rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1213/17
KIO 1213/17
po rozP. na rozprawie w dniu 6 lipca 2017 roku w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2017 roku przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w C. (Partner
Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2017 roku przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum w składzie:
D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w C. (Partner
Konsorcjum),
w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem znaczenia i opisu ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione
3. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w B. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedmiu tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum
w składzie: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w
C. (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania
3.2.
zasądza od
Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
konsorcjum
w
składzie:
D.
I.
Sp.
z
o.o.
Sp.
k.
z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w C. (Partner Konsorcjum)
kwotę 11 175,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemdziesiąt pięć złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
i kosztów dojazdu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1213/17
UZASADNIENIE
W dniu 13 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
konsorcjum w składzie: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą
w C. (Partner Konsorcjum) , zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego pt. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz zobowiązanie do
sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pn.: Rozbudowa skrzyżowania drogi krajowej
(…) z ul. (…) i ul (…) w m. O. oraz wykonanie sygnalizacji świetlnej na przejściu dla pieszych
w km ok. 34+200 DK 5 - poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK (…) w m. O.
prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w B. Ogłoszenie o zamówieniu nr 50825 - 2017 zostało opublikowane w BZP w dniu
2017-03-24 r. Wartości zamówienia nie przekracza wartości wskazanych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu w dniu
9 czerwca 2017r. ofercie złożonej przez Odwołującego 70 punktów, a w konsekwencji, na
zaniechaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę - V. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P., w sposób sprzeczny z ustawą
Pzp, w sytuacji w której prawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego powinna
doprowadzić do przyznania mu 100 punktów.
Zamawiającemu zarzucono:
-
dokonanie błędnej oceny oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 Oferty
podkryterium 1 i 2, z naruszeniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, skutkującej
nieprzyznaniem ofercie Odwołującego dodatkowych 30 punktów w zakresie kryterium
zdolności technicznej lub zawodowej osób, tj. pkt 7.2 ppkt 3 lit b) SIWZ,
-
naruszenie art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty celem ustalenia cech dokumentacji projektowej wykonanej dla
przedsięwzięcia „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr (…) z ul. (…)
w km. 0+783 w m. C." co pozbawiło Odwołującego możliwości udowodnienia, że wskazane
doświadczenie projektanta odpowiada treści SIWZ,
-
art. 7 ust. 1 i 3 z zw. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem kryterium niewynikającego z literalnej treści SIWZ,
-
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do
przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału kadrowego,
w sytuacji w której wymóg jego posiadania w treści SIWZ określony został nie tylko jako
„kryterium oceny ofert"” lecz także - a może przede wszystkim - jako „WARUNEK UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU”, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia procedury uzupełniającej
w przypadku stwierdzenia uchybień w tym zakresie,
-
nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 Oferty
podkryterium 1 i 2,
a w konsekwencji:
-
dokonanie błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę V. P. Sp. z o.o., z naruszeniem art. 91 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
przyznanie Odwołującemu dodatkowej punktacji w wysokości 30 punktów z tytułu
posiadanego przez Projektanta Drogowego oraz Sprawdzającego branży drogowej
dodatkowego doświadczenia przy opracowaniu min. 1 dokumentacji projektowej – „Projektu
Budowlanego budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacjąświetlną na skrzyżowaniu”,
3.
dokonania ponownej oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji,
4.
uwzględnienia
skutków
ponownej
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w rankingu ofert
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 3 powyżej, wnoszono
o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego się do złożenia, uzupełnienia,
lub poprawienia dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie potencjału
kadrowego lub do udzielania wyjaśnień w odpowiednim terminie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp;
a nadto:
-
o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, na
okoliczność ich treści;
-
o przesłuchanie przedstawiciela zarządu komplementariusza Lidera Konsorcjum,
-
a także z ostrożności o powołanie biegłego z zakresu prawa budowlanego celem
dokonania oceny, czy przedłożony projekt drogowy spełnia kryterium dodatkowego
doświadczenie potencjału kadrowego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2017 r., na
dowód czego przedłożono otrzymane od Zamawiającego potwierdzenie odbioru. Zgodnie
z brzmieniem art. 180 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy, odwołanie
przysługuje między innymi na czynność Zamawiającego polegającą na określeniu warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 9 czerwca 2017 r., w którym to dniu Zamawiający przesłał
do Wykonawców drogą elektroniczną Informację o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
przypadku uwzględnienia wniosków wskazanych w petitum odwołania, Odwołujący, który
uzyskał w toku dokonanej oceny ofert 70 pkt, w tym 0 pkt w kategorii potencjału kadrowego -
uzyskałaby zamówienie. Prawidłowa ocena treści złożonej oferty, skutkująca przyznaniem
Odwołującemu dodatkowych 30 pkt tytułem potencjału kadrowego (a w konsekwencji łącznej
liczby punktów w wysokości 100 pkt), pozwoliłaby Odwołującemu na uzyskanie i realizację
zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że z „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z uzasadnieniem wyboru”, wynika, iż oferta Wykonawcy - V. P. Sp. z o. o.
z siedzibą w P. uzyskała najwyższą łączną liczę punktów w wyniku oceny ofert, stąd też
została wybrana jako najkorzystniejsza dla realizacji zadania. Odwołujący nie zgadza się z
wynikami dokonanej oceny.
Zamawiający w treści pkt 7.2 ppkt 3 lit B SIWZ określił następujące warunki udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej osób:
„Wykonawca, musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące
się
wykształceniem,
kwalifikacjami
zawodowymi
i
doświadczeniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Projektant Drogowy (Główny Projektant) -
minimalna liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min.
1 dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej;
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Sprawdzający branży drogowej - minimalna
liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min. 1
dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej."
Powyższy warunek dotyczył zarówno warunku udziału w postępowaniu, jak
i uprawniał Wykonawcę do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Co istotne, Zamawiający wskazał w treści SIWZ, że: „przez opracowanie dokumentacji
projektowej rozumie się doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji
projektowej lub równoważnego dokumentu”.
W treści oferty Odwołujący wskazał, iż zapewnia w ramach kryterium „potencjał
kadrowy” udział w realizacji zamówienia zarówno Projektanta Drogowego [Głównego
Projektanta], jak i Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, z wymaganym treścią
ogłoszenia doświadczeniem, którzy przed dniem składania ofert opracowali co najmniej
jedną dokumentację projektową - Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic
klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu.
Jako potwierdzenie dodatkowego doświadczenia potencjału kadrowego Odwołujący
wskazał na wykonaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. dokumentację projektową
dla przedsięwzięcia „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr (…) z ul. (…) w km.
0+783 w m. C.” Dokumentacja ta została zgodnie z żądaniem Zamawiającego odebrana na
podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29.10.2015r. Stąd też zdaniem
Odwołującego spełnił on wszystkie literalnie stawiane przez SIWZ warunki.
Zamawiający uznał jednak, bez wzywania odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień
ani jakiejkolwiek analizy, czy ww. dokumentacja projektowa spełnia wymagania SIWZ, że był
to projekt budowlany, w związku z czym Odwołującemu się nie przyznano punktów
w ramach ww. kryterium. Nie wezwano także Wykonawcy do przedłożenia przykładowo ww.
protokołu zdawczo-odbiorczego, ani też innych dokumentów potwierdzających prawidłowość
wykazanego doświadczenia.
Zamawiający dokonał błędnej oceny oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 oferty
podkryterium li 2, z naruszeniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że opracowana przez niego
dokumentacja projektowa stanowi PROJEKT BUDOWLANY w rozumieniu art. 34 ustawy
Prawo Budowlane i zawiera wszelkie prawem wymagane elementy opisane treścią
Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Dokumentacja ta
dotyczyła przebudowy skrzyżowania drogi wojewódzkiej, kat G, wraz z sygnalizacją świetlną,
co potwierdza Pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. z dnia 25 kwietnia 2017 r. Literalnie
zatem Wykonawca spełnił wszystkie wymagania dla uzyskania dodatkowej punktacji. Projekt
ten został prawidłowo wykonany i ukończony, co potwierdza protokół zdawczo-odbiorczy,
oraz uzyskanie pozytywnych referencji poprzedniego Inwestora. Fakt, iż opracowana przez
projektanta dokumentacja nie wymagała zatwierdzenia decyzją o pozwoleniu na budowę,
pozostaje w sprawie absolutnie bez znaczenia. Zamawiający nie wymagał bowiem, by
projekt budowlany był projektem zrealizowanym dla inwestycji wymagającej pozwolenia na
budowę. Wręcz przeciwnie, wymagano jedynie wystawienia protokołu odbioru dokumentacji
projektowej.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż uwagi na fakt, iż pojęcie
„dokumentacja projektowa” nie zostało zdefiniowane ani w ustawie Pzp, ani w ustawie Prawo
Budowlane oraz, co istotne, nie zostało szczegółowo zdefiniowane przez Zamawiającego
w treści dokumentacji przetargowej, uznać należy literalnie, iż Zamawiający powinien
przyznać właściwą punktację za realizację jakiejkolwiek dokumentacji projektowej,
obejmującej swym zakresem wykonanie projektu budowlanego budowy lub rozbudowy dróg
lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, jeżeli posiada
prawem wymagane cechy projektu budowlanego.Żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie wymaga bowiem, by każdy
projekt budowlany był zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę, więc Wykonawca nie
mógł się domyślać, że Zamawiający takiego projektu oczekuje. Wręcz przeciwnie. Istnieją
przedsięwzięcia budowlane, dla których także sporządza się projekty budowlane, pomimo, iż
Inwestor nie jest zobligowany do uzyskania pozwolenia na budowę. Prawo budowlane
przewiduje liczne wyjątki od zasady rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych na
podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Dotyczą one sytuacji, w których dopuszczalne
jest zgłoszenie właściwemu organowi administracji publicznej zamiaru przystąpienia do
realizacji określonych robót budowlanych lub zastosowanie procedury, o której mowa w art.
29a, bądź też w ogóle nie jest wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie.
Przykładowo, zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 i 2 Ustawy prawo budowlane, do zgłoszenia
budowy albo przebudowy, o której mowa art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a lub art. 29 ust. 2 pkt
1b ww. ustawy, dołącza się także m.in. cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz
z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami
szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień
opracowania projektu; nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego
w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 (art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Wskazana przez Odwołującego dokumentacja projektowa sporządzona także
w 4 egzemplarzach służyła właśnie takiemu zgłoszeniu. Obecnie na jej podstawie
realizowane są roboty budowlane.
Z ostrożności jedynie Odwołujący wyjaśnił, iż dokumentacja opracowana na potrzeby
zadania nazwana została projektem budowlano - wykonawczym z tej tylko i wyłącznie
przyczyny, że była bardziej szczegółowa i bardziej dokładana niż sam „projekt budowlany".
Zgodnie z treścią zawartej z Inwestorem umowy z dnia 15 czerwca 2015r., Odwołujący był
bowiem dodatkowo zobowiązany do opracowania szczegółowych specyfikacji technicznych,
kosztorysu inwestorskiego oraz przedmiaru robót, który nie jest obligatoryjnym elementem
projektu budowlanego. Odwołujący wykazał się zatem doświadczeniem wyższym, niż
wymagane treścią SIWZ. Opracował on bowiem nie tylko projekt budowlany, ale projekt
budowlany i projekt wykonawczy. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest treść § 4
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, w którym to paragrafie
wyraźnie podzielono wykaz przykładowych załączników dla dokumentacji projektowej -
projektów budowlanych, wymagających pozwolenia na budowę, jak i dla dokumentacji
projektowej - projektów budowlanych, wymagających jedynie zgłoszenia. Dokumentacja
projektowa zgodnie z powyższym rozporządzeniem służy do opisu przedmiotu zamówienia
na wykonanie robót budowlanych. Składa się ona również z projektów wykonawczych, które
powinny uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności
niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Projekt wykonawczy, jest więc
podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), jako stanowiący
uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący dodatkowo wskazał, że wymóg posiadania
doświadczenia w treści SIWZ określony został nie tylko jako „kryterium oceny ofert”, lecz
także jako „WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”, co obligowało Zamawiającego do
wszczęcia
procedury
uzupełniającej
w
przypadku
stwierdzenia
uchybień
w wyszczególnionym zakresie.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Powyższy przepis statuuje bezwzględny
obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub
wadliwych dokumentów - przepis ten odnosi się do wszystkich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc zarówno
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków „pozytywnych”, o których mowa w art.
22 ust 1 ustawy, jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania - niespełnienie
warunków „negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W ocenie Odwołującego
przepis ten powinien być stosowany również do oceny warunków otrzymania punktacji
w ramach dodatkowego doświadczenia potencjału kadrowego Wykonawcy przy kryterium
oceny ofert, jeżeli warunkują one jednocześnie warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący dodatkowo podniósł, iż opracowana przez Zamawiającego SIWZ od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych i przydzielania punktacji poszczególnym
ofertom zgodnie z określonymi w niej zasadami. Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 701
§ 3 K.c., zgodnie z którym „Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od
chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo
przetargu”. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu
zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji,
to SIWZ można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie
SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ.
Wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego jest takie sporządzenie
dokumentów postępowania, aby każdy z potencjalnych wykonawców już na etapie
zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu, czy treścią SIWZ wiedział, jakie
warunki udziału musi spełnić, aby mógł złożyć ważną ofertę oraz, aby uzyskał z treści SIWZ
niezbędne informacje, jaki produkt oraz na jakich warunkach ma zaoferować, by spełnić
wymagania zamawiającego w tym zakresie. Tym samym dokonany opis zarówno warunków
udziału w postępowaniu, jak i opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a także opis
przedmiotu zamówienia powinien być podany w sposób jasny i precyzyjny.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie mógł nie przyznać
Odwołującemu dodatkowego punktu z tytułu posiadanego doświadczenia projektanta
z uwagi na fakt, iż wykonane przez niego opracowanie nie stanowiło projektu budowlanego
w rozumieniu art. 34 ust 3 Prawa Budowlanego, w przypadku, w którym treść SIWZ nie
zawierała wymogu posiadania doświadczenia w opracowaniu projektu zatwierdzonego
pozwoleniem na budowę. Okoliczność, że Zamawiający zinterpretował - na potrzeby oceny
ofert, sporny zapis odmiennie niż Odwołujący, który z kolei zastosował się do literalnego
brzmienia SIWZ, nie może rodzić dla Odwołującego negatywnych skutków. Takie stanowisko
takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja
2010 r., (sygn. akt KIO 868/10), w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia
2016 (sygn. akt. KIO 2342/16), w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca
2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-
10/07).
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, w pkt 7.2 ppk.t 3 lit A
Zamawiający wymagał wykazania, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie,
„opracowania 1 lub 2 dokumentacji projektowych, każda zawierająca: Projekt Budowlany, na
podstawie którego uzyskano PnB lub ZRID i projekt wykonawczy, w zakresie budowy lub
rozbudowy drogi lub ulicy klasy minimum G o łącznej długości 1.0 km". Brak sformułowania
tożsamych wymagań w zakresie kryterium zdolności technicznej lub zawodowej osób zdaje
się potwierdzać, że Zamawiający nie wymagał, by doświadczenie wskazane w pkt B także
zostało objęte pozwoleniem na budowę. W sytuacji bowiem, w której intencją
Zamawiającego byłoby przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie przez projektanta
projektu budowlanego podlegającego zatwierdzeniu pozwoleniem na budowę, treść warunku
powinna także powoływać się na wymóg uzyskania ww. pozwolenia. Z uwagi zatem na fakt,
iż jedynie precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne
i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ocena oferty
na podstawie kryteriów nie wyrażonych w SIWZ w sposób istotny naruszyła treść art. 7 z zw.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo zarzuca, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości co do poprawności dokonanego przez Oferenta opisu
wymaganego doświadczenia Zamawiający winien, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta,
mająca na celu wyjaśnianie treści ofert, a także eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 439/14), powinna być
stosowana w każdym przypadku, w którym w treści oferty znajdują się jakiekolwiek
sprzeczności i niejasności, które uniemożliwiają jej bezsporną ocenę. W sytuacji, w której
w jednym piśmie ZDW Bydgoszcz potwierdziło spełnienie spornego warunku, a w drugim
zanegowało, uznając, że wykonany projekt nie jest projektem budowlanym w rozumieniu
Prawa budowlanego, zasadnym i koniecznym było zastosowanie procedury, o której mowa
w art. 87 ust 1 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania wątpliwości odnoszących
się do treści złożonej oferty pozbawiło Odwołującego możliwości ustosunkowania się do
rozbieżności oraz udowodnienia, że wskazane doświadczenie odpowiada treści SIWZ.
O zasadności wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, czy też poprawiania w ofercie
omyłek świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego
uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której
treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne i zasługuje
na pełne uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
nieprawidłowego ocenienia jego oferty) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia, jeżeli jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z
postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.
Do postepowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Z rozdziału 7 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu wynikało, że o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają Warunki dotyczące zdolności technicznej
i zawodowej, tj. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (…),
opracował 1 lub 2 dokumentacje projektowe każda zawierająca: Projekt budowlany, na
podstawie którego uzyskano PnB lub ZRID i projekt wykonawczy, w zakresie budowy lub
rozbudowy drogi lub ulicy klasy minimum G o łącznej długości 1,0 km. Przez pojęcie
„dokumentacja projektowa” Zamawiający rozumiał, że wykonawca doprowadził do
wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu.
W przypadku warunku dotyczącego osób Zamawiający wymagał, aby Wykonawca,
wskazał osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się
wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji,
jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże
osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Projektant Drogowy (Główny Projektant) -
minimalna liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min.
1 dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej;
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Sprawdzający branży drogowej - minimalna
liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min. 1
dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej.
Przez pojęcie „opracowanie dokumentacji projektowej” Zamawiający rozumiał, że
wykonawca doprowadził do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub
równoważnego dokumentu.
Przez opracowanie projektu nie należało rozumieć opracowania aktualizacji lub
optymalizacji projektu.
Zamawiający przewidział prowadzenie postępowania z zastosowaniem odwróconej
procedury oceny ofert.
Zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert: cena (waga - 60 pkt) oraz
potencjał kadrowy (waga – 30 pkt) okres rękojmi (waga 10 pkt). Drugie z kryteriów
rozpatrywane było na podstawie zadeklarowanych przez Wykonawcę w Formularzu
„Potencjał kadrowy” opracowań projektowych i podzielone zostało na dwa podkryteria.
W ramach 1 podkryterium można było uzyskać 15 pkt za wykazanie wykonania min. 1
dokumentacji projektowej, ponad wymagania określone w Potencjale kadrowym, w zakresie
projektu budowlanego budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz
z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentację branży drogowej przez osobę wskazaną w potencjale
kadrowym na stanowisko Projektanta drogowego. W przypadku drugiego podkryterium
można było uzyskać 15 pkt za wykazanie wykonania min. 1 dokumentacji projektowej, ponad
wymagania określone w Potencjale kadrowym, w zakresie projektu budowlanego budowy lub
rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na
stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej
przez osobę wskazaną w potencjale kadrowym na stanowisko Sprawdzającego.
Odwołujący w formularzu ofertowym dla wyznaczonych kryteriów oceny wskazał, że
wykonał pracę „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę skrzyżowania drogi
nr (…) z ul. (…) w km 0-783 w m. C.”.
W dniu 12 kwietnia 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg
Wojewódzkich w B. z pytaniem czy wskazane przez Odwołującego przedsięwzięcie było
zadaniem w zakresie którego wykonano projekt budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub
ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacja świetlną na skrzyżowaniu. Zarząd Dróg
odpowiedział, że wskazywane przedsięwzięcie było zadaniem realizowanym na podstawie
dokumentacji: „Projekt budowlano-wykonawcy – Przebudowy skrzyżowania drogi nr (…) z ul.
(…) w km 0+783 w m. C., klasa drogi G wraz z sygnalizacja świetlną. Następnie
Zamawiający prosił Zarząd dróg o doprecyzowanie, czy w ramach tej dokumentacji
Odwołujący wykonał projekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego. Zamawiający
uzyskał
odpowiedź,że
wykonany
projekt
nie
był
projektem
budowlanym
w rozumieniu Prawa Budowlanego art. 34 pkt 3. Projekt ten nie podlegał zatwierdzeniu
w decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaznaczał, że praca referencyjna wskazana
przez Odwołującego nie spełniała wymagań SIWZ, ponieważ dokumentacja projektowa nie
była projektem budowlanym dróg lub rozbudowy drogi oraz że dotyczyła przebudowy
skrzyżowania. Tym samym Zamawiający rozszerzył powody, dla których nie przyznał
Odwołującemu punktów w procesie badania i oceny ofert. W przekazanej Odwołującemu
informacji o wyniku postępowania jasno sprecyzowano, iż zadanie referencyjne nie zasługuje
na dodatkową punktację, ponieważ nie jest projektem budowlanym. Natomiast po wniesieniu
odwołania argumentacja Zamawiającego dotyczyła zupełnie innych elementów pracy
wskazanej przez Odwołującego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający nie kwestionował zakresu przedmiotowego pracy, nie zaznaczył nigdzie, iż
punkty nie mogą być przyznane, ponieważ pojęcie „przebudowa” nie mieści się w pojęciach
użytych w SIWZ, to jest „budowa” lub „rozbudowa”. Dostrzeżenia także wymaga, iż
prowadząc postępowanie wyjaśniające odnośnie zakresu przedmiotowego pracy
referencyjnej Zamawiający nie odwoływał się do tego elementu załączonych referencji.
Wydaje się, że Zamawiający wnikał bardziej czy wykonane prace spełniały definicję projektu
budowlanego z ustawy Prawo budowlane. Z odpowiedzi na odwołanie wynika natomiast, że
Zamawiający nie akceptował referencji, ponieważ zakres budowy lub rozbudowy jest
zasadniczo odmienny od zakresu przebudowy i wykracza poza istniejący pas drogowy,
podczas gdy przebudowa wykonywana jest w ramach istniejącego pasa drogowego.
Zauważyć należy, iż to informacja o wyniku postępowania przekazana wykonawcom
determinuje zakres wnoszonego środka ochrony prawnej. Na podstawie posiadanych od
Zamawiającego danych korzystający z prawa do wniesienia odwołania wykonawca formułuje
zarzuty uzasadniając je merytorycznie i przypisuje im odpowiednią normą prawną.
Choć Zamawiający wyznaczył jasne i obiektywne kryteria oceny ofert, to tej jasności
zabrakło przy przekazaniu Odwołującemu powodów nieprzyznania dodatkowej punktacji.
Dopiero bowiem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyłuszczył szczegółowo powody,
dla których wskazanego zdania nie uznał za spełniające wymogi SIWZ. Stwierdzenie w
informacji o wyniku postępowania, że zadanie wskazane przez Odwołującego nie było
projektem budowlanym w rozumieniu art. 34 ustawy Prawo budowlane jest stwierdzeniem
lakonicznym, nie mówi o rzeczywistych powodach takiej decyzji, tym bardziej, że kryterium
oceny potencjału kadrowego nie odnosiło się do rozumienia „projektu budowlanego” w ujęciu
ustawy Prawo budowlane. Tymczasem Zamawiający prowadząc postępowanie wyjaśniające
i przedstawiając wynik oceny ofert na tym właśnie aspekcie skoncentrował właśnie swoje
wątpliwości w odniesieniu do zadania wskazanego przez Odwołującego. Odwołujący
wnosząc odwołanie przedstawił argumentację, która udowodnić miała, iż wskazane zadanie
spełniało wymogi projektu budowlanego. Odwołujący nie mógł jednak polemizować z
twierdzeniami o zakresie i różnicach między budową, rozbudową a przebudową, bo
argumenty ten wykraczałyby poza zarzuty odwołania, a Izba, zgodnie z art. 192 ustawy Pzp,
związana jest zakresem zarzutów odwołania i nie może wydać orzeczenia wychodzącego
poza wskazane podstawy faktyczne i prawne.
Z tych powodów Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający winien kolejny raz przeprowadzić proces badania i oceny ofert oraz dokonać
przyznania punktacji poszczególnym ofertom zgodnie z wyznaczonymi kryteriami oceny.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może, ale
nie musi skorzystać z przywołanej regulacji. Zamawiający może zwrócić się do wykonawcy
lub też podmiotów trzecich o wyjaśnienie jego wątpliwości dotyczących treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wystąpił o dodatkowe informacje do Zarządu
Dróg Wojewódzkich w B., czyli podmiotu na rzecz którego wykonywane było zadanie
referencyjne. Takie postępowanie należy uznać za prawidłowe. Jednocześnie podkreślić
należy, iż nie było obowiązkiem Zamawiającego zwracanie się równocześnie do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień. W tym przypadku wątpliwości Zamawiającego dotyczyły pracy
wymienionej przez wykonawcę celem uzyskania dodatkowych punktów w procesie wyboru
oferty najkorzystniejszej. To zadaniem wykonawcy było więc takie ukształtowanie treści
oferty, aby Zamawiający miał możliwość oceny, czy dana praca zasługuje na dodatkowe
punkty w ramach ustalonego kryterium. W przypadku, kiedy korzystanie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy elementów oferty podlegających dodatkowej ocenie, Zamawiający musi
być bardzo ostrożny, ponieważ wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do
jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nie mogą uzupełniać treści takiej oferty, przyznanie
punktów na podstawie ustalonych kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie
zamieszczone w ofercie. Możliwy więc zakres udzielanych wyjaśnień w takim przypadku jest
bardzo wąski, co jednocześnie gwarantuje przestrzeganie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji przy ocenie oferty.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż swoimi czynnościami i
zaniechaniami nie naruszył on art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury
odwróconej, co oznacza, iż najpierw następuje ocena merytorycznej warstwy ofert,
przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym wykonawca którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza wzywany jest do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero gdyby okazało się,że wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25aust. 1 ustawy Pzp, lub złożone oświadczenie jest
niekompletne, zawiera błędy lub budzi wątpliwości, możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Myli się Odwołujący twierdząc, że z racji uczynienia dodatkowym kryterium oceny
posiadanego doświadczenia potencjału kadrowego wykonawcy (który jest jednocześnie
warunkiem udziału w postępowaniu) możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału kadrowego w ramach art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Można wyobrazić sobie taką sytuację, gdzie poziom doświadczenia
zawodowego potencjału kadrowego wykonawcy będzie zarówno kryterium oceny ofert, jak i
warunkiem udziału w postępowaniu. Może zdarzyć się, że za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta, która w takim kryterium uzyska 0 punktów (choćby z powodu
nieprawidłowości w złożonych dokumentach) ale przewagę dadzą jej inne oceniane
elementy oferty (np. cena). Wówczas taki wykonawca wezwany przez Zamawiającego do
złożenia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
podmiotowych
dla
posiadanego doświadczenia powołujący się na to samo doświadczenie oceniane w ramach
kryterium, może być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Takie wezwanie jednak nie będzie miało wpływu na ranking wykonawców. Nie jest
natomiast możliwa sytuacja odwrotna, gdy wykonawca, który nieprawidłowo przedstawił
potencjał kadrowy do oceny w ramach punktacji będzie jeszcze przed ustaleniem rankingu
mógł naprawić ten błąd w ofercie.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołanie podlegało jednak uwzględnieniu z uwagi na potwierdzenie się zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ust. w związku z art.91 ust. 2d i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty
postępowania Stronie Odwołującej, w tym koszty wpisu od odwołania, zastępstwa
procesowego oraz koszty dojazdu.
Przewodniczący:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem znaczenia i opisu ustalonych w postępowaniu kryteriów oceny
ofert;
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione
3. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w B. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł
(słownie: siedmiu tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum
w składzie: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w
C. (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania
3.2.
zasądza od
Zamawiającego - Skarbu Państwa, Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w B. na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
konsorcjum
w
składzie:
D.
I.
Sp.
z
o.o.
Sp.
k.
z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą w C. (Partner Konsorcjum)
kwotę 11 175,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemdziesiąt pięć złotych
00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
i kosztów dojazdu
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1213/17
UZASADNIENIE
W dniu 13 czerwca 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia,
konsorcjum w składzie: D. I. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w C. (Lider Konsorcjum) oraz M. D.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. O. P. i P. I. K. L. z siedzibą
w C. (Partner Konsorcjum) , zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie
o
udzielenie
zamówienia publicznego
w trybie przetargu
nieograniczonego pt. Opracowanie dokumentacji projektowej oraz zobowiązanie do
sprawowania nadzoru autorskiego dla zadania pn.: Rozbudowa skrzyżowania drogi krajowej
(…) z ul. (…) i ul (…) w m. O. oraz wykonanie sygnalizacji świetlnej na przejściu dla pieszych
w km ok. 34+200 DK 5 - poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na DK (…) w m. O.
prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w B. Ogłoszenie o zamówieniu nr 50825 - 2017 zostało opublikowane w BZP w dniu
2017-03-24 r. Wartości zamówienia nie przekracza wartości wskazanych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 pkt 8 ustawy Pzp.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu w dniu
9 czerwca 2017r. ofercie złożonej przez Odwołującego 70 punktów, a w konsekwencji, na
zaniechaniu wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Wykonawcę - V. P. Sp. z o.o. z siedzibą w P., w sposób sprzeczny z ustawą
Pzp, w sytuacji w której prawidłowa ocena oferty złożonej przez Odwołującego powinna
doprowadzić do przyznania mu 100 punktów.
Zamawiającemu zarzucono:
-
dokonanie błędnej oceny oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 Oferty
podkryterium 1 i 2, z naruszeniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, skutkującej
nieprzyznaniem ofercie Odwołującego dodatkowych 30 punktów w zakresie kryterium
zdolności technicznej lub zawodowej osób, tj. pkt 7.2 ppkt 3 lit b) SIWZ,
-
naruszenie art. 87 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
wyjaśnień treści oferty celem ustalenia cech dokumentacji projektowej wykonanej dla
przedsięwzięcia „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr (…) z ul. (…)
w km. 0+783 w m. C." co pozbawiło Odwołującego możliwości udowodnienia, że wskazane
doświadczenie projektanta odpowiada treści SIWZ,
-
art. 7 ust. 1 i 3 z zw. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp poprzez
podejmowanie czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dokonanie oceny ofert
z uwzględnieniem kryterium niewynikającego z literalnej treści SIWZ,
-
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do
przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału kadrowego,
w sytuacji w której wymóg jego posiadania w treści SIWZ określony został nie tylko jako
„kryterium oceny ofert"” lecz także - a może przede wszystkim - jako „WARUNEK UDZIAŁU
W POSTĘPOWANIU”, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia procedury uzupełniającej
w przypadku stwierdzenia uchybień w tym zakresie,
-
nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 Oferty
podkryterium 1 i 2,
a w konsekwencji:
-
dokonanie błędnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez
wykonawcę V. P. Sp. z o.o., z naruszeniem art. 91 ust. 1 i ust 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
przyznanie Odwołującemu dodatkowej punktacji w wysokości 30 punktów z tytułu
posiadanego przez Projektanta Drogowego oraz Sprawdzającego branży drogowej
dodatkowego doświadczenia przy opracowaniu min. 1 dokumentacji projektowej – „Projektu
Budowlanego budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacjąświetlną na skrzyżowaniu”,
3.
dokonania ponownej oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji,
4.
uwzględnienia
skutków
ponownej
oceny
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu w rankingu ofert
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosków z pkt 3 powyżej, wnoszono
o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania Odwołującego się do złożenia, uzupełnienia,
lub poprawienia dokumentów potwierdzających posiadane doświadczenie potencjału
kadrowego lub do udzielania wyjaśnień w odpowiednim terminie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp;
a nadto:
-
o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania, na
okoliczność ich treści;
-
o przesłuchanie przedstawiciela zarządu komplementariusza Lidera Konsorcjum,
-
a także z ostrożności o powołanie biegłego z zakresu prawa budowlanego celem
dokonania oceny, czy przedłożony projekt drogowy spełnia kryterium dodatkowego
doświadczenie potencjału kadrowego.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 13 czerwca 2017 r., na
dowód czego przedłożono otrzymane od Zamawiającego potwierdzenie odbioru. Zgodnie
z brzmieniem art. 180 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy, odwołanie
przysługuje między innymi na czynność Zamawiającego polegającą na określeniu warunków
udziału w postępowaniu. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 9 czerwca 2017 r., w którym to dniu Zamawiający przesłał
do Wykonawców drogą elektroniczną Informację o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe, termin na wniesienie odwołania został dochowany. Odwołujący
uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w
przypadku uwzględnienia wniosków wskazanych w petitum odwołania, Odwołujący, który
uzyskał w toku dokonanej oceny ofert 70 pkt, w tym 0 pkt w kategorii potencjału kadrowego -
uzyskałaby zamówienie. Prawidłowa ocena treści złożonej oferty, skutkująca przyznaniem
Odwołującemu dodatkowych 30 pkt tytułem potencjału kadrowego (a w konsekwencji łącznej
liczby punktów w wysokości 100 pkt), pozwoliłaby Odwołującemu na uzyskanie i realizację
zamówienia.
W uzasadnieniu podniesiono, że z „Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
wraz z uzasadnieniem wyboru”, wynika, iż oferta Wykonawcy - V. P. Sp. z o. o.
z siedzibą w P. uzyskała najwyższą łączną liczę punktów w wyniku oceny ofert, stąd też
została wybrana jako najkorzystniejsza dla realizacji zadania. Odwołujący nie zgadza się z
wynikami dokonanej oceny.
Zamawiający w treści pkt 7.2 ppkt 3 lit B SIWZ określił następujące warunki udziału
w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej osób:
„Wykonawca, musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące
się
wykształceniem,
kwalifikacjami
zawodowymi
i
doświadczeniem
odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję
wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji
zamówienia, spełniające następujące wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Projektant Drogowy (Główny Projektant) -
minimalna liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min.
1 dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej;
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Sprawdzający branży drogowej - minimalna
liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min. 1
dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej."
Powyższy warunek dotyczył zarówno warunku udziału w postępowaniu, jak
i uprawniał Wykonawcę do uzyskania dodatkowej punktacji w ramach kryterium oceny ofert.
Co istotne, Zamawiający wskazał w treści SIWZ, że: „przez opracowanie dokumentacji
projektowej rozumie się doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji
projektowej lub równoważnego dokumentu”.
W treści oferty Odwołujący wskazał, iż zapewnia w ramach kryterium „potencjał
kadrowy” udział w realizacji zamówienia zarówno Projektanta Drogowego [Głównego
Projektanta], jak i Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, z wymaganym treścią
ogłoszenia doświadczeniem, którzy przed dniem składania ofert opracowali co najmniej
jedną dokumentację projektową - Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic
klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu.
Jako potwierdzenie dodatkowego doświadczenia potencjału kadrowego Odwołujący
wskazał na wykonaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. dokumentację projektową
dla przedsięwzięcia „Przebudowa skrzyżowania drogi wojewódzkiej nr (…) z ul. (…) w km.
0+783 w m. C.” Dokumentacja ta została zgodnie z żądaniem Zamawiającego odebrana na
podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego z dnia 29.10.2015r. Stąd też zdaniem
Odwołującego spełnił on wszystkie literalnie stawiane przez SIWZ warunki.
Zamawiający uznał jednak, bez wzywania odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień
ani jakiejkolwiek analizy, czy ww. dokumentacja projektowa spełnia wymagania SIWZ, że był
to projekt budowlany, w związku z czym Odwołującemu się nie przyznano punktów
w ramach ww. kryterium. Nie wezwano także Wykonawcy do przedłożenia przykładowo ww.
protokołu zdawczo-odbiorczego, ani też innych dokumentów potwierdzających prawidłowość
wykazanego doświadczenia.
Zamawiający dokonał błędnej oceny oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 8 oferty
podkryterium li 2, z naruszeniem ustalonych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że opracowana przez niego
dokumentacja projektowa stanowi PROJEKT BUDOWLANY w rozumieniu art. 34 ustawy
Prawo Budowlane i zawiera wszelkie prawem wymagane elementy opisane treścią
Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia
2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Dokumentacja ta
dotyczyła przebudowy skrzyżowania drogi wojewódzkiej, kat G, wraz z sygnalizacją świetlną,
co potwierdza Pismo Zarządu Dróg Wojewódzkich w B. z dnia 25 kwietnia 2017 r. Literalnie
zatem Wykonawca spełnił wszystkie wymagania dla uzyskania dodatkowej punktacji. Projekt
ten został prawidłowo wykonany i ukończony, co potwierdza protokół zdawczo-odbiorczy,
oraz uzyskanie pozytywnych referencji poprzedniego Inwestora. Fakt, iż opracowana przez
projektanta dokumentacja nie wymagała zatwierdzenia decyzją o pozwoleniu na budowę,
pozostaje w sprawie absolutnie bez znaczenia. Zamawiający nie wymagał bowiem, by
projekt budowlany był projektem zrealizowanym dla inwestycji wymagającej pozwolenia na
budowę. Wręcz przeciwnie, wymagano jedynie wystawienia protokołu odbioru dokumentacji
projektowej.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący wskazał, iż uwagi na fakt, iż pojęcie
„dokumentacja projektowa” nie zostało zdefiniowane ani w ustawie Pzp, ani w ustawie Prawo
Budowlane oraz, co istotne, nie zostało szczegółowo zdefiniowane przez Zamawiającego
w treści dokumentacji przetargowej, uznać należy literalnie, iż Zamawiający powinien
przyznać właściwą punktację za realizację jakiejkolwiek dokumentacji projektowej,
obejmującej swym zakresem wykonanie projektu budowlanego budowy lub rozbudowy dróg
lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, jeżeli posiada
prawem wymagane cechy projektu budowlanego.Żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie wymaga bowiem, by każdy
projekt budowlany był zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę, więc Wykonawca nie
mógł się domyślać, że Zamawiający takiego projektu oczekuje. Wręcz przeciwnie. Istnieją
przedsięwzięcia budowlane, dla których także sporządza się projekty budowlane, pomimo, iż
Inwestor nie jest zobligowany do uzyskania pozwolenia na budowę. Prawo budowlane
przewiduje liczne wyjątki od zasady rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych na
podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Dotyczą one sytuacji, w których dopuszczalne
jest zgłoszenie właściwemu organowi administracji publicznej zamiaru przystąpienia do
realizacji określonych robót budowlanych lub zastosowanie procedury, o której mowa w art.
29a, bądź też w ogóle nie jest wymagane ani pozwolenie na budowę, ani zgłoszenie.
Przykładowo, zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 i 2 Ustawy prawo budowlane, do zgłoszenia
budowy albo przebudowy, o której mowa art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a lub art. 29 ust. 2 pkt
1b ww. ustawy, dołącza się także m.in. cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz
z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami
szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień
opracowania projektu; nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego
w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływania
przedsięwzięcia na obszar Natura 2000 (art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Wskazana przez Odwołującego dokumentacja projektowa sporządzona także
w 4 egzemplarzach służyła właśnie takiemu zgłoszeniu. Obecnie na jej podstawie
realizowane są roboty budowlane.
Z ostrożności jedynie Odwołujący wyjaśnił, iż dokumentacja opracowana na potrzeby
zadania nazwana została projektem budowlano - wykonawczym z tej tylko i wyłącznie
przyczyny, że była bardziej szczegółowa i bardziej dokładana niż sam „projekt budowlany".
Zgodnie z treścią zawartej z Inwestorem umowy z dnia 15 czerwca 2015r., Odwołujący był
bowiem dodatkowo zobowiązany do opracowania szczegółowych specyfikacji technicznych,
kosztorysu inwestorskiego oraz przedmiaru robót, który nie jest obligatoryjnym elementem
projektu budowlanego. Odwołujący wykazał się zatem doświadczeniem wyższym, niż
wymagane treścią SIWZ. Opracował on bowiem nie tylko projekt budowlany, ale projekt
budowlany i projekt wykonawczy. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest treść § 4
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, w którym to paragrafie
wyraźnie podzielono wykaz przykładowych załączników dla dokumentacji projektowej -
projektów budowlanych, wymagających pozwolenia na budowę, jak i dla dokumentacji
projektowej - projektów budowlanych, wymagających jedynie zgłoszenia. Dokumentacja
projektowa zgodnie z powyższym rozporządzeniem służy do opisu przedmiotu zamówienia
na wykonanie robót budowlanych. Składa się ona również z projektów wykonawczych, które
powinny uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności
niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Projekt wykonawczy, jest więc
podstawowym składnikiem tzw. dokumentacji projektowej (wykonawczej), jako stanowiący
uszczegółowienie rozwiązań zawartych w projekcie budowlanym.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący dodatkowo wskazał, że wymóg posiadania
doświadczenia w treści SIWZ określony został nie tylko jako „kryterium oceny ofert”, lecz
także jako „WARUNEK UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”, co obligowało Zamawiającego do
wszczęcia
procedury
uzupełniającej
w
przypadku
stwierdzenia
uchybień
w wyszczególnionym zakresie.
Zgodnie bowiem z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Powyższy przepis statuuje bezwzględny
obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub
wadliwych dokumentów - przepis ten odnosi się do wszystkich dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc zarówno
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków „pozytywnych”, o których mowa w art.
22 ust 1 ustawy, jak i brak podstaw do wykluczenia z postępowania - niespełnienie
warunków „negatywnych", o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W ocenie Odwołującego
przepis ten powinien być stosowany również do oceny warunków otrzymania punktacji
w ramach dodatkowego doświadczenia potencjału kadrowego Wykonawcy przy kryterium
oceny ofert, jeżeli warunkują one jednocześnie warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący dodatkowo podniósł, iż opracowana przez Zamawiającego SIWZ od
momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego - jest on obowiązany do
przestrzegania warunków w niej umieszczonych i przydzielania punktacji poszczególnym
ofertom zgodnie z określonymi w niej zasadami. Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 701
§ 3 K.c., zgodnie z którym „Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od
chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo
przetargu”. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu
zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji,
to SIWZ można uznać za warunki przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie
SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie
zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków
prowadzenia postępowania i innych elementów wymienionych w SIWZ.
Wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego jest takie sporządzenie
dokumentów postępowania, aby każdy z potencjalnych wykonawców już na etapie
zapoznawania się z treścią ogłoszenia o zamówieniu, czy treścią SIWZ wiedział, jakie
warunki udziału musi spełnić, aby mógł złożyć ważną ofertę oraz, aby uzyskał z treści SIWZ
niezbędne informacje, jaki produkt oraz na jakich warunkach ma zaoferować, by spełnić
wymagania zamawiającego w tym zakresie. Tym samym dokonany opis zarówno warunków
udziału w postępowaniu, jak i opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a także opis
przedmiotu zamówienia powinien być podany w sposób jasny i precyzyjny.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie mógł nie przyznać
Odwołującemu dodatkowego punktu z tytułu posiadanego doświadczenia projektanta
z uwagi na fakt, iż wykonane przez niego opracowanie nie stanowiło projektu budowlanego
w rozumieniu art. 34 ust 3 Prawa Budowlanego, w przypadku, w którym treść SIWZ nie
zawierała wymogu posiadania doświadczenia w opracowaniu projektu zatwierdzonego
pozwoleniem na budowę. Okoliczność, że Zamawiający zinterpretował - na potrzeby oceny
ofert, sporny zapis odmiennie niż Odwołujący, który z kolei zastosował się do literalnego
brzmienia SIWZ, nie może rodzić dla Odwołującego negatywnych skutków. Takie stanowisko
takie zostało wyrażone między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja
2010 r., (sygn. akt KIO 868/10), w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia
2016 (sygn. akt. KIO 2342/16), w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca
2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-
10/07).
Podkreślić w tym miejscu należy, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy, w pkt 7.2 ppk.t 3 lit A
Zamawiający wymagał wykazania, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie,
„opracowania 1 lub 2 dokumentacji projektowych, każda zawierająca: Projekt Budowlany, na
podstawie którego uzyskano PnB lub ZRID i projekt wykonawczy, w zakresie budowy lub
rozbudowy drogi lub ulicy klasy minimum G o łącznej długości 1.0 km". Brak sformułowania
tożsamych wymagań w zakresie kryterium zdolności technicznej lub zawodowej osób zdaje
się potwierdzać, że Zamawiający nie wymagał, by doświadczenie wskazane w pkt B także
zostało objęte pozwoleniem na budowę. W sytuacji bowiem, w której intencją
Zamawiającego byłoby przyznanie dodatkowych punktów za wykonanie przez projektanta
projektu budowlanego podlegającego zatwierdzeniu pozwoleniem na budowę, treść warunku
powinna także powoływać się na wymóg uzyskania ww. pozwolenia. Z uwagi zatem na fakt,
iż jedynie precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne
i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua
non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ocena oferty
na podstawie kryteriów nie wyrażonych w SIWZ w sposób istotny naruszyła treść art. 7 z zw.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp.
Odwołujący dodatkowo zarzuca, że w przypadku powzięcia przez Zamawiającego
uzasadnionych wątpliwości co do poprawności dokonanego przez Oferenta opisu
wymaganego doświadczenia Zamawiający winien, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zwrócić się do Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej przez niego oferty. Instytucja ta,
mająca na celu wyjaśnianie treści ofert, a także eliminowanie ich wewnętrznych sprzeczności
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 marca 2014 r., sygn. akt KIO 439/14), powinna być
stosowana w każdym przypadku, w którym w treści oferty znajdują się jakiekolwiek
sprzeczności i niejasności, które uniemożliwiają jej bezsporną ocenę. W sytuacji, w której
w jednym piśmie ZDW Bydgoszcz potwierdziło spełnienie spornego warunku, a w drugim
zanegowało, uznając, że wykonany projekt nie jest projektem budowlanym w rozumieniu
Prawa budowlanego, zasadnym i koniecznym było zastosowanie procedury, o której mowa
w art. 87 ust 1 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśniania wątpliwości odnoszących
się do treści złożonej oferty pozbawiło Odwołującego możliwości ustosunkowania się do
rozbieżności oraz udowodnienia, że wskazane doświadczenie odpowiada treści SIWZ.
O zasadności wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, czy też poprawiania w ofercie
omyłek świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego
uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której
treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, odwołanie jest zasadne i zasługuje
na pełne uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron postępowania odwoławczego oraz dowody przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący − jako wykonawca, którego oferta
w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza − spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Taki wykonawca (kwestionujący czynność
nieprawidłowego ocenienia jego oferty) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania
zamówienia, jeżeli jego oferta okaże się ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z
postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.
Do postepowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Z rozdziału 7 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu wynikało, że o zamówienie
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają Warunki dotyczące zdolności technicznej
i zawodowej, tj. w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (…),
opracował 1 lub 2 dokumentacje projektowe każda zawierająca: Projekt budowlany, na
podstawie którego uzyskano PnB lub ZRID i projekt wykonawczy, w zakresie budowy lub
rozbudowy drogi lub ulicy klasy minimum G o łącznej długości 1,0 km. Przez pojęcie
„dokumentacja projektowa” Zamawiający rozumiał, że wykonawca doprowadził do
wystawienia Protokołu odbioru lub równoważnego dokumentu.
W przypadku warunku dotyczącego osób Zamawiający wymagał, aby Wykonawca,
wskazał osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się
wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji,
jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże
osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Projektant Drogowy (Główny Projektant) -
minimalna liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min.
1 dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej;
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji: Sprawdzający branży drogowej - minimalna
liczba osób: 1 - minimalne doświadczenie: doświadczenie przy opracowaniu min. 1
dokumentacji projektowej: Projekt Budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy
minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej.
Przez pojęcie „opracowanie dokumentacji projektowej” Zamawiający rozumiał, że
wykonawca doprowadził do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub
równoważnego dokumentu.
Przez opracowanie projektu nie należało rozumieć opracowania aktualizacji lub
optymalizacji projektu.
Zamawiający przewidział prowadzenie postępowania z zastosowaniem odwróconej
procedury oceny ofert.
Zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert: cena (waga - 60 pkt) oraz
potencjał kadrowy (waga – 30 pkt) okres rękojmi (waga 10 pkt). Drugie z kryteriów
rozpatrywane było na podstawie zadeklarowanych przez Wykonawcę w Formularzu
„Potencjał kadrowy” opracowań projektowych i podzielone zostało na dwa podkryteria.
W ramach 1 podkryterium można było uzyskać 15 pkt za wykazanie wykonania min. 1
dokumentacji projektowej, ponad wymagania określone w Potencjale kadrowym, w zakresie
projektu budowlanego budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz
z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentację branży drogowej przez osobę wskazaną w potencjale
kadrowym na stanowisko Projektanta drogowego. W przypadku drugiego podkryterium
można było uzyskać 15 pkt za wykazanie wykonania min. 1 dokumentacji projektowej, ponad
wymagania określone w Potencjale kadrowym, w zakresie projektu budowlanego budowy lub
rozbudowy dróg lub ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacją świetlną na skrzyżowaniu, na
stanowisku Projektanta Drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej
przez osobę wskazaną w potencjale kadrowym na stanowisko Sprawdzającego.
Odwołujący w formularzu ofertowym dla wyznaczonych kryteriów oceny wskazał, że
wykonał pracę „Opracowanie dokumentacji projektowej na przebudowę skrzyżowania drogi
nr (…) z ul. (…) w km 0-783 w m. C.”.
W dniu 12 kwietnia 2017 roku Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg
Wojewódzkich w B. z pytaniem czy wskazane przez Odwołującego przedsięwzięcie było
zadaniem w zakresie którego wykonano projekt budowlany budowy lub rozbudowy dróg lub
ulic klasy minimum G wraz z sygnalizacja świetlną na skrzyżowaniu. Zarząd Dróg
odpowiedział, że wskazywane przedsięwzięcie było zadaniem realizowanym na podstawie
dokumentacji: „Projekt budowlano-wykonawcy – Przebudowy skrzyżowania drogi nr (…) z ul.
(…) w km 0+783 w m. C., klasa drogi G wraz z sygnalizacja świetlną. Następnie
Zamawiający prosił Zarząd dróg o doprecyzowanie, czy w ramach tej dokumentacji
Odwołujący wykonał projekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego. Zamawiający
uzyskał
odpowiedź,że
wykonany
projekt
nie
był
projektem
budowlanym
w rozumieniu Prawa Budowlanego art. 34 pkt 3. Projekt ten nie podlegał zatwierdzeniu
w decyzji o pozwoleniu na budowę.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części
zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zaznaczał, że praca referencyjna wskazana
przez Odwołującego nie spełniała wymagań SIWZ, ponieważ dokumentacja projektowa nie
była projektem budowlanym dróg lub rozbudowy drogi oraz że dotyczyła przebudowy
skrzyżowania. Tym samym Zamawiający rozszerzył powody, dla których nie przyznał
Odwołującemu punktów w procesie badania i oceny ofert. W przekazanej Odwołującemu
informacji o wyniku postępowania jasno sprecyzowano, iż zadanie referencyjne nie zasługuje
na dodatkową punktację, ponieważ nie jest projektem budowlanym. Natomiast po wniesieniu
odwołania argumentacja Zamawiającego dotyczyła zupełnie innych elementów pracy
wskazanej przez Odwołującego. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający nie kwestionował zakresu przedmiotowego pracy, nie zaznaczył nigdzie, iż
punkty nie mogą być przyznane, ponieważ pojęcie „przebudowa” nie mieści się w pojęciach
użytych w SIWZ, to jest „budowa” lub „rozbudowa”. Dostrzeżenia także wymaga, iż
prowadząc postępowanie wyjaśniające odnośnie zakresu przedmiotowego pracy
referencyjnej Zamawiający nie odwoływał się do tego elementu załączonych referencji.
Wydaje się, że Zamawiający wnikał bardziej czy wykonane prace spełniały definicję projektu
budowlanego z ustawy Prawo budowlane. Z odpowiedzi na odwołanie wynika natomiast, że
Zamawiający nie akceptował referencji, ponieważ zakres budowy lub rozbudowy jest
zasadniczo odmienny od zakresu przebudowy i wykracza poza istniejący pas drogowy,
podczas gdy przebudowa wykonywana jest w ramach istniejącego pasa drogowego.
Zauważyć należy, iż to informacja o wyniku postępowania przekazana wykonawcom
determinuje zakres wnoszonego środka ochrony prawnej. Na podstawie posiadanych od
Zamawiającego danych korzystający z prawa do wniesienia odwołania wykonawca formułuje
zarzuty uzasadniając je merytorycznie i przypisuje im odpowiednią normą prawną.
Choć Zamawiający wyznaczył jasne i obiektywne kryteria oceny ofert, to tej jasności
zabrakło przy przekazaniu Odwołującemu powodów nieprzyznania dodatkowej punktacji.
Dopiero bowiem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyłuszczył szczegółowo powody,
dla których wskazanego zdania nie uznał za spełniające wymogi SIWZ. Stwierdzenie w
informacji o wyniku postępowania, że zadanie wskazane przez Odwołującego nie było
projektem budowlanym w rozumieniu art. 34 ustawy Prawo budowlane jest stwierdzeniem
lakonicznym, nie mówi o rzeczywistych powodach takiej decyzji, tym bardziej, że kryterium
oceny potencjału kadrowego nie odnosiło się do rozumienia „projektu budowlanego” w ujęciu
ustawy Prawo budowlane. Tymczasem Zamawiający prowadząc postępowanie wyjaśniające
i przedstawiając wynik oceny ofert na tym właśnie aspekcie skoncentrował właśnie swoje
wątpliwości w odniesieniu do zadania wskazanego przez Odwołującego. Odwołujący
wnosząc odwołanie przedstawił argumentację, która udowodnić miała, iż wskazane zadanie
spełniało wymogi projektu budowlanego. Odwołujący nie mógł jednak polemizować z
twierdzeniami o zakresie i różnicach między budową, rozbudową a przebudową, bo
argumenty ten wykraczałyby poza zarzuty odwołania, a Izba, zgodnie z art. 192 ustawy Pzp,
związana jest zakresem zarzutów odwołania i nie może wydać orzeczenia wychodzącego
poza wskazane podstawy faktyczne i prawne.
Z tych powodów Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Zamawiający winien kolejny raz przeprowadzić proces badania i oceny ofert oraz dokonać
przyznania punktacji poszczególnym ofertom zgodnie z wyznaczonymi kryteriami oceny.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W toku
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może, ale
nie musi skorzystać z przywołanej regulacji. Zamawiający może zwrócić się do wykonawcy
lub też podmiotów trzecich o wyjaśnienie jego wątpliwości dotyczących treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wystąpił o dodatkowe informacje do Zarządu
Dróg Wojewódzkich w B., czyli podmiotu na rzecz którego wykonywane było zadanie
referencyjne. Takie postępowanie należy uznać za prawidłowe. Jednocześnie podkreślić
należy, iż nie było obowiązkiem Zamawiającego zwracanie się równocześnie do wykonawcy
o złożenie wyjaśnień. W tym przypadku wątpliwości Zamawiającego dotyczyły pracy
wymienionej przez wykonawcę celem uzyskania dodatkowych punktów w procesie wyboru
oferty najkorzystniejszej. To zadaniem wykonawcy było więc takie ukształtowanie treści
oferty, aby Zamawiający miał możliwość oceny, czy dana praca zasługuje na dodatkowe
punkty w ramach ustalonego kryterium. W przypadku, kiedy korzystanie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy elementów oferty podlegających dodatkowej ocenie, Zamawiający musi
być bardzo ostrożny, ponieważ wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do
jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie, nie mogą uzupełniać treści takiej oferty, przyznanie
punktów na podstawie ustalonych kryteriów musi opierać się o informacje pierwotnie
zamieszczone w ofercie. Możliwy więc zakres udzielanych wyjaśnień w takim przypadku jest
bardzo wąski, co jednocześnie gwarantuje przestrzeganie zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania zasad uczciwej konkurencji przy ocenie oferty.
Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż swoimi czynnościami i
zaniechaniami nie naruszył on art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury
odwróconej, co oznacza, iż najpierw następuje ocena merytorycznej warstwy ofert,
przyznanie im punktacji i stworzenie rankingu ofert, po czym wykonawca którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza wzywany jest do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero gdyby okazało się,że wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25aust. 1 ustawy Pzp, lub złożone oświadczenie jest
niekompletne, zawiera błędy lub budzi wątpliwości, możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Myli się Odwołujący twierdząc, że z racji uczynienia dodatkowym kryterium oceny
posiadanego doświadczenia potencjału kadrowego wykonawcy (który jest jednocześnie
warunkiem udziału w postępowaniu) możliwe jest wezwanie wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających doświadczenie potencjału kadrowego w ramach art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Można wyobrazić sobie taką sytuację, gdzie poziom doświadczenia
zawodowego potencjału kadrowego wykonawcy będzie zarówno kryterium oceny ofert, jak i
warunkiem udziału w postępowaniu. Może zdarzyć się, że za najkorzystniejszą zostanie
uznana oferta, która w takim kryterium uzyska 0 punktów (choćby z powodu
nieprawidłowości w złożonych dokumentach) ale przewagę dadzą jej inne oceniane
elementy oferty (np. cena). Wówczas taki wykonawca wezwany przez Zamawiającego do
złożenia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
podmiotowych
dla
posiadanego doświadczenia powołujący się na to samo doświadczenie oceniane w ramach
kryterium, może być wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Takie wezwanie jednak nie będzie miało wpływu na ranking wykonawców. Nie jest
natomiast możliwa sytuacja odwrotna, gdy wykonawca, który nieprawidłowo przedstawił
potencjał kadrowy do oceny w ramach punktacji będzie jeszcze przed ustaleniem rankingu
mógł naprawić ten błąd w ofercie.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzuty naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zasługiwały na uwzględnienie.
Odwołanie podlegało jednak uwzględnieniu z uwagi na potwierdzenie się zarzutu
naruszenia art. 91 ust. 1 ust. w związku z art.91 ust. 2d i art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zmianami), tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty
postępowania Stronie Odwołującej, w tym koszty wpisu od odwołania, zastępstwa
procesowego oraz koszty dojazdu.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1210/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1226/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1204/17 z dnia 2017-07-05
- Sygn. akt KIO 1186/17 z dnia 2017-07-05
