rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-15
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1808/17
KIO 1809/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Mateusz Zientak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
13 września 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 sierpnia 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum: M. W. S.A., A. C. S.A., ul. (…) (sygn. akt KIO
1808/17),
B. w dniu 31 sierpnia 2017r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o z
amówienie - Konsorcjum: I. P. & C. S. p. A., F. I. Sp. z o. o., (…) (sygn. akt
KIO 1809/17),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Odział w Ł., ul. (…),
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: S. Sp. z
o. o., S. I. Sp. z o. o., ul.
(…) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1808/17 i KIO 1809/17 po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.
oddala odwołania,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum: M. W. S.A., A. C. S.A., ul. (…) i wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: I. P. & C. S. p. A., F. I.
Sp. z o. o.,
(…), i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr

(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: M. W. S.A., A. C. S.A., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - -
Konsorcjum: I. P.& C. S. p. A., F. I. Sp. z o. o.,
(…) tytułem wpisu od
odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum:
M.
W.
S.A.,
A.
C.
S.A.,
ul.
(…) i wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: I. P.& C. S. p. A., F. I. Sp. z o. o.,
(…) na rzecz
zamawiającego:
Generalna
Dyrekcja
Dróg
Krajowych
i Autostrad Odział w Ł., ul. (…)
, w
tym:
A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: M.
W.
S.A.,
A.
C.
S.A.,
ul.
(…) na rzecz zamawiającego:
Generalna
Dyrekcj
a

Dróg Krajowych i
Autostrad
Odział
w
Ł.,
ul.
(…) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 1808/17),
B.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: I. P.
& C. S. p. A., F. I. Sp. z o. o.,
(…) na rzecz zamawiającego: Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Ł., ul. (…) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1809/17).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.



………………………………

………………………………

………………………………



Sygn. akt KIO 1808/17
Sygn. akt KIO 1809/17
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Ł. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 L. – R., odc. koniec obw. K.- węzeł „S. M. . P.”:
Część nr 1: odc. realizacyjny K. (węzeł „S.” obecnie „K. P.” - bez węzła) – J. L. (węzeł „K.”
obecnie J. L.. P.
” - bez węzła) początek obwodnicy, długości ok.18 km. Część nr 2: odc.
realizacyjny obwodnica m. J. L.
(węzeł „K.” obecnie J. .L. P.” - węzeł „J.” obecnie J. L.. P.” z
węzłami), długości ok. 7 km. Część nr 3: odc. realizacyjny J. L. (węzeł „J.” obecnie „J. Lub.
P.
” - bez węzła) - węzeł „Ł. O.” obecnie „L. J.” (z węzłem), długości ok. 8 km”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2015/S
169-3
07529 w dniu 2 września 2015 r.

KIO 1808/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: M. W.
S.A., A. C. S.A.,
z siedzibą lidera w W., wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, jak i nieprawidłowym
wyborem oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezprawne uznanie, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ), w sytuacji, gdy taka niezgodność nie ma miejsca, i w konsekwencji:
2.
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w zakresie badania i oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z ustawą Pzp,
3.
art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej,
4.
i
nnych przepisów ustawy Pzp wskazanych bądź wynikających z uzasadnienia
o
dwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3)
dokonania ponownej czynności oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, i w konsekwencji:
4)
uznania jako najkorz
ystniejszej oferty Odwołującego i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego z Odwołującym.

Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku prawidłowego zastosowania przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad
udzielania za
mówień publicznych mających wpływ na wynik postępowania, a Odwołujący
mógłby pozyskać zamówienie, ponieważ złożona przez Odwołującego oferta jest zgodna
z wymogami Zamawiającego określonymi w treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. W świetle kryteriów oceny ofert oczywiste jest, że w przypadku uznania oferty
Odwołującego za zgodną z treścią SIWZ, oferta ta uznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 r., oferta Konsorcjum firm I. P. &
C.
S.
p.
A.,
F.
I.
Sp.
z
o.
o.
z
siedzibą
lidera
w P.
, zajmująca w rankingu ofert 1 miejsce - została odrzucona. Badaniu i ocenie ofert pod
kątem wyboru najkorzystniejszej oferty na tym etapie poddane zostały, jako jedynie ważnie
złożone dwie oferty firmy B. S.A. z siedzibą w W. oraz Konsorcjum: S. Sp. z o. o., S. I. P. z
siedzibą lidera w P..

W przypadku uwzględnienia w procesie oceny ofert - oferty złożonej przez
Odwołującego, jako zgodnej z treścią SIWZ, oferta ta uzyskałaby największą liczbę punktów
i w konsekwencji powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał,
że w poza-cenowych kryteriach wszyscy wykonawcy uzyskali taką samą punktację.
1.
Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego
Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest nieprawidłowa, gdyż przeczą temu okoliczności
faktyczne
zaistniałe w postępowaniu. Wskazał, że w piśmiennictwie utrwalony jest pogląd, że
ofe
rta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają
to postanowienia SIWZ.
Odmienność uzasadniająca odrzucenie oferty powinna się
przejawiać przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu
jeg
o realizacji. Tymczasem, oferta Odwołującego, w tym Wykaz Płatności, została
przygotowana zgodnie z wymaganiami wskazanymi w treści SIWZ, w tym w sposób
odpowiadający warunkom wskazanym w Tomie IV Opis sposobu obliczenia Ceny Oferty,
stanowiącym załącznik do SIWZ.
W złożonej ofercie Odwołujący zapewnia pełną realizację wszystkich potrzeb
składających się na przedmiot zamówienia, a wskazanych przez Zamawiającego za cenę
określoną zgodnie z przyjętymi w SIWZ zasadami. Za niezgodne zatem z przepisami ustawy
P
zp uznać należy podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
W piśmie z dnia 21 sierpnia 2017 r., jako powód odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że wartość podana przez Odwołującego w formularzu Wykaz

Płatności w pozycji „Koszty ogólne Wykonawcy" wynosi 18 430 483,00 PLN, co daje
6,000019282% „sumy ogółem", a zatem przekracza podany w SIWZ limit 6% dla tej pozycji.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę
za pomocą załącznika Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) stanowiącego
integralną część SIWZ - Tom IV. Zgodnie z pkt 8.9. SIWZ dla działów l i II Wykazu
Płatności, Zamawiający przewidział określone w tym formularzu limity, zaznaczając,
że przekroczenie któregokolwiek z nich w ofercie spowoduje odrzucenie oferty.
W pkt a) Tomu IV „Sposób obliczenia Ceny Oferty" Zamawiający zastrzegł
dodatkowo,
że „Wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany
wyszczególniony w Wykazie Płatności i dla każdego elementu musi podać adekwatną jego
wartość, przy czym kwota za Wymagania Ogólne zawarta w części I Wykazu Płatności, nie
może być większa niż 6 % sumy „Ogółem netto" ibędzie równomiernie podzielona na
wszy
stkie miesiące w Czasie na Ukończenie wskazanym w Ofercie Wykonawcy, a kwota za
opracowanie Dokumentów Wykonawcy, zawarta w części II Wykazu Płatności, nie może być
większa niż 5 % sumy „Ogółem netto".
Odwołujący podniósł, że w dniu 21 marca 2017 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o dokonaniu poprawy oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego
na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 2 Pzp, zaznaczając, że „W zakresie części nr 1
1) W formularzu „Wykaz Płatności" w pozycji „Razem: ryczałt/”do 596" było 15 357 736,00
poprawiono na 15 356 736,00.
W konsekwencji dokonanych poprawek:
1.
W formularzu „Wykaz Płatności" w pozycji „ogółem cena netto" było 307 174 729,53
poprawiono na 307 173 729,53,
2.
W formularzu „Wykaz Płatności“ w pozycji „podatek VAT (2396)" było 70 650 187,79
poprawiono na 70 649 957,79,
3.
W formularzu „Wykaz Płatności" w pozycji „ogółem cena brutto" było 377 824 917,32
poprawiono na 377 823 687, 32."
Zamawiający wskazał jednocześnie, że w związku z powyższym ulega zmianie cena podana
w Formularzu OFERTA I.
Odwołujący, zakładając profesjonalizm Zamawiającego oraz czytając łącznie
informacje zawarte w dokumentach składających się na pełny obraz stanu faktyczno -
prawnego postępowania, powziął przekonanie, że poprzez dokonanie poprawy omyłki
rachunkowej oraz powiadomienie wykonawcy w powyższym zakresie Zamawiający
uwzględnił ofertę Odwołującego w kolejnym etapie badania i oceny ofert, zmierzającym do
wyboru oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w dniu 21 sierpnia 2017 r. Zamawiający
odrzucił ofertę.

Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w pozycji II
Wykazu Płatności w ofercie Odwołującego w konsekwencji zmusiło Zamawiającego (w
oparciu o reguły ustalone w SIWZ) do dokonania korekty ceny ogółem netto z kwoty
uprzedn
io wykazanej przez Odwołującego w tym dokumencie, w wysokości 307 174 729,53
PLN na kwotę - 307 173 729,53 PLN.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 r., poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej i dokonanie w konsekwencji korekt w pozycjach ceny ogółem
netto, stawki VAT
i ceny ogółem brutto, stało się podstawą dla Zamawiającego do podjęcia
decyzji
o weryfikacji,
czy zaproponowany przez Odwołującego poziom Kosztów ogólnych mieści się
w limicie 6%
ceny ogółem netto. Dlatego też, w pierwszej kolejności Zamawiający wyliczył ile
powinien wynosić poziom Kosztów ogólnych w ramach limitu 6%, przyjmując do wyliczeń
poprawioną cenę ogółem netto. Poziom ten wyniósł 18 430 423. 77 PLN (co stanowi, przy
uwzględnieniu wartości procentowej do 13 miejsca po przecinku: 5.9999999994140%).
W
yliczoną tak wysokość Kosztów ogólnych porównał z kwotą Kosztów ogólnych podaną
przez Odwołującego w poz. I.1. Wykazu Płatności w wysokości 18 430 483,77 PLN, która
została przez Odwołującego obliczona od ceny ogółem netto, sprzed korekty
Zamawiającego. W konsekwencji działań Zamawiającego kwota Kosztów ogólnych w poz.
I.1. Wykazu P
łatności w stosunku do poprawionej przez Zamawiającego ceny ogółem netto
stanowi 6,000019282%, i tym samym przekracza wymagany limit procento
wy. Powyższe
wyliczenia
stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający, dokonując korekt będących następstwem
dokonania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w poz. II Wykazu Płatności w ofercie
Odwołującego ograniczył się do pozycji ceny ogółem netto, stawki Vat oraz ceny ogółem
brutto, t
ymczasem dla weryfikacji poprawności określenia Kosztów ogólnych wykonawcy do
porównania wartości przyjął w sposób nieuprawniony kwoty, których z punktu widzenia
zasad matem
atycznych porównać się nie da, a mianowicie: dla zweryfikowania limitu 6%
Kosztów ogólnych Odwołującego przyjął poprawioną cenę ogółem netto w wysokości 307
173 729.53 PLN oraz kwotę Kosztów ogólnych wykonawcy w wysokości 18 430 483.77 PLN
wyliczon
ą przez Odwołującego od ceny ogółem netto z Wykazu Płatności Odwołującego w
wysokości 307 174 729.53 PLN (przed dokonaniem korekty tej kwoty przez Zamawiającego)
i stanowiącą - uwzględniając wartość procentową do 13 miejsca po przecinku - dokładnie
5,9999999994140% tej
ceny ogółem netto.
Z powyższego wynika, że Odwołujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
wskazanymi w Tomie IV stanowiącym załącznik do SIWZ Sposób obliczenia ceny Oferty
wyliczył Koszty ogólne w wysokości do 6% ceny ogółem netto wskazanej przez
Od
wołującego w Wykazie Płatności. Z tym, że wyliczenie kwotowe tych kosztów od wyższej

ceny ogółem netto przed korektą dokonaną przez Zamawiającego spowodowało, że ich
wartość wyniosła więcej niż wysokość Kosztów ogólnych wyliczoną przez Zamawiającego od
niższej (poprawionej) ceny ogółem netto.
W opisanej sytuacji Zamawiający, dokonując poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w jednym wierszu pozycji w
poz. II. Dokumenty Wykonawcy Wykazu Płatności,
która ma wpływ na pozostałe, od których wyliczane są z kolei limity procentowe dla pozycji I
Koszty ogólne Wykonawcy (do 6%) oraz pozycji II Dokumenty Wykonawcy (do 5%)
w Wykazie Płatności, w sposób nieuprawniony przyjął do weryfikacji pozycję (dane z pozycji
I
.1 Koszty ogólne Wykonawcy), której przeliczenia w stosunku do nowej wysokości kwoty
bazowej (skorygowana w wyniku poprawienia przez Zamawiającego wysokość ceny ogółem
net
to w wysokości 307 173 729.53 zł) nie dokonał. Na tej podstawie odrzucił ofertę
Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść w konsekwencji uznał za
niezgodn
ą z treścią SIWZ, z tym, że niezgodność ta - nie będąca niezgodnością według
Odwołującego - jest wynikiem czynności Zamawiającego, a nie skutkiem działania bądź
zaniechania Odwołującego.
Zastosowana przez Zamawiającego interpretacja danych liczbowych i jej subsumpcja
do normy wyrażonej w art 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, zgodnie z którą „niezgodność" ta musi
skutkować odrzuceniem oferty, stanowi w ocenie Odwołującego rażące naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych. Tym bardziej, że jak już wskazano powyżej. Zamawiający
dokonując korekt określonych pozycji w Wykazie Płatności zmienił jednocześnie,
automatycznie relac
je procentowe miedzy poszczególnymi pozycjami tego dokumentu nie
uwzględniając ich następnie przy ocenie oferty Odwołującego.
Zamawiający dokonując, w ramach konsekwencji poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej, korekty wysokości ceny ogółem netto i mając na uwadze fakt, że stanowi ona
podstawę wyliczenia kwoty Kosztów ogólnych, powinien ocenić, czy kwota Kosztów
ogólnych podana w Wykazie Płatności, a obliczona od pierwotnej ceny ogółem netto, przed
korektą Zamawiającego, powinna zostać uznana za oczywistą omyłkę rachunkową czy też
za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty i dokonać stosownych czynności
w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 Pzp.
Ww
. czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 albo 3 Pzp, mogą być dokonywane w toku badania i oceny ofert aż do momentu
wyboru oferty najkorzystniejszej. J
ak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
omyłka w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp może także dotyczyć wyliczenia ceny, o ile nie
powoduje istotnych zmian w aspekcie finansowym.
W tym przypadku p
oprawienie omyłki dotyczyłoby elementu kwotowo nieistotnego,
bowiem różnica miedzy Kosztami ogólnymi podanymi w ofercie przez Odwołującego,

a Kosztami ogólnymi wyliczonymi od poprawionej ceny ogółem netto przez Zamawiającego
wynosi jedynie 59.23 PLN netto
, a także nieistotnego procentowo w zakresie przekroczenia
limitu do 6%
, która wynosi 0,000019282%.
Zaniechanie
zastosowania w przypadku oferty Odwołującego art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 Pzp,
a należy uznać za naruszenie przepisów ustawy Pzp, co stanowi dodatkowy zarzut
odwołania.
Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie oczywiste jest, że przyczyną odrzucenia
oferty, w tym w szczególności z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ są działania
bądź zaniechania wykonawcy sporządzającego ofertę. Tymczasem, w omawianym
przypadku, do niezgodności oferty z SIWZ doprowadził swoim działaniem sam Zamawiający,
p
omimo przysługującego mu uprawnienia do dokonywania określonych zmian w ofercie
Odwołującego i towarzyszącemu obowiązkowi wynikającemu z art. 87 ust. 2 Pzp, na każdym
etapie badania i oceny ofert. Z
amawiający poprzestał na dokonaniu korekt w wybranych
przez siebie pozycjach,
pomijając skutki tych zmian dla oferty, jako całości.

2.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp
Analiza dokumentacji postępowania wskazuje, że o ile oferty pozostałych
wykonawców były badane przez Zamawiającego przez cały czas trwania procedury badania
i oceny ofert w trybie art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 Pzp, to w przypadku
Odwołującego procedury kompleksowego badania oferty nie przeprowadził, co wynika
z treści pisma z dnia 21 sierpnia 2017 r. - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty,
w którym Zamawiający szczegółowo opisał podstawy wykluczenia wykonawców oraz
odrzucenia poszczególnych ofert. Przedstawione okoliczności wskazują zatem,
że Zamawiający podejmował w postępowaniu decyzje stronniczo, z pominięciem
podstawowych zasad sytemu z
amówień publicznych.

3.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
Oferta Odwołującego, przy uwzględnieniu kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ,
zajmuje drugą pozycję w rankingu ofert złożonych w postępowaniu. Jak wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2017 r., w przypadku uwzględnienia oferty Odwołującego
w procesie badania i oceny ofert, to jego oferta powinna z
ostać uznana za najkorzystniejszą.
Mając zatem na uwadze niezgodne z ustawą Pzp odrzucenie oferty Odwołującego oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum: S. Sp. z o.o., S. I. P. należy uznać, że
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisu art. 91 ust. 1
Pzp.
KIO 1809/17

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum
I.
P.
&
C.
S.
p.
A.,
F.
I.
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
lidera
w P. (W.)
wnieśli odwołanie wobec czynności:
1.
odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
wyboru oferty najkorzystniejszej -
oferty złożonej przez Konsorcjum S..
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, poprzez przyjęcie że oferta Odwołującego nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkowało odrzuceniem oferty
pomimo
, że odpowiada ona treści specyfikacji;
2.
art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez przyjęcię, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, a także, że dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
oferty, pomimo że wykonawca złożył wyczerpujące wyjaśnienie w zakresie rażąco niskiej
ceny, z których jednoznaczne wynika, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3.
art. 7 ust.1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku
z nierównym traktowaniem wykonawców w postępowaniu oraz brakiem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, pomimo że przedstawia ona najkorzystniejszy bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Konsorcjum S.
, pomimo że ww. oferta nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i
innych kryteriów oceny ofert oraz poprzez zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego pomimo, że przedstawia ona najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
oceny ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.

unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez
Konsorcjum S.
oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w odwołaniu;
3.
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez
Odwołującego.
Nadto,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i załączniki do pism z dnia 12 kwietnia 2017 r.
(znajdujące się na str. 4-38 załączników do pisma) oraz z dnia 29 maja 2017 r.. (znajdujące
się na str. 4-5, 7-172, 174-175, 215-412 załączników do pisma) są traktowane jako tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust 3 Pzp oraz art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z przyczyn określonych w pismach
Odwołującego, zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 25 lipca 2017 r.
W zakresie
Części nr 1: ode. realizacyjny K. (węzeł „S. obecnie „K. P. - bez węzła) –
J. L.
(węzeł „K. obecnie ,J. L. P. - bez węzła) początek obwodnicy, długości ok. 18 km,
złożonych zostało 11 ofert - w tym oferta Odwołującego i Konsorcjum S..
Odwołujący wyjaśnił, że zamówienie, wykonywane będzie w oparciu o „Warunki
Kontraktu na urządzenia i budowę % projektowaniem dla urodzeń elektrycznych
i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
Wykonawcę” (tzw. „Żółty FIDIC”). W związku z tym wykonawca realizuje etap projektowania
przewidziany dla postępowania zgodnie z postanowieniami Warunków Kontraktu, w tym
Żółtego
FIDIC,
Programu
Funkcjonalno-Użytkowego
oraz
przepisami
prawa,
w szczególności dokumenty projektowe wykonawcy zawierają rozwiązania techniczne, które
łagodzą wpływ kosztów operacyjnych i zarządzania na inwestycję oraz optymalizują koszty
jej budowy, co wynika z pkt 1.4.1.4 Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, tj.:
„Parametry planowanych obiektów inżynierskich podane w tabeli nr 1.1 mają charakter
informacyjny, niewiążący wykonawcę. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany
konstrukcji obiektów i posadowienia na dalszym etapie projektowania, wyłącznie pod
warunkiem optymalizacji kosztów budowy oraz utrzymania. ”
Odwołujący powołał postanowienia SIWZ, które jego zdaniem, uprawniają
wykonawcę do modyfikacji i optymalizacji projektu oraz do uwzględnienia tych modyfikacji
i optymalizacji w ofercie, tj. np.:
- pkt 8.7. i 8.8. Tom I SIWZ - Instrukcja dla Wykonawców wraz z Formularzami,
- pkt 1.4. (akapit pierwszy) Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy,
- pkt 1,4.1.1. C. (akapit ostatni) Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy,
- pkt 1.4.1.2. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-
Użytkowy,
- pkt 1.4.1.3.2. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-
Użytkowy,
- pkt 1.4.1.4. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy,
- pkt 1.4.1.5. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy,
- pkt 1.4.1.7. (akapit czwarty) Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-
Użytkowy,
- pkt 1.5.1.2. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-
Użytkowy,
- Subklauzula 1.10-
Tom II SIWZ Warunki Szczególne Kontraktu.
Odwołujący wskazał na pewną swobodę wykonawcy w zakresie rozwiązań
projektowych, przyznan
ą w granicach przepisów prawa, dokumentacji przetargowej
udostępnionej przez Zamawiającego oraz najlepszych standardów zawodowych, jak również
na fakt, że finalna odpowiedzialność za owe rozwiązania należy do wykonawcy, który za
pośrednictwem projektantów przygotowujących stosowną dokumentację projektową

w ramach powyższych uwarunkowań i ograniczeń tak, aby zapewnić właściwą realizację
inwestycji.
Oryginalność zaproponowanych rozwiązań projektowych oraz specyfika przyjętych
rozwiązań technicznych, w świetle art. 90 ust. 2 Pzp, mają zasadnicze znaczenie dla
wykazania, że cena wskazana ofercie Odwołującego nie jest rażąco niska, lecz
ekonomicznie uzasadniona, jak również, że oferta złożona przez Odwołującego przedstawia
najkorzystniejszy bi
lans ceny i innych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że wiele przyczyn podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, podyktowanych jest takimi okolicznościami, jak gdyby zamówienie miało być
wykonywane w oparciu o „Warunki Kontraktu dla budowy dla robót inżynieryjno-budowlanych
projektowanych przez Zamawiającego (tzw. „Czerwony FIDIC”), gdzie wykonawca powinien
być zaangażowany w samą realizację inwestycji, dla której projekt wykonawczy został
całkowicie zdeterminowany w dokumentacji przetargowej, a nie, jak w niniejszym
postępowaniu, w oparciu o Żółty FIDIC, w przypadku którego, wykonawca ma pewną
swobodę w przygotowaniu projektu budowlanego i wykonawczego na podstawie PFU,
stanowiącej następnie bazę dla ostatecznych wielkości generujących aktualne koszty
realizacji inwestycji.
Odwołujący podkreślił, że pytania, które Zamawiający zadawał Odwołującemu
w wezwaniach do wyjaśnień charakteryzowały się dużym stopniem szczegółowości,
a
udzielenie na nie odpowiedzi było możliwe tylko i wyłącznie dzięki bogatemu
doświadczeniu Odwołującego, choć nie udało uniknąć pewnych nieporozumień. Zdaniem
Odwołującego, pytania te w przypadku zamówienia, które będzie realizowane w oparciu
o Żółty FIDIC, w żadnej mierze nie powinny tak dalece ingerować w etap projektowania,
albowiem na etapie ofertowym wykonawcy oprócz wyliczenia ceny w oparciu o poszczególne
pozycje kosztowe oraz oszacowane ilości uwzględniające zidentyfikowane zakresy
optymalizacji i ceny jednostkowe muszą uwzględnić i oszacować możliwe zakresy ryzyka.
Czynniki ryzyka,
ich waga oraz prawdopodobieństwo wpływają oczywiście na wysokość ceny
ofertowej
i są obecne w obliczeniach, stąd też wycena taka wygląda inaczej niż wycena
oparta o Przedmiar robót.
Odwołujący, udzielając odpowiedzi na przedmiotowe pytania, podkreślał, że
zrealizuje projekt zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i wymaganiami
Zamawiającego, będąc jednocześnie gotów do przedkładania wszelkich dokumentów
koniecznych do przeanalizowania wyceny O
dwołującego. Nawet jeżeli Zamawiający
dostrzegł pewne ekonomiczne nieścisłości w ofercie, to Odwołujący gwarantuje,
że posiadane przez niego rezerwy finansowe i zdolność techniczna pozwolą na ich
wyeliminowanie.
Uzasadnienie zarzutów 1 i 2 odwołania.

Zamawiający w zakresie części 1 zamówienia odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w zakresie części 1 i 3 (Wykonawca zwraca
uwagę, że nie składał oferty odnoszącej się do części 3 zamówienia) odrzucił ofertę także na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień na pytanie
Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny, a dokonana ocena wyjaśnień potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę.
A.
Zgodnie z zapisami SIWZ, wykonawca składając ofertę winien był określić cenę oferty
na podstawie tabeli pod nazwą Wykaz Płatności zamieszczonej w SIWZ w Tomie IV.
Przedmiotowa tabela zawiera 3 pozycje: Wymagania Ogólne (Koszty Ogólne Wykonawcy),
Dokumenty Wykonawcy oraz Roboty, przy czym została w niej także zawarta informacja, że
Koszty Ogólne nie mogą przekraczać 6% ceny ryczałtowej netto, zaś koszty Dokumentów
Wykonawcy nie mogą przekraczać 5% ceny ryczałtowej netto.
Zamawiający, w żadnym miejscu SIWZ, w tym w szczególności w Tomie IV, nie
określił enumeratywnie jakie czynniki koszto-twórcze winny stanowić podstawę do wyliczenia
poszczególnych pozycji, w tym zwłaszcza pozycji Kosztów Ogólnych Wykonawcy. Wręcz
przeciwnie, zgodnie z Opisem sposobu obliczenia Ceny Oferty zawartym w Tomie IV SIWZ,
cena of
erty, jest ceną ryczałtową i ma zostać wyliczona na podstawie jego własnej kalkulacji
wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w Wykazie Płatności. Co
więcej, sam Zamawiający podkreślił w Opisie, że nawet te krótkie opisy pozycji, które zostały
wskazane w tabeli w części dotyczącej kosztów dokumentacji, podane są tylko dla celów
identyfikacyjnych.
Nie ma zatem uzasadnienia dla postępowania Zamawiającego, zgodnie z którym
Zamawiający arbitralnie ustala, jakie czynniki koszto-twórcze powinien wziąć pod uwagę
wykonawca przy ustaleniu kosztów ogólnych i wywodzi z tego dla wykonawcy niekorzystne
skutki. Na uwadze mieć należy, że części składowe kosztów ogólnych, są w różnych
przedsiębiorstwach formułowane nieco odmiennie i są wewnętrzną kwestią, specyficzną dla
danego przedsiębiorcy. Jeśli zatem Zamawiający nie określił wprost w SIWZ, jakie czynniki
mają być uwzględnione w kosztach ogólnych, to wykonawca miał prawo samodzielnie
dokonać ich przyporządkowania do poszczególnych pozycji Wykazu Płatności (zgodnie
z własną kalkulacją), z zachowaniem wymaganych limitów procentowych.

W okolicznościach tej sprawy nieuprawnione jest stwierdzenie Zamawiającego,
jakoby wykonawca w swojej ofercie przekroczył narzucony w Wykazie Płatności limit. Koszty
ogólne oferty, wyliczone w oparciu o własną kalkulację wykonawcy, wynosiły bowiem
4.501.401,27 PLN, co daje 1,61 % ceny ofertowej ne
tto, a więc mniej niż wskazany
w Wykazie Płatności 6 % limit (4.501.401,27 / 278.736.910,53) PLN net x 100 = 1,61 % <

6%).
Powodem odrzucenia oferty nie może być więc przyjęty przez Odwołującego sposób
kalkulacji, skoro Zamawiający w SIWZ żadnego sposobu kalkulacji nie narzucał.
Z powyższych względów, zarzut Zamawiającego, jakoby, koszty ogólne wykonawcy
zawarte w ofercie przekraczały zastrzeżony limit, i w konsekwencji, jakoby oferta była w tym
zakresie niezgodna z SIWZ, n
ależy uznać za nieuzasadniony, a odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp za sprzeczne z tym przepisem oraz treścią SIWZ.
B.
W odniesieniu do twierdzenia Zamawiającego, że oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu z uwagi na fakt, iż koszty ogólne wykonawcy — pozycja I.1 Wykazu Płatności
znacznie przekraczają określony przez Zamawiającego limit wynoszący 6% ceny oferty
netto. W
pełni znajdą tu zastosowanie rozważania zawarte w pkt A powyżej.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że wszystkie dane zawarte w tabeli (załącznik n. 2) są
zgo
dne ze stanem faktycznym. Jedynie kwota dotycząca pozycji „Ochrona środowiska:
tymczasowe wygrodzenia dla małych zwierząt”, wynosząca w załączniku A. 3 50.000,00 zł,
różni się od kwoty 2.778.775,50 zł przewidzianej dla analogicznej pozycji w załączniku nr 2.
Powyższe stanowi oczywistą omyłkę interpretacyjną, która wynika z faktu, że owa kwota
została wywiedziona z wewnętrznych analiz Odwołującego i wprowadzona dla znacznie
szerszego obszaru interwencji. Przedmiotowa omyłka, w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie
powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że oferta Odwołującego nie jest
niezgodna z treścią SIWZ, w związku z czym nie powinna podlegać odrzuceniu na podstawie
art 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
C.
Odwołujący podkreślił niezasadność zarzutu w przedmiocie wysokości środków
finansowych, które zamierza zaangażować do chwili wystawienia pierwszej faktury za prace
projektowe lub pierwszej faktury zaliczkowej oraz źródła finansowania tychże środków.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2017 r., Odwołujący
wyraźnie wskazał, zgodnie z literalną treścią pytania, że zamierza wykorzystać środki
z własnych funduszy w szacowanej kwocie 300.000,00 zł. Kolejno, w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 18 maja 2017 r., wyjaśnił, że posiada linie kredytowe, w związku
z czym ma zapewnione środki finansowe na pokrycie wydatków związanych m.in. z kosztem
ustanowienia zaliczki, czy kosztem zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący udzielił wyczerpującej odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Sam
Zamawiający potwierdził w uzasadnieniu, że Odwołujący ujął koszty ustanowienia
zabezpieczenia zaliczki i należytego wykonania umowy, a jedynie ponownie kwestionuje
za
sadność ich ujęcia w innych miejscach Wykazu Płatności niż koszty ogólne. W odniesieniu
do powyższego twierdzenia, Odwołujący zaznaczył, że w pełni znajdą tu zastosowanie
rozważania zawarte w pkt A powyżej.
D. W odniesieniu do zarzutu nieudzielenia
odpowiedzi na pytanie Zamawiającego

dotyczące podania łącznej orientacyjnej długości dróg obsługujących przyległy teren
(dojazdowe,
serwisowe), Odwołujący wskazał na postanowienie pkt 1.4.1.3.2. PFU,
z którego, a także z faktu, że umowa dotycząca zamówienia oparta jest o tzw. Żółty FIDIC
wynika, że wykonawca ma prawo w pewnym zakresie modyfikować i zoptymalizować projekt
oraz uwzględnić powyższe modyfikacje i optymalizacje w swojej ofercie.
Pytania Zamawiającego z dnia 3 kwietnia 2017 r. oraz z dnia 18 maja 2017r. zostały
sformułowane w sposób nazbyt ogólny, który zasugerował Odwołującemu, że dotyczą one
tymczasowych (na czas budowy), a nie docelowych dróg obsługujących przyległy teren.
W
odpowiedzi na pytania Zamawiającego w przedmiocie orientacyjnych długości dróg
obsługujących przyległy teren (dojazdowych i serwisowych), Odwołujący omyłkowo wskazał
drogi stanowiące dojazd do budowy o długości wymaganej przez Zamawiającego oraz
przedstawił załącznik graficzny pokazujący drogi dojazdowe do budowy. Powyższa omyłka
nie oznacza jednak, że w ofercie nie uwzględnił dróg serwisowych, na dowód czego
przedstawił tabelę z wyszczególnieniem nazw poszczególnych dróg (gdzie P05 oznacza
wewnętrzny numer postępowania, a np. DDPOla oznacza nazwę drogi), ich typologii, klasy
oraz długości.
E. W odniesieniu do zarzutu
w przedmiocie ujętych w ofercie obiektów inżynierskich,
Odwołujący wskazał na pkt 1.4.1.4. PFU, wedle którego „parametry planowanych obiektów
inżynierskich podane w tabeli nr 1.1 mają charakter informacyjny, niewiążący wykonawcy.
Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany konstrukcji obiektów i posadowienia na dalszym
etapie projektowania,
wyłącznie pod warunkiem optymalizacji kosztów budowy oraz
utrzymania
”, które wskazuje, że wykonawca ma prawo w pewnym zakresie modyfikować
i zoptymalizować projekt oraz uwzględnić powyższe modyfikacje i optymalizacje w swojej
ofercie.
Odwołujący, jak wyjaśnił Zamawiającemu w piśmie z dnia 29 maja 2017 r., bez
dodatkowych badań geotechnicznych dokonał „analizy krytycznej” sposobu posadowienia
opisanego w dokumentacji projektowej. W efekcie Odwołujący, począwszy od badań
w terenie (w szczególności wiercenia i CPT) oraz podanych parametrów gruntów
(w szczególności: ID - stopień zagęszczenia, IL — stopień plastyczności, E — moduł Younga
(sztywności), c — spójność gruntu, 9 kąt tarcia wewnętrznego), zbadał i zweryfikował
możliwe systemy posadowienie dla prac i robót oraz obiektów, w funkcji interakcji grunt —
konstrukcja, stosując klasyczne metody i wzory geotechniczne. Nadto, przestrzegając norm i
postanowień Kontraktu Głównego, założył ogólną optymalizację wymiarów obiektów
(przęseł), co pozwala na zmniejszenie masy własnej konstrukcji z korzyścią dla
posadowienia.
Odwołujący podkreślił, że prawidłowo oznaczył klasę obciążenia obiektów PZDs-l/I
(PZDs-l/II) oraz PZDd-2/I (PZDd-2/II) jako A.
Z tego powodu zarzut Zamawiającego uznać

należy za nieuzasadniony. Tytułem wyjaśnienia wskazał, że omyłkowo oznaczył jako B
(zamiast A) klasę obciążenia obiektów PZDs-la/I (PZDs-la/II) and PZDd-2a/l (PZDd-2a/Il).
Stanowi to jednak niezamierzone powielenie wymagań Zamawiającego sprzed zmiany SIWZ
z dnia 10 lutego 2017 r. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa omyłka, w świetle art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, nie powoduje istotnych zm
ian w treści oferty, gdyż różnica wartości
pomiędzy tymi obiektami w klasie A i B wynosi 150.000,00 zł, co stanowi około 0,055% ceny
oferty.
F. W zakresie zarzutu w przedmiocie konstrukcji nawierzchni drogi ekspresowej,
Odwołujący zaznaczył, że konstrukcja przyjęta do wyceny jest zgodna z Zarządzeniem nr 31
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie
Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, a co za tym idzie -
również z PFU. Biorąc pod uwagę, że przedmiotowe zamówienie realizowane będzie
w oparciu o Żółty FIDIC, w formule zaprojektuj i buduj, konieczne jest wskazanie,
że szczegółowe opracowanie projektu konstrukcji nawierzchni będzie możliwe dopiero na
etapie sporządzania projektu budowlanego i wykonawczego, z uwzględnieniem
szczegółowego rozpoznania gruntów, aktualnej prognozy ruchu oraz zapisów PFU i innych
dokumentów, umowy oraz przede wszystkim uzyskaniem akceptacji Zamawiającego na
zaproponowane ro
związania.
Odwołujący wskazał, że grubości warstw konstrukcji nawierzchni, jakie podał,
odpowiadają dokładnie zapisom PFU (podanie wartości liczbowych w centymetrach zamiast
milimetrach stanowi nieznaczącą omyłkę).Zgodnie z zapisami PFU paragraf 2.1.2.3 po
modyfikacjach Zamawiającego, dopuszcza się indywidualne projektowanie nawierzchni.
Przez
projektowanie
i
ndywidualne rozumie się zastosowanie rozwiązań
technologicznych powszechnie stosowanych w drogownictwie, ale nie ujętych w Katalogach
Typowych Konstr
ukcji Nawierzchni, stanowiących załączniki do Zarządzeń Generalnego
Dyrektora nr 30 i 31, jak również Zastosowanie innowacyjnych rozwiązań i materiałów,
Projektowanie indywidualne konstrukcji nawierzchni dopuszcza
się pod warunkiem
zachowania grubości pakietu warstw konstrukcyjnych określonych w ww. Katalogach.”
Zdaniem Odwołującego, pytania Zamawiającego dotyczące wymiarów kruszyw
w mieszankach,
są nazbyt szczegółowe na etapie ofertowym.
G.
Odnosząc się do zarzutu, jakoby wykonawca w sposób nieuprawniony dokonał
przeniesienia kosztów opracowania Dokumentów Wykonawcy (poz. II Wykazu Płatności) do
pozycji III Roboty,
i jakoby w konsekwencji przygotował ofertę w sposób niezgodny z SIWZ,
co skutkowało jej odrzuceniem, w całości znajdą zastosowanie rozważania zawarte w pkt A.
odwołania.
Wykonawca był uprawniony do przyjęcia, że skoro nawet opis pozycji wskazanych
w tabeli
Wykaz Płatności dotyczący Dokumentacji nie jest wiążący (służą one jedyni celom

identyfikacyjnym), to przy wyliczaniu wartości poszczególnych kosztów wykonawca mógł
kierować się wyłącznie własną kalkulacją przy zachowaniu narzuconych przez
Zamawiającego limitów procentowych. Nieuprawnione jest zatem stwierdzenie
Zamawiającego, jakoby wykonawca w ofercie przekroczył narzucony w Wykazie Płatności
limit. Koszty Dokumentów Wykonawcy, wyliczone w oparciu o własną kalkulację wykonawcy
wskazane w ofercie wynoszą 3.719.020,92 PLN, co daje 1,33 % ceny ofertowej netto, a więc
mniej niż wskazany w Wykazie Płatności 5 % limit. Powodem odrzucenia oferty nie może być
więc przyjęty przez Odwołującego sposób kalkulacji, skoro Zamawiający w SIWZ żadnego
sposobu kalkulacji nie narzucał.
Z powyższych względów, zarzut Zamawiającego, jakoby wykonawca w sposób
nieuprawniony dokonał przeniesienia kosztów opracowania Dokumentów Wykonawcy (poz.
II Wykazu Płatności) do pozycji III Roboty, i jakoby w konsekwencji przygotował swoją ofertę
w sposób niezgodny z SIWZ należy uznać za nieuzasadniony.
H.
Odnosząc się do zarzutu nie złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz,
że dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę,
Odwołujący wskazał, że podejście Zamawiającego do kwestii rażąco niskiej ceny
w przypadku tego konkretnego zamówienia zaprojektuj i zbuduj, gdzie brak jest dokładnych
przedmiarów robót budzi poważne zastrzeżenia. Zamawiający oprał swoją ocenę ceny oferty
jako rażąco niskiej na przesłankach art. 90 ust. 3 Pzp. Badanie wystąpienia rażąco niskiej
ceny oparł wyłącznie na wyrywkowym zbadaniu fragmentu robót stanowiących razem nie
więcej niż 25% ceny oferty, i na tej podstawie podjął decyzję o wystąpieniu przesłanki rażąco
niskiej ceny. Tymczasem, jak
wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych na podstawie wybranego wycinka z oferty wykonawcy Zamawiający nie
był uprawniony do stwierdzenia, że oferta zawiera rażąca cenę, i w konsekwencji,
że podlega odrzuceniu.
Cena żadnej ze złożonych ofert nie jest niższa niż 30% od wartości średniej
arytmety
cznej cen wszystkich złożonych ofert. W przypadku oferty nr 25 wynosi ona 16,3%.
B
iorąc pod uwagę wyłącznie ceny ofert nieodrzuconych (nr 1 i nr 21) średnia
arytmetyczna zmienia się nieznacząco i wynosi 406 700 358,70 PLN. Wartość ceny oferty
Odwołującego w stosunku do średniej arytmetycznej cen nieodrzuconych ofert wynosi 84,3%
a zatem nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej. Jest to różnica zaledwie 15,7%.
Zamawiający pismem z dnia 03.04.2017 r. zwrócił się o przedstawienie asortymentu
robót wraz z ich wyceną, na podstawie których ustalona została wartość Robót.
Wykonawca w piśmie z dnia 12.04.2017 r. przedstawił asortyment robót wraz z ich
wyceną.
Zamawiający uznał, że zestawienie przedstawione przez Odwołującego jest zbyt
ogólne, nie obejmuje chociażby takich prac jak roboty nawierzchniowe czy podbudowy.

W związku z tym, Zamawiający pismem z dnia 18.05.2017 r. zwrócił się o przedstawienie
kosztów poszczególnych asortymentów robót w podziale wg tabel zaproponowanych przez
Zamawiającego, ze wskazaniem kosztu jednostkowego oraz w podziale na drogę
ekspresową i pozostałe drogi, a także o wypełnienie w formie tabelarycznej warstw
konstrukcji nawierzchni ujętych przez wykonawcę w ofercie wraz z określeniem ich cen
jednostkowych, szacunkowej ilości oraz wartości.
Odwołujący w piśmie z dnia 29.05.2017 r. przedstawił tabelę 20a zawierającą
wszystkie koszty robót oraz tabelę 20b, zawierającą zestawienie warstw konstrukcyjnych
nawierzchni w podziale na kategorie ruchu, ceny jednostkowe, przewidywane ilości i wartość
robót. Udzielenie dokładnych odpowiedzi w formacie i w podziale jakiego wykonawca nie
używał w swojej wycenie, jest zadaniem trudnym, łatwo o pomyłkę przy transponowaniu
informacji do
określonego formatu. Format tabel, ilości z cenami jednostkowymi
zaproponowany przez Zamawiającego jest właściwy dla przetargów wycenianych w oparciu
o Przedmiar Robót, typowych dla kontraktów typu zbuduj w oparciu o projekt
Zamawiającego. Pomimo tego, wykonawca udzielił Zamawiającemu kompleksowych
wyjaśnień w pismach z dnia 12 kwietnia 2017r. oraz 29 maja 2017r.
I.
Odnosząc się do zarzutu, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ
Odwołujący wskazał na zamiar użycia innych materiałów do wykonania gruntowych
poboczy
dróg, Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający pismem z dnia 03.04.2017 r.,
zwrócił się o wyjaśnienie, z jakich materiałów zostaną wykonane gruntowe pobocza
dróg.
Wykonawca w piśmie z dnia 12.04.2017 r. wyjaśnił, że gruntowe pobocza zostaną
wykonane z materiałów wskazanych w pkt 1.4.1.3.1 PFU. Punkt ten nie zawiera jednak
żadnych danych dotyczących materiałów. Pismem z dnia 18.05.2017 r. Zamawiający zwrócił
się ponownie o wyjaśnienie. Wykonawca w piśmie z dnia 29.05.2017 r. wyjaśnił, że pobocza
gruntowe zostaną wykonane z materiałów spełniających wymagania WWIORB (0/31.5 lub
inne) o grubości 15 cm. Szczegóły rozwiązania zostaną przedstawione na etapie
opracowywania dokumentacji projektowej, a zatem odpowiedź jest tylko wstępną informacją,
albowiem dopiero projekt budowlany jest dokumentem de facto wiążącym. Zamawiający
natomiast podniósł, że zgodnie z pkt 1.4.1.3.2 PFU, gruntowe pobocza wszystkich dróg,
w tym łącznic i odcinków przebudowywanych, remontowanych należy w górnej strefie
umocnić warstwą kruszywa stabilizowanego mechanicznie o grubości warstwy min. 20 cm,
zgodnie z WWIORB D.06.03.01, a wyjaśnienia Odwołującego zostały uznane za niezgodne
z treścią SIWZ.
O
dwołujący wyjaśnił w odwołaniu, że jego odpowiedź dotyczyła innej części zakresu
robót drogowych, natomiast gdy w odpowiedzi Zamawiający wskazał poprawny punkt PFU,

wykonawca zrozumiał, że w dobrej wierze, źle zinterpretował pytanie. Również w przypadku,
pierwszego zapytania
z dnia 3 kwietnia 2017 r, widać wyraźnie brak zrozumienia przez
Odwołującego rzeczywistych intencji drugiej strony.
Odwołujący potwierdził, że w ofercie przewidział i zawarł wszystkie działania, jakie
należy podjąć zgodnie z postanowieniami umowy, oraz warunkami określonymi w WWIORB
D.06.03.01., w kwestii poboczy i ich umocnienia w górnej strefie. Wykonawca zrozumiał
zaistniałe nieporozumienie i potwierdził, że uwzględnił w swojej ofercie wykonanie tych robót
w ilościach, jakie będą dokładnie określone w projekcie budowlanym oraz po kosztach
jednostkowych
wyliczonych według własnej analizy kosztów, a jakiekolwiek wyjaśnienia
składane przez wykonawcę w żadnym wypadku nie mogą być traktowane, jako intencje
zmiany zapisów umowy.
J.
Odnosząc się do zarzutu, jakoby wykonawca nie ujął w cenie oferty około 0,6 km
remontu
istniejącej drogi krajowej nr 19, Odwołujący wskazał inne odcinki remontów oraz
w innej lokalizacji niż określona w PFU, Odwołujący wyjaśnił:
Zgodnie z pkt 1.4.1.1. PFU należy zaprojektować i wykonać w szczególności
następujące Roboty: przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową
z
uwzględnieniem ich przyszłej kategorii, w tym przebudowę istn. DK19/74 w zakresie
określonym w Koncepcji Programowej (stanowiącym minimum zakresu) i wynikającym
z
przyjętych rozwiązań projektowych (podkreślenie Odwołującego)”.
Z powyższego, wynika zdaniem Odwołującego, że wykonawca ma prawo w pewnym
zakresie modyfikować i zoptymalizować projekt oraz uwzględnić powyższe modyfikacje
i optymalizacje w swojej ofercie.
K.
Odnosząc się do zarzutu, jakoby wykonawca nie ujął w ofercie umocnienia stożków i
skarp pod przęsłem przejść dla zwierząt, i jakoby wynikało to z udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że niezrozumiałym jest, na jakiej podstawie
Zamawiający wyciągnął taki wniosek. Pytanie Zamawiającego, zawarte w piśmie z dnia
03.
04.2017r. dotyczyło wyłącznie rodzaju umocnienia stożków i skarpy pod przęsłem dla
obiektów innych niż przejścia dla zwierząt i zespolonych z przejściem dla zwierząt. Tego też
dotyczyła odpowiedź wykonawcy w piśmie z dnia 12 kwietnia 2017r, (zawierał ją punkt ad.4
pisma wykonawcy o następującej treści: Wykonawca uwzględnił w ofercie konieczność
umocnienia stożków i skarp pod przęsłem obiektów inżynierii lądowej i wodnej
(z wyłączaniem przyjść dla zwierząt). Koszt ten został oszacowany z uwzględnieniem
szer
egu rozwiązań technologicznych, Wybór technologii zbrojenia zostanie sfinalizowany
podczas fa
zy projektowej, podczas której wykonawca opracuje obiekty inżynierii wodnej
i lądowej, w tym stożki i skarpy, zgodnie z dokumentacją przetargową przedstawioną przez
Zamawiającego, Kontraktem Głównym (w tym PFU) i normami obowiązującymi w Polsce.

L.
Odnosząc się do zarzutu, jakoby wykonawca w ofercie przewidział inny rodzaj
umocnienia stożków i skarp pod przęsłem dla obiektów innych niż przejścia dla zwierząt, niż
określony w SIWZ, Odwołujący wskazał, że umowa dotycząca zamówienia oparta jest o tzw.
żółty FIDIC "Projekt i budowa", w związku z czym, wykonawca ma prawo w pewnym zakresie
zoptymalizować projekt oraz uwzględnić powyższe optymalizacje w swojej ofercie.
Z
właszcza, że w odniesieniu do planowanych obiektów inżynieryjnych Zamawiający sam
wskazał w SIWZ (pkt 1.4.1.4. PFU): „Parametry planowanych obiektów inżynierskich podane
w tabeli nr 1.1 mają charakter informacyjny, niewiążący wykonawcę, Zamawiający
dopuszc
za możliwość Zmiany konstrukcji obiektów i posadowienia na dalszym etapie
projektowania, wyłącznie pod warunkiem optymalizacji kosztów budowy oraz utrzymania.”
2.
Uzasadnienie zarzutu 3 odwołania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prowadząc postępowanie dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. P
oszczególni wykonawcy udzielali odpowiedzi na podobnym
poziomie ogólności co Odwołujący, a Zamawiający z bliżej nieuzasadnionych przyczyn,
jedne z tych odpowiedzi uznawał za wystarczające a inne, w tym Odwołującego, nie.
3.
Uzasadnienie zarzutów 4 i 5 odwołania.
Tytułem uzasadnienia zarzutów 4 i 5 odwołania wskazać należy, że w sytuacji, gdy
jak wynika z niniejszego odwołania, nie było w rzeczywistości podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, co z kolei oznacza, iż to jego oferta jako najkorzystniejsza, powinna zostać
wybrana przez Zamawiającego. Zamawiający, wybierając ofertę Konsorcjum S. naruszył art.
91 ust 1 Pzp.

Pismem z dnia 13 września 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania.
Wniósł o oddalenie obu odwołań.
W sprawie odwołania KIO 1808/17, Zamawiający wyjaśnił, że przepis art. 87 ust. 2
zawiera trzy grupy okoliczności związanych z czynnościami zamawiającego, brak wskazania
konkretnego punktu regulacji nie pozwala na przyjęcie że mamy do czynienia z zarzutem
w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przed Krajową
Izbą Odwoławczą. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ ze
względu na przekroczenie limitu 6% sumy „Ogółem netto”, kosztów ogólnych wykonawcy.
Okoliczność ta wynikała z faktu poprawienia przez Zamawiającego oczywistej omyłki
rachunkowej w pozycji II Wykazu Płatności. Zamawiający w świetle art. 87 ust. 2 Pzp jest
zobowiązany do dokonania korekty drobnych, nieistotnych omyłek w ofercie na co wskazuje
sama konstrukcja przepisu. Zamawiający poprawił najłatwiejszą do zdefiniowania omyłkę
rachunkową dokonując prostych obliczeń matematycznych, a tym samym wykonując
obowiązek ustawowy. Z pewnością przedmiotowa omyłka nie była zamierzona przez

Odwołującego, a jej poprawienie rzutowało całą cenę będąca zsumowaniem pozycji
zawartych w wykazie, a tym samym na limity ceny netto określone w SIWZ. Dokonana
poprawa przywróciła ofercie wewnętrzna spójność w zakresie przedstawionej ceny i jej
elementów. Całkowicie nietrafny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 i 2
Pzp. Zamawiający wyjaśnił, ze dokonał kompleksowego i wnikliwego badania ofert złożonych
w postępowaniu, o czym świadczy również dokonanie poprawy m.in. oczywistych omyłek.
Zamawiający był zobowiązany do samodzielnego poprawienia omyłki zatem nie mógł
zwrócić się w tym zakresie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający
wskazał, ze w przedmiotowym postepowaniu najkorzystniejsza oferta została wybrana
zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W sprawie odwołania KIO 1809/17 Zamawiający wyjaśnił, jak poniżej:
Ni
ezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ ma charakter zasadniczy
i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania wykonawcy zawartego
w ofercie z treścią SIWZ oraz polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób
niezgodny z wym
aganiami SIWZ. Zdaniem Zamawiającego w SIWZ szczegółowo określono
wymag
ania co do sposobu obliczenia Ceny Oferty, w szczególności w Tomie IV SIWZ
w Opisie sposobu obliczenia Ceny Oferty, gd
zie Zamawiający zobowiązał wykonawców do
przede wszystkim uwzględnienia wszelkich kosztów ponoszonych w związku z wykonaniem
przedmiotu z
amówienia oraz oddzielnej wyceny każdego elementu zryczałtowanego
i wyszczególnionego w Wykazie Płatności oraz podania adekwatnej jego wartości,
z jednoczesnym zastrzeżeniem, ze kwoty te są co do zasady stałe i nie podlegają zmianom,
za wyjątkiem sytuacji przewidzianych w kontrakcie. Zamawiający określił, że Cena Oferty
zostanie obliczona przez zsumowanie wszystkich wartości elementów zryczałtowanych.
W ocenie Zamawiającego nie było możliwe umieszczenie poszczególnych rodzajów
kosztów, w tym np. kosztów ogólnych wykonawcy w innych pozycjach Wykazu Płatności,
które dotyczyły kosztów dokumentacji i kosztów wykonania robót. Opracowany przez podział
kosztów zaprezentowany w formularzu Wykaz Płatności na etapie SIWZ nie był przez
wykonawców kwestionowany. Dodatkowo sposób obliczenia ceny i sposób przedstawienia
poszczególnych składników oferty został przez Zamawiającego określony w pkt 8 Instrukcji
dla Wykonawców.
W wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2017 r. (na pytanie część A pkt 3 lit.a do p
wezwania z 3 kwiet
nia 2017 r.) Odwołujący potwierdził uwzględnienie poszczególnych
kosztów w ofercie podając ich wartość odpowiadającą kosztom ogólnym wskazanym
w wykazie płatności. Pytania Zamawiającego dotyczyły jednak tylko pewnej grupy kosztów
ogólnych, w związku z czym Zamawiający powziął wątpliwości, czy wykonawca uwzględnił
w cenie oferty wszystkie koszty ogólne i zwrócił się o kolejne wyjaśnienia. W odpowiedzi
z dnia 29 maja 2017 r. Odwołujący przedstawił nowe zestawienie kosztów ogólnych, w tym

koszty ogólne ujęte w sposób nieprawidłowy w pozycji III „Roboty” Wykazu Płatności
o wartości 16 512 661 PLN netto, co spowodowało, ze wykonawca nie przekroczył
dopus
zczalnego limitu określonego dla pozycji I.1 Wykazu Płatności wynoszącego 6%.
Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy. wartość kosztów ogólnych w tej pozycji powinna
wynosić łącznie 21 014 062,27PLN netto co stanowi 7,54% Ceny ogółem netto. Powyższe
skutkowało uznaniem, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ i odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, ze względu na przekroczenie wyznaczonego limitu
koszt
ów ogólnych wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający powziął wątpliwości, czy cena
oferty nie jest cena rażąco niską, odnosząc ja do bazy cenowej GDDKiA 2013-2017. Po
złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach Zamawiający uznał, że zaoferowana cena nie
pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Wezwany na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca do złożenia
wyjaśnień, ma obowiązek złożenia wyjaśnień wyczerpujących i pełnych, które pozwolą
Zamawiającego na ocenę rzetelności kalkulacji ceny oferty. Nie są wystarczające
wyjaśnienia ogólne nie zawierające omówienia wszystkich aspektów mających wpływ na
cenę lub koszt oraz niespójne z oświadczeniami zawartymi w złożonej ofercie, co ma
miejsce w przypadku wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego
wiele elementów koszto-twórczych nie zostało uwzględnionych w ofercie Odwołującego, tak
jak np. umocnienie stożków i skarp pod przęsłem przejść dla zwierząt oraz ok. 0,6 km
remontu DK nr 19. Wątpliwości Zamawiającego budził tez fakt, ze Odwołujący w kwocie 300
tys. PLN netto przeznaczonej na realizacje zobowiązań umownych do czasu wystawienia
pierwszej faktury nie uwzględnił kosztów ustanowienia zabezpieczenia zaliczki,
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zorganizowania biura projektowego,
wynagrodzeń personelu. Odwołujący wyjaśnił, ze koszty te pokryje ze środków dostępnych
w ramach linii kredytowej. Sam wykonawca wycenił same koszty należytego wykonania
umowy na kwotę 1 570 324 PLN netto, zatem wskazana przez niego kwota 300 tys. PLN
netto świadczy jednoznacznie o braku należytego przygotowania oferty.
Przywołane przez Odwołującego postanowienie pkt I.4.I.3.2 PFU, jako uzasadnienie
do tezy o mo
żliwości optymalizacji projektu, nie ma nic wspólnego z drogami obsługującymi
i ustaleniem ich długości, lecz dotyczy rozwiązań w zakresie węzłów drogowych, tj. długości
pasów włączania, wyłączania oraz łącznic. Zamawiający precyzyjnie i jednoznacznie określił
w PFU podstawowe wymagania wobec dróg obsługujących, które powinny być uwzględnione
w cenie oferty. Pytania zawarte w pismach z dnia 3 kwietnia 2017 r. i 18 maja 2017 r.
skierowane do wykonawcy były jasne i oczywiste. Nie budziły też żadnych wątpliwości
pozostałych wykonawców.
Zamawiający wskazał, ze w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 10 lutego 2017 r.
w odpowiedzi na pytanie nr 396 dokonał zmiany klasy obiektów (zmiana nr 4 SIWZ pkt 16),

której Odwołujący również nie uwzględnił w ofercie, co przyznał sam Odwołujący zarówno
w wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu. Formuła zaprojektuj i buduj nie usprawiedliwia całkowitej
dowolności w przyjmowaniu przez wykonawcę rozwiązań projektowych, gdyż swoboda ta
jest ograniczona wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ (PFU).
Zamawiający wskazał także, że w zakresie „Konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych” (pkt 2.1.2.1 PFU) precyzyjnie i jednoznacznie określił konstrukcje
nawierzchni podatnych i półsztywnych Trasy Głównej, tymczasem Odwołujący w ofercie
założył inny rodzaj warstw konstrukcyjnych, zamiast AC 16W przyjął AC22W, a zamiast
AC22P przyjął Ac 32P, a także nie uwzględnił warstwy podbudowy pomocniczej z mieszanki
związanej spoiwem hydraulicznym grubości 15cm. Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z pkt
2.1.2.3 PFU, przez projektowanie indywidualne należy rozumieć zastosowanie rozwiązań nie
ujętych w Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni. Zatem stwierdzenie Odwołującego,
że przyjął konstrukcje zgodne z katalogiem, zaprzecza idei indywidualnego projektowania.
Ponadto,
projektowanie indywidualne dopuszcza się na odcinku maksymalnie 1 km jezdni,
natomiast na odcinku 17,148 km oraz na całym odcinku drogi długości 18,148 km winien on
przyjąć i wycenić konstrukcję nawierzchni opisaną w pkt 2.1.2.1 PFU.
Zamawiający wyjaśnił także, że badanie rażąco niskiej ceny oparte było m.in. na
wypełnionym przez Odwołującego zestawieniu robót w układzie wskazanym przez
Zamawiającego Zestawienie dotyczyło większości prac budowlanych przewidzianych
w ramach zamówienia, nie dotyczyło zatem jedynie fragmentu tj. nie więcej niż 25% całej
ceny ofertowej, co podnosi Odwołujący w odwołaniu. Różnica ceny oferty Odwołującego
wobec średniej ze wszystkich złożonych ofert wynosi 16,3%, co stanowi jednak kwotę
znaczna tj. 66 720
247,25 PLN. Oferta nie została jednak odrzucona ze względu na tę
różnicę „automatycznie”, lecz na podstawie szczegółowej analizy, w oparciu o wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego. Wycena dla przykładowej pozycji „Oznakowanie dróg
i elementy systemu
bezpieczeństwa ruchu” stanowi zaledwie 12% wartości tych robót
wycenionych przez pozostałych wykonawców, co oznacza, że rażąco odbiega od cen
rynkowych, biorąc przy tym pod uwagę wycenę tych robót dokonaną przez Zamawiającego
na podstawie cen średnich, jak i cen minimalnych. Odwołujący w tym zakresie nie odniósł się
w odwołaniu do twierdzeń Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że przyjęty w postępowaniu układ przedstawienia
wyceny poszczególnych grup robót bazuje na powszechnie przyjętym w branży budowlanej,
odnoszącym się głównie do podziału robót wynikającego z Warunków Wykonania i Odbioru
Robót Budowlanych, stanowiących integralną część PFU, czyli Opisu przedmiotu
zamówienia. Ten układ jest tez powszechnie stosowany przez Zamawiającego w kontraktach
realizowanych w formule zaprojektuj i buduj do celów rozliczeniowych. Nie jest to zatem
układ nietypowy w porównaniu do powszechnie przyjętej praktyki.

Zamawiający wskazał również, że Odwołujący nie odniósł się do zarzutu dotyczącego
nie ujęcia w cenie oferty wykonania warstwy podbudowy pomocniczej z mieszanki związanej
spoiwem hydraulicznym o grubości 15 cm, tj. robót, których szacunkowy koszt wynosi ok.
6 630 600 PLN.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie udowodnił,
że cena jego oferty jest zgodna z SIWZ i nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie
uzasadnił też zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który został postawiony jako ogólny, bez
powiązania z jakimkolwiek szczególnym przepisem, którego naruszenie uzasadniałoby
twierdzenie o niezapewnieniu w postępowaniu zachowania zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Z
e względu na datę opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w dniu 2 września 2015
r., do
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i niniejszego postępowania
odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia
28 lipca 2016r., tj do dnia wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 22

czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz, U, 2016, poz. 1020), zgodnie z art.
16 ust. 1
ustawy zmieniającej.

Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy Konsorcjum M. oraz Konsorcjum I. P.
wykazali
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ww.
wykonawców do wniesienia odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez Konsorcjum S. do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obu sprawach tj. KIO 1808/17 i
KIO 1809/17,
które spełniają warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba uwzględniła
oświadczenie o cofnięciu przystąpienia przez Konsorcjum I. P. w sprawie KIO 1808/17
zgłoszonego po stronie Zamawiającego.

Stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów
przedstawionych w obu
odwołaniach.
Przedmiotowe zamówienie, zostało podzielone na trzy części. Zgodnie
z postanowieniem pkt 5.3 SIWZ, „Szczegółowo przedmiot zamówienia określony został w
Tomie III „Program Funkcjonalno-Użytkowy” niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej w dalszej treści również SIWZ lub Specyfikacją”.
Do upływu terminu składania ofert w zakresie Części nr 1 zamówienia: odc.
realizacyjny K.
(węzeł „Słodków obecnie „K. P.- bez węzła) – J. L.(węzeł „K. obecnie ,J. L.. P.
-
bez węzła) początek obwodnicy, długości ok. 18 km, zostało złożonych 11 ofert.

W Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia Zamawiający ustalił w pkt 8.1,
że „Cena oferty dla każdej części odrębnie zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu
o Wykaz Płatności (tabele elementów zryczałtowanych) sporządzony na formularzu
stanowiącym integralną część SIWZ – Tom IV”.

W pkt 8.2 SIWZ
wskazano, że „Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić
Opis Sposobu Obliczenia Ceny zawarty w Tomie IV SIWZ
– Wykaz Płatności.”

Zgodnie z pkt 8.3 SIWZ,
„Wykonawca obliczając Cenę Oferty musi uwzględnić
w Wykazie Płatności wszystkie podane tam i opisane pozycje. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do Wykazu Płatności. W razie jakichkolwiek wątpliwości
wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy
ocenie ofert brana będzie pod uwagę Cena Oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 87
ustawy Pzp”.

W pkt 8.9 wskazano, że „Dla działów I i II Wykazu Płatności Zamawiający przewiduje
określone w tym formularzu limity. W przypadku, gdy którykolwiek z wymienionych limitów
zostanie przekroczony w ofercie Wykonawcy, Zamawiający odrzuci taką ofertę”.

W Tomie IV
„Sposób obliczenia Ceny Oferty" Zamawiający wskazał, że „W Cenie
Oferty Wykonawca uwzględni wszystkie koszty ponoszone w związku z wykonaniem
przedmiotu zamówienia to jest Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług oraz
usunięcia wad i zapewnienia gwarancji jakości […]”, a także, że „Cena Oferty jest ceną
ryczałtową i zostanie wyliczona przez Wykonawcę na podstawie jego własnej kalkulacji
wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych, zawartych w niniejszym Wykazie
Płatności. W związku z tym Wykaz Płatności należy odczytywać i interpretować łącznie z
pozostałymi dokumentami wchodzącymi w skład Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia – Tom I-V”.

Ponadto, wyjaśniono, że „Krótkie opisy pozycji, przedstawione w Wykazie Płatności
są podane tylko dla celów identyfikacyjnych i w żaden sposób nie modyfikują czy anulują
szczegółowych opisów zawartych w Warunkach Kontraktu i Programie funkcjonalno-

użytkowym wraz z załącznikami.”, a „Wartości tych elementów będą wartościami globalnymi
dla Dokumentów Wykonawcy, Robót, dostaw i usług opisanych w tych pozycjach,
uwzględniającymi wszystkie koszty, opłaty i wydatki określone w akapicie trzecim niniejszych
zasad obliczenia ceny oferty, przy zachowaniu następujących zasad:
a)
Wykonawca powinien oddzielnie wycenić każdy element zryczałtowany
wyszczególniony w Wykazie Płatności i dla każdego elementu musi podać
adekwatną jego wartość, przy czym kwota za Wymagania Ogólne zawarta w części I
Wykazu Płatności, nie może być większa niż 6 % sumy „Ogółem netto" / będzie
równomiernie podzielona na wszystkie miesiące w Czasie na Ukończenie
wskazanym w Ofercie Wykonawcy, a kwota za opracowanie Dokumentów
Wykonawcy, zawarta w części II Wykazu Płatności, nie może być większa niż 5 %
sumy „Ogółem netto" […].”
Wykonawca powinien zatem samodzielnie na podstawi
e własnej kalkulacji wycenić
każdy element zryczałtowany i podać w odpowiedniej pozycji jego wartość, uwzględniając
wszystkie wymagania i zobowiązania, wyrażone bezpośrednio czy też sugerowane, objęte
każdą częścią SIWZ – Tom I-V.

KIO 1808/17
– odwołanie wniesione przez Konsorcjum M. W. S.A., A.

C. S.A.

Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego
Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego
w prowadzonym post
ępowaniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp
, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, której
treść nie odpowiada treści SIWZ, tj. jeżeli oferta została sporządzona niezgodnie
z postanowieniami SIWZ, a niezgodność ta nie może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp.

Wartość podana przez Odwołującego w formularzu Wykaz Płatności w pozycji I.1.
„Koszty ogólne Wykonawcy" wynosi 18 430 483,00 PLN i stanowi 6,000019282% „Ogółem
ceny netto"
(po poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej z dnia 21 marca 2017 r.). Kwota
powyższa przekracza określony w SIWZ limit „do 6%” dla tej pozycji, zgodnie z wymogiem
określonym w pkt a) Tomu IV „Opis sposobu obliczenia Ceny Oferty" (str. 2).
Jak wynika z treści pisma z dnia 21 marca 2917 r., Zamawiający, dokonując
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jednej pozycji części II Dokumenty

Wykonawcy Wykazu Płatności w ofercie Odwołującego, dokonał w ramach konsekwencji
rachunkowych - poprawy m.in.
wartości „Ogółem cena netto”, od wysokości której został
ustalony limit do 6% dla pozycji I.1
Koszty ogólne Wykonawcy. Podkreślić przy tym należy,
że Odwołujący nie kwestionował poprawy omyłki rachunkowej dokonanej w dniu 21 marca
2017 r.
– wyraził na nią zgodę. Nie wniósł wobec tej czynności odwołania w ramach środków
ochrony prawnej.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że oferta Odwołującego, w tym Wykaz
Płatności, została przygotowana zgodnie z wymaganiami wskazanymi przez Zamawiającego
w treści SIWZ, w tym - w sposób odpowiadający warunkom wskazanym w Tomie IV Opis
sposobu obliczenia Ceny Oferty, stanowiącym załącznik do SIWZ.
W SIWZ Zamawiający wskazał jednoznacznie i wyraźnie reguły dokonania wyceny
i przedstawienia
poszczególnych wartości elementów zryczałtowanych oraz ceny oferty,
która miała być wyliczona za pomocą załącznika Wykaz Płatności (tabele elementów
zryczałtowanych) stanowiącego integralną część SIWZ - Tom IV. W ocenie Izby,
postanowienia te nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Jak sam Odwołujący wskazał
w odwołaniu, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem
kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jej postanowienia są zatem wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących
udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na
etapie ich oceny.
O
ferta Odwołującego, w zakresie przedstawienia Wykazu Płatności, została
przygotowana w sposób, który nie odpowiada wymaganiom opisanym w Tomie IV Opis
sposobu obliczenia Ceny Oferty
, stanowiącym załącznik do SIWZ, gdyż wartość podana
przez Odwołującego w formularzu Wykaz Płatności w pozycji „Koszty ogólne Wykonawcy"
przekracza podany w SIWZ limit 6% ustalony dla tej pozycji.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, niezgodność powyższa nie jest wynikiem
czynności Zamawiającego. Zamawiający, w ramach dokonanej poprawy oczywistej omyłki
rachunkowej,
przywrócił bowiem w treści Wykazu Płatności wartości, które powinny być
zawarte w ofercie, gdyby wykonawca,
przygotowując ofertę, prawidłowo dokonał obliczenia
rachunkowego w tym zakresie. Nie można zatem twierdzić, że to Zamawiający doprowadził
do niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż niezgodność ta tkwiła w ofercie od
momentu jej złożenia, choć ujawniła się dopiero po dokonaniu czynności poprawy oczywistej
omyłki rachunkowej.
Kwestie podnoszone przez Odwołującego w związku ze sposobem dokonania
poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, o której Zamawiający powiadomił
Odwołującego pismem z dnia 21 marca 2017 r., Izba uznała za nieobjęte zarzutami
w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Zarzuty wobec powyższej czynności należałoby

uznać za wniesione po upływie terminu na wniesienia odwołania. Wobec powyższego Izba
nie dokonywała oceny prawidłowości czynności Zamawiającego z dnia 21 marca 2017 r.,
uznając, że czynność ta nie podlega ocenie ze względu na upływ terminu do jej zaskarżenia.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że dokonanie poprawy omyłki
rachunkowej w ofercie O
dwołującego w dniu 21 marca 2017 r. było przejawem
„uwzględnienia oferty Odwołującego w kolejnym etapie badania i oceny ofert, zmierzającym
do wyboru oferty najkorzystniejszej
”. Wskazać należy, że czynność „badania i oceny ofert”
obejmuje zwykle szereg czynności zamawiającego, które mogą prowadzić ostatecznie
zarówno do pozytywnej, jak i negatywnej oceny oferty. Fakt, że na pierwszym etapie badania
oferty Zamawiający dokonał poprawy omyłki rachunkowej nie przesądza w żadnym stopniu
o tym,
że dana oferta będzie ostatecznie oceniona przez zamawiającego, jako
niepodlegająca odrzuceniu. Wnioski, które wywodzi w tym zakresie Odwołujący są
całkowicie nieuprawnione.
Konsekwencją rachunkową poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w pozycji II
Wykazu Płatności w ofercie Odwołującego było dokonanie przez Zamawiającego korekty
kwoty „Ogółem cena netto”. Zamawiający poprawił podaną przez Odwołującego w ww.
pozycji
kwotę w wysokości 307 174 729,53 PLN - na kwotę 307 173 729,53 PLN. Wartość ta
uległa zatem zmniejszeniu. Poprawiona wartość jest wartością prawidłową wynikającą
z zsumowania kwot podanych w
poszczególnych pozycjach części II tabeli Wykaz Płatności.
Jest to zatem wartość, która powinna być wyliczona i podana w ofercie Odwołującego, gdyby
Odwołujący nie popełnił omyłki rachunkowej. Akceptacja przez Odwołującego omówionej tu
poprawy
i niezaskarżenie tej czynności w postępowaniu odwoławczym utwierdziła
Zamawiającego w przekonaniu, że dokonana poprawa doprowadziła do zgodności faktycznej
treści oferty z oświadczeniem wykonawcy, które miało być wyrażone w ofercie.
W
związku z dokonaną zmianą (zmniejszeniem) wartości „Ogółem cena netto”
w Wykazie Płatności Odwołującego, w ramach kolejnych kroków badania oferty,
Z
amawiający miał obowiązek zweryfikowania prawidłowości (zgodności z wymaganiami
Tomu IV SIWZ) wskazanej
wartości Kosztów ogólnych Wykonawcy - w zakresie, czy podana
kwota nie przekracza limitu 6%.

W świetle postanowień SIWZ, Zamawiający nie miał podstaw, aby dokonać zmiany
kwoty
„Kosztów ogólnych Wykonawcy”, jako następstwa poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej w poz. II Wykazu Płatności w ofercie Odwołującego i kwoty „Ogółem cena
netto”.
W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie wskazał, że kwotę - Kosztów ogólnych
W
ykonawcy należało obliczyć jako określony (sztywno) procent od wartości - Ogółem cena
n
etto. Zamawiający nie wskazał, że wartość ta ma stanowić dokładnie 6% lub 5,9% itp.
Wręcz przeciwnie, to na wykonawców został wprost nałożony w SIWZ obowiązek obliczenia

tych kosztów według własnej kalkulacji, jako rzeczywistych kosztów, które zostaną
poniesione przez wykonawcę przy realizacji zamówienia dla każdej pozycji zryczałtowanej
zawartej w Wykazie Płatności.

Dokonując weryfikacji kwoty wskazanej w pozycji I.1 Wykazu Płatności, Zamawiający
n
ie pominął żadnych zasad ustalania poszczególnych pozycji kosztowych, określonych
w SIWZ. Podkreślić należy, że Odwołujący nie wskazał postanowień Specyfikacji, które
zostały pominięte przez Zamawiającego w tym zakresie. W sytuacji, gdy wykonawca wskazał
wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy na poziomie przekraczających limit 6%, jedyną
czynnością Zamawiającego wynikającą z postanowień SIWZ jest odrzucenie oferty.

Fakt, że Odwołujący obliczył wartość Kosztów ogólnych Wykonawcy - jako ułamek
stanowiący 5,9999999994140 % od wartości „Ogółem ceny netto” (przed poprawą), a zatem
od wartości błędnej, wynikał wyłącznie z samodzielnej decyzji wykonawcy co do sposobu
wyliczenia tych kosztów. W świetle postanowień SIWZ, Zamawiający nie mógł przyjąć bez
konsultacji z
wykonawcą, że skalkulował on pozycję I.1 Wykazu Płatności (koszty ogólne),
jako określony procent od wartości „Ogółem cena netto”, a nie jako wartość odpowiadającą
rzeczywistym kosztom ponoszonym przez wykonawcę. Zamawiający nie był uprawniony do
podjęcia decyzji za wykonawcę co do określenia ww. kosztów w poz. I.1. Wykazu Płatności.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że niezgodność stwierdzona w ofercie
Odwołującego w postaci przekroczenia limitu 6% w poz. I.1 ww. Wykazu jest wynikiem
wyłącznie czynności Zamawiającego, a nie skutkiem działania (bądź zaniechania)
Odwołującego. Stwierdzona w ofercie Odwołującego niezgodność ujawniła się bowiem po
przywróceniu przez Zamawiającego prawidłowości obliczeń rachunkowych w poz. II Wykazu
Płatności. Powyższe oznacza, że niezgodność ta de facto tkwiła od początku w ofercie. To
nie Zamawiający zmienił relacje procentowe pomiędzy pozycją I.1, a pozycją „Ogółem cena
netto
”, lecz były one nieprawidłowe w ofercie od początku.
Czy ta niezgodność była zamierzona przez wykonawcę, czy też nie, to nie ma
znaczenia w tym przypadku,
i nie przesądza o możliwości poprawienia przez Zamawiającego
kwoty w pozycji I.1 Wykazu Płatności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, jako
oczywistej omyłki rachunkowej lub jako innej omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty.
Istotne jest bowiem, że Zamawiający nie ma możliwości samodzielnego poprawienia
tej niezgodności.
Pomimo, że poprawa dotyczyłaby korekty kwoty „Kosztów ogólnych Wykonawcy”
o wartość 59.23 PLN netto, co stanowi przekroczenie limitu do 6% o 0,000019282%, nie
zaistniały okoliczności, na podstawie których Zamawiający samodzielnie, bez ingerencji
wykonawcy (bez
dodatkowego oświadczenia woli wykonawcy) mógłby skorygować wartość
Kosztów ogólnych Wykonawcy, obliczoną przez wykonawcę i podaną w ofercie.
Zamawiający nie był uprawniony do samodzielnego przyjęcia nowej wartości tej pozycji lub

samodzielnego jej obliczenia, skoro
nie przewidział w SIWZ sztywnych reguł dotyczących
sposobu obliczenia wartości tej pozycji. Każdy z wykonawców mógł przyjąć wartość
skalkulowaną indywidualnie. Jak wynika z treści ofert, wykonawcy przyjęli tę wartość na
różnym poziomie. Z powyższych względów nie można w badanej sprawie mówić o
oczywistej omyłce rachunkowej co do ustalenia wartości tej pozycji, a zatem nie ma
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp do dokonania poprawy tej wartości.
Zamawiający nie był również uprawniony do podjęcia procedury wyjaśnień treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
, gdyż przepis ten nie może mieć zastosowania wówczas,
gdy wyjaśnienie prowadziłoby do wprowadzenia do oferty nowej treści - w tym przypadku –
podania
nowej wartości pozycji I.1. Jak wskazuje się w orzecznictwie, inna omyłka
niepowodująca istotnej zmiany w treści złożonej oferty, to taka, która może być poprawiona
przez Zamawiającego samodzielnie, w oparciu o postanowienia SIWZ i treść oferty.
Uzgadnianie nowej treści oświadczenia wykonawcy zawartego w złożonej ofercie prowadzi
natomiast wprost do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, art. 87 ust. 1 P
zp, a także art. 7 ust.
1 Pzp.
Znamienne jest w niniejszej sprawie, że Odwołujący, żądając dokonania poprawy
omawianej
niezgodności, nie przedstawił sposobu, w jaki Zamawiający miałby dokonać
samodzielnie poprawi
enia kwoty Kosztów ogólnych Wykonawcy czy to w oparciu o przepis
art. 87 ust. 2 pkt 2,
czy też pkt 3 Pzp.
Nie
zostały zatem spełnione przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp, a zatem zarzut zaniechania zastosowania ww.
przepisów Izba uznała za niezasadny.
Zarzuty dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust
1 i 2 Pzp
Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający zaniechał, w przypadku oferty
Odwołującego, procedury kompleksowego badania oferty, w szczególności w sposób
dyskryminujący tego wykonawcę w porównaniu do innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu.
Odwołujący podnosił naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
dyskryminacyjne traktowanie Odwołującego w postępowaniu w stosunku do pozostałych
wykonawców, co miało przejawiać się w tym, że oferty pozostałych wykonawców były
badane przez Zamawiającego przez cały czas trwania procedury badania i oceny ofert -
Zamawiający kierował do innych wykonawców wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonywał poprawek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 Pzp,
natomiast w przypadku oferty
Odwołującego nie przeprowadził procedury równie
kompleksowego badania oferty.

Zarzuty powyższe, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w tej sprawie są
bezzasadne -
Odwołujący nie przeprowadził dowodu na okoliczność powyższych twierdzeń.
Sam
fakt, że Zamawiający kierował do innych wykonawców wezwania do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz dokonywał poprawek na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 2 albo 3 Pzp nie dowodzi jeszcze dyskryminacji
Odwołującego, do którego takich
wezwań nie kierował. Odwołujący musiałby na tę okoliczność wykazać, po pierwsze –
niezgodne z przepisami Pzp zaniechanie danej
czynności przez Zamawiającego, a po drugie
- wy
kazać, że w identycznych okolicznościach Zamawiający inaczej potraktował
Odwołującego w porównaniu do innego wykonawcy. Takie okoliczności nie zostały jednak
przez Odwołującego wykazane ani nawet uprawdopodobnione.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp,
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Oczywistym jest, że wybór oferty najkorzystniejszej jest dokonywany spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec stwierdzenia zatem
w niniejszym postępowaniu, że oferta Odwołującego
została w sposób uzasadniony odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie ma
żadnego znaczenia fakt, że w świetle ustalonych kryteriów „zajmuje” ona drugą pozycję
w
śród złożonych ofert. Oferta Odwołującego, jako odrzucona, nie bierze udziału w ocenie
ofert,
prowadzącej do wyboru oferty najkorzystniejszej.


KIO 1809/17
– odwołanie wniesione przez Konsorcjum I. P. & C. S.p.A.,

F. I. Sp. z o.o.

Izba uwzględniła w niniejszym postępowaniu fakt, że Odwołujący w sprawie KIO
1809/17
zastrzegł wyjaśnienia i załączniki do pism z dnia 12 kwietnia 2017 r. (znajdujące się
na str. 4-
38 załączników do pisma) oraz z dnia 29 maja 2017 t. (znajdujące się na str. 4-5, 7-
172, 174-175, 215-
412 załączników do pisma) jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 8 ust 3 Pzp oraz art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, stosownie do decyzji Zamawiającego wyrażonej w piśmie z dnia 25 lipca 2017
r.
Powyższe dokumenty nie podlegały ujawnieniu w toku postępowania odwoławczego.

W stosunku do oferty Odwołującego Zamawiający powziął podejrzenie rażącego
zaniżenia ceny w oparciu o kryterium arytmetyczne, poprzez odniesienie ceny oferty do
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT. Zamawiający stwierdził bowiem, że cena

ww. oferty
, która wynosi 342 846 399,95 PLN jest niższa o 42,43% od wartości zamówienia,
która wynosi 595 533 697,94 PLN. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła zarówno cena
oferty ogółem, jak i poszczególne elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny.

Wskazany powyżej procentowy poziom odniesienia wartości oferty do wartości
zamówienia uzasadniał podejrzenie, że oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań
zawartych w SIWZ lub mogła zostać skalkulowana nienależycie lub zaniżona poniżej
kosztów koniecznych do wytworzenia przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 87
ust. 1 Pzp
, w dniu 3 kwietnia 2017 r. skierował do Odwołującego pierwsze wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Zamawiający poprosił o przedłożenie przez wykonawcę szczegółowych
wyliczeń lub kalkulacji cenowych dla wskazanych w treści wezwania elementów przedmiotu
zamówienia, przedstawiających sposób obliczenia ceny ofertowej, w celu zbadania oraz
weryfikacji dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał
elementy podlegające wyjaśnieniu w rozbiciu wynikającym z treści złożonego w ofercie
Wykazu Płatności, tj. w zakresie pozycji I „Wymagania ogólne”, w tym Koszty ogólne
Wykonawcy, w zakresie pozycji II. Dokumenty Wykonawcy oraz w zakresie pozycji III.
Roboty.
Zamawiający sformułował szczegółowe pytania oraz poinformował, że oczekuje
wyjaśnień, które pozwolą na sformułowanie oceny zaoferowanej kwoty, za która wykonawca
ma
zamiar wykonać zamówienie, wraz z załączeniem wszelkich informacji i dowodów, które
wykonawca uzna za istotne, na temat obliczenia ceny oferty, także tych, które nie zostały
wymienione w treści wezwania.

Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. wraz
z załącznikami, które zostały w części objęte zastrzeżeniem, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Zamawiający uznał, że powyższe wyjaśnienia i złożone dowody nie wskazują
wyczerpująco, jakie czynniki spowodowały możliwość obniżenia ceny oraz w jakim zakresie
mają one wpływ na jej obniżenie. Stwierdził, że niektóre odpowiedzi na pytania są lakoniczne
bądź zostały udzielone w sposób niewyczerpujący co do zgodności i prawidłowości treści
oferty z wymaganiami określonymi w Specyfikacji. Pismem z dnia 18 maja 2017 r. zwrócił się
więc do Odwołującego z ponownym wezwaniem o uzupełnienie i uszczegółowienie
złożonych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił się o dodatkowe wyjaśnienie
36 punktów z poprzedniego wezwania. Poinformował jednocześnie, że niniejsze wezwanie
jest ostatnim w procedurze badania ceny oferty kierowanym do Odwołującego.

Odwołujący złożył kolejne wyjaśnienia, pismem z dnia 29 maja 2017 r. Również w
tym przypadku załączniki do ww. pisma zostały w części zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe wyjaśnienia Zamawiający dokonał oceny uznając, że oferta
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 Pzp.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba doszła do przekonania, że czynność odrzucenia
oferty była prawidłowa. Zarzuty zawarte w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia w
zgromadzonym materiale dowodowym. Izba nie uwzględniła wniosku dowodowego
Odwołującego w postaci złożonej na rozprawie kalkulacji ceny oferty na okoliczność
rzetelnego wyliczenia ceny oferty i uwzględnienia w ofercie wszystkich wymagań
Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Izba uznała, że zarzuty mogą być
rozpoznane w oparciu o w
yjaśnienia złożone przez Odwołującego w postępowaniu przed
Zamawiającym, na podstawie których Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty. Tym
samym,
kalkulacja ceny oferty złożona na rozprawie przez Odwołującego jest dowodem de
facto
spóźnionym, gdyż nie może uzupełniać ani zastępować wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę na wezwanie Zamawiającego.
Przywołanie przez Odwołującego w odwołaniu postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, które jego zdaniem, uprawniają wykonawcę w przedmiotowym
postępowaniu do modyfikacji i optymalizacji projektu oraz do uwzględnienia tychże
modyfikacji i optymalizacji w ofercie
, w części dotyczą możliwości oferowania materiałów lub
rozwiązań równoważnych, które gwarantują realizację robót w zgodzie z wydanym
pozwoleniem na budowę oraz zapewniają uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych
od założonych w SIWZ. Wskazać w tym miejscu należy, że stosownie do złożonych
wyjaśnień, Odwołujący nie zaoferował materiałów lub rozwiązań równoważnych.

W
skazane przez Odwołującego postanowienie pkt 1.4. (akapit pierwszy) Tom III
SIWZ - PFU
odnosi się do konsekwencji zmiany ilości lub parametrów, zawartych w Opisie
Ogólnym Przedmiotu Zamówienia, jakie mogą wystąpić w trakcie opracowywania przez
w
ykonawcę Raportu wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko,
Projektu Budowlanego i Projektu Wykonawczego, w odniesieniu do Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowy oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie.

Postanowienie pkt 1,4.1.1. C. (akapit ostatni) Tom III SIWZ - PFU dotyczy etapu
projektowania w zakresie uwzględnienia rozwiązań technicznych minimalizujących koszty
eksploatacji.
Postanowienie pkt 1.4.1.2. Tom III SIWZ - PFU dotyczy i
lości i parametrów zawartych
w OPZ w odniesieniu do Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na
Ukończenie. Podobnie pkt 1.4.1.3.2. Tom III SIWZ - Program Funkcjonalno-Użytkowy.

Powyższe postanowienia nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W szczególności nie dowodzą nieograniczonej swobody wykonawcy co do
„modyfikacji” i „optymalizacji” w ofercie rozwiązań projektowych i ich wykonania, w
porównaniu z opisem przedmiotu zamówienia, zawartym w Programie Funkcjonalno-
U
żytkowym, stanowiącym załącznik do SIWZ.
Jak wynika z treści SIWZ, Program Funkcjonalno-Użytkowy zawiera szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia, zatem wszystkie jednoznaczne wymagania zawarte w tym
dokumencie są wiążące dla wykonawcy przy sporządzeniu oferty. Z jednej strony opis
przedmiotu zamówienia umożliwia bowiem realizację potrzeb Zamawiającego, a z drugiej -
gwarantuje porównywalność ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
, co służy wyborowi oferty najkorzystniejszej.
Podkreślić należy, że w ramach wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego
w zakresie treści złożonej oferty, wykonawca ma obowiązek wykazać zgodność treści oferty
z wymaganiami SIWZ. Nie jest wystarczające złożenie jedynie oświadczenia, poprzez
zapewnienie,
że wykonawca zrealizuje dany projekt, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa i wymaganiami Zamawiającego. Zasada przejrzystości i uczciwej konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga, aby ocena ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił na podstawie przesłanek obiektywnych, określonych
w dokumentacji postępowania, w szczególności w SIWZ, podlegających weryfikacji
i porównaniu w złożonych ofertach. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
stosować subiektywnych ocen i nietransparentnych reguł w odniesieniu do różnych
wykonawców. Powyższe stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie wskazanych wyżej zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W odniesieniu do treści wezwań skierowanych do Odwołującego należy stwierdzić,
że zwracając się dwukrotnie o wyjaśnienia, Zamawiający zadawał Odwołującemu pytania
szczegółowe lecz dotyczące ściśle elementów przedmiotu zamówienia opisanych w PFU
(SIWZ)
. Pytania te w żadnym wypadku nie wykroczyły poza zakres przedmiotu zamówienia
opisanego w ww. dokumencie.


Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez przyjęcie że oferta Odwołującego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co skutkowało
odrzuceniem oferty oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a dokonana ocena wyjaśnień potwierdza,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co skutkowało odrzuceniem oferty.

Zamawiający, w Tomie IV, określił rodzaje kosztów do wyliczenia poszczególnych
pozycji Wykazu Płatności: koszty ogólne wykonawcy, dokumenty wykonawcy, roboty.
Powyższe kategorie kosztów nie powinny budzić żadnych wątpliwości, biorąc pod uwagę,
że wymaganie co do kalkulacji tych kosztów było kierowane do profesjonalnych podmiotów
dzi
ałających w branży robót budowlanych, biorących udział w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe postanowienia SIWZ nie były kwestionowane przez
wykonawców w postępowaniu odwoławczym na etapie formułowania Specyfikacji.
Okoliczność, że zgodnie z Opisem sposobu obliczenia Ceny Oferty, zawartym
w Tomie IV SIWZ, cena oferty
jest ceną ryczałtową i ma zostać wyliczona przez wykonawcę
na podstawie
jego własnej kalkulacji wartości poszczególnych elementów zryczałtowanych,
zawartych w Wykazie
Płatności, nie zmienia faktu, że koszty realizacji zamówienia należało
odpowiednio przyporządkować do danej kategorii kosztów zawartej w ww. tabeli Wykaz
Płatności, uwzględniając przy tym wszystkie wymagania i zobowiązania wynikające z
dokumentów przetargowych.
Wskazany przez Zamawiającego podział kosztów jest jasny. akt, że wykonawca ujął
koszty
ogólne w postaci: koszt zorganizowania zaplecza wykonawcy, koszt utrzymania
zaplecza wykonawcy, koszt wynagrodzeń kadry kierowniczej, koszt wynagrodzeń
robotników, w innej pozycji Wykazu Płatności (poz. III.1 Roboty), stanowi niezgodność
z wymaganiami SIWZ. Zgodnie
z wyjaśnieniami z dnia 29 maja 2017 r., formułując ofertę,
Odwołujący dokonał innego podziału kosztów, niż Zamawiający określił w postanowieniach
SIWZ (Tom IV Wykaz Płatności).
W
kontekście wymagania, aby Koszty ogólne Wykonawcy były skalkulowane na
poziomie do 6%
„Ogółem ceny netto”, przeniesienie tych kosztów przez Odwołującego do
innej kategorii (Roboty) stanowi
nieuprawnione „obejście” tego wymagania. Zatem, aby
zapewnić porównywalność oferty, Zamawiający był zobowiązany doliczyć te koszty do
pozycji I.1
Wykazu Płatności. Doliczenie kosztów ogólnych, które zostały ujęte przez
Odwołującego w innych pozycjach Wykazu Płatności spowodowało, że rzeczywista kwota
w tej pozycji przekrocz
yła dopuszczony limit dla tych kosztów w ofercie Odwołującego.
Koszty ogólne Wykonawcy, wskazane przez Odwołującego w Wykazie Płatności, wynosiły
4.501.401,27 PLN, co daje 1,61 %
Ogółem ceny netto. Natomiast po doliczeniu wartości
k
osztów ogólnych, wskazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia
2017 r. oraz z
29 maja 2017 r., ujętych w poz. III Roboty (III.1) wysokość kosztów ogólnych,
która powinna być wskazana w poz. I.1, wzrosła do poziomu 7,54%, co stanowi
przekroczenie dopuszczonego limitu dla tej pozycji
– do 6 %. Z treści SIWZ jednoznacznie
wynika, że oferta w takim przypadku podlega odrzuceniu. Przekroczenie limitu kosztów
ogólnych wykonawcy było powodem odrzucenia oferty, zważywszy fakt, że część tych

kosztów została w sposób sprzeczny z wymaganiami SIWZ zakwalifikowana przez
Odwołującego do innych pozycji kosztowych.

W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia założeń i wyliczeń w zakresie ustalenia
kosztów ogólnych Wykonawcy z dnia 3 kwietnia 2017 r. Odwołujący przedstawił
w dniu 12 kwietnia 2017 r.
wyjaśnienia zawierające wyliczenia w załączniku nr 3 poz. a-p,
odpowiadające kwocie kosztów ogólnych przedstawionych w ofercie. Ponieważ załącznik ten
nie zawierał wszystkich kosztów ogólnych Zamawiający ponownie zwrócił się o wskazanie
pozostałych kosztów nie stanowiących kosztów dokumentacji lub robót.
Odwołujący, pismem z dnia 29 maja 20187 r. przedstawił nowe zestawienie
przedstawiające koszty ogólne, w tym m.in. koszty odpowiadające kwocie kosztów ogólnych
przedstawionych w ofercie,
tak jak w załączniku nr 3 wskazanym powyżej oraz dodatkowo
koszty kadry zarządzającej i koszty dokumentacji projektowej, rezerwę finansową

i wszystkie pozostałe koszty, inne niż koszty dokumentacji lub robót, zamieszczone w poz.
III Roboty.
Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że Odwołujący w poz. I.1 nie ujął wszystkich
K
osztów ogólnych Wykonawcy. Wskazana w tych wyjaśnieniach wartość kosztów ogólnych,
wynosi
14,34% Ogółem ceny netto, co stanowi znaczne przekroczenie limitu dopuszczonego
przez Zamawiającego dla ww. pozycji.
Wskazać należy także w tym miejscu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone
w
postępowaniu przed Zamawiającym są niespójne, zawierają liczne sprzeczne ze sobą
treści i wyliczenia, co wprost podważa wiarygodność i rzetelność składanych informacji, w
tym również odnośnie sposobu kalkulacji ceny oferty.
Fakt, że Odwołujący zamierza zaangażować do chwili wystawienia pierwszej faktury
za prace projektowe lub pierwszej faktury zaliczkowej środki, które nie zostały ujęte w cenie
oferty stanowi potwierdzenie nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, a w konsekwencji
niedoszacowanie w zaoferowanej kwocie
pełnych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wyraźnie wskazał w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2017 r.,
że zamierza wykorzystać środki z własnych funduszy w kwocie 300.000,00 zł podanej
w ofercie, a
w wyjaśnieniach z dnia 29 maja 2017 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z dnia 18 maja 2017 r., w
skazał, że zamierza wykorzystać także inne środki, tj. z linii
kredytowej,
na pokrycie wydatków związanych z kosztem ustanowienia zaliczki, kosztem
zabezpi
eczenia należytego wykonania umowy, które nie zostały ujęte w ofercie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego łącznej orientacyjnej długości dróg
obsługujących przyległy teren (dojazdowe, serwisowe) (pkt 1.4.1.3.2 PFU), Odwołujący
przyznał w odwołaniu, że w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu

omyłkowo wskazał
drogi stanowiące dojazd do budowy o długości 10 km, zamiast wymaganej przez
Zamawiającego długości dróg obsługujących i serwisowych – 26.92 km oraz przedstawił

załącznik graficzny przedstawiający drogi dojazdowe do budowy, w odpowiedzi z dnia 12
kwietnia 2017 r. oraz 29 maja 2017 r.
na wezwanie do wyjaśnień.
W o
cenie Izby, nie sposób przyjąć, że Zamawiający nieprawidłowo sformułował
pytanie
o drogi obsługujące i serwisowe. Zamawiający wprost w treści wezwania posłużył się
terminologią używaną w PFU. Jak sam Odwołujący podkreślał, jest profesjonalistą w branży
robót budowlanych, posiada znaczne doświadczenie na rynku, zatem jako profesjonalny
wykonawca
powinien zdawać sobie sprawę z tego, że ponosi ryzyko udzielenia
nieprawidłowych (nieprzekonujących) wyjaśnień, które nie potwierdzają zgodności treści
oferty z treścią SIWZ. Brak udzielenia pełnej i rzeczowej odpowiedzi, w tym udzielenie
odpowiedzi, która dotyczy zupełnie innego zakresu robót, nie potwierdza zgodności oferty z
SIWZ.
Biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, nie można uznać,
że wykonawca wykazał, że uwzględnił w ofercie wymaganą długość dróg serwisowych
i koszt ich wykonania,
stosownie do wymagań PFU. Nieuwzględnienie tych kosztów jest
jednym z
elementów przedmiotu zamówienia, które nie zostały uwzględnione w ofercie,
a tym samym w jej wycenie
, co skutkowało w konsekwencji odrzuceniem oferty
Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu
dotyczącego klasy obiektów inżynierskich, Izba stwierdziła,
że Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach faktycznie nie wyjaśnił dlaczego
przyjął w ofercie niezgodną z wymaganiami SIWZ klasę B obciążenia obiektów inżynierskich
PZDs-1/I (PZDs=1/II) oraz PZDd-2/I (PZDd-2/II),
dla których zgodnie z PFU wymagana jest
klasa A. Nieuzasadnione j
est twierdzenie Odwołującego w powyższym zakresie, odnośnie
możliwości optymalizacji rozwiązań posadowienia oraz kosztów obiektów inżynierskich,
założonej przez Odwołującego po wnikliwej analizie dokumentacji przetargowej oraz PFU i z
zamiarem obniżenia kosztów Zamawiającego w ramach projektu, a jednocześnie bez
zmnie
jszenia stabilności konstrukcji.
Odwołujący przyznał na rozprawie, że nieprawidłowo oznaczył jako B (zamiast A)
klasę obciążenia ww. obiektów. Odwołujący nie wykazał jednak, że uwzględnił w ofercie
koszty pozwalające na wykonanie tego elementu robót, zgodnie z wymaganiami PFU.
Wykonawca
przyznał, że nie uwzględnił zmiany wymagań Zamawiającego z dnia 10 lutego
2017 r.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił dowodu na okoliczność, że różnica
wartości pomiędzy tymi obiektami w klasie A i B wynosi 150.000,00 zł, tj. około 0,055% ceny
oferty
, co miałoby dowodzić nieistotnego znaczenia tego elementu dla wyceny oferty oraz
możliwości poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśnił Zamawiającemu w piśmie z 29 maja 2017 r., że bez
dodatkowych badań geotechnicznych dokonał „analizy krytycznej” sposobu posadowienia
opisanego w dokumentacji projektow
ej. W efekcie Odwołujący, począwszy od badań

w terenie oraz podanych parametrów gruntów, zbadał i zweryfikował możliwe systemy
posadowienia
dla prac i robót oraz obiektów, w funkcji interakcji grunt — konstrukcja,
stosując klasyczne metody i wzory geotechniczne. Nadto, wyjaśnił, że przestrzegając norm i
postanowień Kontraktu Głównego, założył ogólną optymalizację wymiarów obiektów
(przęseł), co pozwala na zmniejszenie masy własnej konstrukcji z korzyścią dla
posadowienia.
Powyższe wyjaśnienia prowadzą do wniosku, że oferta Odwołującego jest w
tym zakresie niezgodna z wymaganiami SIWZ, w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
O
dnośnie zarzutu w przedmiocie konstrukcji nawierzchni drogi ekspresowej, Izba
zważyła, że Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2017 r. złożył jedynie ogólne
oświadczenie, co do ujęcia w wycenie oferty konstrukcji nawierzchni określonej w PFU.
Pismem z dnia 29 maja 2017 r. Odwołujący wskazał rodzaje warstw konstrukcyjnych
nawierzchni drogi ekspresowej niezgodne z wymaganiami pkt 2.1.2.1. PFU. Sprzecznie
powołał się na możliwość indywidualnego projektowania oraz przyjęcia konstrukcji do
wyceny,
zgodnie z Zarządzeniem nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych
i półsztywnych.
Kalkulacja oferty w
powyższym zakresie nie została sporządzona w sposób rzetelny.
Formuła zaprojektuj i buduj nie oznacza dowolności wykonawcy, co do uwzględnienia bądź
modyfikacji szczegółowych wymagań zawartych w PFU opisujących przedmiot zamówienia.
Jak wyjaśnił Zamawiający, indywidualne projektowanie nawierzchni drogi dotyczy
jedynie 1 km drogi, zatem nie potwierdziła się teza Odwołującego, że Projektowanie
Indywidualne polega na stosowaniu
rozwiązań technologicznych powszechnie stosowanych
w drogownictwie, ale nie ujętych w Katalogach Typowych Konstrukcji Nawierzchni,
stanowiących załączniki do Zarządzeń Generalnego Dyrektora nr 30 i 31, jak również
Zastosowanie innowacyjnych rozwiązań i materiałów. Projektowanie indywidualne
konstrukcji nawierzchni dopuszcza się pod warunkiem zachowania grubości pakietu warstw
konstrukcyjnych określonych w ww. Katalogach.
Zarzut dotyczący nazbyt szczegółowego sformułowania pytań przez Zamawiającego
dotyczących wymiarów kruszyw w mieszankach nie jest uzasadniony na obecnym etapie.
Odwołujący powinien wnieść odwołanie wobec treści wezwania do wyjaśnień, jeśli w jego
ocenie wezwanie nie było sformułowane w sposób prawidłowy.
W
zakresie
zarzutu
dotyczącego nieuprawnionego przeniesienia kosztów
opracowania Dokumentów Wykonawcy (poz. II Wykazu Płatności) do pozycji III. Roboty i w
konsekwencji przygotowania oferty
w sposób niezgodny z SIWZ, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Odwołujący w ofercie przekroczył narzucony w Wykazie Płatności limit 5% dla
koszt
ów Dokumentów Wykonawcy. Koszty te wyliczone przez wykonawcę w oparciu o

własną kalkulację i wskazane w ofercie wynoszą 3.719.020,92 PLN, co daje 1,33 % Ogółem
ceny netto (mniej
niż 5 % limit). Wykonawca nie był uprawniony do przyjęcia, że w świetle
postanowień SIWZ, przy wyliczaniu wartości poszczególnych rodzajów kosztów, w tym
pozycji Dokumenty Wykonawcy
mógł swobodnie kalkulować koszty, zachowując jedynie
formalny podział kwot, według narzuconych przez Zamawiającego limitów procentowych.
Treść postanowień SIWZ w powyższym zakresie (Tom IV Opis sposobu obliczenia ceny,
Wykaz Płatności) jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Zamawiający nie dopuścił
możliwości „pomieszania” kosztów, wobec czego na podstawie wyjaśnień Odwołującego,
miał prawo doliczyć do podanej w ofercie kwoty dla poz. II Wykazu Płatności, koszty
dokumentacji
, które nie zostały ujęte w tej pozycji.
Z powyższych względów, kwestia nieuprawnionego przeniesienia kosztów
opracowania Dokumentów Wykonawcy (poz. II Wykazu Płatności) do pozycji III Roboty,
stanowi podstawę stwierdzenia niezgodności z treścią SIWZ.
W zakresie zarzutu
dotyczącego nie złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny oraz dokonanej oceny
wyjaśnień przez Zamawiającego, która potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił złożone
przez Odwołującego wyjaśnienia. Zamawiający nie odrzucił oferty ze względów jedynie
arytmetycznych,
co podnosił Odwołujący, lecz dokonał bardzo szczegółowego badania oferty
w tym zakresie,
ponawiając wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwsze złożone
wyjaśnienia nie były wyczerpujące, w ocenie Zamawiającego.
Badanie wystąpienia rażąco niskiej ceny zostało oparte przez Zamawiającego na
analizie istotnego zakresu robót, która wskazuje na niedoszacowanie kosztów tych robót w
cenie oferty.
Brak złożenia wyjaśnień wyczerpujących na ponowne wezwanie, w tym liczne
sprz
eczności w składanych wyjaśnieniach, błędy w przedstawionych kalkulacjach,
pominięcia części kosztów, uprawniały Zamawiającego do negatywnej oceny oferty
Odwołującego. Fakt, że cena oferty Odwołującego jest niższa o 16,3% od średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert
, nie zwalniał wykonawcy z obowiązku wykazania
rzetelności kalkulacji oferty w przypadku zastosowania przez Zamawiającego procedury
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp.

Zamawiający wskazywał, że zestawienie asortymentu robót wraz z ich wyceną
przedstawione przez Odwołującego w załączniku C1 do wyjaśnień z 12 kwietnia 2017 r. jest
zbyt ogólne, nie obejmuje takich prac, jak roboty nawierzchniowe czy podbudowy, istotnych z
punktu widzenia przedmiotu zamówienia. W związku z tym, Zamawiający w kolejnym
wezwaniu, z dnia 18 maja 2017 r.,
zwrócił się o przedstawienie kosztów poszczególnych
asortymentów robót w tabelach zaproponowanych przez Zamawiającego, ze wskazaniem
kosztu jednostkowego oraz w podziale na drogę ekspresową i pozostałe drogi, a także
o wypełnienie w formie tabelarycznej warstw konstrukcji nawierzchni ujętych przez

wykonawcę w ofercie wraz z określeniem ich cen jednostkowych, szacunkowej ilości oraz
wartości.
Odwołujący w piśmie z dnia 29.05.2017 r. przedstawił tabelę 20a zawierającą koszty
robót oraz tabelę 20b zawierającą zestawienie warstw konstrukcyjnych nawierzchni. Jak
wynika z porównania tych danych ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami, koszty tych
robót zostały zaniżone, poprzez ujęcie w nich kosztów ogólnych i kosztów dokumentacji
projektowej. P
onadto, przedstawione przez wykonawcę dane w tym punkcie, odnośnie
warstw konstrukcyjnych nawierzchni drogi DK 19 przyjętych do wyceny oferty, są sprzeczne
z wyjaśnieniami złożonymi w innym punkcie - dotyczącym konstrukcji nawierzchni oraz są
niezgodne z w
ymaganiami opisanymi w pkt 2.1.2.1 PFU. Odwołujący podnosił w tym
zakresie,
że udzielanie dokładnych odpowiedzi w wymaganym podziale, jakiego wykonawca
nie używał w swojej wycenie, jest trudne i łatwo o pomyłkę przy transponowaniu informacji.

W zaistniałych okolicznościach uprawnione jest zdaniem Izby stwierdzenie, że
Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, których ocena potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, że badanie ceny oferty Zamawiający oparł na
wyrywkowym jedynie
zbadaniu fragmentu robót stanowiących nie więcej niż 25% całej ceny
ofertowej. P
rzeprowadzone przez Zamawiającego badanie oferty w ustalonym stanie
faktycznym stanowiło jednoznaczną podstawę do podjęcia decyzji o wystąpieniu przesłanki
rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonym dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku
zastosowania procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania i udowodnienia, że cena oferty została rzetelnie skalkulowana i gwarantuje
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. W tym przypadku Odwołujący tego obowiązku nie udźwignął.
W zakresie zarzutu, dotyczącego zamiaru użycia innych materiałów do wykonania
gruntowych poboczy
dróg, Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 12 kwietnia 2017 r., że
zostaną one wykonane z materiałów wskazanych w pkt 1.4.1.3.1 PFU, który jak sam
przyznał - nie zawiera żadnych danych dotyczących materiałów. Na ponowne wezwanie,
w
ykonawca w piśmie z dnia 29 maja 2017 r. wyjaśnił, że pobocza gruntowe zostaną
wykonane z materiałów spełniających wymagania WWIORB o grubości 15 cm, a szczegóły
rozwiązania zostaną przedstawione na etapie opracowywania dokumentacji projektowej.
Zgodnie z pkt 1.4.1.3.2 PFU, gruntowe pobocza wszystkich dróg, w tym łącznic
i odcinków przebudowywanych, remontowanych należy w górnej strefie umocnić warstwą

kruszywa stabilizowanego mechanicznie o grubości warstwy min. 20 cm, zgodnie
z WWIORB D.06.03.01, a zatem wyjaśnienia Odwołującego są niezgodne z treścią SIWZ.
Wbrew twierdzeniom Od
wołującego, nie można przyjąć, że ogólne oświadczenie wykonawcy
może konwalidować błędne wyjaśnienia złożone w odniesieniu do kwestii szczegółowych.
Składane przez wykonawcę wyjaśnienia są podstawą do oceny oferty i to wykonawca ponosi
ryzyko nieudzielenia
prawidłowych wyjaśnień i w konsekwencji odrzucenia oferty.
Odnosząc się do zarzutu braku ujęcia w cenie oferty około 0,6 km remontu istniejącej
drogi krajowej DK 19,
należy podkreślić, że Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach z dnia 12
kwietnia 2017 r. łączną długość remontów i przebudowy jako 847 m. Na ponowne wezwanie
Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2017 r. wyjaśnił niezgodnie z zapisami PFU, że odcinki
remontu drogi wynoszą 2,427 km zaś przebudowywanych – 1,292 km, podczas gdy zgodnie
z pkt 1.4 PFU odcinek drogi podlegający remontowi wynosi około 3 km.
Wskazać należy również, że dokładne wymagania PFU narzucają wykonawcy sposób
wykonania danych robót, zatem wykonawca nie może według swojego uznania modyfikować
i „optymalizować” przedmiotu zamówienia wbrew wymaganiom jasno określonym przez
Zamawiającego w PFU. Prowadzi to bowiem do niezgodności przedmiotu oferty z
wymaganiami SIWZ oraz do
nieporównywalności złożonej oferty.
W
zakresie zarzutu
braku ujęcia w ofercie umocnienia stożków i skarp pod przęsłem
przejść dla zwierząt, Izba ustaliła, że z udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień
złożonych w dniu 12 kwietnia 2017 r. wynika jasno, że wykonawca „uwzględnił w ofercie
konieczność umocnienia stożków i skarp pod prysłem obiektów inżynierii lądowej i wodnej (z
wyłączaniem przyjść dla zwierząt)”. Wykonawca zatem stwierdził wprost, że nie przewidział
umocnienia stożków i skarp pod przęsłem przejść dla zwierząt. Jest to stwierdzenie, które
nie wymaga
dalszych wyjaśnień, ponieważ wprost wskazuje na nieuwzględnienie wymagań
PFU.
W zakresie zarzutu
braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w PFU rodzaju
umocnienia stożków i skarp pod przęsłem dla obiektów innych niż przejścia dla zwierząt,
Izba uznała, że nie ma podstaw także w tym przypadku twierdzenie Odwołującego,
że wykonawca ma prawo zoptymalizować projekt oraz uwzględnić pewne optymalizacje w
swojej ofercie
, a tym samym może nie uwzględnić wymagań jednoznacznie określonych
w pkt 2.1.11.3 lit.n PFU. Treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę pismem z dnia 12
kwietnia 2017 r. potwierdza niezgodność treści oferty Odwołującego z ww. wymaganiami.
W świetle przedstawionych i rozpoznanych powyżej zarzutów, Izba stwierdziła,
że Zamawiający w sposób uprawniony odrzucił ofertę Odwołującego także na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny oraz dotyczy sfery niezgodności
zobowiązania wykonawcy zawartego w ofercie z wymaganiami SIWZ, a także polega na

sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami w zakresie sposobu obliczenia
ceny oferty, co w konsekwencji
skutkuje nieporównywalną tej oferty w postępowaniu. Liczne
wzajemne
niezgodności składanych wyjaśnień, sprzeczności wyjaśnień składanych na
kolejne wezwania, potwierdzają, że treść oferty nie jest jednoznaczna w odniesieniu do
wymagań SIWZ oraz nie uwzględnia wszystkich elementów koszto-twórczych.
Nie sposób uznać, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę na wezwanie
Zamawiającego mogą stanowić na etapie oceny ofert jedynie wstępną informację, jak
twierdził Odwołujący. Wykonawca w wyjaśnieniach musi bowiem wykazać zgodność treści
oferty
z treścią SIWZ, nie pozostawiając żadnych wątpliwości, gdyż ponosi ryzyko, że w
przypadku niewykazania tej zgodności jego oferta zostanie odrzucona. Jak słusznie
zauważył Zamawiający, realizowanie zamówienia w formule zaprojektuj i buduj nie oznacza,
że wykonawca posiada pełną dowolność w przyjmowaniu rozwiązań projektowych. Ta
swoboda,
na którą Odwołujący powołuje się w podnoszonych zarzutach jest ograniczona
wymaganiami zawartymi w treści SIWZ, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia – w Programie funkcjonalno-użytkowym, opracowanym zgodnie z wytycznymi
zawartymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.
2013, poz.1129).

W ocenie Izby,
Zamawiający rzetelnie przeprowadził badanie oferty Odwołującego,
dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący nie złożył wyjaśnień spójnych, rzetelnych i przekonujących, a tym
samym dokonana ocena
tych wyjaśnień musiała prowadzić do stwierdzenia, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Stwierdzone przez Zamawiającego niedoszacowanie
oferty
Odwołującego w zakresie robót nieujętych w ofercie wynosi około 6 630.600 PLN
netto, co
stanowi istotną wartość w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez tego
wykonawcę, która miała wpływ niewątpliwie na zaniżony poziom ceny tej oferty.

Zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący nie wykazał, że odpowiedzi udzielane na podobnym poziomie
szczegółowości na te same pytania zadane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 3 kwietnia
2017 r.
były ocenione przez Zamawiającego w różny sposób w przypadku różnych
wykonawców. Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek przykładu na zasadność powyższej
tezy. Odwołujący sformułował wniosek dowodowy w tym zakresie w sposób

nieskonkretyzowany i bardzo ogólny, wskazując jedynie na „poszczególne pisma w aktach
Postępowania”, co nie prowadzi do ustalenia dodatkowych okoliczności w niniejszej sprawie.

Zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej - oferty
złożonej przez Konsorcjum S. oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
W ustalonym stanie faktycznym
wskazać należy, że w sytuacji, gdy potwierdziły się
przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego nie podlega ocenie
w ramach kryteriów oceny ofert. Jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu
powinna zostać wybrana przez Zamawiającego oferta złożona przez Konsorcjum S..
Powyższa decyzja Zamawiającego nie narusza zatem dyspozycji art. 91 ust 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.
), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………



……………...………

……………...………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
• Sygn. akt KIO 1789/17 z dnia 2017-09-18
• Sygn. akt KIO 1776/17 z dnia 2017-09-18