2, nie może być
uznane za proporcjonalne, a warunek tego typu winien zostać usunięty, a przynajmniej
ograniczony.
Odwołujący wskazał, że płynność płatnicza to zdolność przedsiębiorstwa do
terminowego regulowania swoich zobowiązań. Powyższa zdolność w rachunkowości
i analizie finansowej przedsiębiorstw oceniana jest na podstawie różnych wskaźników, np.
wskaźnika bieżącej płynności finansowej (current ratio), wskaźnika wysokiej płynności (quick
ratio), wskaźnika gotówkowego (cash to current liabilities ratio), wskaźników
wykorzystujących w swojej konstrukcji kapitał obrotowy netto, etc. Przy analizie
wskaźnikowej należy jednak brać pod uwagę szereg zastrzeżeń i ograniczeń, co do
uzyskania pewnych i poznawczo doniosłych wyników. W literaturze przedmiotu podkreśla
się, że nie ma uniwersalnych wzorców wartości wskaźników oraz wskazuje się na szereg
ograniczeń wiarygodności klasycznej analizy wskaźnikowej, takich jak: ukierunkowanie
retrospektywne, oparcie na metodzie podmiotowej, oparcie na metodzie wyceny, oparcie na
zasadzie memoriału, subiektywizm danych księgowych, możliwość manipulowania danymi,
przypadkowość danych zawartych w bilansie, etc. W szczególności analiza oparta
o zawartość ksiąg rachunkowych i zjawiska, które można wycenić za pomocą pieniądza nie
ujmuje, lub nie ujmuje w sposób wystarczający, takich elementów wpływających na ocenę
przedsiębiorstwa, jak pozycja strategiczna i rynkowa firmy, wartość posiadanych znaków
towarowych i rozwiązań technologicznych, wartość kadry, baza klientów i inne powiązania
biznesowe. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej przedsiębiorstwa, do którego referują
kwestionowane postanowienia SIWZ, to miernik zdolności przedsiębiorstwa do spłaty jego
zobowiązań bieżących. Obrazuje stopień pokrycia zobowiązań krótkoterminowych aktywami
obrotowymi. Informuje o zdolności podmiotu do spłaty ciążących na nim w dniu pomiaru
wskaźnika zobowiązań bieżących, tj. informuje o tym, czy firma byłaby w stanie zapłacić
zobowiązania w terminie, gdyby sprzedała zapasy, odzyskała należności oraz przeznaczyła
na to posiadaną gotówkę.
Odwołujący wskazał, że w literaturze wskazuje się na różne normatywne poziomy
wskaźnika, dla pozytywnej oceny kondycji finansowej firmy. Generalnie wskaźniki
przyjmowane i postulowane przez ekonomistów oscylują w przedziałach od 1 do 2. Wskaźnik
wyższy niż 2 wskazuje na nadpłynność finansową, czyli nieumiejętne gospodarowanie
nadwyżkami finansowymi przedsiębiorstwa, natomiast wskaźnik utrzymujący się poniżej 1
wskazuje na ryzyko utraty płynności finansowej, przy czym postulowane wskaźniki winny
zależeć od specyfiki danej branży. Dla przykładu wskazać tu można branżę wielkich sieci
handlowych, takich jak S., M. C. & C. czy B., dla których wskaźniki w sześciu kolejnych
latach rozliczeniowych, obliczane na podstawie danych ze sprawozdań finansowych, wahały
się w przedziałach od 0,5 do 0,9, co nie budziło obaw o kondycję finansową i wiarygodność
ww. spółek. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wskaźnik bieżącej płynności
nie stanowi adekwatnego w każdej branży, uniwersalnego środka weryfikacji sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W szczególności specyfika rynku i model działania
przedsiębiorców produkujących i dostarczających tabor szynowy powoduje, że w praktyce
niektóre spółki, które znajdują się w bardzo dobrej sytuacji finansowej, nie wykazują
wysokiego wskaźnika bieżącej płynności.
Odwołujący podał, że charakteryzuje się następującymi wskaźnikami bieżącej
płynności („WBP”) finansowej w trzech ostatnich latach obrotowych: WBP 2014 = 1,07, WBP
2015 = 1,14, WBP 201 6 = 1,21, tym samym określony przez Zamawiającego warunek
uniemożliwia mu złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej
i ekonomicznej, posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku dostawców
taboru szynowego. Podniósł, że wyklucza z postępowania jednego z głównych uczestników
rynku, biorącego udział w niemal wszystkich postępowaniach przetargowych na dostawę
taboru kolejowego i tramwajowego ogłaszanych w Polsce w ostatnich latach oraz
realizującego swoje zobowiązania rzetelnie i terminowo (zarówno względem zamawiających
jak i swoich poddostawców).
Odwołujący podniósł, że w zależności od przyjętego modelu organizacyjnego
i sposobu działania, także posiadanego portfela realizowanych kontraktów, spółki
funkcjonujące na tak specyficznym rynku, jakim jest rynek producentów taboru szynowego,
mogą w taki sposób prowadzić swoją działalność, że wskaźnik bieżącej płynności nie będzie
odzwierciedlał ich rzeczywistej kondycji finansowej i perspektyw na przyszłość. Zarówno
firmy wykazujące się niskim wskaźnikiem bieżącej płynności mogą zamknąć i rozliczyć swoje
długotrwałe kontrakty w taki sposób, że osiągną satysfakcjonujący wynik finansowy, jak
i firmy wykazujące się historycznie wysokim wskaźnikiem bieżącej płynności mogą na
aktualnie realizowanych kontraktach długoterminowych ponieść znaczne straty, które odbiją
się na ogólnej finansowej kondycji przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że pozostaje
wzorem stabilności i rzetelności biznesowej, natomiast wartość wskaźnik bieżącej płynności
na poziomie 1,2 nie odzwierciedla sytuacji finansowej Spółki oraz jej możliwości i praktyki
terminowego regulowania krótkoterminowych zobowiązań środkami obrotowymi. Wskaźnik
pokazuje pokrycie zobowiązań i rezerw krótkoterminowych aktywami obrotowymi na dany
punkt w czasie, w danym dniu bilansowym, nie pokazuje czy spółka ma problemy
z płynnością w ciągu roku finansowego, nie uwzględnia również różnicy w czasie pomiędzy
momentem uzyskania środków pieniężnych a koniecznością dokonania przez spółkę
płatności. Wartość analityczna tego wskaźnika jest ograniczona, gdyż nawet przy
wypełnieniu poziomu 1,2 wypłacalność przedsiębiorstw może być ograniczona w szerszym
przedziale czasu. Może on pozornie wskazywać na dobrą kondycję finansową spółki również
w przypadku posiadania wolno ściągalnych należności oraz środków pieniężnych na
rachunkach bankowych, jednak z ograniczoną możliwością dysponowania tymi środkami.
Innymi słowy, w takiej sytuacji spółka może posiadać wysokie aktywa obrotowe, a nie będzie
w stanie szybko spieniężyć należności ani użyć posiadanych środków pieniężnych do spłaty
bieżących zobowiązań. Co więcej, specyfika branży producentów taboru szynowego
charakteryzuje się dłuższym procesem produkcji oraz występowaniem znacznych wartości
produkcji w toku w aktywach obrotowych. W praktyce nie można spieniężyć pociągu
produkowanego dla konkretnego klienta przed jego odbiorem, po to aby spłacić własne
należności. Oznacza to, że uwzględnienie produkcji w toku, jako składnika aktywów
krótkoterminowych, cechującego się niską płynnością przemawia za odstąpieniem od
zastosowania wskaźnika bieżącej płynności, jako kryterium przetargu w branży produkcji
pojazdów szynowych.
Odwołujący wskazał, że w zależności od stopnia realizacji projektów można
zaobserwować różną strukturę bilansu, co przekłada się na różne wartości wskaźnika
bieżącej płynności. Na przykładzie modelu działalności Odwołującego – w momencie gdy
duża część projektów znajduje się w fazie zaawansowania, w aktywach krótkoterminowych
posiada on większe wartości produkcji w toku i niższe stany należności od kontrahentów.
Z kolei po stronie zobowiązań krótkoterminowych znajdują się wysokie wartości zaliczek na
dostawy od klientów grupowych (czyli spółek z grupy kapitałowej w skład której wchodzi
Odwołujący) bądź zewnętrznych. W momencie sprzedaży pojazdów, sytuacja się odwraca,
wartość produkcji w toku się zmniejsza, jak również wartość zaliczek na dostawy po stronie
zobowiązań. W tym samym czasie w dużo większej proporcji przyrastają należności z tytułu
dostaw i usług. W konsekwencji, w zależności na jakim etapie produkcji znajduje się
Odwołujący, jego struktura bilansu może kształtować się w odmienny sposób, tak jak
i wskaźnik bieżącej płynności. Na wartość wskaźnika mają wpływ również inne czynniki, np.
prezentacja należności i zobowiązań grupowych rozłącznie (bez kompensowania), co
wpływa na wartość aktywów i zobowiązań krótkoterminowych, a w konsekwencji na
proporcję, według której obliczany jest wskaźnik.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zawodność wskaźnika bieżącej płynności,
o prawdziwym poziomie wypłacalności przedsiębiorstw świadczy realna terminowa spłata
zobowiązań wobec zewnętrznych kontrahentów. Odwołujący finansuje swoje zobowiązania
handlowe, publicznoprawne oraz pracownicze z działalności operacyjnej oraz z zaliczek na
poczet realizacji projektów w przeważającej części w ramach Grupy S. R. Nie posiadażadnych kredytów obrotowych, ponieważ zwykła działalność operacyjna oraz fundusze
grupowe pozwalają na terminowe regulowanie zobowiązań bez uciekania się do tego typu
instrumentów
finansowania
działalności.
Potwierdzenia
terminowego
regulowania
zobowiązań publicznoprawnych przedkładane są w toku wszystkich postępowań o udzielenie
zamówienia, w których bierze udział. Odwołujący sumiennie wywiązuje się również ze
swoich zobowiązań wobec zewnętrznych kontrahentów, o czym świadczy długoterminowa
współpraca z dostawcami i podwykonawcami, która nie byłaby możliwa bez poszanowania
terminów płatności zobowiązań. Terminowość wywiązywania się z tych zobowiązań
handlowych potwierdza bardzo dobra struktura wiekowania zobowiązań. W załączniku do
odwołania Odwołujący przedstawił tabelę „Struktura wiekowania zobowiązań”. Podniósł, że
nie tylko terminowo realizuje swoje zobowiązania, buduje i dostarcza najwyższej jakości
tabor szynowy, ale również rozwija się i inwestuje w powiększenie zakładu produkcyjnego
w S.. Jego sytuacja finansowa i zdolności inwestycyjne oceniane są pozytywnie przez banki
udzielające jej kredytów inwestycyjnych, jest również w stanie wypełnić ewentualny warunek
udziału w postępowaniu referujący do posiadania środków pieniężnych lub zdolności
kredytowej na wysokim poziomie. Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie Ł. K. A.
Sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie dostawy 20 szt. elektrycznych zespołów
trakcyjnych, oświadczenia P. I. S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostawy 20 szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podniósł, że o jego dobrej kondycji finansowej świadczy
osiągana rentowność sprzedaży, aktywów oraz kapitałów własnych w kolejnych latach
obrotowych. Wskaźniki te pokazują efektywność wykorzystania majątku i kapitałów oraz
wskazują na nastawienie spółki na długofalowy rozwój. Pokazują zdolność majątku oraz
sprzedaży do generowania zysków. Wskaźniki wymienione powyżej kształtują się w sposób
następujący:
− Rentowność sprzedaży netto (ROS = zysk netto / przychody ze sprzedaży): ROS 2014 =
4,2%, ROS 2015 = 3,0%, ROS 2016 = 3,7%
− Rentowność aktywów (ROA = zysk netto / aktywa ogółem): ROA 2014 = 7%, ROA 2015 =
5,4%, ROA 2014 = 6,1%
− Rentowność kapitałów własnych (ROE = zysk netto / kapitał własny): ROE 2014 = 41,8%,
ROE 2015 = 35,5%, ROE 2016 = 37,5%.
Odwołujący zajął ponadto trzecie miejsce w województwie mazowieckim i siódme
w Polsce
w
prestiżowym
rankingu
najdynamiczniej
rozwijających
się
polskich
przedsiębiorstw przygotowanym przez magazyn F. Warunkiem udziału w rankingu było
zwiększenie wartości firmy przez trzy lata z rzędu o minimum 23 proc. rocznie.
Zdaniem Odwołującego, już zawarty w pkt 5.2,1. ppkt 1 SIWZ warunek udziału
w zakresie wymaganego rocznego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe na poziomie 500
mln PLN uwiarygadnia zdolność finansową wykonawcy. Tego typu warunek, np.
w zestawieniu z możliwymi do postawienia warunkami dotyczącymi zdolności kredytowej czy
posiadanych środków finansowych, wystarczająco zabezpieczałby dopuszczenie do
realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie firmy wiarygodne i zdolne do jego wykonania.
Natomiast warunek będący przedmiotem odwołania nie jest znany i stosowany na rynku
przetargów na dostawę taboru szynowego w Polsce. Na przestrzeni ponad dziesięciu lat
swojej działalności Odwołujący po raz pierwszy spotyka się z takim warunkiem w odniesieniu
do dostawy pojazdów szynowych. Powszechnie stawianym przez zamawiających warunkiem
udziału w postępowaniu jest wymóg posiadania określonych środków finansowych lub
zdolności kredytowej. Tytułem przykładu, w jednym z największych w ostatnich latach
postępowaniu na dostawę 213 tramwajów, prowadzonym przez T. W. Sp. z o.o.,
zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców posiadania środków
finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 100 000 000 mln zł. Zdaniem Odwołującego,
już taki warunek udziału w postępowaniu, w połączeniu z warunkiem opisanym w pkt 5.2.1.
ppkt 1 SIWZ gwarantuje Zamawiającemu, że wybrany wykonawca będzie zdolny należycie
wykonać zamówienie. Ponadto specyfika rynku taboru kolejowego w Polsce wskazuje, że
oferty w przetargach składa jedynie trzech polskich producentów (Odwołujący, N. i P.) oraz
kilka wielkich koncernów światowych, które zamawiającym publicznym są doskonale znane.
Ryzyko złożenia oferty przez przypadkowego wykonawcę jest bliskie zeru, a dodatkowe
zabezpieczanie się przez Zamawiającego warunkiem dotyczącym współczynnika płynności
bieżącej jest nie tylko nieadekwatne i niczego nie gwarantuje Zamawiającemu, ale eliminuje
z wykonania zamówienia jednego z trzech krajowych producentów taboru szynowego. Tym
samym stawianie odcinających wymogów w zakresie wykazywania się wskaźnikiem bieżącej
płynności finansowej w wysokości nie mniejszej niż 1,2 wykracza poza potrzebę oceny
minimalnych zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jest
nieproporcjonalne i nie służy prawidłowej realizacji celów, dla których warunki udziału
w postępowaniu są stawiane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu warunku dotyczącego wskaźnika bieżącej płynności finansowej, ewentualnie,
w razie nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku – o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji tego warunku poprzez obniżenie wymaganego wskaźnika bieżącej płynności do
wartości wyższej niż 1,0.
Sygn. akt KIO 1084/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca A. K. S.A. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp.
1.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.2
SIWZ wykonawca jest obowiązany posiadać niezbędne doświadczenie w produkcji taboru
szynowego, tj. wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał
i przekazał do eksploatacji, co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych, złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego
składu wagonów lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający
dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej.
Odwołujący podniósł, że powyższy warunek został skonstruowany w sposób, który
narusza przepisy prawa, w tvm w szczególności przepisy ustawy Pzp, Zamawiający bowiem
w sposób zupełnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w treści ww.
warunku odwołał się do pojęcia elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wskazał, że
przedmiotem zamówienia, jak wynika z treści Ogłoszenia i SIWZ, są wagony metra,
a elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów. Elektryczne
zespoły trakcyjne posiadają określoną specyfikację techniczną i technologiczną. Proces
produkcji EZT, jak i ich specyfikacja techniczna i technologiczna oraz, przede wszystkim,
zastosowanie i sposób eksploatacji, są zupełnie odmienne od specyfikacji niniejszego
przedmiotu zamówienia. EZT są używane w kolei dalekobieżnej, regionalnej
i aglomeracyjnej, natomiast wagony metra przeznaczone są do eksploatacji w odmiennych
warunkach infrastrukturalnych, jak i środowiskowych. Wagony metra przeznaczone są do
pracy przede wszystkim w tunelach, w których w trakcie eksploatacji pojawiają się większe
różnice ciśnień oraz opory powietrza, co przekłada się na konieczność spełnienia
określonych parametrów aerodynamicznych wagonów metra. Kolejną różnicą jest
konstrukcja układów wentylacji i chłodzenia wagonów metra z uwagi na zakres temperatur
oraz wilgotności, w których są eksploatowane. Ponadto, w przypadku wagonów metra, które
operują w zamkniętych tunelach wymogi przeciwpożarowe są bardziej restrykcyjne niż dla
EZT. Wagony metra to również odmienne rozwiązania techniczne i technologiczne
w zakresie infrastruktury. Jako przykład można wymienić chociażby fakt, że wagony metra
nie używają pantografów, urządzeniem służącym do utrzymania źródła zasilania jest tzw.
odbierak prądu, który jest umiejscawiany na trzeciej sztywnej szynie wagonu metra. Wymaga
to nie tylko wiedzy, ale również określonego doświadczenia przy projektowaniu wagonów
metra, tak aby uwzględnić specyfikę tego rozwiązania. Jedną z najistotniejszych różnic
pomiędzy wagonami metra a EZT jest ich eksploatacja. Wagony metra, z uwagi na specyfikę
ich zastosowania (np. często występujące stacje oznaczają częste zatrzymywania się
metra), zbliżone są do pojazdów tramwajowych, a nie do pojazdów kolejowych. Przekłada
się to na częste fazy przyspieszenia i hamowania oraz używanie poszczególnych modułów
i podzespołów wagonów metra z dużo większą częstotliwością niż w EZT (np. otwieranie
drzwi). Powyższą specyfikę eksploatacji należy uwzględnić w planie utrzymania oraz
w szczególności przy projektowaniu wagonów metra.
Zdaniem Odwołującego, różnice pomiędzy EZT a wagonami metra, stanowiącymi
przedmiot zamówienia są na tyle istotne, że odwoływanie się w ogłoszeniu i w SIWZ do
charakterystyki EZT nie powinno w ogóle mieć miejsca w przypadku zamówienia
dotyczącego dostawy wagonów metra. Posługiwanie się EZT może mieć miejsce wyłącznie
w celu przedstawienia wielości różnic pomiędzy oboma tymi produktami, zastosowanymi
technologiami czy procesami produkcji. W konsekwencji, stawianie wobec wykonawcy
warunku w postaci doświadczenia w produkcji EZT jest całkowicie chybione i błędne.
Doświadczenie w produkcji EZT ze względu na różnice, o których mowa powyżej, nie może
stanowić jakiegokolwiek wyznacznika dla niezbędnego, posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia zawodowego mającego znaczenie dla produkcji wagonów metra. Właściwym
i uzasadnionym warunkiem, który mógłby w jakimkolwiek stopniu weryfikować umiejętności
i doświadczenie zawodowe wykonawcy, byłby warunek posiadania doświadczenia
w produkcji taboru metra. Tak skonstruowany warunek był w poprzednim postępowaniu
dotyczącym produkcji wagonów metra z 2010 r. (zamówienie nr …). Przedmiotem nowego
zamówienia, tak jak miało to miejsce w 2010 r. są nadal wagony metra, przedmiot
zamówienia co do zasady nie uległ zmianie na EZT. W konsekwencji zupełnie bezzasadnym
jest postawienie warunku w postaci uprzedniej produkcji przez wykonawcę pojazdów EZT.
Zmiana warunku dotyczącego doświadczenia w produkcji, tj. z posiadanego doświadczenia
w produkcji taboru metra na posiadanie doświadczenia w postaci produkcji EZT faworyzuje z
jednej strony podmioty, które posiadają doświadczenie w produkcji EZT, z drugiej zaś strony
podmioty, które nie posiadają doświadczenia w produkcji metra.
W ocenie Odwołującego obecna konstrukcja warunku prowadzi potencjalnie do
wyboru wykonawcy, który nie posiada odpowiednich umiejętności i doświadczenia do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Produkcja wagonów metra jest na tyle
wyspecjalizowanym i skomplikowanym technologicznie procesem, że nawet najmniejsza
różnica w specyfikacji przedstawionej w zamówieniu w stosunku do dostarczonego przez
wykonawcę produktu może zniweczyć osiągnięcie wspólnego celu stron kontraktu. Nie
można w sposób dowolny decydować o wymogach co do potencjalnego producenta
wagonów metra, wymogi te powinny mieć swoje logiczne uzasadnienie i powinny być
wewnętrznie spójne. W przeciwnym wypadku można uznać, że wymogi stawiane
potencjalnym wykonawcom są skonstruowane w sposób wybiórczy i dowolny i mogą
prowadzić do nieuzasadnionego różnicowania podmiotów na rynku. Warunek w obecnym
brzmieniu dyskwalifikuje wykonawców posiadających doświadczenie w produkcji wagonów
metra, którzy jednakże nie posiadają doświadczenia w produkcji EZT.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, przy czym zachowanie uczciwej konkurencji powinno być
oceniane przez pryzmat przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Zdaniem
Odwołującego, działanie Zamawiającego polegające na postawieniu warunku nie
przystającego do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuprawiony i nieuzasadniony
różnicuje potencjalnych wykonawców, co ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego powyżej.
2.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.1. OWU, wykonawca jest odpowiedzialny
i ponosi wszelkie koszty z tytułu strat materialnych powstałych w związku z wykonywaniem
Przedmiotu Zamówienia, chyba że powstanie szkód nastąpiło z winy Zamawiającego, bądź
jest skutkiem siły wyższej. Natomiast zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego, dłużnik
zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jest to zatem
odpowiedzialność na zasadzie winy. Postanowienie pkt 6.1 OWU jest odejściem od zasady
winy i określeniem odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka. Zgodnie bowiem
z tym postanowieniem, bez względu na brak winy po stronie wykonawcy w braku wykonania
lub w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania, ponosi on odpowiedzialność za
szkody powstałe w związku z wykonywaniem Przedmiotu Zamówienia, w każdym w
zasadzie przypadku, z wyjątkiem szkody powstałej z winy Zamawiającego oraz na skutek
siły wyższej. A zatem, nie dość że wina czy brak winy po stronie wykonawcy byłaby
okolicznością irrelewantną dla powstania jego odpowiedzialności za szkodę, to jeszcze
dodatkowo wykonawca odpowiadałby także za działania osób trzecich.
Odwołujący
podniósł,że
w
realiach
stosunków
gospodarczych
reżim
odpowiedzialności kontraktowej oparty na zasadzie ryzyka jest sytuacją absolutnie
wyjątkową, a wręcz niespotykaną. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z umową
dostawy. W umowach tego typu przyjmuje się co do zasady, że wykonawca wykonując
swoje zobowiązanie odpowiada wyłącznie za swoje działania i zaniechania (tj. na zasadzie
winy), nie zaś na zasadzie ryzyka opisanej powyżej. Być może – co nie wynika jednak z
treści OWU – rzeczywistą intencją Zamawiającego nie było rozszerzenie odpowiedzialności
za realizację przedmiotu zamówienia, czyli dostawy pociągów metra, w oparciu o zasadę
ryzyka, a jedynie stworzenie niezależnej od odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie
winy w zakresie realizacji dostaw, podstawy odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie
ryzyka, lecz wyłącznie w odniesieniu do ewentualnej straty w majątku Zamawiającego,
poniesionej w wyniku eksploatacji dostarczonych przez wykonawcę wagonów metra, np.
gdyby doszło do uszkodzenia infrastruktury Zamawiającego przez wadliwie działający
produkt. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w pkt 6.1. i pkt 6.2. OWU Zamawiający posługuje
się w sposób niejasny pojęciami straty materialnej i szkody, które na gruncie kodeksu
cywilnego są to dwoma różnymi pojęciami, zaś ich wymienne traktowanie, prowadzić może
do nieporozumień.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie podstaw odpowiedzialności Wykonawcy na
gruncie OWU nie jest określone w sposób jednoznaczny i przejrzysty, co powoduje, że
uszczerbku doznaje zasada przejrzystości, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
3.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Harmonogramie dostaw taboru metra,
stanowiącym Załącznik nr 9 do Specyfikacji Technicznej określił, że wykonawca będzie
zobowiązany do pierwszej dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu 20 miesięcy od dnia
podpisania umowy, a do uzyskania Świadectwa Dopuszczenia do Eksploatacji Typu Pojazdu
Kolejowego w Urzędzie Transportu Kolejowego w ciągu 23 miesięcy od dnia podpisania
Umowy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą jednostka
notyfikowana do wykonania badań i wydania certyfikatów zgodności, wykonuje powyższe
w przeciągu około 6 miesięcy, natomiast Urząd Transportu Kolejowego obowiązany jest
rozpatrzenia wniosku o wydanie Świadectwa Dopuszczenia do Eksploatacji w ciągu
2 miesięcy od złożenia wniosku. Zatem łączny czas niezbędny do uzyskania Świadectwa
Dopuszczenia do Eksploatacji wynosi co najmniej 8 miesięcy od dnia dostawy. Ponadto,
czas dostawy pojazdów w ciągu 20 miesięcy od podpisania umowy jest również zbyt krótki.
Z wieloletniego doświadczenia Odwołującego jako producenta taboru kolejowego, w tym
również pojazdów metra wynika, że realny termin na dostawę wagonów metra wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy. Terminy wskazane przez Zamawiającego są nierealne
do spełnienia.
Odwołujący wskazał, że w ramach poprzedniego przetargu na dostawę wagonów
metra z 2010 r. Zamawiający zawarł z ówczesnym wykonawcą (konsorcjum, którego liderem
była S. Sp. z o.o.), umowę dostawy, w wykonaniu której wykonawca dostarczył pierwsze
wagony metra w grudniu 2012 r. a świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego uzyskał w dniu 24 września 2013 r., tj. po ponad 31 miesiącach od podpisania
umowy (umowa została podpisana w lutym 2011 r.) i po 11 miesiącach od dnia dostawy.
Zamawiający bezpodstawnie zakłada zatem, że proces uzyskania w/w świadectwa w
obecnym przypadku będzie krótszy.
W ocenie Odwołującego, stawianie wymogów niemożliwych do spełnienia może
powodować, że niektóre z podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
bezpodstawnie zadeklarują, że są w stanie spełnić wymogi dotyczące terminów. Takie
działanie powoduje przekłamanie co do rzeczywistych możliwości producentów wagonów
metra, stawiając tym samym pozostałe podmioty, które realnie oceniły możliwości
dotrzymania terminów automatycznie w gorszej pozycji, co z kolei może prowadzić do
nieuzasadnionego
różnicowania
podmiotów
biorących
udział
w
postępowaniu
i w konsekwencji naruszać zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez doprecyzowanie, że wykonawca powinien
wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał i przekazał do
eksploatacji co najmniej 10 fabrycznie nowych pojazdów metra złożonych z minimum
trzech wagonów każdy, które otrzymały dokument dopuszczający do eksploatacji,
− zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez określenie w przejrzysty sposób zasady
odpowiedzialności wykonawcy,
− zmiany treści Załącznika nr 9 do Specyfikacji Technicznej poprzez wydłużenie terminu
dostawy przedmiotu zamówienia oraz terminu uzyskania Świadectwa Dopuszczenia do
Eksploatacji Typu Pojazdu Kolejowego.
Sygn. akt KIO 1091/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca N. S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i
2 w związku z art. 7 ust. 1 i 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353
1
i art. 58 § 1 i 2 Kc w
związku z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Pzp.
1.
Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający zawarł
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej w postaci
wskaźnika bieżącej płynności. Zdaniem Odwołującego, warunek ten jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący podniósł, że analiza wskaźnikowa jest tylko jednym z elementów oceny
kondycji finansowej przedsiębiorstwa. Określenie sytuacji finansowej przedsiębiorcy na
podstawie analizy wskaźnikowej wymaga zestawienia kilkunastu wskaźników łącznie. Biegli
rewidenci w opiniach z badania sprawozdania finansowego badając kondycję finansową
przedstawiają zwykle przedstawiają minimum 10 wskaźników. Dodatkowo dokonując analizy
wskaźnikowej należy objąć strukturę rachunku zysków i strat, bilansu oraz sprawozdania
z przepływów pieniężnych oraz dynamikę zmian zachodzących w poszczególnych
pozycjach. Ponadto konieczne jest przeanalizowanie not szczegółowych wyjaśniających
pozycje prezentowane w sprawozdaniach finansowych. Zastosowanie w SIWZ wyłącznie
jednego wskaźnika nie pozwala w żaden wiarygodny sposób ocenić sytuacji finansowej
i ekonomicznej wykonawcy. Wskaźnik bieżącej płynności analizowany w oderwaniu od
pozostałych danych finansowych przedsiębiorcy w żaden sposób nie oddaje realnej kondycji
finansowej przedsiębiorcy. W szczególności, zastosowanie tego rodzaju wskaźnika nie
pozwala ocenić czy wykonawca posiada zdolność do sfinansowania realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskaźnik ten może być sam w sobie ukształtowany podejmowanymi decyzjami
biznesowymi i prowadzoną polityką inwestycyjną, które w żaden sposób nie wpływają
negatywnie na sytuację finansową przedsiębiorcy, w tym zdolność do zaciągania
i wykonywania zobowiązań. Z powyższych względów przewidziany przez Zamawiającego
wskaźnik bieżącej płynności należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu
prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, wyklucza
bowiem z postępowania Odwołującego, który przedmiotowego warunku nie spełnia.
Wskazał, że znajduje się w stabilnej sytuacji, finansowej i dysponuje potencjałem
finansowym do wykonania zamówienia. Odwołujący, z racji prowadzenie działalności
w formie spółki publicznej, publikuje kwartalnie wszelkie dane finansowe, a raporty roczne
Odwołujące są badane przez biegłego rewidenta. Opublikowane sprawozdanie finansowe za
rok 2016 wykazuje zysk netto na poziomie 38 mln zł, przy czym był to rok był trudny dla całej
branży kolejowej ze względu na opóźniania się ogłaszania postępowań przetargowych
finansowych ze środków UE w ramach nowej perspektywy finansowej. Odwołujący jest
w stanie wykazać się spełnieniem postawionego przez Zamawiającego w pkt 5.2.1 ppkt 1
warunku w postaci osiągnięcia przychodów w wysokości 500 mln zł, dysponuje również
zdolnością kredytową na potrzeby ewentualnego wykonania zamówienia udzielonego na
podstawie niniejszego postępowania. W ostatnich trzech latach Odwołujący dostarczył na
rynku polskim kilkaset pojazdów szynowych o napędzie elektrycznym, w tym elektrycznych
zespołów trakcyjnych oraz pojazdów metra, w tym wykonał w konsorcjum ze spółkami
z grupy S. dostawę 35 pojazdów do obsługi II linii metra w W. Odwołujący spełnia zatem
postawione przez Zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznych/zawodowych i
pozostaje jednym z głównych potencjalnych konkurentów w postępowaniu. Pozbawienie
Odwołującego możliwości udziału w postępowaniu prowadziłoby do istotnego i
nieuzasadnionego uczciwej ograniczenia konkurencji. Przedmiotowe ograniczenie nie
miałoby przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, ponieważ Odwołujący
dysponuje potencjałem finansowym w celu wykonania zamówienia, a sytuacja finansowa
Odwołującego daję rękojmię należytego wykonania zamówienia.
2.
Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 1 lit. c ogólnych warunków umowy Zamawiający
podał, że posiadane przez wykonawcę ubezpieczenia na sumę minimum 100.000.000 zł nie
powinno zawierać podlimitu dla produktu/usługi. Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju
postanowienie jest nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, ponieważ przedmiotem
umowy jest dostawa 37 pojazdów, z których każdy stanowi integralną całość. Z tego
względu, zakaz podlimitu dla danego produktu nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego.
Odwołujący podniósł, że brak jest również racjonalnego uzasadnienia dla wymagania
określonego w § 8 ust. 1 lit. g ogólnych warunków umowy, określającego zakres terytorialny
ubezpieczenia na co najmniej cały świat bez U. i K. oraz ich terytoriów zależnych.
Przedmiotem umowy są pojazdy dla celów M. W., co oznacza, że dostawa zostanie
wykonana w Polsce, w konkretnej lokalizacji, trudno zatem wyjaśnić z jakiego powodu
wykonawcy miałby zapewniać ubezpieczenie OC z takim zasięgiem terytorialnym.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowe postanowienia są sprzeczne z istotą
stosunku zobowiązaniowego – umowy dostawy, ponieważ nakładają na wykonawcę
zobowiązania niemające związku z przedmiotem świadczenia. Ponadto tego rodzaju
wygórowane wymogi w zakresie ubezpieczenia OC wykonawców mogą istotnie ograniczyć
zakres konkurencji, ponieważ spełnienie wymagań może okazać się niemożliwe lub tak
kosztowne, że złożenie oferty stanie się nieuzasadnione ekonomicznie. Wskazane
postanowienia są ponadto wysoce niejednoznaczne. Przykładowo określenie co najmniej
cały świat bez U. i K. oraz ich terytoriów zależnych może rodzić wątpliwości interpretacyjne w
zakresie kryteriów kwalifikacji określonych terytoriów jako terytoriów zależnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− usunięcia punktu III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.1 ppkt 2 SIWZ,
ewentualnie ich zmiany, poprzez zastąpienie warunku wykazania się wskaźnikiem
bieżącej płynności warunkiem wykazanie się zdolnością kredytową nie mniejszą niż 50
mln zł,
− usunięcia § 8 ust. 1 lit. c i g załącznika nr 10 do SIWZ, ewentualnie ich zmiany, poprzez
dopuszczenie zastosowania podlimitu na produkt i usługę oraz określenie wymaganego
zakresu terytorialnego jako terytorium kraju dostawy i kraju siedziby wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 maja 2016 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Sygn. akt: KIO 1081/17, KIO 1091/17
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1081/17 zasługuje na uwzględnienie z uwagi
na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy poprzez
ustanowienie wymogu dotyczącego wskaźnika bieżącej płynności finansowej. W zakresie
analogicznego zarzutu zasługuje na uwzględnienie odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
1091/17.
Izba ustaliła, że w punkcie 5.2.1. SIWZ Zamawiający określił następujące warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej:
−
ppkt 1 SIWZ: wykonawca musi wykazać roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe
(na podstawie rachunku zysków i strat pozycja – Przychody netto ze sprzedaży
i zrównane z nimi przy wariancie porównawczym lub – Przychody netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów przy wariancie kalkulacyjnym) w wysokości nie
mniejszej niż 500 mln PLN;
−
ppkt 2 SIWZ: wykonawca musi wykazać wskaźnik bieżącej płynności za ostatnie trzy
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne
lata obrotowe (na podstawie bilansu pozycja B. Aktywa obrotowe, pozycja B.HI
Zobowiązania krótkoterminowe, pozycja B.l 2,3- rezerwy krótkoterminowe) w wysokości
nie mniejszej niż 1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP
= (AO - N12) / <ZK - ZI2), gdzie: WBP – wskaźnik bieżącej płynności, AO – aktywa
obrotowe, N12 – należności z tytułu dostaw i usług powyżej 12 miesięcy, ZK –
zobowiązania krótkoterminowe, Z12 – zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12
miesięcy.
Odnosząc się do tak określonego warunku w pierwszej kolejności wskazać należy, że
opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie
z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
(stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności).
Oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła
pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj.
dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem,
jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich
adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie
konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem
liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji,
gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się
o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu,
powinien być w stanie przedstawić racjonalne i obiektywnie uzasadnione wyjaśnienie,
dlaczego dany warunek uznał za niezbędny oraz wykazać, w jaki sposób zapewni on
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców znajdujących się w sytuacji
pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej w taki sposób, że niektórzy z wąskiego kręgu wykonawców
produkujących tabor szynowy, zostaliby pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający nie potrafił należycie wyjaśnić, dlaczego określony przez niego
wskaźnik bieżącej płynności finansowej jest tym, od czego należy uzależniać możliwość
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
w sposób bardzo ogólny i teoretyczny odniósł się do wartości takiego wskaźnika dla
określania zdolności płatniczej przedsiębiorcy oraz przywołał poglądy doktryny dotyczące
optymalnej (uśrednionej dla ogółu przedsiębiorców) wartości tego wskaźnika i podniósł, że
ustalona przez niego wartość plasuje się w dolnych rejestrach skali wyznaczonej
w piśmiennictwie. Jednocześnie Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na
rozprawie nie wykazał znaczenia takiego wskaźnika dla celów postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił,że wymagana wysokość wskaźnika 1,2 jest tą wartością, która powinna być uznana za
minimum gwarantujące zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Co
więcej, Zamawiający wprost przyznał, że nie dokonał analizy kwestii wysokości tego
wskaźnika z uwzględnieniem specyfiki branży producentów taboru szynowego, a jedynie
gołosłownie oświadczył, że branża, w której działa przedsiębiorca, nie jest istotnym
czynnikiem determinującym wysokość uzyskiwanych wskaźników płynności finansowej.
Tymczasem nie ulega wątpliwości, że chociażby rodzaj aktywów obrotowych, których
wartość przekłada się na wskaźnik bieżącej płynności finansowej, różni się w zależności od
branży, w której działa przedsiębiorca (innego rodzaju aktywa obrotowe występują
w przypadku producenta pojazdów szynowych, a inne w przypadku przedsiębiorców z innych
branż). Zamawiający nie wykazał też, aby różnice takie nie występowały w zakresie rodzajów
należności czy zobowiązań oraz wahań ich poziomu w trakcie roku obrotowego.
Zamawiający nie przedstawił również uzasadnienia, które potwierdzałoby, że
wymagany wskaźnik, w oderwaniu od innych danych z zakresu analizy ekonomiczno-
finansowej przedsiębiorstwa, może stanowić samodzielną podstawę oceny kondycji
finansowej wykonawcy, zwłaszcza że jest to wskaźnik obrazujący płynność finansową nie
w danym okresie sprawozdawczym, ale na konkretny dzień, tj. na dzień bilansowy, zatemżądając określonego poziomu wskaźnika za ostatnie trzy lata obrotowe Zamawiający
uzyskałby de facto informacje o wysokości tego wskaźnika według stanu na trzy kolejne dni
bilansowe.
Nie sposób uznać za przekonujące wyjaśnień Zamawiającego, że wprowadzenie
przedmiotowego wymogu usprawiedliwione jest długim okresem realizacji przedmiotu
zamówienia i zamiarem wypłaty zaliczek w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia,
w związku z czym konieczne jest wyeliminowanie ryzyka wystąpienia po stronie wykonawcy
krótkoterminowej niewypłacalności. Jakkolwiek Zamawiający ma niekwestionowane prawo
i możliwość zabezpieczenia się przed takim ryzykiem, to w przedmiotowej sprawie nie
wykazał on, że wymóg określony w punkcie 5.2.1 ppkt 2 SIWZ rzeczywiście pozwala ocenić
potencjał finansowy wykonawcy pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba nie oceniła merytorycznie podniesionej przez wykonawcę S. kwestii dotyczącej
braku precyzji spornego warunku w zakresie uwzględniania rezerw krótkoterminowych przy
ustalaniu wskaźnika bieżącej płynności finansowej. Kwestia ta, podniesiona podczas
rozprawy, nie była objęta zakresem faktycznym zarzutu sformułowanego w odwołaniu, a
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro na
str. 3 w pkt 1 odwołania przytoczył brzmienie zaskarżonego warunku, włącznie z wzorem i
sformułował zarzut, że nie zapewnia on uczciwej konkurencji, to jest on uprawniony do
podniesienia kwestii rezerw krótkoterminowych jako konkluzji wynikającej w przedłożonego
materiału dowodowego. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że zakres
rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które muszą
być skonkretyzowane w terminie na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznaczają
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy,
zatem niedopuszczalne jest uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas
rozprawy. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w G. z 29 czerwca 2009
r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu
nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy
przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołujących dowodów stwierdzić należy, że nie
mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zestawienia innych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych czy dokumentacja z tych postępowań nie mogą
przesądzać kwestii prawidłowości ustalenia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej w niniejszym postępowaniu, warunek taki podlega bowiem ocenie w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia, a fakt nieistnienia analogicznych warunków
w innych postępowaniach na dostawę pojazdów szynowych nie może być uznany za dowód
niezgodności takiego warunku z przepisami ustawy. Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy
są również złożone przez Odwołujących dokumenty mające potwierdzać ich dobrą sytuację
finansową (referencje dotyczące realizacji innych umów, sprawozdania finansowe, opinia
biegłego
rewidenta,
potwierdzenia
niezalegania
z
regulowaniem
zobowiązań
publicznoprawnych), sytuacja finansowa konkretnych wykonawców nie jest bowiem
przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. Złożone przez wykonawcę S. opracowanie B. Sp. z
o.o. może być natomiast potraktowane wyłącznie jako stanowisko strony dotyczące kwestii
przydatności stosowania wskaźnika bieżącej płynności finansowej. Niezależnie jednak od
nieprzydatności dowodów złożonych przez Odwołujących stwierdzić należy, że to
Zamawiający – jako autor spornych postanowień – powinien uzasadnić i wykazać, że
ustanowiony przez niego warunek rzeczywiście służy celom postępowania o udzielenie
zamówienia i nie zmierza do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Skoro sporny
warunek ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, a Zamawiający
– jak już wyżej wskazano – nie był w stanie objaśnić tak kwestii samego zastosowania
wskaźnika bieżącej płynności finansowej, jak i jego wysokości, Izba nie mogła uznać, że tak
określony warunek służy rzeczywiście zagwarantowaniu dopuszczenia do postępowania
wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie.
Należy więc stwierdzić, że warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
w związku z czym odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu – stosownie do art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu.
Nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego Newag zarzut
dotyczący postanowień Ogólnych Warunków Umowy odnoszących się do zakresu
przedmiotowego i terytorialnego ubezpieczenia OC.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 8.1 OWU, wykonawca jest zobowiązany przez
cały czas realizacji zamówienia (obowiązywania umowy) posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadanego
mienia w zakresie szkód i ich następstw wyrządzonych osobom trzecim, z uwzględnieniem
m.in. następujących warunków:
−
ppkt 1.c wykonawca jest obowiązany posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi (bez podlimitu na
te ryzyka),
−
ppkt 1.g OWU: zakres terytorialny ubezpieczenia – co najmniej cały świat bez USA
i Kanady oraz ich terytoriów zależnych.
Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia są niezgodne z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 353
1
i art. 58 § 1 i 2 Kc.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Art. 29 ust. 2 ustawy stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przywołane przez Odwołującego przepisy Kc stanowią:
−
Art. 353
1
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
−
Art. 58. § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza
przywołanych wyżej przepisów.
Po pierwsze stwierdzić należy, przedmiot ten został określony jednoznacznie
i wyczerpująco, nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do tego, jakie są obowiązki
wykonawcy dotyczące posiadania ubezpieczenia OC. Odwołujący nie wykazał również, aby
przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Za niezgodność z art. 29 ust. 1 nie może być uznana
okoliczność, że Zamawiający wymaga ubezpieczenia bez podlimitu na dostawy i usługi oraz
o dużym zasięgu terytorialnym. W odniesieniu do zarzucanej niejednoznaczności określenia
„terytoria zależne” U. i K. należy wskazać, że chociaż określenie to nie zostało w formalny
sposób zdefiniowane, to jest ono powszechnie używane na określenie terytoriów będących
w zależności politycznej od danego państwa, a Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie
mogą polegać wątpliwości i w czym upatruje ewentualnych problemów interpretacyjnych. Nie
wiadomo jakich terytoriów mogą dotyczyć problemy z ich zakwalifikowaniem do terytoriów
zależnych, a skoro zaskarżone postanowienie odnosi się do terytoriów zależnych dwóch
wskazanych z nazwy państw, Odwołujący powinien wskazać konkretne źródło ewentualnych
wątpliwości. Odwołujący nie wskazał również, na czym miałoby polegać ewentualne
utrudnienie konkurencji, nie zostało wykazane, aby przedmiotowe postanowienia OWU
różnicowały w jakikolwiek sposób sytuację poszczególnych wykonawców czy też ograniczały
krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie.
Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach naruszenia art.
385
1
Kc i art. 58 ust. 1 i 2 Kc. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu.
Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady
swobody umów. Odwołujący powołał się na bliżej nieokreśloną sprzeczność
kwestionowanych postanowień z istotą stosunku zobowiązaniowego oraz na ograniczenie
konkurencji, nie przedstawił jednak żadnego szerszego wywodu mającego uzasadniać taką
tezę. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że wprowadzenie do umowy zaskarżonych
postanowień jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem ustawowym albo ma na celu obejście
ustawy.
Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący pominął tę istotną okoliczność, że
wymagane ubezpieczenie dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności
gospodarczej, nie musi to być ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu.
W związku z tym twierdzenia, że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
bo przedmiot ten obejmuje 37 pojazdów, nie sposób uznać za uzasadnione. Ponadto, jak
wskazał Zamawiający, szkody wynikające z wadliwości produktu lub wykonanej usługi
stanowią ryzyko podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również
szkodami seryjnymi, które mogą powstać od zawarcia umowy do upływu okresu rękojmi
i gwarancji. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma
oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1084/17
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie
treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Izba ustaliła, że w punkcie 5.2.2 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców
udokumentowania, że posiadają niezbędne doświadczenie w produkcji taboru szynowego, tj.
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali i przekazali do
eksploatacji, co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego składu wagonów
lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający dopuszczenie
danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej. Zamawiający podał, że
przez pojęcie „składu wagonów” należy rozumieć fabrycznie nowy elektryczny zespół
trakcyjny złożony z minimum 3 wagonów.
Zdaniem Odwołującego wymaganie od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu
elektrycznych zespołów trakcyjnych narusza przepis art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący
stwierdził, że elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów.
Podniósł, że obecny warunek dyskwalifikuje wykonawców, którzy posiadają doświadczenie
w produkcji wagonów metra, a nie posiadają doświadczenia w produkcji EZT, z czym nie
sposób się zgodzić. Chociaż niewątpliwie występują pewne różnice pomiędzy pojazdami
przeznaczonymi do eksploatacji na różnych trasach, w tym między pociągiem metra a np.
pojazdem przeznaczonym na trasy dalekobieżne, to niczym niepoparte jest twierdzenie,
jakoby wagon metra i elektryczny zespół trakcyjny były pojęciami rozłącznymi. Wniosku
takiego nie można wyprowadzić z przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym, która obejmuje zakresem swojej regulacji również pojazdy metra, zawierające się
w definicji pojazdu kolejowego określonej w art. 4 pkt 6 ustawy, a jedynie stosowanie
niektórych przepisów tej ustawy jest w stosunku do metra wyłączone (art. 3 ust. 7).
Nieprawidłowość tezy Odwołującego potwierdza chociażby fakt, że w niniejszym
postępowaniu
przedmiot
zamówienia
został
określony
jako
„Dostawa
37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w W.”, czego Odwołujący nie zakwestionował. Wagony metra
należy uznać za rodzaj elektrycznych zespołów trakcyjnych, skonfigurowany w sposób
adekwatny do ich przeznaczenia. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie
w produkcji wagonów metra jest w stanie wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, co zostało przyznane podczas rozprawy przez Zamawiającego.
O zasadności twierdzeń Odwołującego w żaden sposób nie świadczą złożone przez
niego dowody w postaci referencji, w których treści posłużono się określeniem „wagony
metra” czy materiałów marketingowych, w których wagony metra przedstawiane są jako
grupa pojazdów odrębna od pociągów przeznaczonych do innych celów. Fakt, że pojazdy
metra są grupą pojazdów, która ze względu na swoje konkretne przeznaczenie jest
wyodrębniana od innych grup, co znajduje odzwierciedlenie w wystawianych referencjach
czy w informacjach producenta, nie uprawnia do wniosku, że nie są one elektrycznymi
zespołami trakcyjnymi. W związku z powyższym należy stwierdzić, że tak ukształtowany
warunek nie ogranicza konkurencji.
Należy natomiast stwierdzić – co najistotniejsze w przedmiotowej sprawie – że to
właśnie zarzut odwołania ukierunkowany był nie tyle na zapewnienie możliwości udziału
w postępowaniu producentom wagonów metra (jak wyżej wskazano udział taki jest możliwy
przy obecnym brzmieniu warunku), ale właśnie na ograniczenie kręgu wykonawców
mogących wziąć udział w postępowaniu, poprzez wyeliminowanie tych, którzy posiadają
doświadczenie w produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do
przewozu na innych rodzajach linii kolejowych niż metro. Odwołujący domagał się takich
zmian w SIWZ, które doprowadzą do wyeliminowania z postępowania niektórych
konkurencyjnych wobec niego wykonawców. Takie dążenie Odwołującego nie może
korzystać z ochrony prawnej, zwłaszcza wobec niewykazania, że wykonawca mający
doświadczenie w produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest zdolny do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu kilka gołosłownych
twierdzeń na temat różnic między tymi rodzajami pojazdów, jednocześnie nie wykazując
w żaden sposób, że doświadczenie w produkcji szeroko rozumianych elektrycznych
zespołów trakcyjnych jest niewystarczające. Dodatkowo, ze stanowiska Odwołującego zdaje
się wynikać nieuzasadniona teza, jakoby doświadczenie wykazywane w ramach warunków
udziału w postępowaniu musiało być tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem
przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mówi o warunkach proporcjonalnych (tj. niebędących
nadmiernymi) oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący postanowienia pkt 6.1 OWU, które
zdaniem Odwołującego jest niezgodne z art. 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 6.1 OWU wykonawca jest odpowiedzialny
i ponosi wszelkie koszty z tytułu strat materialnych powstałych w związku z wykonywaniem
Przedmiotu Zamówienia, chyba że powstanie szkód nastąpiło z winy Zamawiającego, bądź
jest skutkiem Siły Wyższej.
Odwołujący podniósł, że przytoczone wyżej postanowienie stanowi rozszerzenie
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i jest nieprzejrzyste.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom pełnomocnika Zamawiającego przedstawionym
na rozprawie, literalne brzmienie zaskarżonego postanowienia odwołuje się do
odpowiedzialności kontraktowej, mówi bowiem o szkodach związanych z wykonywaniem
przedmiotu zamówienia. Opierając się na literalnym brzmieniu tego postanowienia, które
było przedmiotem zarzutu, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa. Wskazać
należy, że zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu
cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1
Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie
lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na
mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Należy więc stwierdzić, że wynikająca
z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą
stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody również okoliczności
przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów
zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których zamawiający wyposażony został
w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in.
postanowienia określające odpowiedzialności wykonawcy) i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu,
a skorzystanie przez zamawiającego z przyznanej ustawą kompetencji nie oznacza
naruszenia przepisów prawa. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, któraświadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia, nie wskazał, na czym konkretnie miałoby
ono
polegać,
wywodząc
to
naruszenie
jedynie
z samego faktu
rozszerzenia
odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę niezawinione. Odwołujący
ograniczył się do stwierdzenie, że przedmiotowe postanowienie OWU narusza zasadę
przejrzystości, z czym nie można się zgodzić, zważywszy że literalne brzmienie punktu 6.1
OWU wprost określa zakres odpowiedzialności wykonawcy.
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że interpretacja, czy umowa
w rzeczywistości skutecznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy na okoliczności przez
niego niezawinione, może być ustalana w przypadku powstania sporu na etapie realizacji
umowy, z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 Kc. Nie
jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji,
czy sformułowania zamieszczone w OWU w istocie stanowią skuteczne rozszerzenie
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Niezasadny jest zarzut dotyczący terminu dostawy pierwszego pojazdu oraz terminu
przedstawienia świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
Izba ustaliła, że zgodnie z załącznikiem nr 9 do Specyfikacji Technicznej,
Zamawiający wymaga wykonania dostawy nr 1 obejmującej 1 pojazd w terminie 20 miesięcy
od podpisania umowy. Przekazanie terminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu (dot. wszystkich dostaw) ma nastąpić do końca 23 miesiąca od podpisania umowy,
natomiast świadectwa stałego – do końca 35 miesiąca od podpisania umowy.
Przedmiotowy zarzut został oparty w głównej mierze na twierdzeniach, że
w poprzednim postępowaniu termin dostawy oraz przekazania świadectwa dopuszczenia był
dłuższy. Odnosząc się do tej argumentacji zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, aby
terminy w poprzedniej umowie były określone na minimalnym możliwym poziomie.
Zamawiający wskazał, że nie miał wówczas potrzeby określenia krótszych terminów,
a terminy te dostosował do realizacji II linii metra, nie zaś do możliwości wykonawców.
Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek dowodowy spoczywał na Odwołującym, który
z tego obowiązku się nie wywiązał. Twierdzenia Odwołującego, jakoby niemożliwe było
dostarczenie pierwszego pojazdu w ciągu 20 miesięcy i przedstawienie świadectwa
dopuszczenia w ciągu 23, pozostały całkowicie gołosłowne, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, że jest to niemożliwe. Dodatkowo Odwołujący pominął okoliczność, że zgodnie
z SIWZ termin 23 miesięcy dotyczy przekazania terminowego świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu, natomiast świadectwo stałe ma być dostarczone do końca 35 miesiąca od
podpisania umowy. Odwołujący nie wykazał, aby procedura uzyskiwania świadectwa
terminowego była na tyle długa, że niemożliwe jest zachowanie terminu.
Niezależenie od powyższego zauważyć należy, że Odwołujący oparł zarzut na
naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, wskazując, że
zaskarżone postanowienia mogą spowodować bezpodstawne deklaracje innych podmiotów
co do możliwości terminowego wywiązania się z obowiązków. Z taką tezą nie sposób się
zgodzić. Gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że
każdy wymóg Zamawiającego stanowi naruszenie konkurencyjności, zawsze bowiem istnieje
teoretyczne ryzyko, że wykonawca mimo wcześniejszej deklaracji, nie spełni tego wymogu.
Aby wykazać zasadność zarzutu Odwołujący musiałby udowodnić, że nie istnieje obiektywna
możliwość zachowania terminów narzuconych przez Zamawiającego, a tego – jak wyżej
wskazano – Odwołujący nie uczynił.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że postanowienia załącznika nr 9 do
Specyfikacji Technicznej dotyczące terminów nie zostały zaskarżone przez innych
wykonawców, a w rozpatrywanej sprawie nie wpłynęły żadne przystąpienia po stronie
Odwołującego, co dodatkowo podaje w wątpliwość tezę, że zachowanie tych terminów jest
w praktyce niemożliwe z przyczyn obiektywnych, nie zaś z powodów dotyczących organizacji
i możliwości produkcyjnych konkretnego wykonawcy.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17 podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
I.
Sygn. akt KIO 1081/17:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie punktu III.1.2 ppkt
2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 5.2.1 ppkt 2 SIWZ;
2. Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy S. P. Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 1084/17:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Alstom Konstal S.A. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
III. Sygn. akt KIO 1091/17:
1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego warunku odnoszącego się do
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu
wykreślenie punktu III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktu 5.2.1 ppkt 2
SIWZ;
2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3. Kosztami postępowania obciąża M. W. Sp. z o.o. i:
3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy N. S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 1081/17
KIO 1084/17
KIO 1091/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − M. W. Sp. z o.o. − prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 37+8 sześciowagonowych
elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu pasażerów na I i II linii
metra w W.
Sygn. akt KIO 1081/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca S. P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a i 1b pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 5.2.1. ppkt 1 SIWZ, wykonawca musi wykazać
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe (na podstawie rachunku zysków i strat pozycja –
Przychody netto ze sprzedaży i zrównane z nimi przy wariancie porównawczym lub –
Przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów przy wariancie
kalkulacyjnym) w wysokości nie mniejszej niż 500 mln PLN. Ponadto, zgodnie z pkt 5.2.1.
ppkt 2 SIWZ, wykonawca musi wykazać wskaźnik bieżącej płynności za ostatnie trzy lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata
obrotowe (na podstawie bilansu pozycja B. Aktywa obrotowe, pozycja B.HI Zobowiązania
krótkoterminowe, pozycja B.l 2.3 – rezerwy krótkoterminowe) w wysokości nie mniejszej niż
1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP = (AO-N12)/(ZK- Z12),
gdzie: WBP – wskaźnik bieżącej płynności, AO – aktywa obrotowe, N12 – należności z tytułu
dostaw i usług powyżej 12 miesięcy, ZK – zobowiązania krótkoterminowe, Z12 –
zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12 miesięcy.
Odwołujący podniósł, że warunek dotyczący legitymowania się określonym
wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej, a w szczególności wskaźnikiem na poziomie
1.2, narusza art. 7 ust. 1 ustawy oraz jest sprzeczny z normą art. 22 ust. 1 a Pzp w zw. z art.
22 ust. 1 b pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ nie służy dokonaniu rzeczywistej oceny minimalnych
zdolności
wykonawcy
do
należytego
wykonania
przedmiotowego
zamówienia
i w konsekwencji prowadzi do wykluczenia z postępowania Odwołującego, którego sytuacja
ekonomiczna i finansowa umożliwiają prawidłową i bezpieczną realizację zamówienia.
Wskazał, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej generalnie dopuszcza stawianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej
referujących do ww. wskaźnika w wysokościach plasujących się w dolnych rejestrach jego
normatywnej skali wyznaczanej przez piśmiennictwo ekonomiczne w przedziale od 1 do 2,
niemniej jednak niezasadne jest odnoszenie tego do wszystkich zamówień, branż i rynków.
Zwłaszcza w świetle aktualnie obowiązujących przepisów regulujących stawianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazania wymaga
powiązanie warunków z danym przedmiotem zamówienia. Przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
wskazuje, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności
została również podniesiona do rangi głównych zasad ustawowych, według których
zamawiający przygotowują i przeprowadzają postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). W świetle powyższego każdy warunek udziału
w postępowaniu
należy
oceniać
nie
tylko
generalnie,
ale
przede
wszystkim
z uwzględnieniem wszystkich indywidualnych okoliczności danej sprawy, szczególnie
w odniesieniu do danego przedmiotu zamówienia i specyfiki rynku, do którego zamówienie
jest skierowane. Tylko w odniesieniu do powyższych okoliczności ocenić można realizację
lub naruszenie zasad ogólnych ustawy, zwłaszcza zasad nieograniczania konkurencji
i proporcjonalności. Zdaniem Odwołującego, żądanie w niniejszym postępowaniu wskaźnika
bieżącej płynności finansowej, a tym bardziej żądanie go na poziomie 1.2, nie może być
uznane za proporcjonalne, a warunek tego typu winien zostać usunięty, a przynajmniej
ograniczony.
Odwołujący wskazał, że płynność płatnicza to zdolność przedsiębiorstwa do
terminowego regulowania swoich zobowiązań. Powyższa zdolność w rachunkowości
i analizie finansowej przedsiębiorstw oceniana jest na podstawie różnych wskaźników, np.
wskaźnika bieżącej płynności finansowej (current ratio), wskaźnika wysokiej płynności (quick
ratio), wskaźnika gotówkowego (cash to current liabilities ratio), wskaźników
wykorzystujących w swojej konstrukcji kapitał obrotowy netto, etc. Przy analizie
wskaźnikowej należy jednak brać pod uwagę szereg zastrzeżeń i ograniczeń, co do
uzyskania pewnych i poznawczo doniosłych wyników. W literaturze przedmiotu podkreśla
się, że nie ma uniwersalnych wzorców wartości wskaźników oraz wskazuje się na szereg
ograniczeń wiarygodności klasycznej analizy wskaźnikowej, takich jak: ukierunkowanie
retrospektywne, oparcie na metodzie podmiotowej, oparcie na metodzie wyceny, oparcie na
zasadzie memoriału, subiektywizm danych księgowych, możliwość manipulowania danymi,
przypadkowość danych zawartych w bilansie, etc. W szczególności analiza oparta
o zawartość ksiąg rachunkowych i zjawiska, które można wycenić za pomocą pieniądza nie
ujmuje, lub nie ujmuje w sposób wystarczający, takich elementów wpływających na ocenę
przedsiębiorstwa, jak pozycja strategiczna i rynkowa firmy, wartość posiadanych znaków
towarowych i rozwiązań technologicznych, wartość kadry, baza klientów i inne powiązania
biznesowe. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej przedsiębiorstwa, do którego referują
kwestionowane postanowienia SIWZ, to miernik zdolności przedsiębiorstwa do spłaty jego
zobowiązań bieżących. Obrazuje stopień pokrycia zobowiązań krótkoterminowych aktywami
obrotowymi. Informuje o zdolności podmiotu do spłaty ciążących na nim w dniu pomiaru
wskaźnika zobowiązań bieżących, tj. informuje o tym, czy firma byłaby w stanie zapłacić
zobowiązania w terminie, gdyby sprzedała zapasy, odzyskała należności oraz przeznaczyła
na to posiadaną gotówkę.
Odwołujący wskazał, że w literaturze wskazuje się na różne normatywne poziomy
wskaźnika, dla pozytywnej oceny kondycji finansowej firmy. Generalnie wskaźniki
przyjmowane i postulowane przez ekonomistów oscylują w przedziałach od 1 do 2. Wskaźnik
wyższy niż 2 wskazuje na nadpłynność finansową, czyli nieumiejętne gospodarowanie
nadwyżkami finansowymi przedsiębiorstwa, natomiast wskaźnik utrzymujący się poniżej 1
wskazuje na ryzyko utraty płynności finansowej, przy czym postulowane wskaźniki winny
zależeć od specyfiki danej branży. Dla przykładu wskazać tu można branżę wielkich sieci
handlowych, takich jak S., M. C. & C. czy B., dla których wskaźniki w sześciu kolejnych
latach rozliczeniowych, obliczane na podstawie danych ze sprawozdań finansowych, wahały
się w przedziałach od 0,5 do 0,9, co nie budziło obaw o kondycję finansową i wiarygodność
ww. spółek. Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że wskaźnik bieżącej płynności
nie stanowi adekwatnego w każdej branży, uniwersalnego środka weryfikacji sytuacji
ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W szczególności specyfika rynku i model działania
przedsiębiorców produkujących i dostarczających tabor szynowy powoduje, że w praktyce
niektóre spółki, które znajdują się w bardzo dobrej sytuacji finansowej, nie wykazują
wysokiego wskaźnika bieżącej płynności.
Odwołujący podał, że charakteryzuje się następującymi wskaźnikami bieżącej
płynności („WBP”) finansowej w trzech ostatnich latach obrotowych: WBP 2014 = 1,07, WBP
2015 = 1,14, WBP 201 6 = 1,21, tym samym określony przez Zamawiającego warunek
uniemożliwia mu złożenie oferty, pomimo że jest wykonawcą o stabilnej sytuacji finansowej
i ekonomicznej, posiadającym renomę i ugruntowaną pozycję na polskim rynku dostawców
taboru szynowego. Podniósł, że wyklucza z postępowania jednego z głównych uczestników
rynku, biorącego udział w niemal wszystkich postępowaniach przetargowych na dostawę
taboru kolejowego i tramwajowego ogłaszanych w Polsce w ostatnich latach oraz
realizującego swoje zobowiązania rzetelnie i terminowo (zarówno względem zamawiających
jak i swoich poddostawców).
Odwołujący podniósł, że w zależności od przyjętego modelu organizacyjnego
i sposobu działania, także posiadanego portfela realizowanych kontraktów, spółki
funkcjonujące na tak specyficznym rynku, jakim jest rynek producentów taboru szynowego,
mogą w taki sposób prowadzić swoją działalność, że wskaźnik bieżącej płynności nie będzie
odzwierciedlał ich rzeczywistej kondycji finansowej i perspektyw na przyszłość. Zarówno
firmy wykazujące się niskim wskaźnikiem bieżącej płynności mogą zamknąć i rozliczyć swoje
długotrwałe kontrakty w taki sposób, że osiągną satysfakcjonujący wynik finansowy, jak
i firmy wykazujące się historycznie wysokim wskaźnikiem bieżącej płynności mogą na
aktualnie realizowanych kontraktach długoterminowych ponieść znaczne straty, które odbiją
się na ogólnej finansowej kondycji przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że pozostaje
wzorem stabilności i rzetelności biznesowej, natomiast wartość wskaźnik bieżącej płynności
na poziomie 1,2 nie odzwierciedla sytuacji finansowej Spółki oraz jej możliwości i praktyki
terminowego regulowania krótkoterminowych zobowiązań środkami obrotowymi. Wskaźnik
pokazuje pokrycie zobowiązań i rezerw krótkoterminowych aktywami obrotowymi na dany
punkt w czasie, w danym dniu bilansowym, nie pokazuje czy spółka ma problemy
z płynnością w ciągu roku finansowego, nie uwzględnia również różnicy w czasie pomiędzy
momentem uzyskania środków pieniężnych a koniecznością dokonania przez spółkę
płatności. Wartość analityczna tego wskaźnika jest ograniczona, gdyż nawet przy
wypełnieniu poziomu 1,2 wypłacalność przedsiębiorstw może być ograniczona w szerszym
przedziale czasu. Może on pozornie wskazywać na dobrą kondycję finansową spółki również
w przypadku posiadania wolno ściągalnych należności oraz środków pieniężnych na
rachunkach bankowych, jednak z ograniczoną możliwością dysponowania tymi środkami.
Innymi słowy, w takiej sytuacji spółka może posiadać wysokie aktywa obrotowe, a nie będzie
w stanie szybko spieniężyć należności ani użyć posiadanych środków pieniężnych do spłaty
bieżących zobowiązań. Co więcej, specyfika branży producentów taboru szynowego
charakteryzuje się dłuższym procesem produkcji oraz występowaniem znacznych wartości
produkcji w toku w aktywach obrotowych. W praktyce nie można spieniężyć pociągu
produkowanego dla konkretnego klienta przed jego odbiorem, po to aby spłacić własne
należności. Oznacza to, że uwzględnienie produkcji w toku, jako składnika aktywów
krótkoterminowych, cechującego się niską płynnością przemawia za odstąpieniem od
zastosowania wskaźnika bieżącej płynności, jako kryterium przetargu w branży produkcji
pojazdów szynowych.
Odwołujący wskazał, że w zależności od stopnia realizacji projektów można
zaobserwować różną strukturę bilansu, co przekłada się na różne wartości wskaźnika
bieżącej płynności. Na przykładzie modelu działalności Odwołującego – w momencie gdy
duża część projektów znajduje się w fazie zaawansowania, w aktywach krótkoterminowych
posiada on większe wartości produkcji w toku i niższe stany należności od kontrahentów.
Z kolei po stronie zobowiązań krótkoterminowych znajdują się wysokie wartości zaliczek na
dostawy od klientów grupowych (czyli spółek z grupy kapitałowej w skład której wchodzi
Odwołujący) bądź zewnętrznych. W momencie sprzedaży pojazdów, sytuacja się odwraca,
wartość produkcji w toku się zmniejsza, jak również wartość zaliczek na dostawy po stronie
zobowiązań. W tym samym czasie w dużo większej proporcji przyrastają należności z tytułu
dostaw i usług. W konsekwencji, w zależności na jakim etapie produkcji znajduje się
Odwołujący, jego struktura bilansu może kształtować się w odmienny sposób, tak jak
i wskaźnik bieżącej płynności. Na wartość wskaźnika mają wpływ również inne czynniki, np.
prezentacja należności i zobowiązań grupowych rozłącznie (bez kompensowania), co
wpływa na wartość aktywów i zobowiązań krótkoterminowych, a w konsekwencji na
proporcję, według której obliczany jest wskaźnik.
Zdaniem Odwołującego, z uwagi na zawodność wskaźnika bieżącej płynności,
o prawdziwym poziomie wypłacalności przedsiębiorstw świadczy realna terminowa spłata
zobowiązań wobec zewnętrznych kontrahentów. Odwołujący finansuje swoje zobowiązania
handlowe, publicznoprawne oraz pracownicze z działalności operacyjnej oraz z zaliczek na
poczet realizacji projektów w przeważającej części w ramach Grupy S. R. Nie posiadażadnych kredytów obrotowych, ponieważ zwykła działalność operacyjna oraz fundusze
grupowe pozwalają na terminowe regulowanie zobowiązań bez uciekania się do tego typu
instrumentów
finansowania
działalności.
Potwierdzenia
terminowego
regulowania
zobowiązań publicznoprawnych przedkładane są w toku wszystkich postępowań o udzielenie
zamówienia, w których bierze udział. Odwołujący sumiennie wywiązuje się również ze
swoich zobowiązań wobec zewnętrznych kontrahentów, o czym świadczy długoterminowa
współpraca z dostawcami i podwykonawcami, która nie byłaby możliwa bez poszanowania
terminów płatności zobowiązań. Terminowość wywiązywania się z tych zobowiązań
handlowych potwierdza bardzo dobra struktura wiekowania zobowiązań. W załączniku do
odwołania Odwołujący przedstawił tabelę „Struktura wiekowania zobowiązań”. Podniósł, że
nie tylko terminowo realizuje swoje zobowiązania, buduje i dostarcza najwyższej jakości
tabor szynowy, ale również rozwija się i inwestuje w powiększenie zakładu produkcyjnego
w S.. Jego sytuacja finansowa i zdolności inwestycyjne oceniane są pozytywnie przez banki
udzielające jej kredytów inwestycyjnych, jest również w stanie wypełnić ewentualny warunek
udziału w postępowaniu referujący do posiadania środków pieniężnych lub zdolności
kredytowej na wysokim poziomie. Odwołujący załączył do odwołania: oświadczenie Ł. K. A.
Sp. z o.o. potwierdzające należyte wykonanie dostawy 20 szt. elektrycznych zespołów
trakcyjnych, oświadczenia P. I. S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostawy 20 szt.
elektrycznych zespołów trakcyjnych. Podniósł, że o jego dobrej kondycji finansowej świadczy
osiągana rentowność sprzedaży, aktywów oraz kapitałów własnych w kolejnych latach
obrotowych. Wskaźniki te pokazują efektywność wykorzystania majątku i kapitałów oraz
wskazują na nastawienie spółki na długofalowy rozwój. Pokazują zdolność majątku oraz
sprzedaży do generowania zysków. Wskaźniki wymienione powyżej kształtują się w sposób
następujący:
− Rentowność sprzedaży netto (ROS = zysk netto / przychody ze sprzedaży): ROS 2014 =
4,2%, ROS 2015 = 3,0%, ROS 2016 = 3,7%
− Rentowność aktywów (ROA = zysk netto / aktywa ogółem): ROA 2014 = 7%, ROA 2015 =
5,4%, ROA 2014 = 6,1%
− Rentowność kapitałów własnych (ROE = zysk netto / kapitał własny): ROE 2014 = 41,8%,
ROE 2015 = 35,5%, ROE 2016 = 37,5%.
Odwołujący zajął ponadto trzecie miejsce w województwie mazowieckim i siódme
w Polsce
w
prestiżowym
rankingu
najdynamiczniej
rozwijających
się
polskich
przedsiębiorstw przygotowanym przez magazyn F. Warunkiem udziału w rankingu było
zwiększenie wartości firmy przez trzy lata z rzędu o minimum 23 proc. rocznie.
Zdaniem Odwołującego, już zawarty w pkt 5.2,1. ppkt 1 SIWZ warunek udziału
w zakresie wymaganego rocznego przychodu za ostatnie trzy lata obrotowe na poziomie 500
mln PLN uwiarygadnia zdolność finansową wykonawcy. Tego typu warunek, np.
w zestawieniu z możliwymi do postawienia warunkami dotyczącymi zdolności kredytowej czy
posiadanych środków finansowych, wystarczająco zabezpieczałby dopuszczenie do
realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie firmy wiarygodne i zdolne do jego wykonania.
Natomiast warunek będący przedmiotem odwołania nie jest znany i stosowany na rynku
przetargów na dostawę taboru szynowego w Polsce. Na przestrzeni ponad dziesięciu lat
swojej działalności Odwołujący po raz pierwszy spotyka się z takim warunkiem w odniesieniu
do dostawy pojazdów szynowych. Powszechnie stawianym przez zamawiających warunkiem
udziału w postępowaniu jest wymóg posiadania określonych środków finansowych lub
zdolności kredytowej. Tytułem przykładu, w jednym z największych w ostatnich latach
postępowaniu na dostawę 213 tramwajów, prowadzonym przez T. W. Sp. z o.o.,
zamawiający wymagał od potencjalnych wykonawców posiadania środków
finansowych lub
zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 100 000 000 mln zł. Zdaniem Odwołującego,
już taki warunek udziału w postępowaniu, w połączeniu z warunkiem opisanym w pkt 5.2.1.
ppkt 1 SIWZ gwarantuje Zamawiającemu, że wybrany wykonawca będzie zdolny należycie
wykonać zamówienie. Ponadto specyfika rynku taboru kolejowego w Polsce wskazuje, że
oferty w przetargach składa jedynie trzech polskich producentów (Odwołujący, N. i P.) oraz
kilka wielkich koncernów światowych, które zamawiającym publicznym są doskonale znane.
Ryzyko złożenia oferty przez przypadkowego wykonawcę jest bliskie zeru, a dodatkowe
zabezpieczanie się przez Zamawiającego warunkiem dotyczącym współczynnika płynności
bieżącej jest nie tylko nieadekwatne i niczego nie gwarantuje Zamawiającemu, ale eliminuje
z wykonania zamówienia jednego z trzech krajowych producentów taboru szynowego. Tym
samym stawianie odcinających wymogów w zakresie wykazywania się wskaźnikiem bieżącej
płynności finansowej w wysokości nie mniejszej niż 1,2 wykracza poza potrzebę oceny
minimalnych zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, jest
nieproporcjonalne i nie służy prawidłowej realizacji celów, dla których warunki udziału
w postępowaniu są stawiane.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z SIWZ oraz ogłoszenia
o zamówieniu warunku dotyczącego wskaźnika bieżącej płynności finansowej, ewentualnie,
w razie nieuwzględnienia przez Izbę powyższego wniosku – o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji tego warunku poprzez obniżenie wymaganego wskaźnika bieżącej płynności do
wartości wyższej niż 1,0.
Sygn. akt KIO 1084/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca A. K. S.A. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ustawy Pzp.
1.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt III.1.3 Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.2
SIWZ wykonawca jest obowiązany posiadać niezbędne doświadczenie w produkcji taboru
szynowego, tj. wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał
i przekazał do eksploatacji, co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych, złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego
składu wagonów lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający
dopuszczenie danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej.
Odwołujący podniósł, że powyższy warunek został skonstruowany w sposób, który
narusza przepisy prawa, w tvm w szczególności przepisy ustawy Pzp, Zamawiający bowiem
w sposób zupełnie nieuzasadniony i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia w treści ww.
warunku odwołał się do pojęcia elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wskazał, że
przedmiotem zamówienia, jak wynika z treści Ogłoszenia i SIWZ, są wagony metra,
a elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów. Elektryczne
zespoły trakcyjne posiadają określoną specyfikację techniczną i technologiczną. Proces
produkcji EZT, jak i ich specyfikacja techniczna i technologiczna oraz, przede wszystkim,
zastosowanie i sposób eksploatacji, są zupełnie odmienne od specyfikacji niniejszego
przedmiotu zamówienia. EZT są używane w kolei dalekobieżnej, regionalnej
i aglomeracyjnej, natomiast wagony metra przeznaczone są do eksploatacji w odmiennych
warunkach infrastrukturalnych, jak i środowiskowych. Wagony metra przeznaczone są do
pracy przede wszystkim w tunelach, w których w trakcie eksploatacji pojawiają się większe
różnice ciśnień oraz opory powietrza, co przekłada się na konieczność spełnienia
określonych parametrów aerodynamicznych wagonów metra. Kolejną różnicą jest
konstrukcja układów wentylacji i chłodzenia wagonów metra z uwagi na zakres temperatur
oraz wilgotności, w których są eksploatowane. Ponadto, w przypadku wagonów metra, które
operują w zamkniętych tunelach wymogi przeciwpożarowe są bardziej restrykcyjne niż dla
EZT. Wagony metra to również odmienne rozwiązania techniczne i technologiczne
w zakresie infrastruktury. Jako przykład można wymienić chociażby fakt, że wagony metra
nie używają pantografów, urządzeniem służącym do utrzymania źródła zasilania jest tzw.
odbierak prądu, który jest umiejscawiany na trzeciej sztywnej szynie wagonu metra. Wymaga
to nie tylko wiedzy, ale również określonego doświadczenia przy projektowaniu wagonów
metra, tak aby uwzględnić specyfikę tego rozwiązania. Jedną z najistotniejszych różnic
pomiędzy wagonami metra a EZT jest ich eksploatacja. Wagony metra, z uwagi na specyfikę
ich zastosowania (np. często występujące stacje oznaczają częste zatrzymywania się
metra), zbliżone są do pojazdów tramwajowych, a nie do pojazdów kolejowych. Przekłada
się to na częste fazy przyspieszenia i hamowania oraz używanie poszczególnych modułów
i podzespołów wagonów metra z dużo większą częstotliwością niż w EZT (np. otwieranie
drzwi). Powyższą specyfikę eksploatacji należy uwzględnić w planie utrzymania oraz
w szczególności przy projektowaniu wagonów metra.
Zdaniem Odwołującego, różnice pomiędzy EZT a wagonami metra, stanowiącymi
przedmiot zamówienia są na tyle istotne, że odwoływanie się w ogłoszeniu i w SIWZ do
charakterystyki EZT nie powinno w ogóle mieć miejsca w przypadku zamówienia
dotyczącego dostawy wagonów metra. Posługiwanie się EZT może mieć miejsce wyłącznie
w celu przedstawienia wielości różnic pomiędzy oboma tymi produktami, zastosowanymi
technologiami czy procesami produkcji. W konsekwencji, stawianie wobec wykonawcy
warunku w postaci doświadczenia w produkcji EZT jest całkowicie chybione i błędne.
Doświadczenie w produkcji EZT ze względu na różnice, o których mowa powyżej, nie może
stanowić jakiegokolwiek wyznacznika dla niezbędnego, posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia zawodowego mającego znaczenie dla produkcji wagonów metra. Właściwym
i uzasadnionym warunkiem, który mógłby w jakimkolwiek stopniu weryfikować umiejętności
i doświadczenie zawodowe wykonawcy, byłby warunek posiadania doświadczenia
w produkcji taboru metra. Tak skonstruowany warunek był w poprzednim postępowaniu
dotyczącym produkcji wagonów metra z 2010 r. (zamówienie nr …). Przedmiotem nowego
zamówienia, tak jak miało to miejsce w 2010 r. są nadal wagony metra, przedmiot
zamówienia co do zasady nie uległ zmianie na EZT. W konsekwencji zupełnie bezzasadnym
jest postawienie warunku w postaci uprzedniej produkcji przez wykonawcę pojazdów EZT.
Zmiana warunku dotyczącego doświadczenia w produkcji, tj. z posiadanego doświadczenia
w produkcji taboru metra na posiadanie doświadczenia w postaci produkcji EZT faworyzuje z
jednej strony podmioty, które posiadają doświadczenie w produkcji EZT, z drugiej zaś strony
podmioty, które nie posiadają doświadczenia w produkcji metra.
W ocenie Odwołującego obecna konstrukcja warunku prowadzi potencjalnie do
wyboru wykonawcy, który nie posiada odpowiednich umiejętności i doświadczenia do
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Produkcja wagonów metra jest na tyle
wyspecjalizowanym i skomplikowanym technologicznie procesem, że nawet najmniejsza
różnica w specyfikacji przedstawionej w zamówieniu w stosunku do dostarczonego przez
wykonawcę produktu może zniweczyć osiągnięcie wspólnego celu stron kontraktu. Nie
można w sposób dowolny decydować o wymogach co do potencjalnego producenta
wagonów metra, wymogi te powinny mieć swoje logiczne uzasadnienie i powinny być
wewnętrznie spójne. W przeciwnym wypadku można uznać, że wymogi stawiane
potencjalnym wykonawcom są skonstruowane w sposób wybiórczy i dowolny i mogą
prowadzić do nieuzasadnionego różnicowania podmiotów na rynku. Warunek w obecnym
brzmieniu dyskwalifikuje wykonawców posiadających doświadczenie w produkcji wagonów
metra, którzy jednakże nie posiadają doświadczenia w produkcji EZT.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 7 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, przy czym zachowanie uczciwej konkurencji powinno być
oceniane przez pryzmat przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 3, czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo nieuzasadnione zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Zdaniem
Odwołującego, działanie Zamawiającego polegające na postawieniu warunku nie
przystającego do przedmiotu zamówienia, w sposób nieuprawiony i nieuzasadniony
różnicuje potencjalnych wykonawców, co ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
opisanego powyżej.
2.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 6.1. OWU, wykonawca jest odpowiedzialny
i ponosi wszelkie koszty z tytułu strat materialnych powstałych w związku z wykonywaniem
Przedmiotu Zamówienia, chyba że powstanie szkód nastąpiło z winy Zamawiającego, bądź
jest skutkiem siły wyższej. Natomiast zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego, dłużnik
zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest
następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Jest to zatem
odpowiedzialność na zasadzie winy. Postanowienie pkt 6.1 OWU jest odejściem od zasady
winy i określeniem odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie ryzyka. Zgodnie bowiem
z tym postanowieniem, bez względu na brak winy po stronie wykonawcy w braku wykonania
lub w przypadku nienależytego wykonania zobowiązania, ponosi on odpowiedzialność za
szkody powstałe w związku z wykonywaniem Przedmiotu Zamówienia, w każdym w
zasadzie przypadku, z wyjątkiem szkody powstałej z winy Zamawiającego oraz na skutek
siły wyższej. A zatem, nie dość że wina czy brak winy po stronie wykonawcy byłaby
okolicznością irrelewantną dla powstania jego odpowiedzialności za szkodę, to jeszcze
dodatkowo wykonawca odpowiadałby także za działania osób trzecich.
Odwołujący
podniósł,że
w
realiach
stosunków
gospodarczych
reżim
odpowiedzialności kontraktowej oparty na zasadzie ryzyka jest sytuacją absolutnie
wyjątkową, a wręcz niespotykaną. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z umową
dostawy. W umowach tego typu przyjmuje się co do zasady, że wykonawca wykonując
swoje zobowiązanie odpowiada wyłącznie za swoje działania i zaniechania (tj. na zasadzie
winy), nie zaś na zasadzie ryzyka opisanej powyżej. Być może – co nie wynika jednak z
treści OWU – rzeczywistą intencją Zamawiającego nie było rozszerzenie odpowiedzialności
za realizację przedmiotu zamówienia, czyli dostawy pociągów metra, w oparciu o zasadę
ryzyka, a jedynie stworzenie niezależnej od odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie
winy w zakresie realizacji dostaw, podstawy odpowiedzialności wykonawcy na zasadzie
ryzyka, lecz wyłącznie w odniesieniu do ewentualnej straty w majątku Zamawiającego,
poniesionej w wyniku eksploatacji dostarczonych przez wykonawcę wagonów metra, np.
gdyby doszło do uszkodzenia infrastruktury Zamawiającego przez wadliwie działający
produkt. Ponadto, zdaniem Odwołującego, w pkt 6.1. i pkt 6.2. OWU Zamawiający posługuje
się w sposób niejasny pojęciami straty materialnej i szkody, które na gruncie kodeksu
cywilnego są to dwoma różnymi pojęciami, zaś ich wymienne traktowanie, prowadzić może
do nieporozumień.
Zdaniem Odwołującego, zdefiniowanie podstaw odpowiedzialności Wykonawcy na
gruncie OWU nie jest określone w sposób jednoznaczny i przejrzysty, co powoduje, że
uszczerbku doznaje zasada przejrzystości, o której mowa w art. 7 ustawy Pzp.
3.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Harmonogramie dostaw taboru metra,
stanowiącym Załącznik nr 9 do Specyfikacji Technicznej określił, że wykonawca będzie
zobowiązany do pierwszej dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu 20 miesięcy od dnia
podpisania umowy, a do uzyskania Świadectwa Dopuszczenia do Eksploatacji Typu Pojazdu
Kolejowego w Urzędzie Transportu Kolejowego w ciągu 23 miesięcy od dnia podpisania
Umowy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadaną przez niego wiedzą jednostka
notyfikowana do wykonania badań i wydania certyfikatów zgodności, wykonuje powyższe
w przeciągu około 6 miesięcy, natomiast Urząd Transportu Kolejowego obowiązany jest
rozpatrzenia wniosku o wydanie Świadectwa Dopuszczenia do Eksploatacji w ciągu
2 miesięcy od złożenia wniosku. Zatem łączny czas niezbędny do uzyskania Świadectwa
Dopuszczenia do Eksploatacji wynosi co najmniej 8 miesięcy od dnia dostawy. Ponadto,
czas dostawy pojazdów w ciągu 20 miesięcy od podpisania umowy jest również zbyt krótki.
Z wieloletniego doświadczenia Odwołującego jako producenta taboru kolejowego, w tym
również pojazdów metra wynika, że realny termin na dostawę wagonów metra wynosi 24
miesiące od dnia podpisania umowy. Terminy wskazane przez Zamawiającego są nierealne
do spełnienia.
Odwołujący wskazał, że w ramach poprzedniego przetargu na dostawę wagonów
metra z 2010 r. Zamawiający zawarł z ówczesnym wykonawcą (konsorcjum, którego liderem
była S. Sp. z o.o.), umowę dostawy, w wykonaniu której wykonawca dostarczył pierwsze
wagony metra w grudniu 2012 r. a świadectwo dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu
kolejowego uzyskał w dniu 24 września 2013 r., tj. po ponad 31 miesiącach od podpisania
umowy (umowa została podpisana w lutym 2011 r.) i po 11 miesiącach od dnia dostawy.
Zamawiający bezpodstawnie zakłada zatem, że proces uzyskania w/w świadectwa w
obecnym przypadku będzie krótszy.
W ocenie Odwołującego, stawianie wymogów niemożliwych do spełnienia może
powodować, że niektóre z podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
bezpodstawnie zadeklarują, że są w stanie spełnić wymogi dotyczące terminów. Takie
działanie powoduje przekłamanie co do rzeczywistych możliwości producentów wagonów
metra, stawiając tym samym pozostałe podmioty, które realnie oceniły możliwości
dotrzymania terminów automatycznie w gorszej pozycji, co z kolei może prowadzić do
nieuzasadnionego
różnicowania
podmiotów
biorących
udział
w
postępowaniu
i w konsekwencji naruszać zasadę konkurencyjności określoną w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez doprecyzowanie, że wykonawca powinien
wykazać, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał i przekazał do
eksploatacji co najmniej 10 fabrycznie nowych pojazdów metra złożonych z minimum
trzech wagonów każdy, które otrzymały dokument dopuszczający do eksploatacji,
− zmiany treści Ogłoszenia oraz SIWZ poprzez określenie w przejrzysty sposób zasady
odpowiedzialności wykonawcy,
− zmiany treści Załącznika nr 9 do Specyfikacji Technicznej poprzez wydłużenie terminu
dostawy przedmiotu zamówienia oraz terminu uzyskania Świadectwa Dopuszczenia do
Eksploatacji Typu Pojazdu Kolejowego.
Sygn. akt KIO 1091/17
W dniu 29 maja 2017 r. wykonawca N. S.A. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp art. 22 ust. 1a ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i
2 w związku z art. 7 ust. 1 i 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353
1
i art. 58 § 1 i 2 Kc w
związku z art. 14 oraz 139 ust. 1 ustawy Pzp.
1.
Odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ Zamawiający zawarł
warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej w postaci
wskaźnika bieżącej płynności. Zdaniem Odwołującego, warunek ten jest nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący podniósł, że analiza wskaźnikowa jest tylko jednym z elementów oceny
kondycji finansowej przedsiębiorstwa. Określenie sytuacji finansowej przedsiębiorcy na
podstawie analizy wskaźnikowej wymaga zestawienia kilkunastu wskaźników łącznie. Biegli
rewidenci w opiniach z badania sprawozdania finansowego badając kondycję finansową
przedstawiają zwykle przedstawiają minimum 10 wskaźników. Dodatkowo dokonując analizy
wskaźnikowej należy objąć strukturę rachunku zysków i strat, bilansu oraz sprawozdania
z przepływów pieniężnych oraz dynamikę zmian zachodzących w poszczególnych
pozycjach. Ponadto konieczne jest przeanalizowanie not szczegółowych wyjaśniających
pozycje prezentowane w sprawozdaniach finansowych. Zastosowanie w SIWZ wyłącznie
jednego wskaźnika nie pozwala w żaden wiarygodny sposób ocenić sytuacji finansowej
i ekonomicznej wykonawcy. Wskaźnik bieżącej płynności analizowany w oderwaniu od
pozostałych danych finansowych przedsiębiorcy w żaden sposób nie oddaje realnej kondycji
finansowej przedsiębiorcy. W szczególności, zastosowanie tego rodzaju wskaźnika nie
pozwala ocenić czy wykonawca posiada zdolność do sfinansowania realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskaźnik ten może być sam w sobie ukształtowany podejmowanymi decyzjami
biznesowymi i prowadzoną polityką inwestycyjną, które w żaden sposób nie wpływają
negatywnie na sytuację finansową przedsiębiorcy, w tym zdolność do zaciągania
i wykonywania zobowiązań. Z powyższych względów przewidziany przez Zamawiającego
wskaźnik bieżącej płynności należy uznać za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że warunek udziału w postępowaniu w obecnym brzmieniu
prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, wyklucza
bowiem z postępowania Odwołującego, który przedmiotowego warunku nie spełnia.
Wskazał, że znajduje się w stabilnej sytuacji, finansowej i dysponuje potencjałem
finansowym do wykonania zamówienia. Odwołujący, z racji prowadzenie działalności
w formie spółki publicznej, publikuje kwartalnie wszelkie dane finansowe, a raporty roczne
Odwołujące są badane przez biegłego rewidenta. Opublikowane sprawozdanie finansowe za
rok 2016 wykazuje zysk netto na poziomie 38 mln zł, przy czym był to rok był trudny dla całej
branży kolejowej ze względu na opóźniania się ogłaszania postępowań przetargowych
finansowych ze środków UE w ramach nowej perspektywy finansowej. Odwołujący jest
w stanie wykazać się spełnieniem postawionego przez Zamawiającego w pkt 5.2.1 ppkt 1
warunku w postaci osiągnięcia przychodów w wysokości 500 mln zł, dysponuje również
zdolnością kredytową na potrzeby ewentualnego wykonania zamówienia udzielonego na
podstawie niniejszego postępowania. W ostatnich trzech latach Odwołujący dostarczył na
rynku polskim kilkaset pojazdów szynowych o napędzie elektrycznym, w tym elektrycznych
zespołów trakcyjnych oraz pojazdów metra, w tym wykonał w konsorcjum ze spółkami
z grupy S. dostawę 35 pojazdów do obsługi II linii metra w W. Odwołujący spełnia zatem
postawione przez Zamawiającego warunku w zakresie zdolności technicznych/zawodowych i
pozostaje jednym z głównych potencjalnych konkurentów w postępowaniu. Pozbawienie
Odwołującego możliwości udziału w postępowaniu prowadziłoby do istotnego i
nieuzasadnionego uczciwej ograniczenia konkurencji. Przedmiotowe ograniczenie nie
miałoby przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia merytorycznego, ponieważ Odwołujący
dysponuje potencjałem finansowym w celu wykonania zamówienia, a sytuacja finansowa
Odwołującego daję rękojmię należytego wykonania zamówienia.
2.
Odwołujący wskazał, że w § 8 ust. 1 lit. c ogólnych warunków umowy Zamawiający
podał, że posiadane przez wykonawcę ubezpieczenia na sumę minimum 100.000.000 zł nie
powinno zawierać podlimitu dla produktu/usługi. Zdaniem Odwołującego, tego rodzaju
postanowienie jest nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, ponieważ przedmiotem
umowy jest dostawa 37 pojazdów, z których każdy stanowi integralną całość. Z tego
względu, zakaz podlimitu dla danego produktu nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia
merytorycznego.
Odwołujący podniósł, że brak jest również racjonalnego uzasadnienia dla wymagania
określonego w § 8 ust. 1 lit. g ogólnych warunków umowy, określającego zakres terytorialny
ubezpieczenia na co najmniej cały świat bez U. i K. oraz ich terytoriów zależnych.
Przedmiotem umowy są pojazdy dla celów M. W., co oznacza, że dostawa zostanie
wykonana w Polsce, w konkretnej lokalizacji, trudno zatem wyjaśnić z jakiego powodu
wykonawcy miałby zapewniać ubezpieczenie OC z takim zasięgiem terytorialnym.
W ocenie Odwołującego, przedmiotowe postanowienia są sprzeczne z istotą
stosunku zobowiązaniowego – umowy dostawy, ponieważ nakładają na wykonawcę
zobowiązania niemające związku z przedmiotem świadczenia. Ponadto tego rodzaju
wygórowane wymogi w zakresie ubezpieczenia OC wykonawców mogą istotnie ograniczyć
zakres konkurencji, ponieważ spełnienie wymagań może okazać się niemożliwe lub tak
kosztowne, że złożenie oferty stanie się nieuzasadnione ekonomicznie. Wskazane
postanowienia są ponadto wysoce niejednoznaczne. Przykładowo określenie co najmniej
cały świat bez U. i K. oraz ich terytoriów zależnych może rodzić wątpliwości interpretacyjne w
zakresie kryteriów kwalifikacji określonych terytoriów jako terytoriów zależnych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
− usunięcia punktu III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.2.1 ppkt 2 SIWZ,
ewentualnie ich zmiany, poprzez zastąpienie warunku wykazania się wskaźnikiem
bieżącej płynności warunkiem wykazanie się zdolnością kredytową nie mniejszą niż 50
mln zł,
− usunięcia § 8 ust. 1 lit. c i g załącznika nr 10 do SIWZ, ewentualnie ich zmiany, poprzez
dopuszczenie zastosowania podlimitu na produkt i usługę oraz określenie wymaganego
zakresu terytorialnego jako terytorium kraju dostawy i kraju siedziby wykonawcy.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Postępowanie zostało wszczęte w dniu 17 maja 2016 r., zatem do przedmiotowego
postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem
zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r.
Sygn. akt: KIO 1081/17, KIO 1091/17
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1081/17 zasługuje na uwzględnienie z uwagi
na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy poprzez
ustanowienie wymogu dotyczącego wskaźnika bieżącej płynności finansowej. W zakresie
analogicznego zarzutu zasługuje na uwzględnienie odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
1091/17.
Izba ustaliła, że w punkcie 5.2.1. SIWZ Zamawiający określił następujące warunki
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej:
−
ppkt 1 SIWZ: wykonawca musi wykazać roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne lata obrotowe
(na podstawie rachunku zysków i strat pozycja – Przychody netto ze sprzedaży
i zrównane z nimi przy wariancie porównawczym lub – Przychody netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów przy wariancie kalkulacyjnym) w wysokości nie
mniejszej niż 500 mln PLN;
−
ppkt 2 SIWZ: wykonawca musi wykazać wskaźnik bieżącej płynności za ostatnie trzy
lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za wszystkie pełne
lata obrotowe (na podstawie bilansu pozycja B. Aktywa obrotowe, pozycja B.HI
Zobowiązania krótkoterminowe, pozycja B.l 2,3- rezerwy krótkoterminowe) w wysokości
nie mniejszej niż 1,2. Wyliczenie powinno nastąpić zgodnie z poniższym wzorem: WBP
= (AO - N12) / <ZK - ZI2), gdzie: WBP – wskaźnik bieżącej płynności, AO – aktywa
obrotowe, N12 – należności z tytułu dostaw i usług powyżej 12 miesięcy, ZK –
zobowiązania krótkoterminowe, Z12 – zobowiązania z tytułu dostaw i usług powyżej 12
miesięcy.
Odnosząc się do tak określonego warunku w pierwszej kolejności wskazać należy, że
opisanie warunków udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który
w wykonywaniu tej kompetencji ograniczony jest przepisem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie
z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości) oraz art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
(stanowiącego, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia,
w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności).
Oceniając kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła
pod uwagę cel, jaki przyświeca określeniu warunków udziału w postępowaniu, tj.
dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotu przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Problemem,
jaki powstaje na gruncie określania warunków udziału w postępowaniu oraz ich
adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia kręgu wykonawców
mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie na zachowanie
konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować ograniczeniem
liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby – uznać za
dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość i rzetelność
wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy
interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia
a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą
zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji,
gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się
o zamówienie wykonawcom dającym rękojmię jego prawidłowej realizacji.
Podkreślenia wymaga, że zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu,
powinien być w stanie przedstawić racjonalne i obiektywnie uzasadnione wyjaśnienie,
dlaczego dany warunek uznał za niezbędny oraz wykazać, w jaki sposób zapewni on
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców znajdujących się w sytuacji
pozwalającej na prawidłową realizację zamówienia.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej w taki sposób, że niektórzy z wąskiego kręgu wykonawców
produkujących tabor szynowy, zostaliby pozbawieni możliwości udziału w postępowaniu.
Jednocześnie Zamawiający nie potrafił należycie wyjaśnić, dlaczego określony przez niego
wskaźnik bieżącej płynności finansowej jest tym, od czego należy uzależniać możliwość
ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający
w sposób bardzo ogólny i teoretyczny odniósł się do wartości takiego wskaźnika dla
określania zdolności płatniczej przedsiębiorcy oraz przywołał poglądy doktryny dotyczące
optymalnej (uśrednionej dla ogółu przedsiębiorców) wartości tego wskaźnika i podniósł, że
ustalona przez niego wartość plasuje się w dolnych rejestrach skali wyznaczonej
w piśmiennictwie. Jednocześnie Zamawiający ani w odpowiedzi na odwołanie, ani na
rozprawie nie wykazał znaczenia takiego wskaźnika dla celów postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób ustalił,że wymagana wysokość wskaźnika 1,2 jest tą wartością, która powinna być uznana za
minimum gwarantujące zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Co
więcej, Zamawiający wprost przyznał, że nie dokonał analizy kwestii wysokości tego
wskaźnika z uwzględnieniem specyfiki branży producentów taboru szynowego, a jedynie
gołosłownie oświadczył, że branża, w której działa przedsiębiorca, nie jest istotnym
czynnikiem determinującym wysokość uzyskiwanych wskaźników płynności finansowej.
Tymczasem nie ulega wątpliwości, że chociażby rodzaj aktywów obrotowych, których
wartość przekłada się na wskaźnik bieżącej płynności finansowej, różni się w zależności od
branży, w której działa przedsiębiorca (innego rodzaju aktywa obrotowe występują
w przypadku producenta pojazdów szynowych, a inne w przypadku przedsiębiorców z innych
branż). Zamawiający nie wykazał też, aby różnice takie nie występowały w zakresie rodzajów
należności czy zobowiązań oraz wahań ich poziomu w trakcie roku obrotowego.
Zamawiający nie przedstawił również uzasadnienia, które potwierdzałoby, że
wymagany wskaźnik, w oderwaniu od innych danych z zakresu analizy ekonomiczno-
finansowej przedsiębiorstwa, może stanowić samodzielną podstawę oceny kondycji
finansowej wykonawcy, zwłaszcza że jest to wskaźnik obrazujący płynność finansową nie
w danym okresie sprawozdawczym, ale na konkretny dzień, tj. na dzień bilansowy, zatemżądając określonego poziomu wskaźnika za ostatnie trzy lata obrotowe Zamawiający
uzyskałby de facto informacje o wysokości tego wskaźnika według stanu na trzy kolejne dni
bilansowe.
Nie sposób uznać za przekonujące wyjaśnień Zamawiającego, że wprowadzenie
przedmiotowego wymogu usprawiedliwione jest długim okresem realizacji przedmiotu
zamówienia i zamiarem wypłaty zaliczek w wysokości 10% wartości przedmiotu zamówienia,
w związku z czym konieczne jest wyeliminowanie ryzyka wystąpienia po stronie wykonawcy
krótkoterminowej niewypłacalności. Jakkolwiek Zamawiający ma niekwestionowane prawo
i możliwość zabezpieczenia się przed takim ryzykiem, to w przedmiotowej sprawie nie
wykazał on, że wymóg określony w punkcie 5.2.1 ppkt 2 SIWZ rzeczywiście pozwala ocenić
potencjał finansowy wykonawcy pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba nie oceniła merytorycznie podniesionej przez wykonawcę S. kwestii dotyczącej
braku precyzji spornego warunku w zakresie uwzględniania rezerw krótkoterminowych przy
ustalaniu wskaźnika bieżącej płynności finansowej. Kwestia ta, podniesiona podczas
rozprawy, nie była objęta zakresem faktycznym zarzutu sformułowanego w odwołaniu, a
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że skoro na
str. 3 w pkt 1 odwołania przytoczył brzmienie zaskarżonego warunku, włącznie z wzorem i
sformułował zarzut, że nie zapewnia on uczciwej konkurencji, to jest on uprawniony do
podniesienia kwestii rezerw krótkoterminowych jako konkluzji wynikającej w przedłożonego
materiału dowodowego. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że zakres
rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania –
kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty, które muszą
być skonkretyzowane w terminie na wniesienie odwołania. Zakres zarzutu wyznaczają
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy,
zatem niedopuszczalne jest uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutu dopiero podczas
rozprawy. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w G. z 29 czerwca 2009
r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu
nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych, to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej. W powyższym wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy
przez zarówno KIO, jak i Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na
konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Odnosząc się do złożonych przez Odwołujących dowodów stwierdzić należy, że nie
mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zestawienia innych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych czy dokumentacja z tych postępowań nie mogą
przesądzać kwestii prawidłowości ustalenia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i finansowej w niniejszym postępowaniu, warunek taki podlega bowiem ocenie w odniesieniu
do konkretnego przedmiotu zamówienia, a fakt nieistnienia analogicznych warunków
w innych postępowaniach na dostawę pojazdów szynowych nie może być uznany za dowód
niezgodności takiego warunku z przepisami ustawy. Nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy
są również złożone przez Odwołujących dokumenty mające potwierdzać ich dobrą sytuację
finansową (referencje dotyczące realizacji innych umów, sprawozdania finansowe, opinia
biegłego
rewidenta,
potwierdzenia
niezalegania
z
regulowaniem
zobowiązań
publicznoprawnych), sytuacja finansowa konkretnych wykonawców nie jest bowiem
przedmiotem oceny w niniejszej sprawie. Złożone przez wykonawcę S. opracowanie B. Sp. z
o.o. może być natomiast potraktowane wyłącznie jako stanowisko strony dotyczące kwestii
przydatności stosowania wskaźnika bieżącej płynności finansowej. Niezależnie jednak od
nieprzydatności dowodów złożonych przez Odwołujących stwierdzić należy, że to
Zamawiający – jako autor spornych postanowień – powinien uzasadnić i wykazać, że
ustanowiony przez niego warunek rzeczywiście służy celom postępowania o udzielenie
zamówienia i nie zmierza do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Skoro sporny
warunek ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, a Zamawiający
– jak już wyżej wskazano – nie był w stanie objaśnić tak kwestii samego zastosowania
wskaźnika bieżącej płynności finansowej, jak i jego wysokości, Izba nie mogła uznać, że tak
określony warunek służy rzeczywiście zagwarantowaniu dopuszczenia do postępowania
wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie.
Należy więc stwierdzić, że warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp, a naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
w związku z czym odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu – stosownie do art. 192
ust. 2 ustawy Pzp – podlegały uwzględnieniu.
Nie zasługuje na uwzględnienie podniesiony przez Odwołującego Newag zarzut
dotyczący postanowień Ogólnych Warunków Umowy odnoszących się do zakresu
przedmiotowego i terytorialnego ubezpieczenia OC.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 8.1 OWU, wykonawca jest zobowiązany przez
cały czas realizacji zamówienia (obowiązywania umowy) posiadać ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i posiadanego
mienia w zakresie szkód i ich następstw wyrządzonych osobom trzecim, z uwzględnieniem
m.in. następujących warunków:
−
ppkt 1.c wykonawca jest obowiązany posiadać ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi (bez podlimitu na
te ryzyka),
−
ppkt 1.g OWU: zakres terytorialny ubezpieczenia – co najmniej cały świat bez USA
i Kanady oraz ich terytoriów zależnych.
Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia są niezgodne z art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 353
1
i art. 58 § 1 i 2 Kc.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Art. 29 ust. 2 ustawy stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przywołane przez Odwołującego przepisy Kc stanowią:
−
Art. 353
1
Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
−
Art. 58. § 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej
wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
W ocenie Izby opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonym zakresie nie narusza
przywołanych wyżej przepisów.
Po pierwsze stwierdzić należy, przedmiot ten został określony jednoznacznie
i wyczerpująco, nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do tego, jakie są obowiązki
wykonawcy dotyczące posiadania ubezpieczenia OC. Odwołujący nie wykazał również, aby
przedmiot zamówienia nie określał jakichkolwiek wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Za niezgodność z art. 29 ust. 1 nie może być uznana
okoliczność, że Zamawiający wymaga ubezpieczenia bez podlimitu na dostawy i usługi oraz
o dużym zasięgu terytorialnym. W odniesieniu do zarzucanej niejednoznaczności określenia
„terytoria zależne” U. i K. należy wskazać, że chociaż określenie to nie zostało w formalny
sposób zdefiniowane, to jest ono powszechnie używane na określenie terytoriów będących
w zależności politycznej od danego państwa, a Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie
mogą polegać wątpliwości i w czym upatruje ewentualnych problemów interpretacyjnych. Nie
wiadomo jakich terytoriów mogą dotyczyć problemy z ich zakwalifikowaniem do terytoriów
zależnych, a skoro zaskarżone postanowienie odnosi się do terytoriów zależnych dwóch
wskazanych z nazwy państw, Odwołujący powinien wskazać konkretne źródło ewentualnych
wątpliwości. Odwołujący nie wskazał również, na czym miałoby polegać ewentualne
utrudnienie konkurencji, nie zostało wykazane, aby przedmiotowe postanowienia OWU
różnicowały w jakikolwiek sposób sytuację poszczególnych wykonawców czy też ograniczały
krąg wykonawców mogących zrealizować zamówienie.
Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach naruszenia art.
385
1
Kc i art. 58 ust. 1 i 2 Kc. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu.
Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie może stanowić sam w sobie o przekroczeniu zasady
swobody umów. Odwołujący powołał się na bliżej nieokreśloną sprzeczność
kwestionowanych postanowień z istotą stosunku zobowiązaniowego oraz na ograniczenie
konkurencji, nie przedstawił jednak żadnego szerszego wywodu mającego uzasadniać taką
tezę. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, że wprowadzenie do umowy zaskarżonych
postanowień jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem ustawowym albo ma na celu obejście
ustawy.
Należy przy tym zauważyć, że Odwołujący pominął tę istotną okoliczność, że
wymagane ubezpieczenie dotyczy ogólnie prowadzonej przez wykonawcę działalności
gospodarczej, nie musi to być ubezpieczenie dedykowane dla tego konkretnego kontraktu.
W związku z tym twierdzenia, że wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia,
bo przedmiot ten obejmuje 37 pojazdów, nie sposób uznać za uzasadnione. Ponadto, jak
wskazał Zamawiający, szkody wynikające z wadliwości produktu lub wykonanej usługi
stanowią ryzyko podstawowe, związane z potencjalnymi szkodami na osobach, jak również
szkodami seryjnymi, które mogą powstać od zawarcia umowy do upływu okresu rękojmi
i gwarancji. Nie ma więc podstaw do stwierdzenia, że taki zakres ubezpieczenia nie ma
oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 1084/17
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SIWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy
Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej
dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie
treści SIWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących
przepisów. W niniejszej sprawie Izba nie stwierdziła, aby zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszały przepisy prawa.
Izba ustaliła, że w punkcie 5.2.2 ppkt 1 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców
udokumentowania, że posiadają niezbędne doświadczenie w produkcji taboru szynowego, tj.
wykazania, że w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali i przekazali do
eksploatacji, co najmniej 10 fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
złożonych z minimum 3 wagonów każdy, z których co najmniej dla jednego składu wagonów
lub dla każdego z wagonów wykonawca uzyskał dokument potwierdzający dopuszczenie
danego typu wagonów do eksploatacji na obszarze Unii Europejskiej. Zamawiający podał, że
przez pojęcie „składu wagonów” należy rozumieć fabrycznie nowy elektryczny zespół
trakcyjny złożony z minimum 3 wagonów.
Zdaniem Odwołującego wymaganie od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu
elektrycznych zespołów trakcyjnych narusza przepis art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący
stwierdził, że elektryczne zespoły trakcyjne i wagony metra to dwa różne typy produktów.
Podniósł, że obecny warunek dyskwalifikuje wykonawców, którzy posiadają doświadczenie
w produkcji wagonów metra, a nie posiadają doświadczenia w produkcji EZT, z czym nie
sposób się zgodzić. Chociaż niewątpliwie występują pewne różnice pomiędzy pojazdami
przeznaczonymi do eksploatacji na różnych trasach, w tym między pociągiem metra a np.
pojazdem przeznaczonym na trasy dalekobieżne, to niczym niepoparte jest twierdzenie,
jakoby wagon metra i elektryczny zespół trakcyjny były pojęciami rozłącznymi. Wniosku
takiego nie można wyprowadzić z przepisów ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie
kolejowym, która obejmuje zakresem swojej regulacji również pojazdy metra, zawierające się
w definicji pojazdu kolejowego określonej w art. 4 pkt 6 ustawy, a jedynie stosowanie
niektórych przepisów tej ustawy jest w stosunku do metra wyłączone (art. 3 ust. 7).
Nieprawidłowość tezy Odwołującego potwierdza chociażby fakt, że w niniejszym
postępowaniu
przedmiot
zamówienia
został
określony
jako
„Dostawa
37+8
sześciowagonowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do przewozu
pasażerów na I i II linii metra w W.”, czego Odwołujący nie zakwestionował. Wagony metra
należy uznać za rodzaj elektrycznych zespołów trakcyjnych, skonfigurowany w sposób
adekwatny do ich przeznaczenia. W związku z tym wykonawca posiadający doświadczenie
w produkcji wagonów metra jest w stanie wykazać spełnianie warunku udziału
w postępowaniu, co zostało przyznane podczas rozprawy przez Zamawiającego.
O zasadności twierdzeń Odwołującego w żaden sposób nie świadczą złożone przez
niego dowody w postaci referencji, w których treści posłużono się określeniem „wagony
metra” czy materiałów marketingowych, w których wagony metra przedstawiane są jako
grupa pojazdów odrębna od pociągów przeznaczonych do innych celów. Fakt, że pojazdy
metra są grupą pojazdów, która ze względu na swoje konkretne przeznaczenie jest
wyodrębniana od innych grup, co znajduje odzwierciedlenie w wystawianych referencjach
czy w informacjach producenta, nie uprawnia do wniosku, że nie są one elektrycznymi
zespołami trakcyjnymi. W związku z powyższym należy stwierdzić, że tak ukształtowany
warunek nie ogranicza konkurencji.
Należy natomiast stwierdzić – co najistotniejsze w przedmiotowej sprawie – że to
właśnie zarzut odwołania ukierunkowany był nie tyle na zapewnienie możliwości udziału
w postępowaniu producentom wagonów metra (jak wyżej wskazano udział taki jest możliwy
przy obecnym brzmieniu warunku), ale właśnie na ograniczenie kręgu wykonawców
mogących wziąć udział w postępowaniu, poprzez wyeliminowanie tych, którzy posiadają
doświadczenie w produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do
przewozu na innych rodzajach linii kolejowych niż metro. Odwołujący domagał się takich
zmian w SIWZ, które doprowadzą do wyeliminowania z postępowania niektórych
konkurencyjnych wobec niego wykonawców. Takie dążenie Odwołującego nie może
korzystać z ochrony prawnej, zwłaszcza wobec niewykazania, że wykonawca mający
doświadczenie w produkcji elektrycznych zespołów trakcyjnych nie jest zdolny do należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił w odwołaniu kilka gołosłownych
twierdzeń na temat różnic między tymi rodzajami pojazdów, jednocześnie nie wykazując
w żaden sposób, że doświadczenie w produkcji szeroko rozumianych elektrycznych
zespołów trakcyjnych jest niewystarczające. Dodatkowo, ze stanowiska Odwołującego zdaje
się wynikać nieuzasadniona teza, jakoby doświadczenie wykazywane w ramach warunków
udziału w postępowaniu musiało być tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem
przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp mówi o warunkach proporcjonalnych (tj. niebędących
nadmiernymi) oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący postanowienia pkt 6.1 OWU, które
zdaniem Odwołującego jest niezgodne z art. 7 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 6.1 OWU wykonawca jest odpowiedzialny
i ponosi wszelkie koszty z tytułu strat materialnych powstałych w związku z wykonywaniem
Przedmiotu Zamówienia, chyba że powstanie szkód nastąpiło z winy Zamawiającego, bądź
jest skutkiem Siły Wyższej.
Odwołujący podniósł, że przytoczone wyżej postanowienie stanowi rozszerzenie
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy i jest nieprzejrzyste.
W ocenie Izby, wbrew twierdzeniom pełnomocnika Zamawiającego przedstawionym
na rozprawie, literalne brzmienie zaskarżonego postanowienia odwołuje się do
odpowiedzialności kontraktowej, mówi bowiem o szkodach związanych z wykonywaniem
przedmiotu zamówienia. Opierając się na literalnym brzmieniu tego postanowienia, które
było przedmiotem zarzutu, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów prawa. Wskazać
należy, że zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest do naprawienia
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu
cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1
Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie
lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na
mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Należy więc stwierdzić, że wynikająca
z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą
stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody również okoliczności
przez wykonawcę niezawinionych. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów
zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których zamawiający wyposażony został
w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór
umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie
zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa przyznaje więc zamawiającym
możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in.
postanowienia określające odpowiedzialności wykonawcy) i podania ich do wiadomości
wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu,
a skorzystanie przez zamawiającego z przyznanej ustawą kompetencji nie oznacza
naruszenia przepisów prawa. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, któraświadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia, nie wskazał, na czym konkretnie miałoby
ono
polegać,
wywodząc
to
naruszenie
jedynie
z samego faktu
rozszerzenia
odpowiedzialności również na okoliczności przez wykonawcę niezawinione. Odwołujący
ograniczył się do stwierdzenie, że przedmiotowe postanowienie OWU narusza zasadę
przejrzystości, z czym nie można się zgodzić, zważywszy że literalne brzmienie punktu 6.1
OWU wprost określa zakres odpowiedzialności wykonawcy.
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że interpretacja, czy umowa
w rzeczywistości skutecznie rozszerza odpowiedzialność wykonawcy na okoliczności przez
niego niezawinione, może być ustalana w przypadku powstania sporu na etapie realizacji
umowy, z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli określonych w art. 65 Kc. Nie
jest rolą Izby dokonywanie − na etapie postępowania o udzielenie zamówienia − interpretacji,
czy sformułowania zamieszczone w OWU w istocie stanowią skuteczne rozszerzenie
odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Niezasadny jest zarzut dotyczący terminu dostawy pierwszego pojazdu oraz terminu
przedstawienia świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu.
Izba ustaliła, że zgodnie z załącznikiem nr 9 do Specyfikacji Technicznej,
Zamawiający wymaga wykonania dostawy nr 1 obejmującej 1 pojazd w terminie 20 miesięcy
od podpisania umowy. Przekazanie terminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji
typu (dot. wszystkich dostaw) ma nastąpić do końca 23 miesiąca od podpisania umowy,
natomiast świadectwa stałego – do końca 35 miesiąca od podpisania umowy.
Przedmiotowy zarzut został oparty w głównej mierze na twierdzeniach, że
w poprzednim postępowaniu termin dostawy oraz przekazania świadectwa dopuszczenia był
dłuższy. Odnosząc się do tej argumentacji zauważyć należy, że Odwołujący nie wykazał, aby
terminy w poprzedniej umowie były określone na minimalnym możliwym poziomie.
Zamawiający wskazał, że nie miał wówczas potrzeby określenia krótszych terminów,
a terminy te dostosował do realizacji II linii metra, nie zaś do możliwości wykonawców.
Podkreślenia wymaga przy tym, że obowiązek dowodowy spoczywał na Odwołującym, który
z tego obowiązku się nie wywiązał. Twierdzenia Odwołującego, jakoby niemożliwe było
dostarczenie pierwszego pojazdu w ciągu 20 miesięcy i przedstawienie świadectwa
dopuszczenia w ciągu 23, pozostały całkowicie gołosłowne, Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, że jest to niemożliwe. Dodatkowo Odwołujący pominął okoliczność, że zgodnie
z SIWZ termin 23 miesięcy dotyczy przekazania terminowego świadectwa dopuszczenia do
eksploatacji typu, natomiast świadectwo stałe ma być dostarczone do końca 35 miesiąca od
podpisania umowy. Odwołujący nie wykazał, aby procedura uzyskiwania świadectwa
terminowego była na tyle długa, że niemożliwe jest zachowanie terminu.
Niezależenie od powyższego zauważyć należy, że Odwołujący oparł zarzut na
naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady konkurencyjności, wskazując, że
zaskarżone postanowienia mogą spowodować bezpodstawne deklaracje innych podmiotów
co do możliwości terminowego wywiązania się z obowiązków. Z taką tezą nie sposób się
zgodzić. Gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego, należałoby dojść do wniosku, że
każdy wymóg Zamawiającego stanowi naruszenie konkurencyjności, zawsze bowiem istnieje
teoretyczne ryzyko, że wykonawca mimo wcześniejszej deklaracji, nie spełni tego wymogu.
Aby wykazać zasadność zarzutu Odwołujący musiałby udowodnić, że nie istnieje obiektywna
możliwość zachowania terminów narzuconych przez Zamawiającego, a tego – jak wyżej
wskazano – Odwołujący nie uczynił.
Na marginesie jedynie zauważyć należy, że postanowienia załącznika nr 9 do
Specyfikacji Technicznej dotyczące terminów nie zostały zaskarżone przez innych
wykonawców, a w rozpatrywanej sprawie nie wpłynęły żadne przystąpienia po stronie
Odwołującego, co dodatkowo podaje w wątpliwość tezę, że zachowanie tych terminów jest
w praktyce niemożliwe z przyczyn obiektywnych, nie zaś z powodów dotyczących organizacji
i możliwości produkcyjnych konkretnego wykonawcy.
W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1084/17 podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1080/17, KIO 1086/17 z dnia 2017-06-30
- Sygn. akt KIO 1079/17 z dnia 2017-06-27
- Sygn. akt KIO 1073/17 z dnia 2017-06-26
