rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-03
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1816/17
KIO 1816/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 28
września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez
wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...),
P. E.
Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PGNiG Termika S.A., (...) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum P.
B. K. P. S.A., (...), V. T.
Spółka z o.o., (...) oraz E.(2) Spółka z o.o., (...) zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
przy udziale wykonawcy M. W. S.A., (...)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 r. przez
wykon
awców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...),
P. E.
Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A., (...) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – PGNiG Termika S.A., (...) w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum P.
B. K. P. S.A., (...), V. T.
Spółka z o.o., (...) oraz E.(2) Spółka z o.o., (...) zgłaszających
przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie
Zamawiającego.
przy udziale wykonawcy M. W. S.A., (...)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A.,
(...) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z
o.o., (...) oraz S. E. S.A.
tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia
2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 3 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/17
Zamawiający – PGNiG Termika S.A., (...) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni szczytowej w EC
Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 214-390137.
W dniu 22.08.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.
I. Odwołujący odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1
września 2017 r. zaskarżył czynność podjętą przez PGNiG Termika S.A, z siedzibą w
Warszawie, polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. P. B. K. P. S.A. z
siedzibą w L. (…), V. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (…), E.(2) Sp. z o.o. z siedzibą w P.
(adres: (...)
) (dalej łącznie zwani „Konsorcjum P."), a także zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia przez Zamawiającego 1) dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez
Konsorcjum P.
dotyczących spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących
posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, 2) korespondencji prowadzonej pomiędzy
Konsorcjum P.
a Zamawiającym, dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne.
II. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w
zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał, że w stosunku do podmiotu trzeciego, na zasobach którego
polegał na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - B. E. F. S.A. („Spółka
Białoruska") - nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP, ponieważ
forma dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P. (tj. oświadczenie złożone przez p. J.
S. N.
w dniu 22 marca 2017 r. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej) jest niezgodna z §
7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego, ponieważ wskazany dokument nie został
przedłożony w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, a w formie oświadczenia,
pod którym notariusz poświadczył jedynie autentyczność podpisu osoby składającej to
oświadczenie a na obecnym etapie Postępowania nie istnieje już możliwość ponownego
uzupełnienia tego dokumentu (dokument ten podlegał jaz bowiem uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 PZP;
2. art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej modyfikacji
treści oferty Konsorcjum P. w zakresie parametru dotyczącego zużycia energii elektrycznej
na potrzeby własne (z wartości 0,8 MW wskazanej w treści oferty Konsorcjum P. na 2,4
MW), podczas gdy Zamawiający nie miał prawa do tak daleko posuniętej ingerencji w treść
oferty wyko
nawcy, a w szczególności nie było uprawnionym poprawienie wskazanej w
ofercie wartości w sposób przyjęty przez Zamawiającego (co, w zasadzie, miało charakter
niedozwolonych ustawą negocjacji z art. 87 ust. 1 PZP), w konsekwencji należałoby uznać,
że Zamawiający w rzeczywistości naruszył także:
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez
Konsorcjum P., podczas gdy oferta Konsorcjum P.
podlega odrzuceniu w związku z tym, że
została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania,
ponieważ działając, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie wartości parametru zużycia
energii elektrycznej na potrzeby własne, a powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę
punktów w przyjętych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert.
Jednocześnie, Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie:
4. art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2 („UZNK") poprzez zaniechanie
ujawnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P. odnoszących
się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a
Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie
wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, podczas
gdy wskazane dokumenty dotyczyły potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum P.
warunków udziału w Postępowaniu lub zgodności treści oferty Konsorcjum P. z
wymag
aniami SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, a jednocześnie nie istnieją podstawy do
zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
III. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie prz
ez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, innych
dowodów, które zostały powołane w treści niniejszego odwołania, a także tych, które będą
przedłożone na rozprawie,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 22 sierpnia 2017 r. polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P.,
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum P. z Postępowania oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum P.
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
5. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Konsorcjum P.
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a
dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji
prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji
treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Wymagani
a formalne odwołania
W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest
wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanego na
podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania (tj. o wyborze oferty Konsorcjum P. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu) w
dniu 22 sierpnia 2017 r.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP.
Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 2 PZP wpis od
odwołania w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a
dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności oraz
zaniechani
a Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a
także że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych powyżej naruszeń
przepisów PZP. Oferta Odwołującego została zaklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert zgodnie z kr
yteriami oceny ofert ustalonymi w Postępowaniu przez Zamawiającego. W
przypadku zarzutów odwołania mających na celu odrzucenie oferty Konsorcjum P. (zarzuty
wskazane w punktach II.1-
3 petitum niniejszego odwołania), zidentyfikowane przez
Odwołującego nieprawidłowości w sposób oczywisty skutkują brakiem możliwości uzyskania
zamówienia przez Odwołującego i dopiero uwzględnienie jego zarzutów tę możliwość mu
przywróci. W przypadku bowiem uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności
wskazanych zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych
czynności, Odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie
z przyjętymi w Postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem.
W przypadku zaś zarzutu odwołania mającego na celu ujawnienie zastrzeżonych części
oferty Konsorcjum P.
(zarzut wskazany w punkcie II.4 petitum niniejszego odwołania), w
razie jego uwzględnienia, Odwołujący będzie miał możliwość pełnej weryfikacji oferty
złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę. Na obecnym etapie Postępowania nie można
bowiem wykluczyć, że oferta złożona przez Konsorcjum P., pomimo że została obecnie
uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, powinna w rzeczywistości zostać odrzucona.
Niewątpliwie grozi to poniesieniem przez Odwołującego szkody. Powyższe potwierdza
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym naruszenie zasady jawności postępowania, w tym
prawa wglądu do pełnej treści oferty, powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia
lub zagraża jego powstaniem (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010 r.,
sygn. KIO/UZP 6/10). Powyższe dowodzi wykazania przez Odwołującego przestanek z art.
179 ust. 1 PZP uprawniających do wniesienia odwołania.
UZASADNIENIE
1. STAN FAKTYCZNY
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 214-
390137 w dniu 5 listopada 2016 r.
1.2. Przedmiotem zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, jest budowa
kotłowni szczytowej w EC Ż. o mocy około 390 MWt wraz z jej powiązaniami do istniejącej
lub przebudowanej infrastruktury EC
Ż. Kotłownia składać się będzie z trzech kotłów
wodnych usytuowanych w nowym budynku, w obudowie lekkiej.
1.3. Wśród kryteriów oceny ofert Zamawiający (zob. punkt 15 instrukcji dla wykonawców)
oprócz wskaźnika dotyczącego oceny ekonomicznej oferty (85% punktów możliwych do
zdobycia), ustanowił także m. in. parametr zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne
(5% punktów możliwych do zdobycia).
1.4. O tym, że zadeklarowany przez wykonawców w ofercie parametr odnoszący się do
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne miał dla Zamawiającego istotne znaczenie,
świadczy zapis projektu umowy udostępnionej wykonawcom w toku Postępowania, gdzie w
punkcie 17.7.2.3 zapisano karę umowną, należną Zamawiającemu w przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcę deklarowanego gwarantowanego zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne, w wysokości 5% wynagrodzenia wykonawcy netto. Na
marginesie można wskazać, że w przypadku Konsorcjum P., ewentualna kara umowna z
tytułu niedotrzymania wskazanego parametru wyniosłaby 5.279,695,31 PIN.
Dowód:
Ogłoszenie o zamówieniu (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania).
instrukcja dla wykonawców (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).
Wzór umowy udostępniony wykonawcom w toku Postępowania (Załącznik nr
13 do niniejszego odwołania).
1.5. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 7
kwietnia 2017 r.
1.6. We wskazanym powyżej terminie, swoje oferty złożyło 8 wykonawców, w tym
Odwołujący oraz Konsorcjum P..
1.7. Jednocześnie, w treści oferty Konsorcjum P. zadeklarowało, że zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne będzie wynosiło 0,8 MW. Pozostali wykonawcy wskazali
znacznie większe zużycie, tj. R. S.A. - 3,3 MW, Odwołujący - 2,9 MW, konsorcjum z liderem
C. P. S.A. - 4,3 MW, konsorcjum z liderem E. Z. W. Sp. z o.o. 4,4 MW, M. W. S.A. - 2,8 MW,
E.(3) S.A. - 2,1 MW oraz B. S.A. - 2,2 MW.
Dowód:
Informacja z otwarcia ofert z 10 kwietnia 2017 r. (Załącznik nr 14 do
niniejszego odwołania).
1.8. Na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum P. powołało się
na udostępnione jej zasoby podmiotu trzeciego - Spółki Białoruskiej.
1.9. W dniu 20 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 PZP
wezwał Konsorcjum P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 20
czerwca 2017 r. (Załącznik nr 15 do niniejszego odwołania).
1.10.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum P. w dniu 27 czerwca
przedłożyło wymagane dokumenty.
Dowód:
Pismo przewodnie Konsorcjum P.
z 27 czerwca 2017 r. (Załącznik nr 16 do
niniejszego odwołania).
1.11.
Jak się później jednak okazało, przedłożone przez Konsorcjum P. dokumenty były
niekompletne. W związku z powyższym, w dniu 6 lipca 2017 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 PZP wezwał Konsorcjum P. do uzupełnienia informacji z właściwego
rejestru albo oświadczenia, że wobec Spółki Białoruskiej nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne. We wcześniej przedłożonych dokumentach znalazło się bowiem
wyłącznie oświadczenie dotyczące prawa polskiego, tymczasem (jak wskazał Zamawiający)
oświadczenie powinno dotyczyć karalności w państwie siedziby spółki.
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 6 lipca 2017
r
. (Załącznik nr 17 do niniejszego odwołania).
1.12.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 lipca 2017 r. Konsorcjum P.
dokonało w dniu 27 lipca 2017 r. uzupełnienia dokumentów odnoszących się do Spółki
Białoruskiej. Na potrzeby wykazania braku orzeczonego wobec tej spółki zakazu ubiegania
się o zamówienia publiczne przedłożono oświadczenie z 22 marca 2017 r. złożone przez p,
J. S. N.
działającego w imieniu Spółki Białoruskiej, z którego treści wynika; że wskazana
osoba oświadczyła, że sąd nie orzekł wobec Spółki Białoruskiej zakazu udziału w
postępowaniach o zamówienia publiczne. Pod pisemnym oświadczeniem tej osoby,
notariusz białoruski - p. P. V. N. - poświadczył autentyczność podpisu p. N.
Dowód:
Odpowiedź Konsorcjum P. z dnia 27 lipca 2017 r. (Załącznik nr 18 do
niniejszego odwołania).
Oświadczenie przez p. J. S. N. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22
marca 2017 r. (Załącznik nr 19 do niniejszego odwołania).
1.13.
W dniu 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu. Wybrana została oferta złożona przez Konsorcjum P., uzyskując w przyjętych
przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 91 punktów. Oferta Odwołującego została
zaklasyfikowana na drugim miejscu, z wynikiem 86,70 punktów.
1.14.
Jednocześnie z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wprost wynika, że
zadeklarowany przez Konsorcjum P.
w treści złożonej oferty (i podany w informacji z
otwarcia ofert) parametr dotyczący zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne tj. 0,8
MW został zmieniony i w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskaźnik ten wynosił
już 2,4 MW.
Dowód:
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik
nr 20 do niniejszego odwołania}.
1.15.
W dniu 22 sierpnia 2017 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie wszelkiej korespondencji (wraz z załącznikami tj. dokumentami) prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. od chwili złożenia oferty.
Dowód:
Wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik nr
21 do niniejszego odwołania).
1.16.
W dniu 23 sierpnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg
dokumentów stanowiących wnioskowaną przez niego korespondencję. W przekazanych
dokumentach brak jednak tych istotnych, odnoszących się do spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu, a dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Brakuje
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym, dotyczącej
dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie
parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne.
2.
UZASADNIENIE
ZARZUTU
DOTYCZĄCEGO
NIEPRAWIDŁOWEJ
FORMY
DOKUMENTU
POTWIERDZAJĄCEGO
BRAK
ZAISTNIENIA
PRZESŁANEK
WYKLUCZENIA
2.1. Istotą omawianego zarzutu jest kwestionowanie przez Odwołującego dokumentu
przedłożonego przez Konsorcjum P., mającego wykazać brak orzeczonego zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne w stosunku do Spółki Białoruskiej. Według
Odwołującego dokument ten jest nieprawidłowy w zakresie jego formy z punktu widzenia § 7
ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego.
2.2. Wskazany przepis Rozporządzenia Dokumentowego wymaga bowiem, aby w sytuacji
kiedy w danym kraju nie wydaje się urzędowych zaświadczeń, można było takie
zaświadczenie zastąpić oświadczeniem własnym wykonawcy złożonym przed notariuszem.
Przepis ten stanowi implementację do polskiego prawa artykułu 60 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE (który znajduje zastosowanie także do Postępowania z uwagi na odpowiednie
odesłanie zawarte w art. 80 ust. 3 Dyrektywy 2014/25/UE ), zgodnie z którym, jeżeli państwo
trzecie (inne niż państwo członkowskie Unii Europejskiej) nie wydaje zaświadczeń
potwierdzających brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia, można je zastąpić
oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub w państwach trzecich nieposiadających
przepisów o oświadczeniach pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
zainteresowaną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem, albo właściwym organem zawodowym lub branżowym w państwie
członkowskim lub w państwie pochodzenia wykonawcy lub w państwie, w którym ma on
siedzibę.
2.3. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że zarówno w świetle przepisów
Rozporządzenia Dokumentowego jak i w świetle przywołanego przepisu Dyrektywy
2014/24/UE czymś zupełnie innym niż oświadczenie złożone przed notariuszem jest
oświadczenie, pod którym notariusz poświadcza jedynie podpis danej osoby.
2.4. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że zasadniczym elementem odróżniającym
czynność zwykłego poświadczenia podpisu od czynności złożenia oświadczenia przed
notariuszem (niezależnie od porządku prawnego) jest element zapoznania się przez
notariusza z treścią składanego oświadczenia. Warto w tym miejscu przywołać wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2012 r. (sygn. KIO 873/12; KIO 884/12; KIO 885/12;
KIO 886/12), w którym Izba słusznie zwróciła uwagę, że kluczową kwestią przy ocenie tego
czy dane oświadczenie jest złożone przed notariuszem (czy też stanowi jedynie
poświadczenie podpisu) jest właśnie okoliczność faktycznego zapoznania się przez
notariusza z merytoryczną zawartością oświadczenia.
2.5. Tymczasem jednak w zaistniałym w sprawie faktycznym, oświadczenie złożone przez p.
J. S. N.
działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22 marca 2017 r. nie stanowi
oświadczenia złożonego przed notariuszem (o którym mówi § 7 ust. 3 Rozporządzenia
Dokumentowego), a jedynie oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym.
Analizując treść przedłożonego dokumentu należy uznać, że notariusz - p. P. V. N. - jedynie
poświadczył autentyczność podpisu p. J. S. N., a już na pewno w żaden sposób nie
potwierdził faktu zapoznania się z treścią składanego oświadczenia oraz jego
prawdziwością.
2.6. Potwi
erdzeniem powyższe jest literalna treść tego dokumentu, w której zawarte zostały
następujące stwierdzenia: „oświadczając zgodność podpisu złożonego na dokumencie,
notariusz nie bierze odpowiedzialności za przedstawioną informację, treści i nie odpowiada
za
następstwa po składaniu dokumentu" (...) Ja, P. V. N., notariusz Brzeskiego Notarialnego
Okręgu Republiki Białoruś (...) poświadczam autentyczność podpisu Prezesa Zarządu Spółki
Akcyjnej „B. E. F." J. S. N. złożonego w mojej obecności na tym dokumencie (...}".
2.7. W świetle powyższego, poświadczenie podpisu osoby podpisującej wskazane
oświadczenie nie może być uznane za równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed
notariuszem.
2.8. Oczywiście, jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2009 r., sygn. KIO/UZP 1082/09, K10/UZP
1095/09, KIO/UZP 1112/09), nikt nie oczekuje, aby notariusze państw obcych dokonywali
stricte czynności w rozumieniu polskiej ustawy Prawo o notariacie. Jednocześnie jednak nic
nie stoi na przeszkodzie, aby np. notariusz zagraniczny poświadczył i oddał fakt swojego
przyjęcia i zapoznania się z oświadczeniem złożonymi przed nim przez określoną osobę, a
nie tylko potwierdził autentyczność podpisu pod oświadczeniem.
2.9. Także w tym zakresie można zarzucić Zamawiającemu zaniechanie dołożenia należytej
staranności przy weryfikacji dokumentów dotyczących Spółki Białoruskiej - w tym
konkretnym przypadku brak weryfikacji formy przedłożonego dokumentu. Należy bowiem
wyra
źnie podkreślić, że badanie oświadczeń i dokumentów przez Zamawiającego nie
ogranicza się przy tym do zawartych w nich treści, ale obejmuje również formę, w jakiej
zostały one złożone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r., sygn.
KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10).
2.10. Niedopełnienie obowiązku przedłożenia dokumentu w wymaganej przepisami
Rozporządzenia Dokumentowego formie ma identyczne skutki jak brak przedłożenia
jakiegokolwiek dokumentu. Biorąc zaś pod uwagę fakt że Konsorcjum P. było już wzywane
do uzupełnienia (w trybie art. 26 ust. 3 PZP) dokumentu wykazującego brak orzeczonego
zakazu ubiegania się o zamówienia w stosunku do Spółki Białoruskiej, nie istnieje już
obecnie możliwość ponownego wezwania tego wykonawcy do przedłożenia prawidłowego
dokumentu (w tym przypadku: dokumentu w prawidłowej formie oświadczenia złożonego
przed notariuszem).
2.11. W związku z powyższym, Konsorcjum P. podlega wykluczeniu z uwagi na
niewykazanie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia.
3. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO NIEUPRAWNIONEJ INGERENCJI
ZAMAWIAJĄCEGO W TREŚĆ OFERTY KONSORCJUM P.
3.1. Zanim Odwołujący odniesie się w sposób konkretny do uzasadnienia przedmiotowego
zarzutu, warto jednak w sposób skrótowy przywołać znajdujący zastosowanie stan prawny.
3.2. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że regułą generalną w przepisach PZP jest,
że oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, podlega odrzuceniu. Sytuacje wskazane w
art. 87 ust. 2 PZP, w których zamawiający ma prawo w pewnym stopniu ingerować w treść
złożonej oferty stanowią zaś wyjątki od tej zasady, a co za tym idzie, muszą być one
interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25
października 2010 r., sygn. KIO 2243/10). Przyjęcie bowiem przeciwnej wykładni
oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Per analogiam, można odwołać się w tym zakresie także do wyroku wydanego
w dniu 4 maja 2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
-
Esaprojekt, w którym Trybunał jasno przesądził, że zmiany oferty złożonej przez
wykonawców powinny mieć charakter wyjątkowy .
3.3. Ewentualne zmiany do treści przedłożonej oferty można zatem wprowadzać wyjątkowo z
uwzględnieniem art. 87 ust 2 PZP, który przewiduje trzy możliwości dokonania takiej
modyfikacji. Każda z nich zostanie omówiona w kolejnych punktach treści niniejszego
uzasadnienia wraz z wykazaniem, że żadna z nich nie mogła znaleźć zastosowania do
poprawienia parametru
wskazanego w treści oferty Konsorcjum P..
3.4. Pierwsza z omawianych możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art 87 ust.
2 pkt 1 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Z
uwagi na oczywisty charakter omyłek możliwych do poprawienia w tym trybie, muszą one
być widoczne „na pierwszy rzut oka", bez konieczności dokonywania jakichkolwiek
dodatkowych ustaleń (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2014 r., sygn. KIO
841/14). Z oczywistych zatem powodów, omawiany mechanizm nie może znaleźć
zastosowania do parametru wskazanego w ofercie Konsorcjum P..
3.5. Druga z możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art. 87 ust 2 pkt 2 PZP i
dotyczy poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Także tego typu omyłki muszą być
łatwo zauważalne („oczywisty" charakter) a w dodatku powinny być one związane z błędną
operacją rachunkową na liczbach. Co więcej, to, że omyłka nastąpiła skutkiem błędnego
działania arytmetycznego jest niewystarczające, gdyż popełniony błąd rachunkowy, aby był
możliwy do poprawy w omawianym trybie, powinien być ewidentny, możliwy do stwierdzenia
na pierwszy rzut oka i łatwy do ustalenia dla każdego (por. wyrok Krajowej izby Odwoławczej
z 7 września 2016 r., sygn. KIO 1578/16). Tym samym, także w tym przypadku nie istnieje
podstawa do zastosowania tego trybu do poprawy parametru dotyczącego zużycia energii
elektrycznej wskazanego w ofercie P..
3.6. Zostaje zatem jedynie trzecia możliwość dokonania korekty w ofercie, przewidziana w
art. 87 ust. 2 p
kt 3 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia niezgodności treści
oferty z SIWZ, która to poprawa nie będzie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten także nie będzie mógł znaleźć zastosowania do ewentualnej poprawy oferty
Konsorcjum P.
, co najmniej z kilku powodów:
3.6.1.
Po pierwsze, należy uznać, że nieprawidłowo podany przez Konsorcjum P. parametr
dotyczący zużycia energii elektrycznej w ogóle nie stanowił niezgodności z SIWZ. W tym
sensie, przepisy SIWZ wymagały od wykonawców padania tego parametru, co Konsorcjum
P.
uczyniło. Podanie wskazanego parametru na nierealnym poziomie nie stanowiło jednak
niezgodności z SIWZ ponieważ żaden zapis specyfikacji nie zabraniał wykonawcom podania
tego parametru nawet na poziomie zerowym.
3.6.2 P
o drugie, nawet jeżeli by przyjąć, że doszło do niezgodności treści oferty
Konsorcjum P.
z wymaganiami SIWZ (co dopiero mogłoby skutkować zaistnieniem
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP), to i tak na potrzeby powyższego
konieczne byłoby spełnienie jeszcze dwóch dodatkowych przesłanek: (i) Zamawiający
musiałby być w stanie samodzielnie (bez udziału Konsorcjum P., na podstawie całej treści
przedłożonej oferty) poprawić omyłkę i musiałby istnieć tylko jeden możliwy sposób poprawy
tej omyłki oraz (ii) poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
O ile druga ze wskazanych powyżej okoliczności wynika wprost z literalnego brzmienia art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP, o tyle w stwierdzeniu pierwszej z nich konieczne jest odwołanie się do
treści innych przepisów PZP, w tym w szczególności do art. 89 ust. 1 pkt 7 PZP, a także do
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej izby Odwoławczej, Zgodnie bowiem z przywołanym
przepisem, zamawiający poprawia omyłki w ofercie wykonawcy we własnym zakresie, a
następnie jedynie zawiadamia wykonawcę o tym fakcie. Wówczas wykonawca może jedynie
następczo wyrazić zgodę na poprawkę dokonaną przez zamawiającego. W każdym innym
przypadku, jego oferta zostanie odrzucona. Innymi słowy, wykonawca nie ma żadnej
możliwości by w jakikolwiek sposób sugerować zamawiającemu sposób poprawienia omyłki
w jego ofercie -
jego wybór ogranicza się jedynie do wyrażenia zgody na już dokonaną przez
zamawiającego poprawkę. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że można
poprawi
ć omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP tylko kiedy istnieje wyłącznie jeden sposób
poprawienia niezgodności oferty z SIWZ.
Zważywszy że Konsorcjum P. wskazało w swojej ofercie zużycie energii elektrycznej na
potrzeby własne na poziomie 0,8 MW, co było poziomem nierealnym, można by ten
parametr poprawić w zasadzie na dowolną wartość (przy zapewnieniu jej realności).
Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że w żadnym innym miejscu oferty Konsorcjum P.
nie został wskazany ponownie ten parametr, co mogłoby dawać podstawę dla stwierdzenia
wewnętrznej sprzeczności oferty i dalszy asumpt do ewentualnego ustalenia rzeczywistej
woli Konsorcjum P.
w przedmiocie tego parametru. Co więcej, inne aspekty techniczne
wynikające z wymagań stawianych przez Zamawiającego (o czym będzie mowa w dalszej
części niniejszego pisma) tym bardziej wskazują na to, że parametr dotyczący zużycia
energii elektrycznej (na poziomie 0,8 MW) jest nierealny. Wprawdzie uwzględniając inne
parametry techniczne, wymagane przez Zamawiającego do przedstawienia w ofercie, można
znacząco zbliżyć się do realnej wartości parametru zużycia energii elektrycznej Konsorcjum
P.
to i tak mając tak dużą granicę swobody, nigdy nie będzie można jednoznacznie tego
parametru ustalić. Już samo to przesądza o niemożności zastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
3.6.3.
Po trzecie i niezależnie od powyższego należy wskazać, że nawet gdyby uznać, iż
Zamawiający był w stanie samodzielnie poprawić nieprawidłowo podany przez Konsorcjum
P. parametr, z cz
ym Odwołujący stanowczo się nie zgadza, to i tak nie byłby on uprawniony
do podjęcia takiego działania z uwagi na okoliczność, iż spowodowałoby ono istotną zmianę
w treści oferty Konsorcjum P.
Zamawiający bardzo precyzyjnie określił bowiem we wzorze umowy okoliczności związane z
deklaracją wykonawcy w powyższym zakresie. Po pierwsze, parametr ten był brany pod
uwagę przy ocenie ofert. Po drugie, deklaracja wykonawcy w powyższym zakresie była
wiążąca na etapie realizacji umowy i w razie niedotrzymania gwarantowanego parametru
skutkowała naliczeniem wykonawcy kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia
wykonawcy netto. Tym samym należy przyjąć, że deklaracja wykonawcy w zakresie
parametru zużycia energii elektrycznej miała dla Zamawiającego kluczowe znaczenie
(w
ykładnia autentyczna postanowień SIWZ).
3.6.4.
Warto też wskazać, że postanowienia SIWZ (zarówno dotyczące kryteriów oceny
ofert, jak i w zakresie kary umownej za niedotrzymanie gwarantowanego parametru) były
znane wszystkim wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Wszelkie zatem
odstępstwa w tym zakresie, których Zamawiający dopuścił się dopiero po złożeniu oferty
przez Konsorcjum P.
, są równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji. Stawiałyby bowiem na tej
samej pozycji wykonawcę, który rzetelnie zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w SIWZ (czyli wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu poza
Konsorcjum P.
) oraz takiego wykonawcę (w zaistniałym w Postępowaniu wyłącznie
Konsorcjum P.
), który uchybił należytej staranności przedkładając ofertę z nieprawidłowo
wskazanym parametrem, licząc na to, że będzie mógł dokonać jego poprawy (po zapoznaniu
się z deklaracjami Innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu).
3.7.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie był (ani nie może być obecnie)
uprawniony do wezwania Konsorcjum P.
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art. 87 ust. 1 PZP i uzyskanie od
wyko
nawcy wyjaśnień co do złożonej przez niego oferty może mieć bowiem miejsce jedynie
wówczas, kiedy treść oferty nie jest jednoznaczna. Taka sytuacja nie miała miejsca w
Postępowaniu w odniesieniu do oferty Konsorcjum P. Nie zaistniała bowiem jakakolwiek
wątpliwość u Zamawiającego odnośnie (i) treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum
P.
oraz (ii) treści wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w SIWZ.
3.8
Przyjęcie przeciwnego wniosku oznaczałoby naruszenie zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących złożonej oferty, ustanowionego w art. 87 ust. 1 PZP. Skoro bowiem,
jak zostało wykazane powyżej, Konsorcjum P. dysponowało nieograniczoną wręcz liczbą
możliwości poprawy omyłki w treści oferty, to wezwanie go do wyjaśnień treści oferty
prowadziłoby nie do odtworzenia jego pierwotnego oświadczenia, lecz do wytworzenia
całkowicie nowej deklaracji. Ponadto, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P. mogło swobodnie
modyfikować wartość dla wskazanego parametru, nietrudno wyobrazić sobie, iż chciałoby
doprowadzić np. do zminimalizowania ryzyka wystąpienia kary umownej z,tytułu jego
niedotrzymania, :a jednocześnie ustalenia go <na takim poziomie, aby nie stracić zbyt dużo
punktów (w ramach tego kryterium) w stosunku do konkurencji.
3.9
W świetle powyższego, jeżeli Konsorcjum P. zadeklarowało zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne na poziomie 0,8 MW, to Zamawiający nie mógł w żaden
sposób dokonać poprawy tego parametru
w oparciu o którykolwiek z mechanizmów zawartych w art. 87 ust. 2 PZP, a w szczególności
nie był uprawniony w tym zakresie, aby wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia od Konsorcjum P.
na podstawie art. 87 ust. 1 PZP.
3.10
Tym samym dokonanie poprawy treści oferty Konsorcjum P. w zakresie wskazanego
parametru zużycia energii elektrycznej z 0,8 MW na 2,4 MW było niezgodne z przepisami
PZP i jako takie pozostaje nieważne, a dokonana ingerencja Zamawiającego w treść oferty
Konsorcjum P.
nie powinna odnieść jakichkolwiek skutków prawnych.
4. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO WPROWADZENIA PRZEZ KONSORCJUM
P.
ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD W ZAKRESIE PODANEGO W OFERCIE PARAMETRU
4.1. W związku z tym, że Zamawiający nie był uprawniony aby w świetle przepisów PZP
dokonać poprawy treści oferty Konsorcjum P. w zakresie zadeklarowanego parametru
dotyczącego zużycia energii elektrycznej, należy przyjąć, że parametr ten cały czas jest
wiążący dla tego wykonawcy na poziomie 0,8 MW.
4.2. Konsekwentnie należy uznać, że zarówno na dzień dzisiejszy, jak i na dzień złożenia
oferty w Postępowaniu, Konsorcjum P. zadeklarowało świadczenie (tj. zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne na poziomie 0,8 MW), które z technicznego punktu widzenia
jest niemożliwe do spełnienia. Co więcej, powyższe potwierdza także bierna postawa
Konsorcjum P.
odnośnie poprawienia przez Zamawiającego tego parametru z
zadeklarowanego przez wykonawcę poziomu 0,8 MW do poziomu 2,4 MW. Niezależnie
jednak od powyższego, Odwołujący poniżej przedstawia argumentację o charakterze
technicznym potwierdzającą, że zużycie energii elektrycznej na poziomie 0,8 MW jest
niemożliwe do spełnienia.
4.3
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedstawionymi w Załączniku nr 2.2 do
SIWZ (Wymagania techniczne dla Przedmiotu Umowy w zakresie branży technologicznej),
tabela 2.1.1.1 (str. 7 wskazanego załącznika) podstawowe dane techniczne (projektowe) KG
są następujące:
Dowód:
Załącznik nr2.2 do SIWZ (Załącznik nr 22 do niniejszego odwołania).
4.4
Dokonując niezbędnych obliczeń na potrzeby wykazania zasadności argumentacji
Odwołującego należy także zwrócić uwagę na wyjaśnienia do treści 51WZ udzielone przez
Zamawiającego 1 lutego 2017 r. oraz 24 marca 2017 r.
4.5
W odpowiedzi na pytanie nr 174 z 1 lutego 2017 r. Zamawiający wskazał, że „będzie
brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach/ wszystkich urządzeniach pomocniczych w tym wentylacji,
klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy ciągłej.".
4.6
Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 538 z 24 marca 2017 r. Zamawiający
poinformował, że „w formularzu oferty oczekuje podania maksymalnej wartości zużycia
energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy pracujących z mocą nominalną
trzech zespołach kotłowych wraz z wszystkimi urządzeniami pomocniczymi zgodnie z
udzieloną odpowiedzią nr 174".
4.7
W celu za
chowania lepszej czytelności prezentowanej argumentacji należy też
wskazać, że w świetle powyższych wymagań Zamawiającego zużycie energii elektrycznej w
instalacjach takich, jakie są przedmiotem zamówienia, jest wynikiem jej zapotrzebowania
głównie w następujących obszarach:
-
Po pierwsze, energia elektryczna jest potrzebna dla pracy pomp wody sieciowej mających
za zadanie pokonanie oporów przepływu przez nowoprojektowane kotły wraz z
przynależnym wyposażeniem technologicznym oraz przez nowoprojektowane rurociągi wraz
z armaturą, doprowadzające i wyprowadzające wodę sieciową dla kotłów.
-
Po drugie, energia elektryczna jest potrzebna dla pracy wentylatorów dostarczających
powietrze do spalania, mających za zadanie pokonanie oporów przepływu po stronie
gazowe
j kotłów.
-
Po trzecie, energia elektryczna jest niezbędna na potrzeby pracy wentylatorów spalin (jeżeli
są one stosowane przez Wykonawcę w dostarczanej technologii).
-
Po czwarte, energia elektryczna jest niezbędna na potrzeby pracy urządzeń instalacji
5N
CR oraz wszelkich innych urządzeń technologicznych i nietechnologicznych,
przewidzianych do pracy ciągłej całej KG.
Powyższą zależność ilustruje poniżej wskazana grafika:
CAŁKOWITE ZUZYCIE ENERGII ELEKTRYCZNEJ W
INSTALACJI BĘDĄCEJ PRZEDMIOTEM
ZAMÓWIENIA:
Wentylatory
powietrza do
spalania
45%
4.8
O ile zapotrzebowanie energii elektrycznej w przypadku wymagań instalacji SNCR
oraz pozostałych urządzeń technologicznych I nie technologicznych (fioletowy obszar na
grafice powyżej) można jedynie szacować (w tym przypadku chodzi o rząd wielkości 10%
całkowitego zapotrzebowania na energię elektryczną), tak w przypadku energii elektrycznej
niezbędnej (w sensie minimalnego Jej poziomu) dla prawidłowej pracy pomp wody sieciowej
(obszar niebieski) oraz wentylatorów powietrza do spalania (obszar czerwony), możliwe jest
jej obliczenie.
4.9
Obliczenia, o których mowa powyżej, w przypadku pomp wody sieciowej bazują na
wartości:
4.9.1
przepływu, zgodnie z danymi przedstawionymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz w
załączniku nr 6 do odpowiedzi na pytanie 153 - Tabela 2.4.1 Wartości Gwarantowanych
Parametrów Technicznych Grupy B,
4.9.2
oporów przepływu wody sieciowej przez nowoprojektowane kotły wraz z
przynależnym wyposażeniem technologicznym oraz przez nowoprojektowane rurociągi wraz
z armaturą, doprowadzające i wyprowadzające wodę sieciową dla kotłów.
Z uwagi na brak precyzyjnych danych, dotyczących stosowanych przez Konsorcjum P.
rozwiązań technologicznych, w obliczeniach została uwzględniona wartość oporów
przepływu traktująca na korzyść Konsorcjum P., gdyż jej wysokość opiera się o poziom
oporów przepływu wyłącznie przez sam kocioł (bez uwzględniania innych generujących
opory elementów instalacji jak np. rurociągi, armatura).
Mając na uwadze wszelkie parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego dla
nowoprojektowanej KG, należy przyjąć, iż opory przepływu wody sieciowej przez kocioł będą
zbliżone dla każdego dostawcy, także do obliczeń przyjmuje się wartość 0,25 MPa.
4.9.3
realnych sprawności pomp wody sieciowej oraz silników elektrycznych.
W ten sposób można obliczyć minimalne możliwe zużycie energii elektrycznej pobieranej
przez pompy w powyższym zakresie.
Obliczenia przedstawiają się następująco (podczas obliczeń została uwzględniona praca
pomp wody sieciowej w układzie 2x50%):
gdzie:
Pw - moc na wale
[kW]
P5 - moc silnika elektrycznego (w punkcie pracy) [kW]
A -
wydajność pompy (w punkcie pracy)
[m3/s]
H -
wysokość podnoszenia (w punkcie pracy)
[m]
G - przyspieszenie ziemskie [m/s2]
P -
gęstość wody (w punkcie pracy - dla omawianego przypadku [kg/m3]
przyjmuje się w odniesieniu do temperatury wody wynoszącej średnio 100°C)
H -
sprawność pompy 0,417m3/s
H silnika -
sprawność silnika elektrycznego = 126,08 kW
Ilość pomp dla jednego zespołu kotłowego - 2 szt.
Ilość pomp będących w ruchu podczas normalnej pracy KG - 6 szt.
P pomp wody sieciowe]
— 6 * 126,08 — 756,48 kW
4.10
Zgodnie z treścią formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne będzie gwarantowane przez Wykonawcę w MW, z
dokładnością do jednego miejsca ipo przecinku.
4.11
Prowadzenie dalszych obliczeń przestaje być uzasadnione, gdyż już teraz, przy
uwzględnieniu wyłącznie energii elektrycznej dla zasilania pomp wody sieciowej, wyniki
obliczeń wskazują na zdecydowane zaniżenie wartości zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne kotłowni, zagwarantowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym w
wysokości 0,8 MW.
Maksymalną, możliwą dla zadeklarowania wartości 0,8MW w Świetle wymagań
Zamawiającego, mocą obliczeniową Wykonawcy jest moc o wartości 849 kW.
849
Pvw = 849 kW = rrrr pw 1000
po zaokrągleniu do jednego miejsca po przecinku:
Ppw = 0,8 MW
Z bilansu wynika, iż Wykonawcy dla zasilenia wszelkich pozostałych odbiorów pozostaje:
Pdo dyspozycji “ 849 — 756,48 = 92,52 kW
gdzie mając na uwadze świadome zaniżenie wartości oporów przepływu wody sieciowej oraz
szacunkowe zestawienie udziałowe zapotrzebowania na moc elektryczną poszczególnych
głównych obszarów (zobrazowane powyższą grafiką), bez wątpienia jest niemożliwe do
zrealizowania.
4.12
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że podanie przez Konsorcjum P. znacznie
zaniżonej wartości co do zużycia energii elektrycznej wprowadziło Zamawiającego w błąd co
do realności takiej deklaracji, a powyższe miało oczywisty wpływ na liczbą przyznanych
punktów w procesie badania oceny ofert, ponieważ parametr ten był uwzględniony w ramach
tej czynności.
4.13
Istota przedmiotowego zarzutu Odwołującego sprowadza się zatem do twierdzenia, że
Konsorcjum P. w swojej ofercie wprowadz
iło Zamawiającego w błąd w zakresie parametru
technicznego odnoszącego się do zużycia energii elektrycznej przez oferowaną
Zamawiającemu instalację.
4.14
W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że zakres znaczeniowy określenia
„informacja wprowadzająca w błąd" (którym posługuje się art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, czyli
przepis prawa w oparciu o który Odwołujący formułuje swój zarzut) jest znacznie szerszy niż
„informacja nieprawdziwa" (którym posługiwał się chociażby art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w
brzmieniu sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 r.).
4.15
W ustawie PZP brak jest jednak zarówno definicji „informacji nieprawdziwej", jak i
„informacji wprowadzającej w błąd
4.16
W przypadku „Informacji nieprawdziwej" należy przyjąć (za wyrokiem KIO z 28 czerwca
2012 r., sy
gn. KIO 1257/12, KIO 1262/12), że chodzi o informacje niezgodne ze stanem
rzeczywistym. Jak słusznie wskazała KIO w jeszcze innym wyroku z dnia 19 listopada 2013
r. (sygn. KIO 2575/13), stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania
pew
ności, że Informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może
informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
4.17
W przypadku zaś „informacji wprowadzającej w błąd", wobec braku szerszej analizy
tego określenia w dotychczasowym orzecznictwie KIO, można pomocniczo oprzeć się
na<podobnym określeniu zawartym w art. 286 § 1 Kodeksu karnego, który wśród znamion
przestępstwa oszustwa wymienia „wprowadzenie w błąd". W doktrynie prawa karnego
definiuje się to określenie szeroko jako zachowanie mogące polegać na przedstawieniu
okoliczności całkiem zmyślonych, przez "przekręcenie" prawdy, zatajenie pewnych
okoliczności, dodanie okoliczności nieprawdziwych do okoliczności prawdziwych, a nawet
jako zachowanie, które w określonych okolicznościach danego stanu faktycznego
doprowadzi odbiorcę komunikatu do wyciągnięcia z nich błędnych wniosków mających
znaczenie dla podjęcia przezeń decyzji (zob. B. Gadecki, Kodeks karny. Część szczególna.
Art. 252-
316. Komentarz. Warszawa 2017, M. Królikowski, R. Zawtocki, (red.) Kodeks karny.
Część szczególna. Tom II. Komentarz. Art. 222-316, Wyd. 4,
. Warszawa 2017).
4.18
Podejmując zatem próbę wskazania wzajemnej relacji określenia „informacja
wprowadzająca w błąd" a „informacja nieprawdziwa" należy stwierdzić, że z jednej strony
każda informacja nieprawdziwa będzie ze swej istoty informacją wprowadzającą w błąd. Z
drugiej, można łatwo wyobrazić sobie informację wprowadzającą w błąd, która jednocześnie
nie będzie informacją nieprawdziwą. Przykładem na powyższe
mogą być chociażby podanie niepełnej (fragmentarycznej) informacji. Informacja taka Jako
niekompletna, nie może być w sposób oczywisty oceniona w kategorii prawdy lub fałszu, a
mimo to może ona wprowadzać w błąd.
4.19
Innym przykładem ,,informacji wprowadzającej w błąd" (nie będącej informacją
nieprawdziwą) mogą być też deklaracje czynione przez wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do przyszłego świadczenia wykonawcy
(oceniane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert). Informacje takie także nie mogą
być oceniane w kategorii prawdy czy fałszu, ponieważ odnoszą się do przyszłego stanu
rzeczy, a zatem nie można zweryfikować ich zgodności z obecnym stanem
(rzeczywistością). Jednocześnie jednak informacje takie, jeżeli w sposób oczywisty
przewidują świadczenie niemożliwe, wprowadzają odbiorcę w błąd, pomimo że jako takie nie
są nieprawdziwe (w wąskim rozumieniu tego określenia).
4.20
W świetle powyższego, należy uznać, że pomimo braku ustawowej definicji
„Informacji wprowadzającej w błąd" może ona dotyczyć także deklaracji wykonawcy
odnoszących się do przyszłego stanu rzeczy, a zatem jest ona szersza n\ż „informacje
nieprawdziwe".
4.21
W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że złożenie nieprawdziwych informacji
w ofercie Konsorcjum P.
nie może być na obecnym etapie Postępowania w żaden sposób
sanowane na zasadach opisanych w art. 26 ust. 3 PZP czy też art. 87 ust. 1 PZP a zatem
Konsorcjum P.
podlega wykluczeniu z Postępowania.
5.
UZASADNIENIE
ZARZUTU
DOTYCZĄCEGO
NJEUJAWNIENIA
ŻĄDANYCH
INFORMACJI ORAZ DOKUMENTÓW
5.1
Niniejszy zarzut wiąże się brakiem udostępnienia Odwołującemu pełnej
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego i Konsorcjum P. w zakresie modyfikacji
treści jego oferty a takie z brakiem udostępnienia Odwołującemu dokumentów i oświadczeń
przedłożonych przez Konsorcjum P. dotyczących spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej.
5.2
Powyższe jest nie do pogodzenia zarówno z przepisami PZP, jak i znajdującymi
zastosowanie (poprzez odesłań je zawarte w art. 8 ust 3 PZP) przepisami UZNK.
5.3
Odnosząc powyżej opisane działania Zamawiającego do przepisów PZP warto
wskazać, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym doszło w szczególności do
naruszenia zasady przejrzystości prowadzonego Postępowania (art. 7 ust. 1 PZP). Zasada
ta jest bowiem mechanizmem, który zapewnia korzyści płynące z konkurencji wszystkim
za
interesowanym wykonawcom, którzy funkcjonują ¡na wspólnym rynku. Ponadto, zasada ta
umożliwia weryfikację prawidłowości działań zamawiającego .
5.4
W świetle powyższego nie powinno budzić kontrowersji stwierdzenie, że to na
Zamawiającym spoczywał obowiązek rzetelnej weryfikacji wszelkich aspektów złożonych
ofert, w tym oczywiście również tego, czy informacje zastrzeżone w ofercie rzeczywiście
stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
5.5
Odnosząc z kolei działania Zamawiającego do przepisów UZNK należy wyraźnie
zaznaczyć, że informacje, których udostępnienia Zamawiający odmówił, obejmujące takie
dokumenty jak wykaz robót budowlanych, referencje, formularz JEDZ zawierający opis
posiadanych doświadczeń przez Konsorcjum P. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu UZNK (tylko w takiej sytuacji uprawnionym byłoby ich nieudostępnianie
Odwołującemu). Tym samym uczynione przez Konsorcjum P. i w żaden sposób nie
kwestionowane przez Zamawiającego utajnienie omawianych informacji miało na celu
j
edynie uniemożliwienie weryfikacji poprawności oferty Konsorcjum
P.
przez
konkurencyjnych wykonawców {w tym Odwołującego).
5.6
Co więcej, w zaistniałym stanie faktycznym doszło w istocie do przerzucenia na
Krajową izbę Odwoławczą decyzji w przedmiocie ujawnienia treści żądanych przez
Odwołującego. Zamawiający bowiem zupełnie bezkrytycznie zaakceptował zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentów, których zadaniem było jedynie
potwierdzenie wymagań SIWZ (czy to w zakresie warunków udziału w Postępowaniu czy w
zakresie zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ).
5.7
W tym stanie rzeczy obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie rzetelnej
weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez Konsorcjum P. i przekazanie
pozostałym uczestnikom Postępowania (w tym Odwołującemu) informacji o wynikach
przeprowadzonego badania oferty, czego Zamawiający jednak nie dokonał. Tym samym
Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zaniechanie takie jako naruszające prawa pozostałych
uczestników Postępowania nie zasługuje na ochronę prawną i w ocenie Odwołującego
powinno zostać skorygowane poprzez stosowne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
5.8
Tymczasem w niniejszej sprawie doszło właśnie do faktycznej odmowy udzielenia
Odwołującemu wglądu do oferty konkurencyjnej, czym jest on zainteresowany w kontekście
możliwości przeprowadzenia maksymalnie szerokiej weryfikacji oceny ofert dokonanej przez
Zamawiającego.
Pisma procesowe Stron i Uc
zestników postępowania
Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego P.
B. K. P. SA,
(…), V. T. Sp. z o.o., (…) oraz E.(2) Sp. z o.o., (...) (dalej:
Przystępujący/wykonawca Konsorcjum z liderem P. S.A.) złożył pismo procesowe datowane
na dzień 11.09.2017 r. wnosząc o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem odroczonej rozprawy Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia
2
5.09.2017 r. podtrzymując dotychczasowe stanowisko (wnosząc o oddalenie odwołania w
całości) i przedstawiając argumentację popierającą swoje stanowisko.
Kolejnym pismem z dnia 25.09.2017 r. Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A.
podtrzymał swoje stanowisko (zawarte w piśmie procesowym z dnia 11.09.2017 r. oraz
podniesione na rozprawie w dniu 12.09.2017 r.) wnosząc o oddalenie odwołania w całości,
wnosząc o przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie oraz odnosząc się
jednocześnie do twierdzeń Odwołującego zawartych w pismach procesowych oraz na
rozprawie w dniu 12.09.2017 r.
Pismem procesowym z dnia 26
.09.2017 r. przystępujący po stronie Odwołującego – M. W.
S.A. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Odwołujący pismem procesowym z dnia 27.09.2017 r. podtrzymał swoją argumentację
przedstawioną w odwołaniu z dnia 1 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1816/17) oraz w
podsumowaniu argumentacji przedstawionej przez odwołującego wobec stanowiska
zamawiającego - PGIMiG Termika S.A. („Zamawiający") zawartego w piśmie z dnia 11
września 2017 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie oraz przez przystępującego po
stronie Zamawiającego - konsorcjum w składzie: P. B. K. P. S.A., V. T. Sp. z o.o., E.(2) Sp. z
o.o. (dalej łącznie zwani „Konsorcjum P.") w piśmie procesowym z dnia 11 września 2017 r.
oraz na rozprawie w dniu 12 września 2017 r. oraz w odpowiedzi na argumentację
przedstawioną przez:
a) Konsorcjum P.
w piśmie procesowym z dnia 25 września 2017 r.,
b) Zamawiającego, w piśmie procesowym z dnia 26 września 2017 r.,
c) Przystępującego M. W. S.A. w piśmie procesowym z dnia 26 września 2017 r.
-
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania załączając do pisma procesowego:
1) Wyciąg z Części III SIWZ Projekt Umowy.
2) Wyciąg z Części III SIWZ Projekt Umowy, Załącznik nr 4 „Zakres, Granice i Wyłączenia z
Przedmiotu Umowy".
3) Wyciąg z Części II SIWZ - Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia -
Załącznik nr 1 - Ogólna charakterystyka przedsięwzięcia.
4) Wyciąg z Części I SIWZ - Załącznik 3.2 Dane techniczne KG, urządzeń i instalacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A., Odwołującego oraz Przystępującego M. W. S.A. oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu of
ert. W odwołaniu podniósł zarzuty wobec
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie wnosząc o jej odrzucenie oraz wnosząc o
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A
. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
Przystępującego z liderem P. S.A oraz Przystępującego M. W. S.A., jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba w szczególności poddała ocenie oferty Odwołującego, Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A. obejmujące formularze ofertowe (w szczególności
oświadczenia zawarte w pkt 5), załącznik nr 3.2. do SIWZ w pkt 13.15, zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w ofercie wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A.,
korespondencję pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą odnosząca się do treści jego
oświadczenia zawartego w pkt 5 formularza ofertowego, wezwanie tego wykonawcy o
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (dołączone do
oferty oświadczenia złożone na formularzach Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia - dalej: „JEDZ”, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów),
złożone przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. dokumentów podmiotowych w
postaci wykazu zrealizowanych robót, poświadczeń należytego wykonania robót (referencji),
oświadczenia członka Zarządu złożonego przed notariuszem odnoszącego się do likwidacji
oraz zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne spółki z siedzibą w Republice Białorusi
udostępniającej wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A. swoje zasoby, wyjaśnień ww.
wykonawcy w zakresie reprezentacji Spółki z siedziba w Republice Białorusi.
Izba poddała również ocenie Część III SIWZ Projekt Umowy, Część III SIWZ Projekt
Umowy, Załącznik nr 4 „Zakres, Granice i Wyłączenia z Przedmiotu Umowy", Część II SIWZ
-
Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 - Ogólna
c
harakterystyka przedsięwzięcia oraz Część I SIWZ - Załącznik 3.2 Dane techniczne KG,
urządzeń i instalacji. Izba przeprowadziła również dowód z dokumentu i poddała ocenie
załącznik nr 3.2. do SWIZ, załącznik nr 2.2. do części II SIWZ,
W ramach korespondencji związanej z modyfikacjami SIWZ oraz wyjaśnianiem jej
treści Izba za najistotniejsze dla rozstrzygnięcia zarzutu związanego z zużyciem energii na
potrzeby własne kotłowni gazowej uznała odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz 539
zawarte w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia.
Izba oceniła również dowód złożony przez Przystępującego Konsorcjum z liderem P.
S.A. w postaci wyciągu z ustawy Republiki Białoruś o notariacie i działalności notarialnej z
dnia 18 lipca 2004 r. Nr 305-5 oraz postanowien
ia Ministra Sprawiedliwości Republiki
Białoruś o zatwierdzeniu instrukcji o porządku dokonywania czynności notarialnych z dnia 23
października 2006 r. Nr 63 w urzędowym języku rosyjskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym
na język polski.
Izba uwzględniła i przeprowadziła dowody zawnioskowane przez Strony i
uczestników postępowania w treści odwołania (Odwołujący), treści pism procesowych oraz
na rozprawie.
Izba w zakresie przedstawionej przez Odwołującego ekspertyzy pt.: „Ekspertyza
techniczna na temat wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne KG” (wrzesień
2017 r.)
uznała ją za stanowisko własne tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano w dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 214-390137.
Powyższe
oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej
ustawy P
rawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020).
Izba w zakresie przedmiotu zamówienia ustaliła w pierwszej kolejności, że nowy blok
kotłowni gazowej (dalej KG) o mocy 390MW
t
(realizowany w formule 3 x 130MW
t
) będzie
pełnił funkcję szczytowo - rezerwową (vide SIWZ IDW pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 3.1. lit. c).
Zgodnie z treścią SIWZ cz. II zał. Nr 1 „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu
zamówienia” (str. 5 i 6).
1.1.2. Koncepcja ogólna KG
Podstawową funkcją i przeznaczeniem planowanej KG szczytowo - rezerwowej, która
stanowi przedmiot niniejszego Zamówienia będzie:
-
zapewnienie pokrycia podszczytowego i
szczytowego zapotrzebowania na ciepło dla
klientów EC Ż. w wyniku zastąpienia zespołu kotłów WP-120 K11 i K12,
-
pełnienie funkcji rezerwowego źródła ciepła w przypadku postoju lub zaniżenia
zdolności produkcyjnych BGP i/lub bloków fluidalnych z kotłami OFz-450.
Nowa kotłownia gazowa KG - będzie się charakteryzować wysokosprawną produkcją ciepła
z
zachowaniem standardów ochrony środowiska, wprowadzanych przez dyrektywę IED.
Konfiguracja KG zostanie oparta na sprawdzonych, najnowocześniejszych rozwiązaniach
technicznych.
1.1.3. Koncepcja techniczna KG (str. 6)
Układ technologiczny planowanego obiektu, będącego Przedmiotem niniejszej Umowy,
powstanie w oparciu o
kotły wodnorurkowe, które zostaną zabudowane w miejscu
istniejących elektrofiltrów oraz czopuchów kotłów WP-120 nr 11 i 12, w nowym budynku KG.
Kotłownia będzie się składała z następujących elementów:
-
3 kompletnych kotłów wodnorurkowych, z palnikami gazowymi, o mocy cieplnej ok.
130MWt każdy, wraz urządzeniami pomocniczymi (3 jednostki kotłowe o mocy
sumarycznej ok. 390MWt),
-
Kompletnego wyposażenia pomocniczego kotłów: komina, kanałów powietrza i spalin,
zbiorników, wentylatorów, pomp, rozprężaczy, układów elektrycznych i AKPiA itp.
1.1.5.2. Charakterystyka zmienności zapotrzebowania na ciepło (str. 8)
W wyniku realizacji projektów związanych z modernizacją EC Ż., założono następującą
konfigurację pokrycia zapotrzebowania na ciepło:
-
BGP oraz kotły fluidalne OFz, będą pracowały w podstawie obciążenia cieplnego,
z
możliwością różnego udziału w produkcji.
-
Kotły wodne zasilane gazem będą pokrywać podszczytowe i szczytowe
zapotrzebowanie na ciepło.
-
Kotły wodne WP-120 będą pokrywać zapotrzebowanie szczytowe na ciepło,
w
przypadkach, nie osiągania wymaganych wartości mocy.
1.1.5.3.
Wymagania projektowe związane z eksploatacją
Z racji zakładanej roli KG w układzie produkcji ciepła, kotłownia może pracować w jednym
z
kilku trybów. Wymaga się, aby w zależności od aktualnych potrzeb, KG była w stanie
zapewnić parametry zadane przez potrzeby sieci ciepłowniczej, określone wstępnie
w
poniższym zestawieniu:
Zamawiający w SIWZ Część II „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu umowy” zał.
2.2. do
SIWZ zatytułowany „Wymagania techniczne dla Przedmiotu Umowy w zakresie
branży technologicznej” zawarł następujące postanowienia:
1.
TECHNICZNE PARAMETRY PRZEDMIOTU UMOWY I JEGO INSTALACJI
POMOCNICZYCH
1.1.
Wymagane parametry techniczne Przedmiotu Umowy
1.1.1.
Parametry
charakterystyczne określające wielkość KG
Tabela 1.1.1.1 Podstawowe dane techniczne (projektowe) KG.
Główne elementy składowe Zespołu
Kotłowego:
-
jeden kocioł wodnorurowy wyposażony
w niskoemisyjne palniki gazowe
- wentylatory powietrza (1x110% lub 2x60%)
-
pompy przewałowe (2x50%),
-
wentylatory spalin (1x110%, jeżeli wymagane)
-
instalację odazotowania spalin
Zamawiający w Rozdziale 15 zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert
” określił kryteria oceny ofert, ich wagę oraz sposób liczenia punktacji. W kolejnych
punktach tego Rozdziału wskazał, co następuje.
15.1. Przy dokonywaniu wyboru najko
rzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
poniższy wzór:
Wi = 85 x (Ki / Kmax) + Ei
Gdzie:
Wi
– Kryterium oceny [punkty]
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty]
Kmax
– Maksymalna uzyskana wartość oceny ekonomicznej wśród wszystkich ocenianych
ofert [punkty]
Ei
– Parametr oceny eksperckiej i-tej oferty [punkty w zakresie 0 – 15]. Parametr ten będzie
wynikiem oceny zaoferowanych rozwiązań technicznych przedstawionych przez Wykonawcę
w i-
tej ofercie (Załączniki od nr 3 do nr 3,8 do Instrukcja dla Wykonawców), dokonanej przez
ekspertów PGNiG TERMIKA SA, powołanych przez Zamawiającego
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty], obliczany z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, według wzoru:
Ki = - 0,0007972 x C1i
– (38978 / C2i) + 599
Gdzie:
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty]
C1i
– Cena ofertowa i-tej oferty [tys. PLN]
C2i
– Sprawność kotła gwarantowana w i-tej ofercie [%]
Ei
– Parametr oceny eksperckiej i-tej oferty [punkty w zakresie 0 – 15pkt].
Prz
yznana ilość punktów (Ei) będzie sumą uzyskanych punktów dla zaoferowanych
rozwiązań technicznych przedstawionych przez Wykonawcę w i-tej ofercie (Załączniki od nr
3 do nr 3.8), dokonanej przez ekspertów PGNiG TERMIKA SA, powołanych przez
Zamawiającego, oceniane będzie:
1.
Zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne – 0-5 punktów
2.
Stężenie NH3 w spalinach– 0-5 punktów
3. Moc cieplna
– Minimum techniczne kotła – 0-5 punktów
Powyższe parametry oceniane będą wg zasady: 5 punktów za najlepszą ofertę
pr
zedstawiającą najniższą wartość i kolejno punkt mniej za kolejne oferty z wyższymi
wartościami.
Oferty zawierające ten sam parametr o takich samych wartościach otrzymują tę samą ilość
punktów wynikającą z zajmowanego miejsca w skali od 1-5.
W przypadku, gd
y wszystkie oferty będą zawierały parametr o takich samych wartościach
otrzymują tę samą, maksymalną ilość punktów.
Oferty zwierające parametry gorsze (wyższe) niż oferta oceniona na 1 punkt otrzymują 0
punktów.
15.2.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę
punktów (Wi) w ramach kryteriów oceny ofert, obliczonych wg punktu 15.1. Liczba punktów
(Wi) zostanie obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
15.3.
Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towar
ów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
15.4.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert.
15.5.
W przypadku pojawienia się w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej
omyłki rachunkowej, Zamawiający poprawi je i niezwłocznie zawiadomi o tym fakcie
Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
15.6.
Zamawiający poprawi również, i niezwłocznie zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę,
którego oferta została poprawiona, inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.
15.7.
O wyborze oferty Zamawiający zawiadomi niezwłocznie Wykonawców, którzy złożyli
ofertę.
15.8.
Zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpi jedna
z przesłanek wymienionych w art. 93 Ustawy.
Odpowiedzi na pytania i modyfikacje SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 01.02.2017 r. działając na
podstawie art. 38 ust. 2 oraz ust
. 4 ustawy Pzp odpowiedział na pytania wykonawców. W
ramach pytania oznaczonego numerem 174 Zamawiający wskazał, że:
Pytanie 174
„W związku z koniecznością podania w tabeli 2.3.1. z zał. 3 (Gwarantowane Parametry
Techniczne) Umowy w poz. 8 wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne
proszę o informację czy podana wartość ma dotyczyć pojedynczego kotła i urządzeń
niezbędnych do jego pracy przy mocy nominalnej, czy potrzeb własnych całej kotłowni
(zespołu trzech kotłów) przy mocy nominalnej? Czy należy uwzględniać zapotrzebowanie na
energię elektryczną wszystkich urządzeń pomocniczych kotła, wentylacji, klimatyzacji i
instalacji oświetleniowych?”
Odpowiedź:
„Zamawiający będzie brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących trzech kotłach i wszystkich urządzeniach
pomocniczych w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy
ciągłej." (podkreślenie Izby).
Zamawiający w piśmie z dnia 24.03.2017 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie Nr
539:
„W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie 174 prosimy o potwierdzenie, że w formularzu
oferty w pkt: 5. GWANANTUJEMY, ŻE zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
będzie wynosiło ……………………… MW (z dokładnością jednego miejsca po przecinku)
Należy wskazać zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne dla całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych. Prosimy o
potwierdzenie, że w Pkt 13.15; Pkt 14.15; Pkt 1515; 16.15 SIWZ Cz. I Załącznik nr 3.2.
„Zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne Zespołu Kotłowego” należy podać zużycie
energii dla jednego kotła wraz z pracującymi układami technologicznymi niezbędnymi dla
pracy jednego kotła”.
Odpowiedź:
„Zamawiający informuje, iż w formularzu oferta oczekuje podania maksymalnej wartości
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy pracujących z mocą
nominalna trzech zespołach kotłowych wraz z wszystkimi urządzeniami pomocniczymi
zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 174. Potwierdzamy, że w Pkt 13.15; Pkt 14.15; Pkt
1515; 16.15 SIWZ Cz. I Załącznik nr 3.2. należy podać Zużycie energii elektrycznej na
potrzeby własne pojedynczego Zespołu kotłowego”.
Izba ustaliła, że P. B. K. P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w złożonej
ofercie w pkt 5 formularza o
fertowego zawierającym deklarację „Gwarantujemy, że zużycie
energii elektrycznej na potrzeby własne będzie wynosiło 0,8 MW (z dokładnością jednego
miejsca po przecinku).
Izba ustaliła również, że w ofercie Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka
z o.o. na str. 161 w pkt 13.15 tabeli sporządzonej w oparciu o załącznik 3.2. do SIWZ został
wskazany parametr „zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne Zespołu Kotłowego” w
wy
sokości 0,8 MW.
W zakresie korespondencji odnoszącej się do treści oferty Przystępującego Konsorcjum z
liderem P.
S.A. Izba ustaliła następujące okoliczności:
Zamawiający pismem z dnia 09.05.2017 r. wezwał Przystępującego Konsorcjum P. S.A., V.
T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty z dnia
16.02.2017 r. W pkt 3 powyższego pisma Zamawiający wskazał: ”Zamawiający prosi o
potwierdzenie, iż w pkt 5 Formularza Oferta podane zostało maksymalne zużycie energii
elektr
ycznej pojedynczego zespołu kotłowego (0,8 MW) i jako wartość do oceny ofert należy
przyjąć wartość 3 x 0,8 MW = 2,4 MW dla maksymalnego zapotrzebowania na energię
elektryczną całej Kotłowni Gazowej? W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, że „Treść
niniej
szego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.) i odnosi się do niejawnej części oferty.
W odpowiedzi n
a powyższe wezwanie Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o.
oraz E.(2)
Spółka z o.o. pismem z dnia 12.05.2017 r. w pkt 3 wskazał, że” „Potwierdzamy, iż
w pkt 5 Formularza oferty podane zostało maksymalne zużycie energii elektrycznej
pojedync
zego zespołu kotłowego (0,8 MW). W związku z tym, iż Kotłowania Gazowa składa
się z trzech zespołów kotłowych to jako wartość do oceny ofert należy przyjąć wartość 3 x
0,8 MW = 2,4 MW dla maksymalnego zapotrzebowania na energię elektryczna całek
Kotłowni Gazowej”. Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka
z o.o. oświadczył jednocześnie we wstępnej części powyższego pisma, ze jego treść (wraz z
załącznikami) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.). Przystępujący wskazał, że: „Potwierdzamy, że wszystkie informacje
objęte niniejszym pismem dotyczą treści oferty Wykonawcy z dn. 07.04.2017 r. w zakresie
odnoszącym się do części objętej klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. W związku z tym,
podtrzymujemy także dla przedmiotowego pisma (wraz z załącznikiem) wskazane
zastrzeżenie i podnosimy, iż uzasadnienie zastrzeżenia treści naszej oferty jako utajnionej ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa zachowuje ważność także dla wyjaśnień
dotyczących tych (zastrzeżonych) części oferty”.
W ramach dalszej korespondencji
Zamawiający pismem datowanym na dzień 20.06.2017 r.
wezwał Przystępującego Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w
lit. b) odnośnie B. E. F. S.A., tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby o dokumenty ujęte
w pkt 8.3. SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o.
oraz E.(2)
Spółka z o.o. dla B. E. F. S.A. złożył m.in. oświadczenie osoby uprawnionej do
reprezentacji tego podmiotu złożone przed notariuszem potwierdzające brak orzeczenia
przez sąd wobec ww. podmiotu będącego podmiotem zbiorowym, zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary wraz z
tłumaczeniem tego dokumentu.
Powyższe oświadczenie zawierało również informację o braku otwarcia likwidacji Spółki
Akcyjnej B. E. F.
i zostało złożone przez p. J. S. N. – jako podwykonawcę w ramach zadania
„Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż.”. W treści tego oświadczenia zawarto następującą
wzmiankę: „Potwierdzając zgodność podpisu złożonego na dokumencie, notariusz nie bierze
odpowiedzialności za prawidłowość informacji w treści. (…) Ja, P. V. N., notariusz
Brzeskiego notarialnego okręgu Republiki Białoruś (Świadectwo o realizacji notarialnej
działalności Nr 108, wydane Ministerstwem Sprawiedliwości Republiki Białoruś dnia 08
kwietnia 2014), poświadczam autentyczność podpisu Prezesa Zarządu Spółki Akcyjnej „B. E.
F.
” J. S. N. złożonego w mojej obecności na tym dokumencie. Tożsamość J. S.N. została
potwierdzona, uprawnienie do reprezent
acji zostało sprawdzone”.
Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący P. B. K. P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2)
Spółka z o.o. złożył na załączniku Nr 2.8. Wykaz wykonanych robót budowlanych
(zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i objęty jednym z zarzutów dotyczących
nieuprawnionego zastrzeżenia tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa).
W dokumencie tym wskazano dwie realizacje na rzecz podmiotu z siedzibą w Rosji
obejmujące dostawę i zabudowę kotłów gazowych zakończone w latach 2014 i 2017 i
zrealizowane przez Spółkę Akcyjną B. E. F. Wraz z wykazem Konsorcjum P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. złożyło poświadczenia wraz z ich tłumaczeniami, że
zrealizowane prace zostały wykonane w sposób należyty ze wskazaniem parametrów
zainstalowanych urządzeń
ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY
Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A. w złożonej ofercie zawarł zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z jego uzasadnieniem. Ww. wykonawca oświadczył, że
wskazane części oferty:
-
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów B. E. F. Spółka Akcyjna;
-
Załącznik nr 2.1 Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego: JEDZ P. B. K. P. S.A., JEDZ V. T. Sp. z o. o., JEDZ E.(2) Sp. z o. o., JEDZ
B. E. F.
Spółka Akcyjna, JEDZ E. - Z. W. Sp. z o. o.;
-
Załącznik nr 2.2 Harmonogram realizacji umowy;
-
Załącznik nr 2.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy;
-
Załącznik nr 2.4 Wstępny wykaz środków trwałych;
-
Załącznik nr 2.5 Podwykonawcy;
-
Załącznik nr 2.6 Wstępny projekt organizacji przedsięwzięcia;
-
Załącznik nr 2.7 Informacje o sposobie realizacji dostaw;
-
Załącznik nr 3.1 Charakterystyka Przedmiotu Umowy;
-
Załącznik nr 3.2 Dane techniczne KG, urządzeń i instalacji;
-
Załącznik nr 3.3 Części zamienne i szybkozużywające się, specjalistyczne urządzenia i
narzędzia remontowe;
-
Załącznik nr 3.4 Program szkoleń;
-
Załącznik nr 3.5 Przepisy, objaśnienia, normy i standardy stosowane przez Wykonawcę,
niewystępujące w PFU;
-
Załącznik nr 3.6 Oznaczenia, jednostki i symbole stosowane przez Wykonawcę, a
niewystępujące w PFU;
-
Załącznik nr 3.7 Program Zapewnienia i Kontroli Jakości; • Załącznik nr 3.8 Część
rysunkowa Oferty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dn. 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 133 poz. 103 ze zm.)
Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A. wskazał, iż informacje (w części zastrzeżonej)
zawarte w ofercie (dalej: „Informacje Poufne") niewątpliwie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy i w pełni odpowiadają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zgodnie z postanowieniami art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Każda z Informacji Poufnych zawiera wrażliwe informacje gospodarcze dotyczące bądź to
sfery handlowej i/lub organizacyjnej, bądź to technologicznej Wykonawcy. Fakt, iż podmioty
współpracujące z Wykonawcą przy przygotowaniu oferty (w tym wskazani podwykonawcy,
podmiot udostępniający zasoby) obejmowały klauzulą poufności przekazywane Wykonawcy
dane składające się na część techniczną oferty (jak w i zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby -
na część formalnoprawną oferty) w konsekwencji powodował nałożenie także
wskazanego zobowiązania na Wykonawcę. Pozwalamy sobie zauważyć, iż poszczególne
podmioty tworzące konsorcjum to uznane na rynku przedsiębiorstwa posiadające wieloletnie
doświadczenie oraz szereg zaawansowanych technologicznie zadań inwestycyjnych, których
realizację zakończyły z pozytywnym efektem. Posiadane bogate doświadczenie, wzgląd na
posiadane kontakty handlowe i bliskie relacje biznesowe z wieloma specjalistycznymi
podmiotami działającymi m.in. w sektorze energetyki (w szczególności przez sprzedaż
wyspecjalizowanych urządzeń objętych przedmiotem niniejszego zamówienia - w tym też w
zakresie przedstawianych przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań), nabyta wiedza
specjalistyczna oraz związane z tym know-how powodują, iż podmioty te nieustannie
rozwijają się pod względem proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych, co
ma następnie bezpośrednie przełożenie na elementy kosztowe, w tym także
koszty eksploatacyjne, które dzięki specjalistycznej wiedzy i rozwojowi są sukcesywnie
obniżane czego przykładem może być współpraca zainteresowanych stron przy
przedmiotowym temacie przetargowym, która pozwoliła zaoferować przez Wykonawcę
bardzo konkurencyjną cenę oraz warunki realizacyjne.
Oświadczamy, iż charakter tajemnicy przedsiębiorstwa ma w szczególności dokumentacja
techniczna zawarta w treści oferty (tj. załączniki od 3.1 do 3.8). Wskazany element oferty
pokazuje jakie szczegółowo urządzenia i maszyny zostały dobrane i zaoferowane przez
Wykonawcę oraz technologiczne ujęcie przedmiotu zamówienia autorstwa Wykonawcy pod
kątem realizacyjnym. Zawierają one informacje modelowo wręcz odpowiadające definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozwalamy sobie przypomnieć w tym miejscu, że dokumentacja
techniczno -
technologiczna załączona do oferty zawiera niezwykle szczegółowe dane
techniczne, które jako całość nie są dostępne w ogólnych biuletynach czy publikowanych
specyfikacjach technicznych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 lutego 2007
r. (sygn. akt V CSK 444/06) Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności. Wysoki poziom uszczegółowienia danych technicznych jest następstwem
oczekiwań Zamawiającego, dane te jednakże nie są przekazywane zwyczajowo każdemu
zainteresowanemu. W obrocie prawnym nie poddanym reżimowi PZP informacje o takim
stopniu szczegółowości przekazuje się tylko w przypadku bardzo zaawansowanych stadiów
negocjacji kontraktu i to pod warunkiem zachowania ich w całkowitej poufności. Zawarte w
ofercie wskazania co do rozwiązań technicznych, konfiguracje komponentów itd.,
umożliwiają podjęcie próby naśladownictwa tego produktu jako całości, co w połączeniu z
pozostałymi informacjami zawartymi w ofercie (zestawieniami dot. kosztów, w tym
optymalnych kosztów eksploatacyjnych), czyni tą groźbę niezwykle realną. W tym zakresie
należy zauważyć, iż jakkolwiek naśladownictwo produktów jest prawem zakazane stanowiąc
jeden z czynów nieuczciwej konkurencji, to celem naszym nie jest walka z nieuczciwym
naśladownictwem, lecz zapobieżenie tego typu sytuacji, właśnie poprzez utajnienie ważkich
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z opisu techniczno-technologicznego
wynikają również jednoznacznie koszty eksploatacji, gdyż są one realnym wynikowym
podsumowaniem szacunku pracy oferowanej technologii na Państwa obiekcie w oparciu o
wskazane dane wyjściowe. Z tego względu zastrzeżone części oferty należy ujmować
systemowo jako spójną całość co determinuje konieczność podjęcia przez Wykonawcę
czynności w kontekście przedmiotowego utajnienia. Ujawnienie tych informacji naraża nas
na ryzyko przechwycenia
lub utrudnienia realizacji naszych kontraktów,
Naruszenie zasad poufności, narusza nasze przyszłe interesy, ograniczając naszą
wiarygodność jako partnera handlowego. To z kolei może powodować trudności w
zawieraniu kontraktów dostawowych w przyszłości.
Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów natury handlowej, wskazujemy, iż dane
te stanowią wrażliwą wiedzę techniczną, bowiem obejmują informacje odnoszące się do
poszczególnych komponentów oferowanych technologii, niedostępne w naszych jawnych
katalogach, stronach internetowych, czy publikowanych lub prezentowanych na targach
specyfikacjach technicznych. Podkreślamy z całą mocą, iż orzecznictwo Sądu
Antymonopolowego (w aktualnym stanie prawnym Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów) jednoznacznie wskazuje źródła zaopatrzenia przedsiębiorcy, jako informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu wskazujemy chociażby na
postanowienia Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 1/96;
opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX) i z 30 października 1996 r. (sygn. akt
XVII Amz 3/96; opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX), w których Sąd ten orzekł,
że Stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
Ponadto, z uwagi na posiadane doświadczenie (będące przedmiotem udostępnienia na
rzecz Wykonawcy) naszego głównego partnera technologicznego tj. firmy B. E. F. Spółka
Akcyjna w kontraktach realizowanych poza procedurą zamówień publicznych (czyli
faktycznie w kontraktach prywatnych), obejmowanych przez zainteresowane strony - w tym
też inwestorów, klauzulą poufności (jako tajemnica zainteresowanych podmiotów)
zobowiązani jesteśmy także do objęcia wszystkich dokumentów ofertowych wskazujących na
przedmi
otowe doświadczenie (w tym też dokumentów JEDZ każdego z partnerów
konsorcjum, JEDZ podmiotu udostępniającego -podwykonawcy, zobowiązanie do
udostępnienia) koniecznym zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważamy, iż także wszystkie elementy oferty o charakterystyce organizacyjnej
dedykowanej do przedmiotu oferty tj. załączniki od 2.2 do 2.7 są tajemnicą przedsiębiorstwa
co determinuje konieczność ich utajnienia. W zakresie definicji przedsiębiorstwa mieszczą
się dokumenty sfery handlowo-organizacyjnej, a takimi są bezsprzecznie wszystkie ww.
przywołane dokumenty ofertowe, co jednoznacznie wynika z ugruntowanego orzecznictwa i
doktryny.
Wykonawca dla utajnienia powyższych informacji podjął najdalej idące środki zmierzające do
zapobieżenia ich ujawnieniu osobom nieuprawnionym. W pierwszej kolejności wskazujemy,
iż do poszczególnych Informacji Poufnych miał dostęp ograniczony krąg osób. Osoby te są
najbardziej zaufanymi pracownikami i są związane klauzulami poufności. Z kolei całokształt
Informacji
Poufnych był wiadomy wyłącznie wąskiemu gronu osób przygotowujących
ostateczną wersję oferty. Zewnętrzni doradcy nie byli w ogóle dopuszczani do wiedzy na
temat jakiejkolwiek z Informacji Poufnych.
Dane ujęte w Informacjach Poufnych były przekazywane w szczególny sposób, odmienny od
obowiązującego ogólnie u Wykonawcy, a przede wszystkim zapewniający przypadkowe
ujawnienie tych danych. Dane te nie były przesyłane ogólną pocztą firmową i nie
przechodziły przez kancelarię ogólną. Wszelkie dokumenty zawierające Informacje Poufne
były przekazywane bezpośrednio pomiędzy pracownikami przygotowującymi ofertę. Wersje
el
ektroniczne poszczególnych dokumentów zawierających Informacje Poufne były
przekazywane z pominięciem sieci Internet, a nawet firmowego Intranetu. Wprowadzano je i
wyłącznie do pamięci komputerów, które nie miały połączenia z Internetem celem uniknięcia
ich przejęcia.
Podkreślamy, iż uczestnicząc w postępowaniach przetargowych zawsze podejmujemy
czynności w kierunku zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tej części oferty, w której
znajdują się informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy w szerokim ujęciu
także ekonomiczno-organizacyjnym zarówno odnośnie nas jak i partnerów z którymi
współpracujemy przy danych tematach ofertowych.
WYNIK POSTĘPOWANIA
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22.08.2017 r. poinformował
wykonawców o wyniku postępowania. W piśmie tym zostało wskazane, że za
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum P. B. K. P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu i złożył ofertę spełniającą wymagania postawione w SIWZ. Konsorcjum P. B. K.
P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. otrzymało łącznie 91 punktów w ramach
kryteriów oceny ofert, w tym 4 pkt za parametr odnoszący się do maksymalnego
zapotrzebowania na energię elektryczną zaoferowany na poziomie 2,4 MW.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują jedynie częściowe
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym
( w zakresie zarzutu odnoszącego się do
kwestii tajmnicy przedsiębiorstwa dotyczącej korespondencji związanej z wyjaśnieniami
oferty Konsorcjum z liderem P. S.A.),
jednakże ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P.,
podczas gdy
, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał, że w stosunku do
podmiotu tr
zeciego, na zasobach którego polegał na potrzeby spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu - B. E. F. S.A. („Spółka Białoruska") - nie zaistniała przesłanka wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP, ponieważ forma dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P.
(tj. oświadczenie złożone przez p. J. S. N. w dniu 22 marca 2017 r. działającego w imieniu
Spółki Białoruskiej) jest niezgodna z § 7 ust. 3 ww. Rozporządzenia, ponieważ wskazany
dokument nie został przedłożony w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, a w
formie oświadczenia, pod którym notariusz poświadczył jedynie autentyczność podpisu
osoby składającej to oświadczenie a na obecnym etapie Postępowania, w ocenie
Odwołującego, nie istnieje już możliwość ponownego uzupełnienia tego dokumentu
(doku
ment ten podlegał już bowiem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP).
W zakresie formy dokumentu w
postaci oświadczenia p. J. S. N. złożonego w dniu 22 marca
2017 r.
(działającego w imieniu B. E. F. S.A.) Izba uznała, że oświadczenie to spełnia
wymogi f
ormalne, stosownie do treści § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126). Analiza powyższego przepisu nie
wskazuje bow
iem żadnej szczególnej formy takiego oświadczenia, w szczególności, że ma
ono przybrać postać formę aktu notarialnego w rozumieniu krajowych przepisów ustawy o
notariacie
lub jakąkolwiek inna szczególną postać. W ocenie Izby pojęcie „Oświadczenie
złożone przed notariuszem” należy rozumieć w ten sposób, iż notariusz winien poświadczyć
tożsamość osoby składającej oświadczenie – bez konieczności badania prawdziwości tego
oświadczenia, jak również konieczności nadawania mu jakiejkolwiek szczególnej formy.
Istot
ą tego rodzaju oświadczenia jest bowiem złożenie jego przez osobę uprawnioną, w tym
wypadku do reprezentowania podmiotu zbiorowego, zaś odpowiedzialność za jego treść
oraz prawdziwość obciąża osobę, która składa to oświadczenie. Ratio legis tego przepisu
z
mierza bowiem do tego aby własnym oświadczeniem doszło do zastąpienia dokumentu
krajowego w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotów
zbio
rowych dla podmiotów, które mają siedzibę poza granicami RP i w których nie wystawia
się tego typu dokumentów. Co istotne w krajach tych przepisu prawa mogą w ogóle nie
przewidywać odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, które to rozwiązanie jest
właściwe dla systemu prawnego UE. Nadto w państwach tych mogą istnieć znaczne
odrębności w zakresie przepisów regulujących czynności notarialne, które to odrębności
wynikają z wyciągu aktu prawnego Republiki Białoruskiej, tj. dowodu przedłożonego przez
Przystępującego Konsorcjum z Liderem P. S.A. W takich sytuacjach trudno zakładać, aby
wymóg „złożenia oświadczenia przed notariuszem” odczytywać inaczej jak tylko jako
potwierdzenie tożsamości osoby je składającej wraz z ustaleniem jej prawa do reprezentacji,
z tym ze wskazani
em w treści tego oświadczenia, że jest ono składane w imieniu podmiotu
zbiorowego
– nie zaś jako oświadczenie własne osoby fizycznej.
Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie Izby, iż w ramach udokumentowanej
przedmiotowym oświadczeniem czynności notarialnej Prezes Zarządu B. E. F. S.A. złożył w
obecności notariusza podpis pod oświadczeniem, zaś notariusz poświadczył jego tożsamość
i prawo do reprezentacji podmiotu, w imieniu którego to oświadczenie zostało złożone. O
powyższym świadczy cały kontekst zawartych w tym dokumencie oświadczeń, jak również
fakt, że notariusz wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za prawdziwość tego
oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż złożona przez Przystępującego w ramach
postępowaniu forma i zakres treściowy tego dokumentu są zgodne ze wskazanym wyżej § 7
ust. 3 Rozporządzenia. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 PZP w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia na skutek uznania, że Przystępujący w
sposób należyty wykazał brak przesłanki wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie
wskazanego wyżej art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp.
2. Zrzut naruszenia art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 PZP poprzez dokonanie, w ocenie
Odwołującego, nieuprawnionej modyfikacji treści oferty Konsorcjum P. w zakresie parametru
dotyczącego zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne (z wartości 0,8 MW wskazanej
w treści oferty Konsorcjum P. na 2,4 MW), podczas gdy Zamawiający nie miał, zdaniem
Odwołującego, prawa do tak daleko posuniętej ingerencji w treść oferty wykonawcy, a w
szczególności nie był uprawnionym do poprawienia wskazanej w ofercie wartości w sposób
przyjęty przez Zamawiającego (co, w zasadzie w ocenie Odwołującego, miało charakter
niedozwo
lonych ustawą negocjacji z art. 87 ust. 1 PZP).
O
dnosząc się do zarzutu związanego z poprawieniem przez Zamawiającego w
ofercie Przystępującego Konsorcjum z Liderem P. S.A. wartości parametru zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne 3 instalowanych zespołów kotłowych Izba, analizując
postanowienia SIWZ, w tym w szczególności odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz
539 w części podzieliła argumentację Zamawiającego w zakresie sposobu liczenia i
prezentacji ilości energii. Izba uznała bowiem, że na potrzeby kryteriów pozacenowych,
celem uwidocznienia w formularzu ofertowym,
wykonawcy mieli obowiązek przedstawić w
pkt 5 gwarantowane zużycie elektrycznej na potrzeby własne dla całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych (vide
odpowiedź na pytanie nr 539), w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd., tj. instalacjach
przewidzianych do pracy ciągłej (vide odpowiedź na pytanie nr 174).
W toku rozprawy w dniu 28.09.2017 r. Strony i uczestnicy postępowania potwierdzili,
że ze względu na fakt, że projektowana kotłownia gazowa będzie zespołem przewidzianym
do pracy w szczytowych okresach zapotrzebowania
na energię, możliwy będzie jeden z
wielu scenariuszy jej pracy, tj. że nie będzie ona brała udziału w produkcji energii cieplnej,
że będzie działała jako układ wspomagający przy pracy jednego, dwóch lub wszystkich
zespołów kotłowych jednocześnie. Istotą tego rodzaju układów, z jakimi mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu, jest powielanie dla kolejnych zespołów kotłowych tych samych
instalacji ze względu na fakt, iż są to zespoły bliźniacze, tj. cechujące się tymi samymi
parametrami, funkcjami, modułami oraz wymagającymi tych samych instalacji
towarzyszących. Jak wynika z analizy dokumentacji technicznej (w szczególności założeń
projektowych), postanowień SIWZ wskazanych przez Odwołującego w ostatnim piśmie
procesowym (piśmie z dnia 27.09.2017 r.) oraz złożonych na rozprawie w dniu 28.09.2017 r.
wyjaśnień przez pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego niektóre urządzenia i
instalacje są wspólne dla wszystkich trzech zespołów kotłowych – jednakże ich
zapotrzebowanie na energię będzie proporcjonalne do ilości pracujących w danym
momencie zespołów kotłowych. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że istnieje
możliwość zbudowania dla trzech identycznych kotłów jednej instalacji towarzyszącej (w
zakresie wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd.), jak również trzech odrębnych zespołów dla
każdego kotła. Powyższe będzie zależało od przyjętych przez wybranego wykonawcę
założeń i rozlokowania tych urządzeń w przeznaczonych dla nich pomieszczeniach.
Jednakże wówczas trudno byłoby uzyskać możliwość wygaszania poszczególnych zespołów
kotłowych np. przy zbyt małym zapotrzebowaniu na energię cieplną lub dla wykonywania
czynności serwisowych i konserwacyjnych odrębnie dla każdego zespołu kotłowego. Tym
samym Izba uznała, że na potrzeby oceny parametru zużycia energii elektrycznej, każdy
zespół kotłowy powinien być traktowany jako całkowicie odrębny i samodzielny moduł.
Powyższe wynika chociażby z faktu, że nowy blok o mocy 390MW
t
(realizowany w formule 3
x 130MW
t
)
będzie pełnił funkcję szczytowo - rezerwową (vide SIWZ IDW pkt 3 Opis
przedmiotu zamówienia ppkt 3.1. lit. c). Zgodnie z treścią SIWZ cz. II zał. Nr 1 „Wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia” (str. 5 i 6) odesłano do „Koncepcji ogólnej
projektowanej i budowanej kotłowni gazowej” wskazując, że podstawową funkcją
i przeznaczeniem planowanej K
otłowni Gazowej szczytowo - rezerwowej, która stanowi
przedmio
t niniejszego zamówienia, będzie zapewnienie pokrycia podszczytowego
i
szczytowego zapotrzebowania na ciepło dla klientów EC Ż. w wyniku zastąpienia zespołu
kotłów WP-120 K11 i K12 oraz pełnienie funkcji rezerwowego źródła ciepła w przypadku
po
stoju lub zaniżenia zdolności produkcyjnych BGP i/lub bloków fluidalnych z kotłami OFz-
450. Zgodnie z pkt 1.1.5.3. ww. załącznika do SIWZ wskazano wymagania projektowe
związane z eksploatacją. W punktu tego wynika, że z racji zakładanej roli projektowanej
K
otłowni Gazowej w układzie produkcji ciepła, kotłownia może pracować w jednym z kilku
trybów. Wymaga się, aby w zależności od aktualnych potrzeb, Kotłowania Gazowa była
w
stanie zapewnić parametry zadane przez potrzeby sieci ciepłowniczej, określone wstępnie
w
poniższym zestawieniu, które przewiduje pracę projektowanej kotłowni gazowej w zakresie
szczytowego zapotrzebowania na ciepło realizując funkcję rezerwy mocy cieplnej.
Przedstawiona wyżej konfiguracja pokrycia zapotrzebowania na ciepło w
E
lektrociepłowni Ż. zakłada, że projektowana kotłownia gazowa (KG) będzie pełniła funkcje
szczytowo-
rezerwowego źródła mocy cieplnej – a więc ze względu na swoją niską
bezwładność będzie stopniowo włączana do produkcji w zależności od bieżącego
zapotrzebowania na ener
gię. Przedstawiona na wykresie i tabeli na str. 9 i 10 SIWZ cz. II
zał. Nr 1 „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia” koncepcja
wykorzystania tej kotłowni w ogólnym bilansie produkcyjnym pozwala na przyjęcie, iż każdy
zespół kotłowy winien stanowić kompletny, tj. zdolny do samodzielnej pracy układ aby
umożliwić włączanie poszczególnych zespołów kotłowych w produkcję stosownie do
aktualnego zapotrzebowania na energię cieplną. W jaki sposób taka funkcja będzie
realizowana przez poszczególnych wykonawców jest bez znaczenia, jednakże nie pozostaje
ona bez wpływu na prezentację (podkreślenie Izby) parametru zużycia energii elektrycznej
na potrzeby własne.
Mając na uwadze powyższe sposób definiowania przez Zamawiającego pojęcia
„Zespołu kotłowego” jako kompletnego i samodzielnego układu wydaj się w tych warunkach i
w tak zdefiniowanych założeniach racjonalne – czego konsekwencją jest przyjęcie, że ogólne
sumaryczne zapotrzebowanie na energię elektryczną dla całej kotłowni przy pracujących
trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych winno stanowić sumę
zapotrzebowania na energię 3 zespołów kotłowych – niezależnie od przyjętych przez
poszczególnych wykonawców rozwiązań. Definicja ta nie musi znaleźć odzwierciedlenia na
etapie realizacji
– jednakże należy ją stosować na etapie ofertowania, w tym w
szczególności celem wyliczenia i zadeklarowania zapotrzebowania na energię elektryczną
dla wszystkich trzech zespołów kotłowych. Jest to wynikiem tego, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz 539 nie pozwalały na
jednoznaczne określenie sposobu wyliczenia zapotrzebowania na energię dla 1 zespołu
kotłowego, zaś w dość precyzyjny sposób pozwalały na jej określenie dla całej kotłowni.
Dowodem pierwszego z
ałożenia jest to, że w każdej z badanych przez Izbę ofert
(Odwołującego, Przystępującego M. W. S.A. oraz Przystępującego Konsorcjum z Liderem
P.
) wielkość dla 1 zespołu kotłowego została wyliczona i zwizualizowana w inny sposób.
Jednakże w kontekście podniesionych zarzutów, które są dla Izby wiążące na mocy treści
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
(wskazującego, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu), istotna jest zadeklarowana przez poszczególnych
wykonawców wartość ujęta w pkt 5 formularza ofertowego – a więc wartość zużycia energii
elektrycznej dla całej kotłowni (przy pracujących 3 zespołach kotłowych) z uwzględnieniem
zużycia energii elektrycznej dla wszystkich pracujących wówczas urządzeń przewidzianych
do pracy ciągłej - zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 174. Odmienność prezentacji zużycia
energii elektrycznej
dla 1 zespołu kotłowego nie ma ostatecznie wpływu na porównywalność
ofert w oparciu o kryterium pozacenowe „zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
kotłowni gazowej”, gdyż to nie ten parametr był poddany punktacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby. Odwołujący wskazując w pkt 2.23. pisma
procesowego z dnia 27.09.2017 r. doszło do rozszerzenia przez tego wykonawcę zarzutów
zawartych w odwołaniu. Wskazanie nowej podstawy faktycznej związanej z nierównym
traktowaniem wykonawców stanowi zupełnie odmienne ujęcie zarzutu związanego z
poprawieniem przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego Konsorcjum z Liderem P.
S.A.
wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne kotłowni gazowej wskazując,
że czynność ta była nieuprawniona (dosł.: „nieuprawniona modyfikacja treści oferty”) oraz,
że wykonawca Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. S.A. przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W toku rozprawy Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. wskazał, że w swojej
ofercie zużycie energii przez instalacje towarzyszące, w tym instalacje wspólne dla 3
zespołów kotłowych, rozłożył proporcjonalnie pomiędzy te zespoły uzyskując dla jednego
zespołu wartość 0,8 MW. Nie wyodrębnił tej wartości, co w ocenie Izby nie było konieczne,
gdyż takiego wymogu nie zawarto w treści SIWZ. Stąd też wystąpiły dopuszczalne w ramach
dokumentacji postępowania różnice w sposobie wyliczenia, a raczej prezentacji, tych
po
szczególnych wartości w załączniku 3.2. do oferty w pkt 13.15 (załącznik – tabela do
części I SIWZ – Instrukcja Dla Wykonawców). Taki sposób wyliczenia przez Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A. umożliwiał zatem określenie sumarycznego zużycia energii
elektrycznej dla całej kotłowni – a zatem dokonanie poprawienia tej wartości w formularzu
ofertowym. Sposób prezentacji tej wartości u Odwołującego oraz Przystępującego M. był
zupełnie inny, co wynika wprost z ich wyjaśnień oraz dokonanej przez Izbę analizy złożonych
ofert. Tym samym czynność ewentualnego poprawienia tej wartości byłaby niemożliwa w
przypadku tych dwóch wykonawców, co winno powodować konieczność przyjęcia przez
Zamawiającego ich deklaracji złożonych w pkt 5 formularza ofertowego. Co niezwykle
istotne, różnice w prezentacji tej wartości istnieją również w ofertach Odwołującego i
Przystępującego M. W. S.A., w tym dla Odwołującego zachodzi trudność w interpretacji
znaczenia poszczególnych wartości ujętych w pkt 13.15 załącznika nr 3.2. do SIWZ
(objętego w ofercie tego wykonawcy zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa) w
kontekście wartości zaoferowanej w pkt 5 formularza ofertowego.
Powyższe oznacza zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
poprawienia w ofercie Przystępującego wartości 0,8MW na 2,4MW. Po pierwsze na taką
czynność, bez udziału wykonawcy, pozwalała treść samej oferty tego wykonawcy. Było
bowiem logiczne, że nie można przyjąć treści oferty, gdzie ta sama wartość (0,8MW) została
wskazana dla 1 zespołu kotłowego oraz dla całej kotłowni (składającej się z trzech
identycznych zespołów kotłowych). Po drugie Zamawiający miał prawo zakładać, że wartość
ujęta w formularzu ofertowym jest wynikiem pomyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
– na co wskazuje chociażby treść pytania skierowanego do Przystępującego (pkt 3
pisma z dnia 09.05.2017 r. znak FZ/MWo/2177/2017).
Na taką poprawę pozwalał również
sposób „rozłożenia” energii zużywanej przez cześć wspólną układu, tj. równomiernie dla 3
zespołów kotłowych. Tym samym, w ocenie Izby, zostały spełnione przesłanki wskazane w
odwołaniu przez samego Odwołującego (pkt 3.6.2. odwołania), tj. Zamawiający był w stanie
samodzielnie (bez udziału wykonawcy) na podstawie całej treści przedłożonej oferty
poprawić omyłkę i istniał, w przypadku tego wykonawcy, tylko jeden możliwy sposób
poprawy tej omyłki, zaś zastosowanie tej instytucji nie doprowadziło do istotnej zmiany treści
oferty. W tym ostatnim zakresie, w ocenie Izby, mamy bowiem do czynienia nie tyle ze
zmianą treści merytorycznej oferty, lecz sposobu prezentacji pewnej wartości ze względu na
pominięcie przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. wytycznych ujętych w
odpowiedziach na pytania o numerach 174 i 539.
Zamawiający formułując pytanie dotyczące tej rozbieżności wręcz zasugerował
odpowiedź, czego nie sposób uznać w tym określonym przypadku za naruszenie, gdyż w
zasadzie chodziło jedynie o potwierdzenie uzasadnionych, w ocenie Izby, przypuszczeń
Zamawiającego, że wykonawca Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. powielił, w zakresie
odnoszącym się do trzech zespołów kotłowych w pkt 5 formularza ofertowego (str. 5 oferty),
wartość wskazaną w pkt 13.15 dla jednego zespołu kotłowego w załączniku 3.2. do części I
SIWZ
– Instrukcja Dla Wykonawców (zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
Zespołu Kotłowego) znajdującą się na str. 161 złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający formułując to pytanie w zasadzie uzyskał jedynie potwierdzenie swoich
przypuszczeń oraz zgodę na takie wyliczenie (poprawienie) tej omyłki, co doprowadziło do
tego, że Zamawiający w informacji o wyniku postępowania do oceny przyjął wartość 2,4 MW
– zgodnie z wyjaśnieniami ww. wykonawcy (vide Tabela oceny ofert – postępowanie
przetargowe 16DFZZ256).
W tych okolicznościach faktycznych skierowane przez
Zamawiającego zapytanie należy w zasadzie uznać za próbę uzyskania zgody na taki
sposób poprawienia tej omyłki, gdyż Zamawiający w sposób prawidłowy i jedyny możliwy w
tych okolicznościach odczytał niezgodność treści oferty wykonawcy konsorcjum z liderem P.
S.A. z treścią SIWZ (a w zasadzie wytycznymi ujętymi w przywołanych wyżej odpowiedziach
na pytania o numerach 174 oraz 539).
W tym miejscu Izba wskazuje, iż nie podziela zaprezentowanego w pkt 3.6.1.
odwołania poglądu Odwołującego, że wartość 0,8MW nie mogła zostać poprawiona przy
wykorzystaniu instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż „nieprawidłowo
podany przez Konsorcjum P.
parametr w ogóle nie stanowił niezgodności z SIWZ”. Otóż
niezgodność oferty Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. wynikała bowiem, jak
wyżej wskazano, z pominięcia wyjaśnień SIWZ zawartych w treści odpowiedzi na pytania o
numerach 174 oraz 539, z których wynikało, że: „Zamawiający informuje, że w formularzu
oferta oczekuje podania maksymal
nej wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących z mocą nominalną trzech zespołach kotłowych wraz z
wszystkimi urządzeniami pomocniczymi zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 174”, a zatem
„Zamawiający będzie brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących trzech kotłach i wszystkich urządzeniach
pomocniczych w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy
ciągłej”.
W ocenie Izby zakres
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni
gazowej, a więc konieczny do ujęcia w pkt 5 formularza ofertowego, był jasno i stanowczo
określony przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zawarte w odpowiedziach nr 174 i 539
stanowiły integralną część SIWZ – jako przekazane wykonawcom w trybie art. 38 ust. 2 i 4
ustawy Pzp (modyfikacja treści SIWZ). Jedyny problem wykonawcy mogli mieć, co zostało
wyżej wskazane, z ujęciem, wyliczeniem i prezentacją tego zużycia dla jednego zespołu
kotłowego (pkt 13.15 załącznika do części I SIWZ – IDW) – co jednak nie było objęte
zakresem zarzutów i nie miało, w ocenie Izby, żadnego wpływu na kwalifikację wykonawców
i porównywalność ofert w oparciu o przedmiotowe kryterium pozacenowe.
Tym samym sposób wyliczenia zapotrzebowania na energię elektryczną dla jednego
zespołu kotłowego w ofercie Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. pozwalał, w
ocenie Izby, na samodzielne ustalenie i poprawienie wartości dla całej kotłowni w pkt 5
formularza ofertowego. Zatem w ocenie
Izby stanowisko Zamawiającego, w zakresie pojęcia
„kotłowni” i „zespołu kotłowego”, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stoi w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ. Powyższe wynika bowiem z roli jaką będzie pełniła projektowana
kotłownia gazowa w wolumenie produkcji energii cieplnej przez Elektrociepłownię Ż.. Ze
względu na różnice technologiczne przyjętych w poszczególnych ofertach rozwiązań
zasadne było założenia Zamawiającego (wskazane na str. 3 pisma procesowego z dnia
25.09.2017 r.), że Brak wskazania wyczerpującej listy (instalacji i urządzeń – przypis Izby)
nie był w żadnym razie efektem niestaranności Zamawiającego a jedynie założenia, że
wyczerpująca lista urządzeń jest zależna od oferowanej technologii, a zatem szczegółowy
skład Zespołów Kotłowych w różnych ofertach będzie różny. Powyższe różnice zostaną
wskazane w ramach rozpoznania zarzutu odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższą argumentację tym samym Izba uznała, że nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
3. Zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5) PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy oferta Konsorcjum P. podlega, w ocenie
Odwołującego, odrzuceniu w związku z tym, że została złożona przez wykonawcę, który
powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania, ponieważ działając, co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on Zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd w zakresie wartości parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, a
powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę punktów w przyjętych w Postępowaniu
kryteriach oceny ofert.
Izba
w ramach oceny poprawności procedury wyjaśnienia treści oferty
Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. i poprawienia stwierdzonej przez
Zamawiającego omyłki uznała, ze Zamawiający w prawidłowy sposób zastosował instytucję
uregulowaną w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji nie doszło również, ze
względu na wynikowy charakter tego zarzutu, do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP.
Podstawą takiego uznania jest okoliczność, iż Zamawiający samodzielnie dostrzegł
powyższą omyłkę, która w ocenie Izby miała charakter oczywisty, gdyż nie sposób przyjąć za
racjonalne wskazanie takiego samego poziomu zużycia energii elektrycznej na potrzeby
własne jednego zespołu kotłowego oraz całej kotłowni składającej się z trzech takich samych
zespołów. Okoliczność ta przesądza bowiem, że nie mamy do czynienia z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd – a jedynie omyłką polegającą na powieleniu tej samej wartości –
wbrew
treści wyjaśnień i modyfikacji SIWZ ujętych w odpowiedziach na pytania o numerach
174 oraz 539.
Tym samych nie doszło do wypełnienia się hipotezy normy prawnej ujętej w przepisie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
4. Zrzut naruszenia art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK") poprzez
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P.
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej
zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy
Konsorcjum P.
a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, wskazane dokumenty dotyczyły
potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum P. warunków udziału w Postępowaniu lub
zgodności treści oferty Konsorcjum P. z wymaganiami SIWZ obowiązującej w Postępowaniu,
a jednocześnie nie istnieją podstawy do zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu tego zarzutu
Odwołujący sprecyzował, że jego żądanie obejmuje
d
okumenty postępowania składające się na korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w zakresie
odnoszącym się do parametru maksymalnego zapotrzebowania na energię elektryczną, jak
również inne informacje, których udostępnienia Zamawiający odmówił, obejmujące takie
dokumenty jak wykaz robót budowlanych, referencje, formularz JEDZ zawierający opis
posiadanych doświadczeń przez Konsorcjum P..
W pier
wszej kolejności Izba wskazuje, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1
do 3 ustawy Pzp w odniesieniu do korespondencji związanej z wyjaśnieniem i modyfikacją
treści oferty wykonawcy Konsorcjum z Liderem P.. Izba wskazuje, iż w korespondencji tej
brak jest jakichkolwiek inform
acji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli
za taką tajemnicę przyjąć wartość zużycia energii elektrycznej dla 1 zespołu kotłowego na
poziomie 0,8MW ujętą w pkt 13.15 załącznika od części I SIWZ – IDW to już samo
zaprezentowanie przez Zamawiającego wyniku dokonanej poprawki (wartości 2,4MW) ze
względu na to, że stanowiła ona podstawę wyliczenia punktacji w zakresie pozacenowego
kryterium oceny ofert
, powinno skutkować ujawnieniem pozostałym wykonawcom istoty
procedury zastosowanej przez Zamawiającego przy tej czynności. Zamawiający był bowiem
zobligowany do wyjawienia pozostałym wykonawcom w jaki sposób doszło do zmiany treści
oferty wykonawcy Konsorcjum z liderem P.
S.A. w odniesieniu do wartości stanowiącej
podstawę wyliczenia punktacji i tym samym stworzenia rankingu oferty.
Nadto cała ta korespondencja utraciła swój walor tajemnicy, gdyż istota przebiegu
procesu dojścia do wartości 2,4 MW była przez Strony omawiana w toku rozprawy w dniu
12.09.2017 r. Już wówczas Odwołujący oraz Przystępujący M. uzyskali informacje jaki był
przebieg tej czynności i co legło u podstaw przyjęcia ostatecznie wartości 2,4MW. Powyższe
posk
utkowało, ze strony Przystępującego M., wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z treści
jego oferty (formularz cenowy pkt 5 i pkt 13.15 załącznika 3.2. do części I SIWZ – IDW) z
jednoczesnym odtajnieniem danych z pkt 13.15. Do tego wniosku przyłączył się Odwołujący
wnioskując o powołanie jako dowodu analogicznych elementów swojej oferty z
podtrzymaniem zastrzeżenia niejawności wobec parametru zużycia dla 1 zespołu kotłowego
(pkt 13.15 załącznika do Części I SIWZ – IDW).
Mając na uwadze powyższe zarzut w tym zakresie potwierdził się, gdyż Zamawiający
był zobligowany do ujawnienia istoty procesu poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy
Konsorcjum z liderem P. S.A.
W zakre
sie pozostałych podstaw faktycznych tego zarzutu, odnoszących się do
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i dotyczących
„(…) posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (…)”, tj. wniosków o ujawnienie i
udostępnienie określonych w ramach żądań odwołania dokumentów (wykaz, referencje,
JEDZ)
Izba uznała, że zastrzeżenie tych informacji przez wykonawcę Konsorcjum z liderem
P.
S.A. było uzasadnione w stwierdzonych przez Izbę okolicznościach faktycznych.
Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z dostawą i
instalacją nowoczesnego zespołu kotłowego, która to instalacja może cechować się
zróżnicowanymi parametrami technicznymi i przyjętymi rozwiązaniami ze względu na
odmienne
uzyskiwanie zakładanych parametrów przez różnych producentów. Jako przykład
odmienności rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A.
należy wskazać rozwiązanie ujęte na str. 153 złożonej oferty w pkt 2 zatytułowanym
„Rozwiązania branży technologicznej” – załącznik nr 3.1. str. 5/7 (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Już tylko z tego powodu wykonawca ten miał prawo zakładać, co zostało
wskazane w zawartym w jego ofercie uzasadnieniu zastrzeżenia tych dokumentów, że dzięki
zdobytym kontaktom handlowym i dzięki doświadczeniu zdobytemu przez podmiot
udostępniający mu zasoby na potrzeby niniejszego postępowania, uzyskał przewagę nad
pozostałymi wykonawcami. Przystępujący wskazał jednocześnie, że dzięki tym relacjom
handlowym mógł zaoferować w toku postępowania korzystną dla Zamawiającego cenę
ofertową.
W tym miejscu Izba wskazuje, że ocenie w zakresie zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegają jedynie wyjaśnienia oraz
uzasadnienie złożone przez wykonawcę, ale co najistotniejsze, przede wszystkich same
informacje objęte zastrzeżeniem. To bowiem ich zakres, struktura oraz merytoryczna
wartość decydują, czy doszło, na skutek respektowania tego zastrzeżenia przez podmiot
zamawiający, do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. W zakresie tego ostatniego przepi
su Izba wskazuje, że w ramach zasady
proporcjonalności podmiot zamawiający winien ocenić, czy w ramach danego postępowania
nie doszło do zachwiania równowagi pomiędzy interesem określonego wykonawcy a ogółem
innych interesów podlegających ochronie, tj. interesem publicznym realizowanym m.in. przez
wprowadzenie zasady jawności postępowania oraz interesem pozostałych wykonawców,
który materializuje się w zasadzie przejrzystości postępowania, transparentności działań
podmiotu zamawiającego i wreszcie - w prawie do kontroli działań tego ostatniego w ramach
środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby analiza dokumentacji technicznej i zaproponowanych przez
Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. rozwiązań pozwoliła przyjąć, iż dzięki tym
rozwiązaniom wykonawca ten uzyskał w niniejszym postępowaniu przewagę konkurencyjną
pozwalającą na zaoferowanie Zamawiającemu najkorzystniejszego ekonomicznie
rozwiązania. Jednocześnie Izba ustaliła, że przewaga taka została przez tego wykonawcę
uzyskana dzięki współpracy z innymi podmiotami, w tym dzięki zrealizowanym przez te
podmioty w przeszłości dostawom na rzecz podmiotów zewnętrznych. Zaprezentowane w
wykazie realizowanych dostaw i robót podmioty, na rzecz których zrealizowano te dostawy,
nie pozwalają na przyjęcie, że procedura udzielenia tych zamówień miała charakter otwarty,
tj. poddany takiemu reżimowi jak w zakresie zamówień publicznych. Dołączone do tego
wykazu poświadczenia zawierają w sobie dane obejmujące zakres współpracy określonych
podmiotów, ich udział w procesie inwestycyjnym, dane techniczne dostarczonych urządzeń,
oraz co najistotniejsze, wartość tych robót. Izba w tym miejscu wskazuje, że ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, mogą podlegać określone relacje handlowe o ile spełniają one
przesłanki ujęte w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób bowiem takim
informacjom odmówić wartości mającej znaczenie dla pozycji rynkowej danego podmiotu.
Przystępujący Konsorcjum z liderem P.. S.A. wskazał bowiem, że: Fakt, iż podmioty
współpracujące z Wykonawcą przy przygotowaniu oferty (w tym wskazani podwykonawcy,
podmiot udostępniający zasoby) obejmowały klauzulą poufności przekazywane Wykonawcy
dane składające się na część techniczną oferty (jak w i zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby -
na część formalnoprawną oferty) w konsekwencji powodował nałożenie także
wskazanego zobowiązania na Wykonawcę. Posiadane bogate doświadczenie, wzgląd na
posiadane kontakty handlowe i bliskie relacje biznesowe z wieloma specjalistycznymi
podmiotami d
ziałającymi m.in. w sektorze energetyki (w szczególności przez sprzedaż
wyspecjalizowanych urządzeń objętych przedmiotem niniejszego zamówienia - w tym też w
zakresie przedstawianych przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań), nabyta wiedza
specjalistyczna ora
z związane z tym know-how powodują, iż podmioty te nieustannie
rozwijają się pod względem proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych, co
ma następnie bezpośrednie przełożenie na elementy kosztowe, w tym także koszty
eksploatacyjne, które dzięki specjalistycznej wiedzy i rozwojowi są sukcesywnie obniżane
czego przykładem może być współpraca zainteresowanych stron przy przedmiotowym
temacie przetargowym, która pozwoliła zaoferować przez Wykonawcę bardzo konkurencyjną
cenę oraz warunki realizacyjne.
Ujawnien
ie tych informacji naraża nas na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji
naszyc
h kontraktów (…) Naruszenie zasad poufności, narusza nasze przyszłe interesy,
ograniczając naszą wiarygodność jako partnera handlowego. To z kolei może powodować
trudności w zawieraniu kontraktów dostawowych w przyszłości. Ponadto, z uwagi na
posiadane doświadczenie (będące przedmiotem udostępnienia na rzecz Wykonawcy)
naszego głównego partnera technologicznego tj. firmy B. E. F. Spółka Akcyjna w kontraktach
realizowanych poza procedurą zamówień publicznych (czyli faktycznie w kontraktach
prywatnych), obejmowanych przez zainteresowane strony -
w tym też inwestorów, klauzulą
poufności (jako tajemnica zainteresowanych podmiotów) zobowiązani jesteśmy także do
objęcia wszystkich dokumentów ofertowych wskazujących na przedmiotowe doświadczenie
(w tym też dokumentów JEDZ każdego z partnerów konsorcjum, JEDZ podmiotu
udostępniającego -podwykonawcy,
zobowiązanie
do
udostępnienia)
koniecznym
zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba w kontekście treści zastrzeżonych informacji, w tym w szczególności
zaproponowanych rozwiązań technologicznych, przy uwzględnieniu uzyskanej dzięki temu
przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. uznała
zastrzeżenie tych informacji za uzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na skutek zaniechania
udostępnienia Odwołującemu wskazanych w treści odwołania dokumentów podmiotowych
Konsorcjum z liderem P. S.A.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż pomimo uwzględnienia zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
8 ust 1 do 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
ramach jego podstawy faktycznej obejmującej korespondencję dotyczącą parametru zużycia
energii elektry
cznej na potrzeby własne kotłowni gazowej nie doszło do uwzględnienia
odwołania ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący był
w stanie sformułować zarzut w zakresie tej czynności Zamawiającego (w zakresie
poprawienia omyłki dotyczącej zużycia energii elektrycznej), w ramach postepowania
odwoławczego uzyskał informacje, co do przebiegu tej czynności (protokół z rozprawy z dnia
12.09.2017 r.), na skutek odroc
zenia rozprawy miał możliwość ustosunkowania się do
argumentacji pr
zeciwników procesowych, co do przebiegu tej czynności (vide pismo
procesowe Odwołującego z dnia 27.09.2017 r.) - co powoduje, że w tych okolicznościach
faktycznych uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu uwzględnionego zarzutu na
wynik postępowania i oddalenie pozostałych zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
C
złonkowie:
…………………….
…………………….
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z o.o., (...) oraz S. E. S.A.,
(...) i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum E. S.A., (...), P. E. Spółka z
o.o., (...) oraz S. E. S.A.
tytułem wpisu od odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia
2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Członkowie:
……………………
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 3 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/17
Zamawiający – PGNiG Termika S.A., (...) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa kotłowni szczytowej w EC
Ż." – (postępowanie znak 16DFZZ256).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 214-390137.
W dniu 22.08.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.
I. Odwołujący odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1
września 2017 r. zaskarżył czynność podjętą przez PGNiG Termika S.A, z siedzibą w
Warszawie, polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. P. B. K. P. S.A. z
siedzibą w L. (…), V. T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (…), E.(2) Sp. z o.o. z siedzibą w P.
(adres: (...)
) (dalej łącznie zwani „Konsorcjum P."), a także zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia przez Zamawiającego 1) dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez
Konsorcjum P.
dotyczących spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących
posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, 2) korespondencji prowadzonej pomiędzy
Konsorcjum P.
a Zamawiającym, dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne.
II. Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucił
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w
zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał, że w stosunku do podmiotu trzeciego, na zasobach którego
polegał na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu - B. E. F. S.A. („Spółka
Białoruska") - nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP, ponieważ
forma dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P. (tj. oświadczenie złożone przez p. J.
S. N.
w dniu 22 marca 2017 r. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej) jest niezgodna z §
7 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego, ponieważ wskazany dokument nie został
przedłożony w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, a w formie oświadczenia,
pod którym notariusz poświadczył jedynie autentyczność podpisu osoby składającej to
oświadczenie a na obecnym etapie Postępowania nie istnieje już możliwość ponownego
uzupełnienia tego dokumentu (dokument ten podlegał jaz bowiem uzupełnienia w trybie art.
26 ust. 3 PZP;
2. art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 PZP poprzez dokonanie nieuprawnionej modyfikacji
treści oferty Konsorcjum P. w zakresie parametru dotyczącego zużycia energii elektrycznej
na potrzeby własne (z wartości 0,8 MW wskazanej w treści oferty Konsorcjum P. na 2,4
MW), podczas gdy Zamawiający nie miał prawa do tak daleko posuniętej ingerencji w treść
oferty wyko
nawcy, a w szczególności nie było uprawnionym poprawienie wskazanej w
ofercie wartości w sposób przyjęty przez Zamawiającego (co, w zasadzie, miało charakter
niedozwolonych ustawą negocjacji z art. 87 ust. 1 PZP), w konsekwencji należałoby uznać,
że Zamawiający w rzeczywistości naruszył także:
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP
poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez
Konsorcjum P., podczas gdy oferta Konsorcjum P.
podlega odrzuceniu w związku z tym, że
została złożona przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania,
ponieważ działając, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie wartości parametru zużycia
energii elektrycznej na potrzeby własne, a powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę
punktów w przyjętych w Postępowaniu kryteriach oceny ofert.
Jednocześnie, Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie:
4. art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji2 („UZNK") poprzez zaniechanie
ujawnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P. odnoszących
się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności
technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a
Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie
wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, podczas
gdy wskazane dokumenty dotyczyły potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum P.
warunków udziału w Postępowaniu lub zgodności treści oferty Konsorcjum P. z
wymag
aniami SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, a jednocześnie nie istnieją podstawy do
zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
III. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie prz
ez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania
i jego uwzględnienie w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, innych
dowodów, które zostały powołane w treści niniejszego odwołania, a także tych, które będą
przedłożone na rozprawie,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 22 sierpnia 2017 r. polegającej na
wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P.,
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum P. z Postępowania oraz odrzucenia
oferty Konsorcjum P.
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
5. nakazanie Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez
Konsorcjum P.
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a
dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji
prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji
treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne,
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Wymagani
a formalne odwołania
W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest
wyższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów wydanego na
podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od przesłania
informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania (tj. o wyborze oferty Konsorcjum P. jako najkorzystniejszej w Postępowaniu) w
dniu 22 sierpnia 2017 r.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z
art. 182 ust. 1 pkt 1 PZP.
Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 2 PZP wpis od
odwołania w kwocie 20.000 złotych został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a
dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania.
Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 PZP Odwołujący wskazuje, iż zaskarżone czynności oraz
zaniechani
a Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a
także że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku wskazanych powyżej naruszeń
przepisów PZP. Oferta Odwołującego została zaklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu
ofert zgodnie z kr
yteriami oceny ofert ustalonymi w Postępowaniu przez Zamawiającego. W
przypadku zarzutów odwołania mających na celu odrzucenie oferty Konsorcjum P. (zarzuty
wskazane w punktach II.1-
3 petitum niniejszego odwołania), zidentyfikowane przez
Odwołującego nieprawidłowości w sposób oczywisty skutkują brakiem możliwości uzyskania
zamówienia przez Odwołującego i dopiero uwzględnienie jego zarzutów tę możliwość mu
przywróci. W przypadku bowiem uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności
wskazanych zarzutów odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych
czynności, Odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie
z przyjętymi w Postępowaniu kryteriami oceny ofert powinna zostać uznana za
najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem.
W przypadku zaś zarzutu odwołania mającego na celu ujawnienie zastrzeżonych części
oferty Konsorcjum P.
(zarzut wskazany w punkcie II.4 petitum niniejszego odwołania), w
razie jego uwzględnienia, Odwołujący będzie miał możliwość pełnej weryfikacji oferty
złożonej przez konkurencyjnego wykonawcę. Na obecnym etapie Postępowania nie można
bowiem wykluczyć, że oferta złożona przez Konsorcjum P., pomimo że została obecnie
uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, powinna w rzeczywistości zostać odrzucona.
Niewątpliwie grozi to poniesieniem przez Odwołującego szkody. Powyższe potwierdza
orzecznictwo KIO, zgodnie z którym naruszenie zasady jawności postępowania, w tym
prawa wglądu do pełnej treści oferty, powoduje uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia
lub zagraża jego powstaniem (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010 r.,
sygn. KIO/UZP 6/10). Powyższe dowodzi wykazania przez Odwołującego przestanek z art.
179 ust. 1 PZP uprawniających do wniesienia odwołania.
UZASADNIENIE
1. STAN FAKTYCZNY
1.1. Zamawiający wszczął Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 214-
390137 w dniu 5 listopada 2016 r.
1.2. Przedmiotem zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, jest budowa
kotłowni szczytowej w EC Ż. o mocy około 390 MWt wraz z jej powiązaniami do istniejącej
lub przebudowanej infrastruktury EC
Ż. Kotłownia składać się będzie z trzech kotłów
wodnych usytuowanych w nowym budynku, w obudowie lekkiej.
1.3. Wśród kryteriów oceny ofert Zamawiający (zob. punkt 15 instrukcji dla wykonawców)
oprócz wskaźnika dotyczącego oceny ekonomicznej oferty (85% punktów możliwych do
zdobycia), ustanowił także m. in. parametr zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne
(5% punktów możliwych do zdobycia).
1.4. O tym, że zadeklarowany przez wykonawców w ofercie parametr odnoszący się do
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne miał dla Zamawiającego istotne znaczenie,
świadczy zapis projektu umowy udostępnionej wykonawcom w toku Postępowania, gdzie w
punkcie 17.7.2.3 zapisano karę umowną, należną Zamawiającemu w przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcę deklarowanego gwarantowanego zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne, w wysokości 5% wynagrodzenia wykonawcy netto. Na
marginesie można wskazać, że w przypadku Konsorcjum P., ewentualna kara umowna z
tytułu niedotrzymania wskazanego parametru wyniosłaby 5.279,695,31 PIN.
Dowód:
Ogłoszenie o zamówieniu (Załącznik nr 11 do niniejszego odwołania).
instrukcja dla wykonawców (Załącznik nr 12 do niniejszego odwołania).
Wzór umowy udostępniony wykonawcom w toku Postępowania (Załącznik nr
13 do niniejszego odwołania).
1.5. Ostatecznie termin składania ofert w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 7
kwietnia 2017 r.
1.6. We wskazanym powyżej terminie, swoje oferty złożyło 8 wykonawców, w tym
Odwołujący oraz Konsorcjum P..
1.7. Jednocześnie, w treści oferty Konsorcjum P. zadeklarowało, że zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne będzie wynosiło 0,8 MW. Pozostali wykonawcy wskazali
znacznie większe zużycie, tj. R. S.A. - 3,3 MW, Odwołujący - 2,9 MW, konsorcjum z liderem
C. P. S.A. - 4,3 MW, konsorcjum z liderem E. Z. W. Sp. z o.o. 4,4 MW, M. W. S.A. - 2,8 MW,
E.(3) S.A. - 2,1 MW oraz B. S.A. - 2,2 MW.
Dowód:
Informacja z otwarcia ofert z 10 kwietnia 2017 r. (Załącznik nr 14 do
niniejszego odwołania).
1.8. Na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Konsorcjum P. powołało się
na udostępnione jej zasoby podmiotu trzeciego - Spółki Białoruskiej.
1.9. W dniu 20 czerwca 2017 r. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 PZP
wezwał Konsorcjum P. do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że
wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu.
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 20
czerwca 2017 r. (Załącznik nr 15 do niniejszego odwołania).
1.10.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum P. w dniu 27 czerwca
przedłożyło wymagane dokumenty.
Dowód:
Pismo przewodnie Konsorcjum P.
z 27 czerwca 2017 r. (Załącznik nr 16 do
niniejszego odwołania).
1.11.
Jak się później jednak okazało, przedłożone przez Konsorcjum P. dokumenty były
niekompletne. W związku z powyższym, w dniu 6 lipca 2017 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust. 3 PZP wezwał Konsorcjum P. do uzupełnienia informacji z właściwego
rejestru albo oświadczenia, że wobec Spółki Białoruskiej nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne. We wcześniej przedłożonych dokumentach znalazło się bowiem
wyłącznie oświadczenie dotyczące prawa polskiego, tymczasem (jak wskazał Zamawiający)
oświadczenie powinno dotyczyć karalności w państwie siedziby spółki.
Dowód:
Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum P. w dniu 6 lipca 2017
r
. (Załącznik nr 17 do niniejszego odwołania).
1.12.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 6 lipca 2017 r. Konsorcjum P.
dokonało w dniu 27 lipca 2017 r. uzupełnienia dokumentów odnoszących się do Spółki
Białoruskiej. Na potrzeby wykazania braku orzeczonego wobec tej spółki zakazu ubiegania
się o zamówienia publiczne przedłożono oświadczenie z 22 marca 2017 r. złożone przez p,
J. S. N.
działającego w imieniu Spółki Białoruskiej, z którego treści wynika; że wskazana
osoba oświadczyła, że sąd nie orzekł wobec Spółki Białoruskiej zakazu udziału w
postępowaniach o zamówienia publiczne. Pod pisemnym oświadczeniem tej osoby,
notariusz białoruski - p. P. V. N. - poświadczył autentyczność podpisu p. N.
Dowód:
Odpowiedź Konsorcjum P. z dnia 27 lipca 2017 r. (Załącznik nr 18 do
niniejszego odwołania).
Oświadczenie przez p. J. S. N. działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22
marca 2017 r. (Załącznik nr 19 do niniejszego odwołania).
1.13.
W dniu 22 sierpnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu. Wybrana została oferta złożona przez Konsorcjum P., uzyskując w przyjętych
przez Zamawiającego kryteriach oceny ofert 91 punktów. Oferta Odwołującego została
zaklasyfikowana na drugim miejscu, z wynikiem 86,70 punktów.
1.14.
Jednocześnie z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wprost wynika, że
zadeklarowany przez Konsorcjum P.
w treści złożonej oferty (i podany w informacji z
otwarcia ofert) parametr dotyczący zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne tj. 0,8
MW został zmieniony i w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wskaźnik ten wynosił
już 2,4 MW.
Dowód:
informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik
nr 20 do niniejszego odwołania}.
1.15.
W dniu 22 sierpnia 2017 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
udostępnienie wszelkiej korespondencji (wraz z załącznikami tj. dokumentami) prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. od chwili złożenia oferty.
Dowód:
Wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum P. z 22 sierpnia 2017 r. (Załącznik nr
21 do niniejszego odwołania).
1.16.
W dniu 23 sierpnia 2017 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu szereg
dokumentów stanowiących wnioskowaną przez niego korespondencję. W przekazanych
dokumentach brak jednak tych istotnych, odnoszących się do spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu, a dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej. Brakuje
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Konsorcjum P. a Zamawiającym, dotyczącej
dokonania modyfikacji treści oferty tego wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie
parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne.
2.
UZASADNIENIE
ZARZUTU
DOTYCZĄCEGO
NIEPRAWIDŁOWEJ
FORMY
DOKUMENTU
POTWIERDZAJĄCEGO
BRAK
ZAISTNIENIA
PRZESŁANEK
WYKLUCZENIA
2.1. Istotą omawianego zarzutu jest kwestionowanie przez Odwołującego dokumentu
przedłożonego przez Konsorcjum P., mającego wykazać brak orzeczonego zakazu
ubiegania się o zamówienia publiczne w stosunku do Spółki Białoruskiej. Według
Odwołującego dokument ten jest nieprawidłowy w zakresie jego formy z punktu widzenia § 7
ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego.
2.2. Wskazany przepis Rozporządzenia Dokumentowego wymaga bowiem, aby w sytuacji
kiedy w danym kraju nie wydaje się urzędowych zaświadczeń, można było takie
zaświadczenie zastąpić oświadczeniem własnym wykonawcy złożonym przed notariuszem.
Przepis ten stanowi implementację do polskiego prawa artykułu 60 ust. 2 Dyrektywy
2014/24/UE (który znajduje zastosowanie także do Postępowania z uwagi na odpowiednie
odesłanie zawarte w art. 80 ust. 3 Dyrektywy 2014/25/UE ), zgodnie z którym, jeżeli państwo
trzecie (inne niż państwo członkowskie Unii Europejskiej) nie wydaje zaświadczeń
potwierdzających brak zaistnienia przesłanek do wykluczenia, można je zastąpić
oświadczeniem złożonym pod przysięgą lub w państwach trzecich nieposiadających
przepisów o oświadczeniach pod przysięgą, uroczystym oświadczeniem złożonym przez
zainteresowaną osobę przed właściwym organem sądowym lub administracyjnym,
notariuszem, albo właściwym organem zawodowym lub branżowym w państwie
członkowskim lub w państwie pochodzenia wykonawcy lub w państwie, w którym ma on
siedzibę.
2.3. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, że zarówno w świetle przepisów
Rozporządzenia Dokumentowego jak i w świetle przywołanego przepisu Dyrektywy
2014/24/UE czymś zupełnie innym niż oświadczenie złożone przed notariuszem jest
oświadczenie, pod którym notariusz poświadcza jedynie podpis danej osoby.
2.4. Należy bowiem wyraźnie podkreślić, że zasadniczym elementem odróżniającym
czynność zwykłego poświadczenia podpisu od czynności złożenia oświadczenia przed
notariuszem (niezależnie od porządku prawnego) jest element zapoznania się przez
notariusza z treścią składanego oświadczenia. Warto w tym miejscu przywołać wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 21 maja 2012 r. (sygn. KIO 873/12; KIO 884/12; KIO 885/12;
KIO 886/12), w którym Izba słusznie zwróciła uwagę, że kluczową kwestią przy ocenie tego
czy dane oświadczenie jest złożone przed notariuszem (czy też stanowi jedynie
poświadczenie podpisu) jest właśnie okoliczność faktycznego zapoznania się przez
notariusza z merytoryczną zawartością oświadczenia.
2.5. Tymczasem jednak w zaistniałym w sprawie faktycznym, oświadczenie złożone przez p.
J. S. N.
działającego w imieniu Spółki Białoruskiej z 22 marca 2017 r. nie stanowi
oświadczenia złożonego przed notariuszem (o którym mówi § 7 ust. 3 Rozporządzenia
Dokumentowego), a jedynie oświadczenie z podpisem notarialnie poświadczonym.
Analizując treść przedłożonego dokumentu należy uznać, że notariusz - p. P. V. N. - jedynie
poświadczył autentyczność podpisu p. J. S. N., a już na pewno w żaden sposób nie
potwierdził faktu zapoznania się z treścią składanego oświadczenia oraz jego
prawdziwością.
2.6. Potwi
erdzeniem powyższe jest literalna treść tego dokumentu, w której zawarte zostały
następujące stwierdzenia: „oświadczając zgodność podpisu złożonego na dokumencie,
notariusz nie bierze odpowiedzialności za przedstawioną informację, treści i nie odpowiada
za
następstwa po składaniu dokumentu" (...) Ja, P. V. N., notariusz Brzeskiego Notarialnego
Okręgu Republiki Białoruś (...) poświadczam autentyczność podpisu Prezesa Zarządu Spółki
Akcyjnej „B. E. F." J. S. N. złożonego w mojej obecności na tym dokumencie (...}".
2.7. W świetle powyższego, poświadczenie podpisu osoby podpisującej wskazane
oświadczenie nie może być uznane za równoznaczne ze złożeniem oświadczenia przed
notariuszem.
2.8. Oczywiście, jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 września 2009 r., sygn. KIO/UZP 1082/09, K10/UZP
1095/09, KIO/UZP 1112/09), nikt nie oczekuje, aby notariusze państw obcych dokonywali
stricte czynności w rozumieniu polskiej ustawy Prawo o notariacie. Jednocześnie jednak nic
nie stoi na przeszkodzie, aby np. notariusz zagraniczny poświadczył i oddał fakt swojego
przyjęcia i zapoznania się z oświadczeniem złożonymi przed nim przez określoną osobę, a
nie tylko potwierdził autentyczność podpisu pod oświadczeniem.
2.9. Także w tym zakresie można zarzucić Zamawiającemu zaniechanie dołożenia należytej
staranności przy weryfikacji dokumentów dotyczących Spółki Białoruskiej - w tym
konkretnym przypadku brak weryfikacji formy przedłożonego dokumentu. Należy bowiem
wyra
źnie podkreślić, że badanie oświadczeń i dokumentów przez Zamawiającego nie
ogranicza się przy tym do zawartych w nich treści, ale obejmuje również formę, w jakiej
zostały one złożone (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 czerwca 2010 r., sygn.
KIO/UZP 938/10, KIO/UZP 997/10, KIO/UZP 1035/10).
2.10. Niedopełnienie obowiązku przedłożenia dokumentu w wymaganej przepisami
Rozporządzenia Dokumentowego formie ma identyczne skutki jak brak przedłożenia
jakiegokolwiek dokumentu. Biorąc zaś pod uwagę fakt że Konsorcjum P. było już wzywane
do uzupełnienia (w trybie art. 26 ust. 3 PZP) dokumentu wykazującego brak orzeczonego
zakazu ubiegania się o zamówienia w stosunku do Spółki Białoruskiej, nie istnieje już
obecnie możliwość ponownego wezwania tego wykonawcy do przedłożenia prawidłowego
dokumentu (w tym przypadku: dokumentu w prawidłowej formie oświadczenia złożonego
przed notariuszem).
2.11. W związku z powyższym, Konsorcjum P. podlega wykluczeniu z uwagi na
niewykazanie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia.
3. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO NIEUPRAWNIONEJ INGERENCJI
ZAMAWIAJĄCEGO W TREŚĆ OFERTY KONSORCJUM P.
3.1. Zanim Odwołujący odniesie się w sposób konkretny do uzasadnienia przedmiotowego
zarzutu, warto jednak w sposób skrótowy przywołać znajdujący zastosowanie stan prawny.
3.2. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że regułą generalną w przepisach PZP jest,
że oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ, podlega odrzuceniu. Sytuacje wskazane w
art. 87 ust. 2 PZP, w których zamawiający ma prawo w pewnym stopniu ingerować w treść
złożonej oferty stanowią zaś wyjątki od tej zasady, a co za tym idzie, muszą być one
interpretowane ściśle, a nie rozszerzająco (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25
października 2010 r., sygn. KIO 2243/10). Przyjęcie bowiem przeciwnej wykładni
oznaczałoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Per analogiam, można odwołać się w tym zakresie także do wyroku wydanego
w dniu 4 maja 2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14
-
Esaprojekt, w którym Trybunał jasno przesądził, że zmiany oferty złożonej przez
wykonawców powinny mieć charakter wyjątkowy .
3.3. Ewentualne zmiany do treści przedłożonej oferty można zatem wprowadzać wyjątkowo z
uwzględnieniem art. 87 ust 2 PZP, który przewiduje trzy możliwości dokonania takiej
modyfikacji. Każda z nich zostanie omówiona w kolejnych punktach treści niniejszego
uzasadnienia wraz z wykazaniem, że żadna z nich nie mogła znaleźć zastosowania do
poprawienia parametru
wskazanego w treści oferty Konsorcjum P..
3.4. Pierwsza z omawianych możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art 87 ust.
2 pkt 1 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej. Z
uwagi na oczywisty charakter omyłek możliwych do poprawienia w tym trybie, muszą one
być widoczne „na pierwszy rzut oka", bez konieczności dokonywania jakichkolwiek
dodatkowych ustaleń (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2014 r., sygn. KIO
841/14). Z oczywistych zatem powodów, omawiany mechanizm nie może znaleźć
zastosowania do parametru wskazanego w ofercie Konsorcjum P..
3.5. Druga z możliwości poprawienia oferty wykonawcy wynika z art. 87 ust 2 pkt 2 PZP i
dotyczy poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. Także tego typu omyłki muszą być
łatwo zauważalne („oczywisty" charakter) a w dodatku powinny być one związane z błędną
operacją rachunkową na liczbach. Co więcej, to, że omyłka nastąpiła skutkiem błędnego
działania arytmetycznego jest niewystarczające, gdyż popełniony błąd rachunkowy, aby był
możliwy do poprawy w omawianym trybie, powinien być ewidentny, możliwy do stwierdzenia
na pierwszy rzut oka i łatwy do ustalenia dla każdego (por. wyrok Krajowej izby Odwoławczej
z 7 września 2016 r., sygn. KIO 1578/16). Tym samym, także w tym przypadku nie istnieje
podstawa do zastosowania tego trybu do poprawy parametru dotyczącego zużycia energii
elektrycznej wskazanego w ofercie P..
3.6. Zostaje zatem jedynie trzecia możliwość dokonania korekty w ofercie, przewidziana w
art. 87 ust. 2 p
kt 3 PZP. Przepis ten mówi o możliwości poprawienia niezgodności treści
oferty z SIWZ, która to poprawa nie będzie powodowała istotnych zmian w treści oferty.
Przepis ten także nie będzie mógł znaleźć zastosowania do ewentualnej poprawy oferty
Konsorcjum P.
, co najmniej z kilku powodów:
3.6.1.
Po pierwsze, należy uznać, że nieprawidłowo podany przez Konsorcjum P. parametr
dotyczący zużycia energii elektrycznej w ogóle nie stanowił niezgodności z SIWZ. W tym
sensie, przepisy SIWZ wymagały od wykonawców padania tego parametru, co Konsorcjum
P.
uczyniło. Podanie wskazanego parametru na nierealnym poziomie nie stanowiło jednak
niezgodności z SIWZ ponieważ żaden zapis specyfikacji nie zabraniał wykonawcom podania
tego parametru nawet na poziomie zerowym.
3.6.2 P
o drugie, nawet jeżeli by przyjąć, że doszło do niezgodności treści oferty
Konsorcjum P.
z wymaganiami SIWZ (co dopiero mogłoby skutkować zaistnieniem
możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP), to i tak na potrzeby powyższego
konieczne byłoby spełnienie jeszcze dwóch dodatkowych przesłanek: (i) Zamawiający
musiałby być w stanie samodzielnie (bez udziału Konsorcjum P., na podstawie całej treści
przedłożonej oferty) poprawić omyłkę i musiałby istnieć tylko jeden możliwy sposób poprawy
tej omyłki oraz (ii) poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści oferty.
O ile druga ze wskazanych powyżej okoliczności wynika wprost z literalnego brzmienia art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP, o tyle w stwierdzeniu pierwszej z nich konieczne jest odwołanie się do
treści innych przepisów PZP, w tym w szczególności do art. 89 ust. 1 pkt 7 PZP, a także do
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej izby Odwoławczej, Zgodnie bowiem z przywołanym
przepisem, zamawiający poprawia omyłki w ofercie wykonawcy we własnym zakresie, a
następnie jedynie zawiadamia wykonawcę o tym fakcie. Wówczas wykonawca może jedynie
następczo wyrazić zgodę na poprawkę dokonaną przez zamawiającego. W każdym innym
przypadku, jego oferta zostanie odrzucona. Innymi słowy, wykonawca nie ma żadnej
możliwości by w jakikolwiek sposób sugerować zamawiającemu sposób poprawienia omyłki
w jego ofercie -
jego wybór ogranicza się jedynie do wyrażenia zgody na już dokonaną przez
zamawiającego poprawkę. W związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że można
poprawi
ć omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP tylko kiedy istnieje wyłącznie jeden sposób
poprawienia niezgodności oferty z SIWZ.
Zważywszy że Konsorcjum P. wskazało w swojej ofercie zużycie energii elektrycznej na
potrzeby własne na poziomie 0,8 MW, co było poziomem nierealnym, można by ten
parametr poprawić w zasadzie na dowolną wartość (przy zapewnieniu jej realności).
Powyższe jest tym bardziej uzasadnione, że w żadnym innym miejscu oferty Konsorcjum P.
nie został wskazany ponownie ten parametr, co mogłoby dawać podstawę dla stwierdzenia
wewnętrznej sprzeczności oferty i dalszy asumpt do ewentualnego ustalenia rzeczywistej
woli Konsorcjum P.
w przedmiocie tego parametru. Co więcej, inne aspekty techniczne
wynikające z wymagań stawianych przez Zamawiającego (o czym będzie mowa w dalszej
części niniejszego pisma) tym bardziej wskazują na to, że parametr dotyczący zużycia
energii elektrycznej (na poziomie 0,8 MW) jest nierealny. Wprawdzie uwzględniając inne
parametry techniczne, wymagane przez Zamawiającego do przedstawienia w ofercie, można
znacząco zbliżyć się do realnej wartości parametru zużycia energii elektrycznej Konsorcjum
P.
to i tak mając tak dużą granicę swobody, nigdy nie będzie można jednoznacznie tego
parametru ustalić. Już samo to przesądza o niemożności zastosowania przez
Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
3.6.3.
Po trzecie i niezależnie od powyższego należy wskazać, że nawet gdyby uznać, iż
Zamawiający był w stanie samodzielnie poprawić nieprawidłowo podany przez Konsorcjum
P. parametr, z cz
ym Odwołujący stanowczo się nie zgadza, to i tak nie byłby on uprawniony
do podjęcia takiego działania z uwagi na okoliczność, iż spowodowałoby ono istotną zmianę
w treści oferty Konsorcjum P.
Zamawiający bardzo precyzyjnie określił bowiem we wzorze umowy okoliczności związane z
deklaracją wykonawcy w powyższym zakresie. Po pierwsze, parametr ten był brany pod
uwagę przy ocenie ofert. Po drugie, deklaracja wykonawcy w powyższym zakresie była
wiążąca na etapie realizacji umowy i w razie niedotrzymania gwarantowanego parametru
skutkowała naliczeniem wykonawcy kary umownej w wysokości 5% wynagrodzenia
wykonawcy netto. Tym samym należy przyjąć, że deklaracja wykonawcy w zakresie
parametru zużycia energii elektrycznej miała dla Zamawiającego kluczowe znaczenie
(w
ykładnia autentyczna postanowień SIWZ).
3.6.4.
Warto też wskazać, że postanowienia SIWZ (zarówno dotyczące kryteriów oceny
ofert, jak i w zakresie kary umownej za niedotrzymanie gwarantowanego parametru) były
znane wszystkim wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Wszelkie zatem
odstępstwa w tym zakresie, których Zamawiający dopuścił się dopiero po złożeniu oferty
przez Konsorcjum P.
, są równoznaczne z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców oraz uchybieniem zasadzie uczciwej konkurencji. Stawiałyby bowiem na tej
samej pozycji wykonawcę, który rzetelnie zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego
zawartymi w SIWZ (czyli wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu poza
Konsorcjum P.
) oraz takiego wykonawcę (w zaistniałym w Postępowaniu wyłącznie
Konsorcjum P.
), który uchybił należytej staranności przedkładając ofertę z nieprawidłowo
wskazanym parametrem, licząc na to, że będzie mógł dokonać jego poprawy (po zapoznaniu
się z deklaracjami Innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu).
3.7.
Ponadto, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie był (ani nie może być obecnie)
uprawniony do wezwania Konsorcjum P.
do wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez
niego oferty. Skorzystanie z trybu określonego w art. 87 ust. 1 PZP i uzyskanie od
wyko
nawcy wyjaśnień co do złożonej przez niego oferty może mieć bowiem miejsce jedynie
wówczas, kiedy treść oferty nie jest jednoznaczna. Taka sytuacja nie miała miejsca w
Postępowaniu w odniesieniu do oferty Konsorcjum P. Nie zaistniała bowiem jakakolwiek
wątpliwość u Zamawiającego odnośnie (i) treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum
P.
oraz (ii) treści wymagań Zamawiającego wyartykułowanych w SIWZ.
3.8
Przyjęcie przeciwnego wniosku oznaczałoby naruszenie zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących złożonej oferty, ustanowionego w art. 87 ust. 1 PZP. Skoro bowiem,
jak zostało wykazane powyżej, Konsorcjum P. dysponowało nieograniczoną wręcz liczbą
możliwości poprawy omyłki w treści oferty, to wezwanie go do wyjaśnień treści oferty
prowadziłoby nie do odtworzenia jego pierwotnego oświadczenia, lecz do wytworzenia
całkowicie nowej deklaracji. Ponadto, biorąc pod uwagę, że Konsorcjum P. mogło swobodnie
modyfikować wartość dla wskazanego parametru, nietrudno wyobrazić sobie, iż chciałoby
doprowadzić np. do zminimalizowania ryzyka wystąpienia kary umownej z,tytułu jego
niedotrzymania, :a jednocześnie ustalenia go <na takim poziomie, aby nie stracić zbyt dużo
punktów (w ramach tego kryterium) w stosunku do konkurencji.
3.9
W świetle powyższego, jeżeli Konsorcjum P. zadeklarowało zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne na poziomie 0,8 MW, to Zamawiający nie mógł w żaden
sposób dokonać poprawy tego parametru
w oparciu o którykolwiek z mechanizmów zawartych w art. 87 ust. 2 PZP, a w szczególności
nie był uprawniony w tym zakresie, aby wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia od Konsorcjum P.
na podstawie art. 87 ust. 1 PZP.
3.10
Tym samym dokonanie poprawy treści oferty Konsorcjum P. w zakresie wskazanego
parametru zużycia energii elektrycznej z 0,8 MW na 2,4 MW było niezgodne z przepisami
PZP i jako takie pozostaje nieważne, a dokonana ingerencja Zamawiającego w treść oferty
Konsorcjum P.
nie powinna odnieść jakichkolwiek skutków prawnych.
4. UZASADNIENIE ZARZUTU DOTYCZĄCEGO WPROWADZENIA PRZEZ KONSORCJUM
P.
ZAMAWIAJĄCEGO W BŁĄD W ZAKRESIE PODANEGO W OFERCIE PARAMETRU
4.1. W związku z tym, że Zamawiający nie był uprawniony aby w świetle przepisów PZP
dokonać poprawy treści oferty Konsorcjum P. w zakresie zadeklarowanego parametru
dotyczącego zużycia energii elektrycznej, należy przyjąć, że parametr ten cały czas jest
wiążący dla tego wykonawcy na poziomie 0,8 MW.
4.2. Konsekwentnie należy uznać, że zarówno na dzień dzisiejszy, jak i na dzień złożenia
oferty w Postępowaniu, Konsorcjum P. zadeklarowało świadczenie (tj. zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne na poziomie 0,8 MW), które z technicznego punktu widzenia
jest niemożliwe do spełnienia. Co więcej, powyższe potwierdza także bierna postawa
Konsorcjum P.
odnośnie poprawienia przez Zamawiającego tego parametru z
zadeklarowanego przez wykonawcę poziomu 0,8 MW do poziomu 2,4 MW. Niezależnie
jednak od powyższego, Odwołujący poniżej przedstawia argumentację o charakterze
technicznym potwierdzającą, że zużycie energii elektrycznej na poziomie 0,8 MW jest
niemożliwe do spełnienia.
4.3
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, przedstawionymi w Załączniku nr 2.2 do
SIWZ (Wymagania techniczne dla Przedmiotu Umowy w zakresie branży technologicznej),
tabela 2.1.1.1 (str. 7 wskazanego załącznika) podstawowe dane techniczne (projektowe) KG
są następujące:
Dowód:
Załącznik nr2.2 do SIWZ (Załącznik nr 22 do niniejszego odwołania).
4.4
Dokonując niezbędnych obliczeń na potrzeby wykazania zasadności argumentacji
Odwołującego należy także zwrócić uwagę na wyjaśnienia do treści 51WZ udzielone przez
Zamawiającego 1 lutego 2017 r. oraz 24 marca 2017 r.
4.5
W odpowiedzi na pytanie nr 174 z 1 lutego 2017 r. Zamawiający wskazał, że „będzie
brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach/ wszystkich urządzeniach pomocniczych w tym wentylacji,
klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy ciągłej.".
4.6
Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 538 z 24 marca 2017 r. Zamawiający
poinformował, że „w formularzu oferty oczekuje podania maksymalnej wartości zużycia
energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy pracujących z mocą nominalną
trzech zespołach kotłowych wraz z wszystkimi urządzeniami pomocniczymi zgodnie z
udzieloną odpowiedzią nr 174".
4.7
W celu za
chowania lepszej czytelności prezentowanej argumentacji należy też
wskazać, że w świetle powyższych wymagań Zamawiającego zużycie energii elektrycznej w
instalacjach takich, jakie są przedmiotem zamówienia, jest wynikiem jej zapotrzebowania
głównie w następujących obszarach:
-
Po pierwsze, energia elektryczna jest potrzebna dla pracy pomp wody sieciowej mających
za zadanie pokonanie oporów przepływu przez nowoprojektowane kotły wraz z
przynależnym wyposażeniem technologicznym oraz przez nowoprojektowane rurociągi wraz
z armaturą, doprowadzające i wyprowadzające wodę sieciową dla kotłów.
-
Po drugie, energia elektryczna jest potrzebna dla pracy wentylatorów dostarczających
powietrze do spalania, mających za zadanie pokonanie oporów przepływu po stronie
gazowe
j kotłów.
-
Po trzecie, energia elektryczna jest niezbędna na potrzeby pracy wentylatorów spalin (jeżeli
są one stosowane przez Wykonawcę w dostarczanej technologii).
-
Po czwarte, energia elektryczna jest niezbędna na potrzeby pracy urządzeń instalacji
5N
CR oraz wszelkich innych urządzeń technologicznych i nietechnologicznych,
przewidzianych do pracy ciągłej całej KG.
Powyższą zależność ilustruje poniżej wskazana grafika:
CAŁKOWITE ZUZYCIE ENERGII ELEKTRYCZNEJ W
INSTALACJI BĘDĄCEJ PRZEDMIOTEM
ZAMÓWIENIA:
Wentylatory
powietrza do
spalania
45%
4.8
O ile zapotrzebowanie energii elektrycznej w przypadku wymagań instalacji SNCR
oraz pozostałych urządzeń technologicznych I nie technologicznych (fioletowy obszar na
grafice powyżej) można jedynie szacować (w tym przypadku chodzi o rząd wielkości 10%
całkowitego zapotrzebowania na energię elektryczną), tak w przypadku energii elektrycznej
niezbędnej (w sensie minimalnego Jej poziomu) dla prawidłowej pracy pomp wody sieciowej
(obszar niebieski) oraz wentylatorów powietrza do spalania (obszar czerwony), możliwe jest
jej obliczenie.
4.9
Obliczenia, o których mowa powyżej, w przypadku pomp wody sieciowej bazują na
wartości:
4.9.1
przepływu, zgodnie z danymi przedstawionymi przez Zamawiającego w SIWZ oraz w
załączniku nr 6 do odpowiedzi na pytanie 153 - Tabela 2.4.1 Wartości Gwarantowanych
Parametrów Technicznych Grupy B,
4.9.2
oporów przepływu wody sieciowej przez nowoprojektowane kotły wraz z
przynależnym wyposażeniem technologicznym oraz przez nowoprojektowane rurociągi wraz
z armaturą, doprowadzające i wyprowadzające wodę sieciową dla kotłów.
Z uwagi na brak precyzyjnych danych, dotyczących stosowanych przez Konsorcjum P.
rozwiązań technologicznych, w obliczeniach została uwzględniona wartość oporów
przepływu traktująca na korzyść Konsorcjum P., gdyż jej wysokość opiera się o poziom
oporów przepływu wyłącznie przez sam kocioł (bez uwzględniania innych generujących
opory elementów instalacji jak np. rurociągi, armatura).
Mając na uwadze wszelkie parametry techniczne stawiane przez Zamawiającego dla
nowoprojektowanej KG, należy przyjąć, iż opory przepływu wody sieciowej przez kocioł będą
zbliżone dla każdego dostawcy, także do obliczeń przyjmuje się wartość 0,25 MPa.
4.9.3
realnych sprawności pomp wody sieciowej oraz silników elektrycznych.
W ten sposób można obliczyć minimalne możliwe zużycie energii elektrycznej pobieranej
przez pompy w powyższym zakresie.
Obliczenia przedstawiają się następująco (podczas obliczeń została uwzględniona praca
pomp wody sieciowej w układzie 2x50%):
gdzie:
Pw - moc na wale
[kW]
P5 - moc silnika elektrycznego (w punkcie pracy) [kW]
A -
wydajność pompy (w punkcie pracy)
[m3/s]
H -
wysokość podnoszenia (w punkcie pracy)
[m]
G - przyspieszenie ziemskie [m/s2]
P -
gęstość wody (w punkcie pracy - dla omawianego przypadku [kg/m3]
przyjmuje się w odniesieniu do temperatury wody wynoszącej średnio 100°C)
H -
sprawność pompy 0,417m3/s
H silnika -
sprawność silnika elektrycznego = 126,08 kW
Ilość pomp dla jednego zespołu kotłowego - 2 szt.
Ilość pomp będących w ruchu podczas normalnej pracy KG - 6 szt.
P pomp wody sieciowe]
— 6 * 126,08 — 756,48 kW
4.10
Zgodnie z treścią formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ) zużycie energii
elektrycznej na potrzeby własne będzie gwarantowane przez Wykonawcę w MW, z
dokładnością do jednego miejsca ipo przecinku.
4.11
Prowadzenie dalszych obliczeń przestaje być uzasadnione, gdyż już teraz, przy
uwzględnieniu wyłącznie energii elektrycznej dla zasilania pomp wody sieciowej, wyniki
obliczeń wskazują na zdecydowane zaniżenie wartości zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne kotłowni, zagwarantowanej przez Wykonawcę w formularzu ofertowym w
wysokości 0,8 MW.
Maksymalną, możliwą dla zadeklarowania wartości 0,8MW w Świetle wymagań
Zamawiającego, mocą obliczeniową Wykonawcy jest moc o wartości 849 kW.
849
Pvw = 849 kW = rrrr pw 1000
po zaokrągleniu do jednego miejsca po przecinku:
Ppw = 0,8 MW
Z bilansu wynika, iż Wykonawcy dla zasilenia wszelkich pozostałych odbiorów pozostaje:
Pdo dyspozycji “ 849 — 756,48 = 92,52 kW
gdzie mając na uwadze świadome zaniżenie wartości oporów przepływu wody sieciowej oraz
szacunkowe zestawienie udziałowe zapotrzebowania na moc elektryczną poszczególnych
głównych obszarów (zobrazowane powyższą grafiką), bez wątpienia jest niemożliwe do
zrealizowania.
4.12
W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że podanie przez Konsorcjum P. znacznie
zaniżonej wartości co do zużycia energii elektrycznej wprowadziło Zamawiającego w błąd co
do realności takiej deklaracji, a powyższe miało oczywisty wpływ na liczbą przyznanych
punktów w procesie badania oceny ofert, ponieważ parametr ten był uwzględniony w ramach
tej czynności.
4.13
Istota przedmiotowego zarzutu Odwołującego sprowadza się zatem do twierdzenia, że
Konsorcjum P. w swojej ofercie wprowadz
iło Zamawiającego w błąd w zakresie parametru
technicznego odnoszącego się do zużycia energii elektrycznej przez oferowaną
Zamawiającemu instalację.
4.14
W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że zakres znaczeniowy określenia
„informacja wprowadzająca w błąd" (którym posługuje się art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP, czyli
przepis prawa w oparciu o który Odwołujący formułuje swój zarzut) jest znacznie szerszy niż
„informacja nieprawdziwa" (którym posługiwał się chociażby art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w
brzmieniu sprzed nowelizacji z 28 lipca 2016 r.).
4.15
W ustawie PZP brak jest jednak zarówno definicji „informacji nieprawdziwej", jak i
„informacji wprowadzającej w błąd
4.16
W przypadku „Informacji nieprawdziwej" należy przyjąć (za wyrokiem KIO z 28 czerwca
2012 r., sy
gn. KIO 1257/12, KIO 1262/12), że chodzi o informacje niezgodne ze stanem
rzeczywistym. Jak słusznie wskazała KIO w jeszcze innym wyroku z dnia 19 listopada 2013
r. (sygn. KIO 2575/13), stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać uzyskania
pew
ności, że Informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest wystarczającym
zaistnienie pewnego stanu niepewności czy wywołanie pewnych wątpliwości, że być może
informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
4.17
W przypadku zaś „informacji wprowadzającej w błąd", wobec braku szerszej analizy
tego określenia w dotychczasowym orzecznictwie KIO, można pomocniczo oprzeć się
na<podobnym określeniu zawartym w art. 286 § 1 Kodeksu karnego, który wśród znamion
przestępstwa oszustwa wymienia „wprowadzenie w błąd". W doktrynie prawa karnego
definiuje się to określenie szeroko jako zachowanie mogące polegać na przedstawieniu
okoliczności całkiem zmyślonych, przez "przekręcenie" prawdy, zatajenie pewnych
okoliczności, dodanie okoliczności nieprawdziwych do okoliczności prawdziwych, a nawet
jako zachowanie, które w określonych okolicznościach danego stanu faktycznego
doprowadzi odbiorcę komunikatu do wyciągnięcia z nich błędnych wniosków mających
znaczenie dla podjęcia przezeń decyzji (zob. B. Gadecki, Kodeks karny. Część szczególna.
Art. 252-
316. Komentarz. Warszawa 2017, M. Królikowski, R. Zawtocki, (red.) Kodeks karny.
Część szczególna. Tom II. Komentarz. Art. 222-316, Wyd. 4,
. Warszawa 2017).
4.18
Podejmując zatem próbę wskazania wzajemnej relacji określenia „informacja
wprowadzająca w błąd" a „informacja nieprawdziwa" należy stwierdzić, że z jednej strony
każda informacja nieprawdziwa będzie ze swej istoty informacją wprowadzającą w błąd. Z
drugiej, można łatwo wyobrazić sobie informację wprowadzającą w błąd, która jednocześnie
nie będzie informacją nieprawdziwą. Przykładem na powyższe
mogą być chociażby podanie niepełnej (fragmentarycznej) informacji. Informacja taka Jako
niekompletna, nie może być w sposób oczywisty oceniona w kategorii prawdy lub fałszu, a
mimo to może ona wprowadzać w błąd.
4.19
Innym przykładem ,,informacji wprowadzającej w błąd" (nie będącej informacją
nieprawdziwą) mogą być też deklaracje czynione przez wykonawców w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego odnoszące się do przyszłego świadczenia wykonawcy
(oceniane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert). Informacje takie także nie mogą
być oceniane w kategorii prawdy czy fałszu, ponieważ odnoszą się do przyszłego stanu
rzeczy, a zatem nie można zweryfikować ich zgodności z obecnym stanem
(rzeczywistością). Jednocześnie jednak informacje takie, jeżeli w sposób oczywisty
przewidują świadczenie niemożliwe, wprowadzają odbiorcę w błąd, pomimo że jako takie nie
są nieprawdziwe (w wąskim rozumieniu tego określenia).
4.20
W świetle powyższego, należy uznać, że pomimo braku ustawowej definicji
„Informacji wprowadzającej w błąd" może ona dotyczyć także deklaracji wykonawcy
odnoszących się do przyszłego stanu rzeczy, a zatem jest ona szersza n\ż „informacje
nieprawdziwe".
4.21
W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że złożenie nieprawdziwych informacji
w ofercie Konsorcjum P.
nie może być na obecnym etapie Postępowania w żaden sposób
sanowane na zasadach opisanych w art. 26 ust. 3 PZP czy też art. 87 ust. 1 PZP a zatem
Konsorcjum P.
podlega wykluczeniu z Postępowania.
5.
UZASADNIENIE
ZARZUTU
DOTYCZĄCEGO
NJEUJAWNIENIA
ŻĄDANYCH
INFORMACJI ORAZ DOKUMENTÓW
5.1
Niniejszy zarzut wiąże się brakiem udostępnienia Odwołującemu pełnej
korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego i Konsorcjum P. w zakresie modyfikacji
treści jego oferty a takie z brakiem udostępnienia Odwołującemu dokumentów i oświadczeń
przedłożonych przez Konsorcjum P. dotyczących spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu dotyczących posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej.
5.2
Powyższe jest nie do pogodzenia zarówno z przepisami PZP, jak i znajdującymi
zastosowanie (poprzez odesłań je zawarte w art. 8 ust 3 PZP) przepisami UZNK.
5.3
Odnosząc powyżej opisane działania Zamawiającego do przepisów PZP warto
wskazać, że w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym doszło w szczególności do
naruszenia zasady przejrzystości prowadzonego Postępowania (art. 7 ust. 1 PZP). Zasada
ta jest bowiem mechanizmem, który zapewnia korzyści płynące z konkurencji wszystkim
za
interesowanym wykonawcom, którzy funkcjonują ¡na wspólnym rynku. Ponadto, zasada ta
umożliwia weryfikację prawidłowości działań zamawiającego .
5.4
W świetle powyższego nie powinno budzić kontrowersji stwierdzenie, że to na
Zamawiającym spoczywał obowiązek rzetelnej weryfikacji wszelkich aspektów złożonych
ofert, w tym oczywiście również tego, czy informacje zastrzeżone w ofercie rzeczywiście
stanowią lub mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
5.5
Odnosząc z kolei działania Zamawiającego do przepisów UZNK należy wyraźnie
zaznaczyć, że informacje, których udostępnienia Zamawiający odmówił, obejmujące takie
dokumenty jak wykaz robót budowlanych, referencje, formularz JEDZ zawierający opis
posiadanych doświadczeń przez Konsorcjum P. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu UZNK (tylko w takiej sytuacji uprawnionym byłoby ich nieudostępnianie
Odwołującemu). Tym samym uczynione przez Konsorcjum P. i w żaden sposób nie
kwestionowane przez Zamawiającego utajnienie omawianych informacji miało na celu
j
edynie uniemożliwienie weryfikacji poprawności oferty Konsorcjum
P.
przez
konkurencyjnych wykonawców {w tym Odwołującego).
5.6
Co więcej, w zaistniałym stanie faktycznym doszło w istocie do przerzucenia na
Krajową izbę Odwoławczą decyzji w przedmiocie ujawnienia treści żądanych przez
Odwołującego. Zamawiający bowiem zupełnie bezkrytycznie zaakceptował zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do dokumentów, których zadaniem było jedynie
potwierdzenie wymagań SIWZ (czy to w zakresie warunków udziału w Postępowaniu czy w
zakresie zgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ).
5.7
W tym stanie rzeczy obowiązkiem Zamawiającego było przeprowadzenie rzetelnej
weryfikacji poszczególnych informacji utajnionych przez Konsorcjum P. i przekazanie
pozostałym uczestnikom Postępowania (w tym Odwołującemu) informacji o wynikach
przeprowadzonego badania oferty, czego Zamawiający jednak nie dokonał. Tym samym
Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zaniechanie takie jako naruszające prawa pozostałych
uczestników Postępowania nie zasługuje na ochronę prawną i w ocenie Odwołującego
powinno zostać skorygowane poprzez stosowne orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej.
5.8
Tymczasem w niniejszej sprawie doszło właśnie do faktycznej odmowy udzielenia
Odwołującemu wglądu do oferty konkurencyjnej, czym jest on zainteresowany w kontekście
możliwości przeprowadzenia maksymalnie szerokiej weryfikacji oceny ofert dokonanej przez
Zamawiającego.
Pisma procesowe Stron i Uc
zestników postępowania
Zamawiający pismem z dnia 11.09.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Przystępujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego P.
B. K. P. SA,
(…), V. T. Sp. z o.o., (…) oraz E.(2) Sp. z o.o., (...) (dalej:
Przystępujący/wykonawca Konsorcjum z liderem P. S.A.) złożył pismo procesowe datowane
na dzień 11.09.2017 r. wnosząc o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem odroczonej rozprawy Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia
2
5.09.2017 r. podtrzymując dotychczasowe stanowisko (wnosząc o oddalenie odwołania w
całości) i przedstawiając argumentację popierającą swoje stanowisko.
Kolejnym pismem z dnia 25.09.2017 r. Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A.
podtrzymał swoje stanowisko (zawarte w piśmie procesowym z dnia 11.09.2017 r. oraz
podniesione na rozprawie w dniu 12.09.2017 r.) wnosząc o oddalenie odwołania w całości,
wnosząc o przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie oraz odnosząc się
jednocześnie do twierdzeń Odwołującego zawartych w pismach procesowych oraz na
rozprawie w dniu 12.09.2017 r.
Pismem procesowym z dnia 26
.09.2017 r. przystępujący po stronie Odwołującego – M. W.
S.A. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Odwołujący pismem procesowym z dnia 27.09.2017 r. podtrzymał swoją argumentację
przedstawioną w odwołaniu z dnia 1 września 2017 r. (sygn. akt KIO 1816/17) oraz w
podsumowaniu argumentacji przedstawionej przez odwołującego wobec stanowiska
zamawiającego - PGIMiG Termika S.A. („Zamawiający") zawartego w piśmie z dnia 11
września 2017 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie oraz przez przystępującego po
stronie Zamawiającego - konsorcjum w składzie: P. B. K. P. S.A., V. T. Sp. z o.o., E.(2) Sp. z
o.o. (dalej łącznie zwani „Konsorcjum P.") w piśmie procesowym z dnia 11 września 2017 r.
oraz na rozprawie w dniu 12 września 2017 r. oraz w odpowiedzi na argumentację
przedstawioną przez:
a) Konsorcjum P.
w piśmie procesowym z dnia 25 września 2017 r.,
b) Zamawiającego, w piśmie procesowym z dnia 26 września 2017 r.,
c) Przystępującego M. W. S.A. w piśmie procesowym z dnia 26 września 2017 r.
-
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
dokumentacji postępowania załączając do pisma procesowego:
1) Wyciąg z Części III SIWZ Projekt Umowy.
2) Wyciąg z Części III SIWZ Projekt Umowy, Załącznik nr 4 „Zakres, Granice i Wyłączenia z
Przedmiotu Umowy".
3) Wyciąg z Części II SIWZ - Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia -
Załącznik nr 1 - Ogólna charakterystyka przedsięwzięcia.
4) Wyciąg z Części I SIWZ - Załącznik 3.2 Dane techniczne KG, urządzeń i instalacji.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A., Odwołującego oraz Przystępującego M. W. S.A. oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu of
ert. W odwołaniu podniósł zarzuty wobec
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie wnosząc o jej odrzucenie oraz wnosząc o
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A
. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
Przystępującego z liderem P. S.A oraz Przystępującego M. W. S.A., jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba w szczególności poddała ocenie oferty Odwołującego, Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A. obejmujące formularze ofertowe (w szczególności
oświadczenia zawarte w pkt 5), załącznik nr 3.2. do SIWZ w pkt 13.15, zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w ofercie wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A.,
korespondencję pomiędzy Zamawiającym a ww. wykonawcą odnosząca się do treści jego
oświadczenia zawartego w pkt 5 formularza ofertowego, wezwanie tego wykonawcy o
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (dołączone do
oferty oświadczenia złożone na formularzach Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia - dalej: „JEDZ”, zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów),
złożone przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. dokumentów podmiotowych w
postaci wykazu zrealizowanych robót, poświadczeń należytego wykonania robót (referencji),
oświadczenia członka Zarządu złożonego przed notariuszem odnoszącego się do likwidacji
oraz zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne spółki z siedzibą w Republice Białorusi
udostępniającej wykonawcy Konsorcjum z liderem P. S.A. swoje zasoby, wyjaśnień ww.
wykonawcy w zakresie reprezentacji Spółki z siedziba w Republice Białorusi.
Izba poddała również ocenie Część III SIWZ Projekt Umowy, Część III SIWZ Projekt
Umowy, Załącznik nr 4 „Zakres, Granice i Wyłączenia z Przedmiotu Umowy", Część II SIWZ
-
Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia - Załącznik nr 1 - Ogólna
c
harakterystyka przedsięwzięcia oraz Część I SIWZ - Załącznik 3.2 Dane techniczne KG,
urządzeń i instalacji. Izba przeprowadziła również dowód z dokumentu i poddała ocenie
załącznik nr 3.2. do SWIZ, załącznik nr 2.2. do części II SIWZ,
W ramach korespondencji związanej z modyfikacjami SIWZ oraz wyjaśnianiem jej
treści Izba za najistotniejsze dla rozstrzygnięcia zarzutu związanego z zużyciem energii na
potrzeby własne kotłowni gazowej uznała odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz 539
zawarte w korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie zamówienia.
Izba oceniła również dowód złożony przez Przystępującego Konsorcjum z liderem P.
S.A. w postaci wyciągu z ustawy Republiki Białoruś o notariacie i działalności notarialnej z
dnia 18 lipca 2004 r. Nr 305-5 oraz postanowien
ia Ministra Sprawiedliwości Republiki
Białoruś o zatwierdzeniu instrukcji o porządku dokonywania czynności notarialnych z dnia 23
października 2006 r. Nr 63 w urzędowym języku rosyjskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym
na język polski.
Izba uwzględniła i przeprowadziła dowody zawnioskowane przez Strony i
uczestników postępowania w treści odwołania (Odwołujący), treści pism procesowych oraz
na rozprawie.
Izba w zakresie przedstawionej przez Odwołującego ekspertyzy pt.: „Ekspertyza
techniczna na temat wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne KG” (wrzesień
2017 r.)
uznała ją za stanowisko własne tego wykonawcy.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Jak wyżej wskazano w dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 214-390137.
Powyższe
oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej
ustawy P
rawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z
dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie
ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz.
1020).
Izba w zakresie przedmiotu zamówienia ustaliła w pierwszej kolejności, że nowy blok
kotłowni gazowej (dalej KG) o mocy 390MW
t
(realizowany w formule 3 x 130MW
t
) będzie
pełnił funkcję szczytowo - rezerwową (vide SIWZ IDW pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia
ppkt 3.1. lit. c).
Zgodnie z treścią SIWZ cz. II zał. Nr 1 „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu
zamówienia” (str. 5 i 6).
1.1.2. Koncepcja ogólna KG
Podstawową funkcją i przeznaczeniem planowanej KG szczytowo - rezerwowej, która
stanowi przedmiot niniejszego Zamówienia będzie:
-
zapewnienie pokrycia podszczytowego i
szczytowego zapotrzebowania na ciepło dla
klientów EC Ż. w wyniku zastąpienia zespołu kotłów WP-120 K11 i K12,
-
pełnienie funkcji rezerwowego źródła ciepła w przypadku postoju lub zaniżenia
zdolności produkcyjnych BGP i/lub bloków fluidalnych z kotłami OFz-450.
Nowa kotłownia gazowa KG - będzie się charakteryzować wysokosprawną produkcją ciepła
z
zachowaniem standardów ochrony środowiska, wprowadzanych przez dyrektywę IED.
Konfiguracja KG zostanie oparta na sprawdzonych, najnowocześniejszych rozwiązaniach
technicznych.
1.1.3. Koncepcja techniczna KG (str. 6)
Układ technologiczny planowanego obiektu, będącego Przedmiotem niniejszej Umowy,
powstanie w oparciu o
kotły wodnorurkowe, które zostaną zabudowane w miejscu
istniejących elektrofiltrów oraz czopuchów kotłów WP-120 nr 11 i 12, w nowym budynku KG.
Kotłownia będzie się składała z następujących elementów:
-
3 kompletnych kotłów wodnorurkowych, z palnikami gazowymi, o mocy cieplnej ok.
130MWt każdy, wraz urządzeniami pomocniczymi (3 jednostki kotłowe o mocy
sumarycznej ok. 390MWt),
-
Kompletnego wyposażenia pomocniczego kotłów: komina, kanałów powietrza i spalin,
zbiorników, wentylatorów, pomp, rozprężaczy, układów elektrycznych i AKPiA itp.
1.1.5.2. Charakterystyka zmienności zapotrzebowania na ciepło (str. 8)
W wyniku realizacji projektów związanych z modernizacją EC Ż., założono następującą
konfigurację pokrycia zapotrzebowania na ciepło:
-
BGP oraz kotły fluidalne OFz, będą pracowały w podstawie obciążenia cieplnego,
z
możliwością różnego udziału w produkcji.
-
Kotły wodne zasilane gazem będą pokrywać podszczytowe i szczytowe
zapotrzebowanie na ciepło.
-
Kotły wodne WP-120 będą pokrywać zapotrzebowanie szczytowe na ciepło,
w
przypadkach, nie osiągania wymaganych wartości mocy.
1.1.5.3.
Wymagania projektowe związane z eksploatacją
Z racji zakładanej roli KG w układzie produkcji ciepła, kotłownia może pracować w jednym
z
kilku trybów. Wymaga się, aby w zależności od aktualnych potrzeb, KG była w stanie
zapewnić parametry zadane przez potrzeby sieci ciepłowniczej, określone wstępnie
w
poniższym zestawieniu:
Zamawiający w SIWZ Część II „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu umowy” zał.
2.2. do
SIWZ zatytułowany „Wymagania techniczne dla Przedmiotu Umowy w zakresie
branży technologicznej” zawarł następujące postanowienia:
1.
TECHNICZNE PARAMETRY PRZEDMIOTU UMOWY I JEGO INSTALACJI
POMOCNICZYCH
1.1.
Wymagane parametry techniczne Przedmiotu Umowy
1.1.1.
Parametry
charakterystyczne określające wielkość KG
Tabela 1.1.1.1 Podstawowe dane techniczne (projektowe) KG.
Główne elementy składowe Zespołu
Kotłowego:
-
jeden kocioł wodnorurowy wyposażony
w niskoemisyjne palniki gazowe
- wentylatory powietrza (1x110% lub 2x60%)
-
pompy przewałowe (2x50%),
-
wentylatory spalin (1x110%, jeżeli wymagane)
-
instalację odazotowania spalin
Zamawiający w Rozdziale 15 zatytułowanym „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert
” określił kryteria oceny ofert, ich wagę oraz sposób liczenia punktacji. W kolejnych
punktach tego Rozdziału wskazał, co następuje.
15.1. Przy dokonywaniu wyboru najko
rzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
poniższy wzór:
Wi = 85 x (Ki / Kmax) + Ei
Gdzie:
Wi
– Kryterium oceny [punkty]
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty]
Kmax
– Maksymalna uzyskana wartość oceny ekonomicznej wśród wszystkich ocenianych
ofert [punkty]
Ei
– Parametr oceny eksperckiej i-tej oferty [punkty w zakresie 0 – 15]. Parametr ten będzie
wynikiem oceny zaoferowanych rozwiązań technicznych przedstawionych przez Wykonawcę
w i-
tej ofercie (Załączniki od nr 3 do nr 3,8 do Instrukcja dla Wykonawców), dokonanej przez
ekspertów PGNiG TERMIKA SA, powołanych przez Zamawiającego
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty], obliczany z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, według wzoru:
Ki = - 0,0007972 x C1i
– (38978 / C2i) + 599
Gdzie:
Ki
– Parametr oceny ekonomicznej i-tej oferty [punkty]
C1i
– Cena ofertowa i-tej oferty [tys. PLN]
C2i
– Sprawność kotła gwarantowana w i-tej ofercie [%]
Ei
– Parametr oceny eksperckiej i-tej oferty [punkty w zakresie 0 – 15pkt].
Prz
yznana ilość punktów (Ei) będzie sumą uzyskanych punktów dla zaoferowanych
rozwiązań technicznych przedstawionych przez Wykonawcę w i-tej ofercie (Załączniki od nr
3 do nr 3.8), dokonanej przez ekspertów PGNiG TERMIKA SA, powołanych przez
Zamawiającego, oceniane będzie:
1.
Zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne – 0-5 punktów
2.
Stężenie NH3 w spalinach– 0-5 punktów
3. Moc cieplna
– Minimum techniczne kotła – 0-5 punktów
Powyższe parametry oceniane będą wg zasady: 5 punktów za najlepszą ofertę
pr
zedstawiającą najniższą wartość i kolejno punkt mniej za kolejne oferty z wyższymi
wartościami.
Oferty zawierające ten sam parametr o takich samych wartościach otrzymują tę samą ilość
punktów wynikającą z zajmowanego miejsca w skali od 1-5.
W przypadku, gd
y wszystkie oferty będą zawierały parametr o takich samych wartościach
otrzymują tę samą, maksymalną ilość punktów.
Oferty zwierające parametry gorsze (wyższe) niż oferta oceniona na 1 punkt otrzymują 0
punktów.
15.2.
Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę
punktów (Wi) w ramach kryteriów oceny ofert, obliczonych wg punktu 15.1. Liczba punktów
(Wi) zostanie obliczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
15.3.
Jeżeli zostanie złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku
podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie
dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej
oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towar
ów i usług, który miałby
obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami.
15.4.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert może żądać od Wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert.
15.5.
W przypadku pojawienia się w tekście oferty oczywistej omyłki pisarskiej, oczywistej
omyłki rachunkowej, Zamawiający poprawi je i niezwłocznie zawiadomi o tym fakcie
Wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
15.6.
Zamawiający poprawi również, i niezwłocznie zawiadomi o tym fakcie Wykonawcę,
którego oferta została poprawiona, inne omyłki polegające na niezgodności oferty
z SIWZ, nie powodujące istotnych zmian w treści oferty.
15.7.
O wyborze oferty Zamawiający zawiadomi niezwłocznie Wykonawców, którzy złożyli
ofertę.
15.8.
Zamawiający unieważni postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpi jedna
z przesłanek wymienionych w art. 93 Ustawy.
Odpowiedzi na pytania i modyfikacje SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie datowanym na dzień 01.02.2017 r. działając na
podstawie art. 38 ust. 2 oraz ust
. 4 ustawy Pzp odpowiedział na pytania wykonawców. W
ramach pytania oznaczonego numerem 174 Zamawiający wskazał, że:
Pytanie 174
„W związku z koniecznością podania w tabeli 2.3.1. z zał. 3 (Gwarantowane Parametry
Techniczne) Umowy w poz. 8 wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne
proszę o informację czy podana wartość ma dotyczyć pojedynczego kotła i urządzeń
niezbędnych do jego pracy przy mocy nominalnej, czy potrzeb własnych całej kotłowni
(zespołu trzech kotłów) przy mocy nominalnej? Czy należy uwzględniać zapotrzebowanie na
energię elektryczną wszystkich urządzeń pomocniczych kotła, wentylacji, klimatyzacji i
instalacji oświetleniowych?”
Odpowiedź:
„Zamawiający będzie brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących trzech kotłach i wszystkich urządzeniach
pomocniczych w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy
ciągłej." (podkreślenie Izby).
Zamawiający w piśmie z dnia 24.03.2017 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie Nr
539:
„W nawiązaniu do odpowiedzi na pytanie 174 prosimy o potwierdzenie, że w formularzu
oferty w pkt: 5. GWANANTUJEMY, ŻE zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
będzie wynosiło ……………………… MW (z dokładnością jednego miejsca po przecinku)
Należy wskazać zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne dla całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych. Prosimy o
potwierdzenie, że w Pkt 13.15; Pkt 14.15; Pkt 1515; 16.15 SIWZ Cz. I Załącznik nr 3.2.
„Zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne Zespołu Kotłowego” należy podać zużycie
energii dla jednego kotła wraz z pracującymi układami technologicznymi niezbędnymi dla
pracy jednego kotła”.
Odpowiedź:
„Zamawiający informuje, iż w formularzu oferta oczekuje podania maksymalnej wartości
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni przy pracujących z mocą
nominalna trzech zespołach kotłowych wraz z wszystkimi urządzeniami pomocniczymi
zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 174. Potwierdzamy, że w Pkt 13.15; Pkt 14.15; Pkt
1515; 16.15 SIWZ Cz. I Załącznik nr 3.2. należy podać Zużycie energii elektrycznej na
potrzeby własne pojedynczego Zespołu kotłowego”.
Izba ustaliła, że P. B. K. P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w złożonej
ofercie w pkt 5 formularza o
fertowego zawierającym deklarację „Gwarantujemy, że zużycie
energii elektrycznej na potrzeby własne będzie wynosiło 0,8 MW (z dokładnością jednego
miejsca po przecinku).
Izba ustaliła również, że w ofercie Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka
z o.o. na str. 161 w pkt 13.15 tabeli sporządzonej w oparciu o załącznik 3.2. do SIWZ został
wskazany parametr „zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne Zespołu Kotłowego” w
wy
sokości 0,8 MW.
W zakresie korespondencji odnoszącej się do treści oferty Przystępującego Konsorcjum z
liderem P.
S.A. Izba ustaliła następujące okoliczności:
Zamawiający pismem z dnia 09.05.2017 r. wezwał Przystępującego Konsorcjum P. S.A., V.
T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty z dnia
16.02.2017 r. W pkt 3 powyższego pisma Zamawiający wskazał: ”Zamawiający prosi o
potwierdzenie, iż w pkt 5 Formularza Oferta podane zostało maksymalne zużycie energii
elektr
ycznej pojedynczego zespołu kotłowego (0,8 MW) i jako wartość do oceny ofert należy
przyjąć wartość 3 x 0,8 MW = 2,4 MW dla maksymalnego zapotrzebowania na energię
elektryczną całej Kotłowni Gazowej? W powyższym piśmie Zamawiający wskazał, że „Treść
niniej
szego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.) i odnosi się do niejawnej części oferty.
W odpowiedzi n
a powyższe wezwanie Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o.
oraz E.(2)
Spółka z o.o. pismem z dnia 12.05.2017 r. w pkt 3 wskazał, że” „Potwierdzamy, iż
w pkt 5 Formularza oferty podane zostało maksymalne zużycie energii elektrycznej
pojedync
zego zespołu kotłowego (0,8 MW). W związku z tym, iż Kotłowania Gazowa składa
się z trzech zespołów kotłowych to jako wartość do oceny ofert należy przyjąć wartość 3 x
0,8 MW = 2,4 MW dla maksymalnego zapotrzebowania na energię elektryczna całek
Kotłowni Gazowej”. Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka
z o.o. oświadczył jednocześnie we wstępnej części powyższego pisma, ze jego treść (wraz z
załącznikami) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 z późn. zm.). Przystępujący wskazał, że: „Potwierdzamy, że wszystkie informacje
objęte niniejszym pismem dotyczą treści oferty Wykonawcy z dn. 07.04.2017 r. w zakresie
odnoszącym się do części objętej klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. W związku z tym,
podtrzymujemy także dla przedmiotowego pisma (wraz z załącznikiem) wskazane
zastrzeżenie i podnosimy, iż uzasadnienie zastrzeżenia treści naszej oferty jako utajnionej ze
względu na tajemnicę przedsiębiorstwa zachowuje ważność także dla wyjaśnień
dotyczących tych (zastrzeżonych) części oferty”.
W ramach dalszej korespondencji
Zamawiający pismem datowanym na dzień 20.06.2017 r.
wezwał Przystępującego Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w
lit. b) odnośnie B. E. F. S.A., tj. podmiotu udostępniającego swoje zasoby o dokumenty ujęte
w pkt 8.3. SIWZ.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o.
oraz E.(2)
Spółka z o.o. dla B. E. F. S.A. złożył m.in. oświadczenie osoby uprawnionej do
reprezentacji tego podmiotu złożone przed notariuszem potwierdzające brak orzeczenia
przez sąd wobec ww. podmiotu będącego podmiotem zbiorowym, zakazu ubiegania się o
zamówienie publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary wraz z
tłumaczeniem tego dokumentu.
Powyższe oświadczenie zawierało również informację o braku otwarcia likwidacji Spółki
Akcyjnej B. E. F.
i zostało złożone przez p. J. S. N. – jako podwykonawcę w ramach zadania
„Budowa kotłowni szczytowej w EC Ż.”. W treści tego oświadczenia zawarto następującą
wzmiankę: „Potwierdzając zgodność podpisu złożonego na dokumencie, notariusz nie bierze
odpowiedzialności za prawidłowość informacji w treści. (…) Ja, P. V. N., notariusz
Brzeskiego notarialnego okręgu Republiki Białoruś (Świadectwo o realizacji notarialnej
działalności Nr 108, wydane Ministerstwem Sprawiedliwości Republiki Białoruś dnia 08
kwietnia 2014), poświadczam autentyczność podpisu Prezesa Zarządu Spółki Akcyjnej „B. E.
F.
” J. S. N. złożonego w mojej obecności na tym dokumencie. Tożsamość J. S.N. została
potwierdzona, uprawnienie do reprezent
acji zostało sprawdzone”.
Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący P. B. K. P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2)
Spółka z o.o. złożył na załączniku Nr 2.8. Wykaz wykonanych robót budowlanych
(zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa i objęty jednym z zarzutów dotyczących
nieuprawnionego zastrzeżenia tego dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa).
W dokumencie tym wskazano dwie realizacje na rzecz podmiotu z siedzibą w Rosji
obejmujące dostawę i zabudowę kotłów gazowych zakończone w latach 2014 i 2017 i
zrealizowane przez Spółkę Akcyjną B. E. F. Wraz z wykazem Konsorcjum P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. złożyło poświadczenia wraz z ich tłumaczeniami, że
zrealizowane prace zostały wykonane w sposób należyty ze wskazaniem parametrów
zainstalowanych urządzeń
ZASTRZEŻENIE TAJEMNICY
Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A. w złożonej ofercie zawarł zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z jego uzasadnieniem. Ww. wykonawca oświadczył, że
wskazane części oferty:
-
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów B. E. F. Spółka Akcyjna;
-
Załącznik nr 2.1 Dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego: JEDZ P. B. K. P. S.A., JEDZ V. T. Sp. z o. o., JEDZ E.(2) Sp. z o. o., JEDZ
B. E. F.
Spółka Akcyjna, JEDZ E. - Z. W. Sp. z o. o.;
-
Załącznik nr 2.2 Harmonogram realizacji umowy;
-
Załącznik nr 2.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy;
-
Załącznik nr 2.4 Wstępny wykaz środków trwałych;
-
Załącznik nr 2.5 Podwykonawcy;
-
Załącznik nr 2.6 Wstępny projekt organizacji przedsięwzięcia;
-
Załącznik nr 2.7 Informacje o sposobie realizacji dostaw;
-
Załącznik nr 3.1 Charakterystyka Przedmiotu Umowy;
-
Załącznik nr 3.2 Dane techniczne KG, urządzeń i instalacji;
-
Załącznik nr 3.3 Części zamienne i szybkozużywające się, specjalistyczne urządzenia i
narzędzia remontowe;
-
Załącznik nr 3.4 Program szkoleń;
-
Załącznik nr 3.5 Przepisy, objaśnienia, normy i standardy stosowane przez Wykonawcę,
niewystępujące w PFU;
-
Załącznik nr 3.6 Oznaczenia, jednostki i symbole stosowane przez Wykonawcę, a
niewystępujące w PFU;
-
Załącznik nr 3.7 Program Zapewnienia i Kontroli Jakości; • Załącznik nr 3.8 Część
rysunkowa Oferty
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dn. 16.04.1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 133 poz. 103 ze zm.)
Przystępujący Konsorcjum z liderem P. S.A. wskazał, iż informacje (w części zastrzeżonej)
zawarte w ofercie (dalej: „Informacje Poufne") niewątpliwie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Wykonawcy i w pełni odpowiadają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zgodnie z postanowieniami art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Każda z Informacji Poufnych zawiera wrażliwe informacje gospodarcze dotyczące bądź to
sfery handlowej i/lub organizacyjnej, bądź to technologicznej Wykonawcy. Fakt, iż podmioty
współpracujące z Wykonawcą przy przygotowaniu oferty (w tym wskazani podwykonawcy,
podmiot udostępniający zasoby) obejmowały klauzulą poufności przekazywane Wykonawcy
dane składające się na część techniczną oferty (jak w i zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby -
na część formalnoprawną oferty) w konsekwencji powodował nałożenie także
wskazanego zobowiązania na Wykonawcę. Pozwalamy sobie zauważyć, iż poszczególne
podmioty tworzące konsorcjum to uznane na rynku przedsiębiorstwa posiadające wieloletnie
doświadczenie oraz szereg zaawansowanych technologicznie zadań inwestycyjnych, których
realizację zakończyły z pozytywnym efektem. Posiadane bogate doświadczenie, wzgląd na
posiadane kontakty handlowe i bliskie relacje biznesowe z wieloma specjalistycznymi
podmiotami działającymi m.in. w sektorze energetyki (w szczególności przez sprzedaż
wyspecjalizowanych urządzeń objętych przedmiotem niniejszego zamówienia - w tym też w
zakresie przedstawianych przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań), nabyta wiedza
specjalistyczna oraz związane z tym know-how powodują, iż podmioty te nieustannie
rozwijają się pod względem proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych, co
ma następnie bezpośrednie przełożenie na elementy kosztowe, w tym także
koszty eksploatacyjne, które dzięki specjalistycznej wiedzy i rozwojowi są sukcesywnie
obniżane czego przykładem może być współpraca zainteresowanych stron przy
przedmiotowym temacie przetargowym, która pozwoliła zaoferować przez Wykonawcę
bardzo konkurencyjną cenę oraz warunki realizacyjne.
Oświadczamy, iż charakter tajemnicy przedsiębiorstwa ma w szczególności dokumentacja
techniczna zawarta w treści oferty (tj. załączniki od 3.1 do 3.8). Wskazany element oferty
pokazuje jakie szczegółowo urządzenia i maszyny zostały dobrane i zaoferowane przez
Wykonawcę oraz technologiczne ujęcie przedmiotu zamówienia autorstwa Wykonawcy pod
kątem realizacyjnym. Zawierają one informacje modelowo wręcz odpowiadające definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozwalamy sobie przypomnieć w tym miejscu, że dokumentacja
techniczno -
technologiczna załączona do oferty zawiera niezwykle szczegółowe dane
techniczne, które jako całość nie są dostępne w ogólnych biuletynach czy publikowanych
specyfikacjach technicznych. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 28 lutego 2007
r. (sygn. akt V CSK 444/06) Tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
urządzenia są jawne nie decyduje o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu
poufności. Wysoki poziom uszczegółowienia danych technicznych jest następstwem
oczekiwań Zamawiającego, dane te jednakże nie są przekazywane zwyczajowo każdemu
zainteresowanemu. W obrocie prawnym nie poddanym reżimowi PZP informacje o takim
stopniu szczegółowości przekazuje się tylko w przypadku bardzo zaawansowanych stadiów
negocjacji kontraktu i to pod warunkiem zachowania ich w całkowitej poufności. Zawarte w
ofercie wskazania co do rozwiązań technicznych, konfiguracje komponentów itd.,
umożliwiają podjęcie próby naśladownictwa tego produktu jako całości, co w połączeniu z
pozostałymi informacjami zawartymi w ofercie (zestawieniami dot. kosztów, w tym
optymalnych kosztów eksploatacyjnych), czyni tą groźbę niezwykle realną. W tym zakresie
należy zauważyć, iż jakkolwiek naśladownictwo produktów jest prawem zakazane stanowiąc
jeden z czynów nieuczciwej konkurencji, to celem naszym nie jest walka z nieuczciwym
naśladownictwem, lecz zapobieżenie tego typu sytuacji, właśnie poprzez utajnienie ważkich
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Z opisu techniczno-technologicznego
wynikają również jednoznacznie koszty eksploatacji, gdyż są one realnym wynikowym
podsumowaniem szacunku pracy oferowanej technologii na Państwa obiekcie w oparciu o
wskazane dane wyjściowe. Z tego względu zastrzeżone części oferty należy ujmować
systemowo jako spójną całość co determinuje konieczność podjęcia przez Wykonawcę
czynności w kontekście przedmiotowego utajnienia. Ujawnienie tych informacji naraża nas
na ryzyko przechwycenia
lub utrudnienia realizacji naszych kontraktów,
Naruszenie zasad poufności, narusza nasze przyszłe interesy, ograniczając naszą
wiarygodność jako partnera handlowego. To z kolei może powodować trudności w
zawieraniu kontraktów dostawowych w przyszłości.
Niezależnie od podniesionych powyżej argumentów natury handlowej, wskazujemy, iż dane
te stanowią wrażliwą wiedzę techniczną, bowiem obejmują informacje odnoszące się do
poszczególnych komponentów oferowanych technologii, niedostępne w naszych jawnych
katalogach, stronach internetowych, czy publikowanych lub prezentowanych na targach
specyfikacjach technicznych. Podkreślamy z całą mocą, iż orzecznictwo Sądu
Antymonopolowego (w aktualnym stanie prawnym Sądu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów) jednoznacznie wskazuje źródła zaopatrzenia przedsiębiorcy, jako informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu wskazujemy chociażby na
postanowienia Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 1/96;
opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX) i z 30 października 1996 r. (sygn. akt
XVII Amz 3/96; opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX), w których Sąd ten orzekł,
że Stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dane obrazujące wielkość
produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu.
Ponadto, z uwagi na posiadane doświadczenie (będące przedmiotem udostępnienia na
rzecz Wykonawcy) naszego głównego partnera technologicznego tj. firmy B. E. F. Spółka
Akcyjna w kontraktach realizowanych poza procedurą zamówień publicznych (czyli
faktycznie w kontraktach prywatnych), obejmowanych przez zainteresowane strony - w tym
też inwestorów, klauzulą poufności (jako tajemnica zainteresowanych podmiotów)
zobowiązani jesteśmy także do objęcia wszystkich dokumentów ofertowych wskazujących na
przedmi
otowe doświadczenie (w tym też dokumentów JEDZ każdego z partnerów
konsorcjum, JEDZ podmiotu udostępniającego -podwykonawcy, zobowiązanie do
udostępnienia) koniecznym zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważamy, iż także wszystkie elementy oferty o charakterystyce organizacyjnej
dedykowanej do przedmiotu oferty tj. załączniki od 2.2 do 2.7 są tajemnicą przedsiębiorstwa
co determinuje konieczność ich utajnienia. W zakresie definicji przedsiębiorstwa mieszczą
się dokumenty sfery handlowo-organizacyjnej, a takimi są bezsprzecznie wszystkie ww.
przywołane dokumenty ofertowe, co jednoznacznie wynika z ugruntowanego orzecznictwa i
doktryny.
Wykonawca dla utajnienia powyższych informacji podjął najdalej idące środki zmierzające do
zapobieżenia ich ujawnieniu osobom nieuprawnionym. W pierwszej kolejności wskazujemy,
iż do poszczególnych Informacji Poufnych miał dostęp ograniczony krąg osób. Osoby te są
najbardziej zaufanymi pracownikami i są związane klauzulami poufności. Z kolei całokształt
Informacji
Poufnych był wiadomy wyłącznie wąskiemu gronu osób przygotowujących
ostateczną wersję oferty. Zewnętrzni doradcy nie byli w ogóle dopuszczani do wiedzy na
temat jakiejkolwiek z Informacji Poufnych.
Dane ujęte w Informacjach Poufnych były przekazywane w szczególny sposób, odmienny od
obowiązującego ogólnie u Wykonawcy, a przede wszystkim zapewniający przypadkowe
ujawnienie tych danych. Dane te nie były przesyłane ogólną pocztą firmową i nie
przechodziły przez kancelarię ogólną. Wszelkie dokumenty zawierające Informacje Poufne
były przekazywane bezpośrednio pomiędzy pracownikami przygotowującymi ofertę. Wersje
el
ektroniczne poszczególnych dokumentów zawierających Informacje Poufne były
przekazywane z pominięciem sieci Internet, a nawet firmowego Intranetu. Wprowadzano je i
wyłącznie do pamięci komputerów, które nie miały połączenia z Internetem celem uniknięcia
ich przejęcia.
Podkreślamy, iż uczestnicząc w postępowaniach przetargowych zawsze podejmujemy
czynności w kierunku zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tej części oferty, w której
znajdują się informacje o charakterze technicznym, technologicznym czy w szerokim ujęciu
także ekonomiczno-organizacyjnym zarówno odnośnie nas jak i partnerów z którymi
współpracujemy przy danych tematach ofertowych.
WYNIK POSTĘPOWANIA
Następnie Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22.08.2017 r. poinformował
wykonawców o wyniku postępowania. W piśmie tym zostało wskazane, że za
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez Konsorcjum P. B. K. P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. Zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie podlega
wykluczeniu i złożył ofertę spełniającą wymagania postawione w SIWZ. Konsorcjum P. B. K.
P. S.A., V. T.
Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. otrzymało łącznie 91 punktów w ramach
kryteriów oceny ofert, w tym 4 pkt za parametr odnoszący się do maksymalnego
zapotrzebowania na energię elektryczną zaoferowany na poziomie 2,4 MW.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują jedynie częściowe
oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym
( w zakresie zarzutu odnoszącego się do
kwestii tajmnicy przedsiębiorstwa dotyczącej korespondencji związanej z wyjaśnieniami
oferty Konsorcjum z liderem P. S.A.),
jednakże ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp
rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu złożonej przez Konsorcjum P.,
podczas gdy
, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał, że w stosunku do
podmiotu tr
zeciego, na zasobach którego polegał na potrzeby spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu - B. E. F. S.A. („Spółka Białoruska") - nie zaistniała przesłanka wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 21 PZP, ponieważ forma dokumentu przedłożonego przez Konsorcjum P.
(tj. oświadczenie złożone przez p. J. S. N. w dniu 22 marca 2017 r. działającego w imieniu
Spółki Białoruskiej) jest niezgodna z § 7 ust. 3 ww. Rozporządzenia, ponieważ wskazany
dokument nie został przedłożony w formie oświadczenia złożonego przed notariuszem, a w
formie oświadczenia, pod którym notariusz poświadczył jedynie autentyczność podpisu
osoby składającej to oświadczenie a na obecnym etapie Postępowania, w ocenie
Odwołującego, nie istnieje już możliwość ponownego uzupełnienia tego dokumentu
(doku
ment ten podlegał już bowiem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 PZP).
W zakresie formy dokumentu w
postaci oświadczenia p. J. S. N. złożonego w dniu 22 marca
2017 r.
(działającego w imieniu B. E. F. S.A.) Izba uznała, że oświadczenie to spełnia
wymogi f
ormalne, stosownie do treści § 7 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z dnia 27 lipca 2016 r., poz. 1126). Analiza powyższego przepisu nie
wskazuje bow
iem żadnej szczególnej formy takiego oświadczenia, w szczególności, że ma
ono przybrać postać formę aktu notarialnego w rozumieniu krajowych przepisów ustawy o
notariacie
lub jakąkolwiek inna szczególną postać. W ocenie Izby pojęcie „Oświadczenie
złożone przed notariuszem” należy rozumieć w ten sposób, iż notariusz winien poświadczyć
tożsamość osoby składającej oświadczenie – bez konieczności badania prawdziwości tego
oświadczenia, jak również konieczności nadawania mu jakiejkolwiek szczególnej formy.
Istot
ą tego rodzaju oświadczenia jest bowiem złożenie jego przez osobę uprawnioną, w tym
wypadku do reprezentowania podmiotu zbiorowego, zaś odpowiedzialność za jego treść
oraz prawdziwość obciąża osobę, która składa to oświadczenie. Ratio legis tego przepisu
z
mierza bowiem do tego aby własnym oświadczeniem doszło do zastąpienia dokumentu
krajowego w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotów
zbio
rowych dla podmiotów, które mają siedzibę poza granicami RP i w których nie wystawia
się tego typu dokumentów. Co istotne w krajach tych przepisu prawa mogą w ogóle nie
przewidywać odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, które to rozwiązanie jest
właściwe dla systemu prawnego UE. Nadto w państwach tych mogą istnieć znaczne
odrębności w zakresie przepisów regulujących czynności notarialne, które to odrębności
wynikają z wyciągu aktu prawnego Republiki Białoruskiej, tj. dowodu przedłożonego przez
Przystępującego Konsorcjum z Liderem P. S.A. W takich sytuacjach trudno zakładać, aby
wymóg „złożenia oświadczenia przed notariuszem” odczytywać inaczej jak tylko jako
potwierdzenie tożsamości osoby je składającej wraz z ustaleniem jej prawa do reprezentacji,
z tym ze wskazani
em w treści tego oświadczenia, że jest ono składane w imieniu podmiotu
zbiorowego
– nie zaś jako oświadczenie własne osoby fizycznej.
Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie Izby, iż w ramach udokumentowanej
przedmiotowym oświadczeniem czynności notarialnej Prezes Zarządu B. E. F. S.A. złożył w
obecności notariusza podpis pod oświadczeniem, zaś notariusz poświadczył jego tożsamość
i prawo do reprezentacji podmiotu, w imieniu którego to oświadczenie zostało złożone. O
powyższym świadczy cały kontekst zawartych w tym dokumencie oświadczeń, jak również
fakt, że notariusz wskazał, że nie ponosi odpowiedzialności za prawdziwość tego
oświadczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż złożona przez Przystępującego w ramach
postępowaniu forma i zakres treściowy tego dokumentu są zgodne ze wskazanym wyżej § 7
ust. 3 Rozporządzenia. Tym samym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 PZP w zw. z § 7 ust. 3 Rozporządzenia na skutek uznania, że Przystępujący w
sposób należyty wykazał brak przesłanki wykluczenia podmiotu trzeciego na podstawie
wskazanego wyżej art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp.
2. Zrzut naruszenia art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 87 ust. 2 PZP poprzez dokonanie, w ocenie
Odwołującego, nieuprawnionej modyfikacji treści oferty Konsorcjum P. w zakresie parametru
dotyczącego zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne (z wartości 0,8 MW wskazanej
w treści oferty Konsorcjum P. na 2,4 MW), podczas gdy Zamawiający nie miał, zdaniem
Odwołującego, prawa do tak daleko posuniętej ingerencji w treść oferty wykonawcy, a w
szczególności nie był uprawnionym do poprawienia wskazanej w ofercie wartości w sposób
przyjęty przez Zamawiającego (co, w zasadzie w ocenie Odwołującego, miało charakter
niedozwo
lonych ustawą negocjacji z art. 87 ust. 1 PZP).
O
dnosząc się do zarzutu związanego z poprawieniem przez Zamawiającego w
ofercie Przystępującego Konsorcjum z Liderem P. S.A. wartości parametru zużycia energii
elektrycznej na potrzeby własne 3 instalowanych zespołów kotłowych Izba, analizując
postanowienia SIWZ, w tym w szczególności odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz
539 w części podzieliła argumentację Zamawiającego w zakresie sposobu liczenia i
prezentacji ilości energii. Izba uznała bowiem, że na potrzeby kryteriów pozacenowych,
celem uwidocznienia w formularzu ofertowym,
wykonawcy mieli obowiązek przedstawić w
pkt 5 gwarantowane zużycie elektrycznej na potrzeby własne dla całej kotłowni przy
pracujących trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych (vide
odpowiedź na pytanie nr 539), w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd., tj. instalacjach
przewidzianych do pracy ciągłej (vide odpowiedź na pytanie nr 174).
W toku rozprawy w dniu 28.09.2017 r. Strony i uczestnicy postępowania potwierdzili,
że ze względu na fakt, że projektowana kotłownia gazowa będzie zespołem przewidzianym
do pracy w szczytowych okresach zapotrzebowania
na energię, możliwy będzie jeden z
wielu scenariuszy jej pracy, tj. że nie będzie ona brała udziału w produkcji energii cieplnej,
że będzie działała jako układ wspomagający przy pracy jednego, dwóch lub wszystkich
zespołów kotłowych jednocześnie. Istotą tego rodzaju układów, z jakimi mamy do czynienia
w niniejszym postępowaniu, jest powielanie dla kolejnych zespołów kotłowych tych samych
instalacji ze względu na fakt, iż są to zespoły bliźniacze, tj. cechujące się tymi samymi
parametrami, funkcjami, modułami oraz wymagającymi tych samych instalacji
towarzyszących. Jak wynika z analizy dokumentacji technicznej (w szczególności założeń
projektowych), postanowień SIWZ wskazanych przez Odwołującego w ostatnim piśmie
procesowym (piśmie z dnia 27.09.2017 r.) oraz złożonych na rozprawie w dniu 28.09.2017 r.
wyjaśnień przez pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego niektóre urządzenia i
instalacje są wspólne dla wszystkich trzech zespołów kotłowych – jednakże ich
zapotrzebowanie na energię będzie proporcjonalne do ilości pracujących w danym
momencie zespołów kotłowych. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że istnieje
możliwość zbudowania dla trzech identycznych kotłów jednej instalacji towarzyszącej (w
zakresie wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd.), jak również trzech odrębnych zespołów dla
każdego kotła. Powyższe będzie zależało od przyjętych przez wybranego wykonawcę
założeń i rozlokowania tych urządzeń w przeznaczonych dla nich pomieszczeniach.
Jednakże wówczas trudno byłoby uzyskać możliwość wygaszania poszczególnych zespołów
kotłowych np. przy zbyt małym zapotrzebowaniu na energię cieplną lub dla wykonywania
czynności serwisowych i konserwacyjnych odrębnie dla każdego zespołu kotłowego. Tym
samym Izba uznała, że na potrzeby oceny parametru zużycia energii elektrycznej, każdy
zespół kotłowy powinien być traktowany jako całkowicie odrębny i samodzielny moduł.
Powyższe wynika chociażby z faktu, że nowy blok o mocy 390MW
t
(realizowany w formule 3
x 130MW
t
)
będzie pełnił funkcję szczytowo - rezerwową (vide SIWZ IDW pkt 3 Opis
przedmiotu zamówienia ppkt 3.1. lit. c). Zgodnie z treścią SIWZ cz. II zał. Nr 1 „Wymagania
techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia” (str. 5 i 6) odesłano do „Koncepcji ogólnej
projektowanej i budowanej kotłowni gazowej” wskazując, że podstawową funkcją
i przeznaczeniem planowanej K
otłowni Gazowej szczytowo - rezerwowej, która stanowi
przedmio
t niniejszego zamówienia, będzie zapewnienie pokrycia podszczytowego
i
szczytowego zapotrzebowania na ciepło dla klientów EC Ż. w wyniku zastąpienia zespołu
kotłów WP-120 K11 i K12 oraz pełnienie funkcji rezerwowego źródła ciepła w przypadku
po
stoju lub zaniżenia zdolności produkcyjnych BGP i/lub bloków fluidalnych z kotłami OFz-
450. Zgodnie z pkt 1.1.5.3. ww. załącznika do SIWZ wskazano wymagania projektowe
związane z eksploatacją. W punktu tego wynika, że z racji zakładanej roli projektowanej
K
otłowni Gazowej w układzie produkcji ciepła, kotłownia może pracować w jednym z kilku
trybów. Wymaga się, aby w zależności od aktualnych potrzeb, Kotłowania Gazowa była
w
stanie zapewnić parametry zadane przez potrzeby sieci ciepłowniczej, określone wstępnie
w
poniższym zestawieniu, które przewiduje pracę projektowanej kotłowni gazowej w zakresie
szczytowego zapotrzebowania na ciepło realizując funkcję rezerwy mocy cieplnej.
Przedstawiona wyżej konfiguracja pokrycia zapotrzebowania na ciepło w
E
lektrociepłowni Ż. zakłada, że projektowana kotłownia gazowa (KG) będzie pełniła funkcje
szczytowo-
rezerwowego źródła mocy cieplnej – a więc ze względu na swoją niską
bezwładność będzie stopniowo włączana do produkcji w zależności od bieżącego
zapotrzebowania na ener
gię. Przedstawiona na wykresie i tabeli na str. 9 i 10 SIWZ cz. II
zał. Nr 1 „Wymagania techniczne dotyczące przedmiotu zamówienia” koncepcja
wykorzystania tej kotłowni w ogólnym bilansie produkcyjnym pozwala na przyjęcie, iż każdy
zespół kotłowy winien stanowić kompletny, tj. zdolny do samodzielnej pracy układ aby
umożliwić włączanie poszczególnych zespołów kotłowych w produkcję stosownie do
aktualnego zapotrzebowania na energię cieplną. W jaki sposób taka funkcja będzie
realizowana przez poszczególnych wykonawców jest bez znaczenia, jednakże nie pozostaje
ona bez wpływu na prezentację (podkreślenie Izby) parametru zużycia energii elektrycznej
na potrzeby własne.
Mając na uwadze powyższe sposób definiowania przez Zamawiającego pojęcia
„Zespołu kotłowego” jako kompletnego i samodzielnego układu wydaj się w tych warunkach i
w tak zdefiniowanych założeniach racjonalne – czego konsekwencją jest przyjęcie, że ogólne
sumaryczne zapotrzebowanie na energię elektryczną dla całej kotłowni przy pracujących
trzech kotłach i pracujących wszystkich urządzeniach pomocniczych winno stanowić sumę
zapotrzebowania na energię 3 zespołów kotłowych – niezależnie od przyjętych przez
poszczególnych wykonawców rozwiązań. Definicja ta nie musi znaleźć odzwierciedlenia na
etapie realizacji
– jednakże należy ją stosować na etapie ofertowania, w tym w
szczególności celem wyliczenia i zadeklarowania zapotrzebowania na energię elektryczną
dla wszystkich trzech zespołów kotłowych. Jest to wynikiem tego, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, odpowiedzi na pytania o numerach 174 oraz 539 nie pozwalały na
jednoznaczne określenie sposobu wyliczenia zapotrzebowania na energię dla 1 zespołu
kotłowego, zaś w dość precyzyjny sposób pozwalały na jej określenie dla całej kotłowni.
Dowodem pierwszego z
ałożenia jest to, że w każdej z badanych przez Izbę ofert
(Odwołującego, Przystępującego M. W. S.A. oraz Przystępującego Konsorcjum z Liderem
P.
) wielkość dla 1 zespołu kotłowego została wyliczona i zwizualizowana w inny sposób.
Jednakże w kontekście podniesionych zarzutów, które są dla Izby wiążące na mocy treści
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
(wskazującego, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu), istotna jest zadeklarowana przez poszczególnych
wykonawców wartość ujęta w pkt 5 formularza ofertowego – a więc wartość zużycia energii
elektrycznej dla całej kotłowni (przy pracujących 3 zespołach kotłowych) z uwzględnieniem
zużycia energii elektrycznej dla wszystkich pracujących wówczas urządzeń przewidzianych
do pracy ciągłej - zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 174. Odmienność prezentacji zużycia
energii elektrycznej
dla 1 zespołu kotłowego nie ma ostatecznie wpływu na porównywalność
ofert w oparciu o kryterium pozacenowe „zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
kotłowni gazowej”, gdyż to nie ten parametr był poddany punktacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby. Odwołujący wskazując w pkt 2.23. pisma
procesowego z dnia 27.09.2017 r. doszło do rozszerzenia przez tego wykonawcę zarzutów
zawartych w odwołaniu. Wskazanie nowej podstawy faktycznej związanej z nierównym
traktowaniem wykonawców stanowi zupełnie odmienne ujęcie zarzutu związanego z
poprawieniem przez Zamawiającego w ofercie Przystępującego Konsorcjum z Liderem P.
S.A.
wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne kotłowni gazowej wskazując,
że czynność ta była nieuprawniona (dosł.: „nieuprawniona modyfikacja treści oferty”) oraz,
że wykonawca Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. S.A. przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd.
W toku rozprawy Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. wskazał, że w swojej
ofercie zużycie energii przez instalacje towarzyszące, w tym instalacje wspólne dla 3
zespołów kotłowych, rozłożył proporcjonalnie pomiędzy te zespoły uzyskując dla jednego
zespołu wartość 0,8 MW. Nie wyodrębnił tej wartości, co w ocenie Izby nie było konieczne,
gdyż takiego wymogu nie zawarto w treści SIWZ. Stąd też wystąpiły dopuszczalne w ramach
dokumentacji postępowania różnice w sposobie wyliczenia, a raczej prezentacji, tych
po
szczególnych wartości w załączniku 3.2. do oferty w pkt 13.15 (załącznik – tabela do
części I SIWZ – Instrukcja Dla Wykonawców). Taki sposób wyliczenia przez Przystępującego
Konsorcjum z liderem P.
S.A. umożliwiał zatem określenie sumarycznego zużycia energii
elektrycznej dla całej kotłowni – a zatem dokonanie poprawienia tej wartości w formularzu
ofertowym. Sposób prezentacji tej wartości u Odwołującego oraz Przystępującego M. był
zupełnie inny, co wynika wprost z ich wyjaśnień oraz dokonanej przez Izbę analizy złożonych
ofert. Tym samym czynność ewentualnego poprawienia tej wartości byłaby niemożliwa w
przypadku tych dwóch wykonawców, co winno powodować konieczność przyjęcia przez
Zamawiającego ich deklaracji złożonych w pkt 5 formularza ofertowego. Co niezwykle
istotne, różnice w prezentacji tej wartości istnieją również w ofertach Odwołującego i
Przystępującego M. W. S.A., w tym dla Odwołującego zachodzi trudność w interpretacji
znaczenia poszczególnych wartości ujętych w pkt 13.15 załącznika nr 3.2. do SIWZ
(objętego w ofercie tego wykonawcy zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa) w
kontekście wartości zaoferowanej w pkt 5 formularza ofertowego.
Powyższe oznacza zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał
poprawienia w ofercie Przystępującego wartości 0,8MW na 2,4MW. Po pierwsze na taką
czynność, bez udziału wykonawcy, pozwalała treść samej oferty tego wykonawcy. Było
bowiem logiczne, że nie można przyjąć treści oferty, gdzie ta sama wartość (0,8MW) została
wskazana dla 1 zespołu kotłowego oraz dla całej kotłowni (składającej się z trzech
identycznych zespołów kotłowych). Po drugie Zamawiający miał prawo zakładać, że wartość
ujęta w formularzu ofertowym jest wynikiem pomyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp
– na co wskazuje chociażby treść pytania skierowanego do Przystępującego (pkt 3
pisma z dnia 09.05.2017 r. znak FZ/MWo/2177/2017).
Na taką poprawę pozwalał również
sposób „rozłożenia” energii zużywanej przez cześć wspólną układu, tj. równomiernie dla 3
zespołów kotłowych. Tym samym, w ocenie Izby, zostały spełnione przesłanki wskazane w
odwołaniu przez samego Odwołującego (pkt 3.6.2. odwołania), tj. Zamawiający był w stanie
samodzielnie (bez udziału wykonawcy) na podstawie całej treści przedłożonej oferty
poprawić omyłkę i istniał, w przypadku tego wykonawcy, tylko jeden możliwy sposób
poprawy tej omyłki, zaś zastosowanie tej instytucji nie doprowadziło do istotnej zmiany treści
oferty. W tym ostatnim zakresie, w ocenie Izby, mamy bowiem do czynienia nie tyle ze
zmianą treści merytorycznej oferty, lecz sposobu prezentacji pewnej wartości ze względu na
pominięcie przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. wytycznych ujętych w
odpowiedziach na pytania o numerach 174 i 539.
Zamawiający formułując pytanie dotyczące tej rozbieżności wręcz zasugerował
odpowiedź, czego nie sposób uznać w tym określonym przypadku za naruszenie, gdyż w
zasadzie chodziło jedynie o potwierdzenie uzasadnionych, w ocenie Izby, przypuszczeń
Zamawiającego, że wykonawca Przystępujący Konsorcjum z Liderem P. powielił, w zakresie
odnoszącym się do trzech zespołów kotłowych w pkt 5 formularza ofertowego (str. 5 oferty),
wartość wskazaną w pkt 13.15 dla jednego zespołu kotłowego w załączniku 3.2. do części I
SIWZ
– Instrukcja Dla Wykonawców (zużycie energii elektrycznej na potrzeby własne
Zespołu Kotłowego) znajdującą się na str. 161 złożonej przez tego wykonawcę oferty.
Zamawiający formułując to pytanie w zasadzie uzyskał jedynie potwierdzenie swoich
przypuszczeń oraz zgodę na takie wyliczenie (poprawienie) tej omyłki, co doprowadziło do
tego, że Zamawiający w informacji o wyniku postępowania do oceny przyjął wartość 2,4 MW
– zgodnie z wyjaśnieniami ww. wykonawcy (vide Tabela oceny ofert – postępowanie
przetargowe 16DFZZ256).
W tych okolicznościach faktycznych skierowane przez
Zamawiającego zapytanie należy w zasadzie uznać za próbę uzyskania zgody na taki
sposób poprawienia tej omyłki, gdyż Zamawiający w sposób prawidłowy i jedyny możliwy w
tych okolicznościach odczytał niezgodność treści oferty wykonawcy konsorcjum z liderem P.
S.A. z treścią SIWZ (a w zasadzie wytycznymi ujętymi w przywołanych wyżej odpowiedziach
na pytania o numerach 174 oraz 539).
W tym miejscu Izba wskazuje, iż nie podziela zaprezentowanego w pkt 3.6.1.
odwołania poglądu Odwołującego, że wartość 0,8MW nie mogła zostać poprawiona przy
wykorzystaniu instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż „nieprawidłowo
podany przez Konsorcjum P.
parametr w ogóle nie stanowił niezgodności z SIWZ”. Otóż
niezgodność oferty Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. wynikała bowiem, jak
wyżej wskazano, z pominięcia wyjaśnień SIWZ zawartych w treści odpowiedzi na pytania o
numerach 174 oraz 539, z których wynikało, że: „Zamawiający informuje, że w formularzu
oferta oczekuje podania maksymal
nej wartości zużycia energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących z mocą nominalną trzech zespołach kotłowych wraz z
wszystkimi urządzeniami pomocniczymi zgodnie z udzieloną odpowiedzią nr 174”, a zatem
„Zamawiający będzie brał pod uwagę zapotrzebowanie energii elektrycznej na potrzeby
własne całej kotłowni przy pracujących trzech kotłach i wszystkich urządzeniach
pomocniczych w tym wentylacji, klimatyzacji, oświetlenia itd. przewidzianych do pracy
ciągłej”.
W ocenie Izby zakres
zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne całej kotłowni
gazowej, a więc konieczny do ujęcia w pkt 5 formularza ofertowego, był jasno i stanowczo
określony przez Zamawiającego. Wyjaśnienia zawarte w odpowiedziach nr 174 i 539
stanowiły integralną część SIWZ – jako przekazane wykonawcom w trybie art. 38 ust. 2 i 4
ustawy Pzp (modyfikacja treści SIWZ). Jedyny problem wykonawcy mogli mieć, co zostało
wyżej wskazane, z ujęciem, wyliczeniem i prezentacją tego zużycia dla jednego zespołu
kotłowego (pkt 13.15 załącznika do części I SIWZ – IDW) – co jednak nie było objęte
zakresem zarzutów i nie miało, w ocenie Izby, żadnego wpływu na kwalifikację wykonawców
i porównywalność ofert w oparciu o przedmiotowe kryterium pozacenowe.
Tym samym sposób wyliczenia zapotrzebowania na energię elektryczną dla jednego
zespołu kotłowego w ofercie Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. pozwalał, w
ocenie Izby, na samodzielne ustalenie i poprawienie wartości dla całej kotłowni w pkt 5
formularza ofertowego. Zatem w ocenie
Izby stanowisko Zamawiającego, w zakresie pojęcia
„kotłowni” i „zespołu kotłowego”, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stoi w sprzeczności
z postanowieniami SIWZ. Powyższe wynika bowiem z roli jaką będzie pełniła projektowana
kotłownia gazowa w wolumenie produkcji energii cieplnej przez Elektrociepłownię Ż.. Ze
względu na różnice technologiczne przyjętych w poszczególnych ofertach rozwiązań
zasadne było założenia Zamawiającego (wskazane na str. 3 pisma procesowego z dnia
25.09.2017 r.), że Brak wskazania wyczerpującej listy (instalacji i urządzeń – przypis Izby)
nie był w żadnym razie efektem niestaranności Zamawiającego a jedynie założenia, że
wyczerpująca lista urządzeń jest zależna od oferowanej technologii, a zatem szczegółowy
skład Zespołów Kotłowych w różnych ofertach będzie różny. Powyższe różnice zostaną
wskazane w ramach rozpoznania zarzutu odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższą argumentację tym samym Izba uznała, że nie doszło do
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
3. Zrzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 5) PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
złożonej przez Konsorcjum P., podczas gdy oferta Konsorcjum P. podlega, w ocenie
Odwołującego, odrzuceniu w związku z tym, że została złożona przez wykonawcę, który
powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania, ponieważ działając, co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on Zamawiającemu informacje wprowadzające
w błąd w zakresie wartości parametru zużycia energii elektrycznej na potrzeby własne, a
powyższe miało istotny wpływ na uzyskaną liczbę punktów w przyjętych w Postępowaniu
kryteriach oceny ofert.
Izba
w ramach oceny poprawności procedury wyjaśnienia treści oferty
Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. i poprawienia stwierdzonej przez
Zamawiającego omyłki uznała, ze Zamawiający w prawidłowy sposób zastosował instytucję
uregulowaną w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W konsekwencji nie doszło również, ze
względu na wynikowy charakter tego zarzutu, do naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP.
Podstawą takiego uznania jest okoliczność, iż Zamawiający samodzielnie dostrzegł
powyższą omyłkę, która w ocenie Izby miała charakter oczywisty, gdyż nie sposób przyjąć za
racjonalne wskazanie takiego samego poziomu zużycia energii elektrycznej na potrzeby
własne jednego zespołu kotłowego oraz całej kotłowni składającej się z trzech takich samych
zespołów. Okoliczność ta przesądza bowiem, że nie mamy do czynienia z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd – a jedynie omyłką polegającą na powieleniu tej samej wartości –
wbrew
treści wyjaśnień i modyfikacji SIWZ ujętych w odpowiedziach na pytania o numerach
174 oraz 539.
Tym samych nie doszło do wypełnienia się hipotezy normy prawnej ujętej w przepisie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
4. Zrzut naruszenia art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(„UZNK") poprzez
zaniechanie ujawnienia i udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum P.
odnoszących się do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu dotyczących posiadanej
zdolności technicznej lub zawodowej oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy
Konsorcjum P.
a Zamawiającym dotyczącej dokonania modyfikacji treści oferty tego
wykonawcy w zakresie wskazanego w ofercie parametru zużycia energii elektrycznej na
potrzeby własne, podczas gdy, zdaniem Odwołującego, wskazane dokumenty dotyczyły
potwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum P. warunków udziału w Postępowaniu lub
zgodności treści oferty Konsorcjum P. z wymaganiami SIWZ obowiązującej w Postępowaniu,
a jednocześnie nie istnieją podstawy do zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu tego zarzutu
Odwołujący sprecyzował, że jego żądanie obejmuje
d
okumenty postępowania składające się na korespondencję pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym Konsorcjum P. S.A., V. T. Spółka z o.o. oraz E.(2) Spółka z o.o. w zakresie
odnoszącym się do parametru maksymalnego zapotrzebowania na energię elektryczną, jak
również inne informacje, których udostępnienia Zamawiający odmówił, obejmujące takie
dokumenty jak wykaz robót budowlanych, referencje, formularz JEDZ zawierający opis
posiadanych doświadczeń przez Konsorcjum P..
W pier
wszej kolejności Izba wskazuje, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust 1
do 3 ustawy Pzp w odniesieniu do korespondencji związanej z wyjaśnieniem i modyfikacją
treści oferty wykonawcy Konsorcjum z Liderem P.. Izba wskazuje, iż w korespondencji tej
brak jest jakichkolwiek inform
acji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeśli
za taką tajemnicę przyjąć wartość zużycia energii elektrycznej dla 1 zespołu kotłowego na
poziomie 0,8MW ujętą w pkt 13.15 załącznika od części I SIWZ – IDW to już samo
zaprezentowanie przez Zamawiającego wyniku dokonanej poprawki (wartości 2,4MW) ze
względu na to, że stanowiła ona podstawę wyliczenia punktacji w zakresie pozacenowego
kryterium oceny ofert
, powinno skutkować ujawnieniem pozostałym wykonawcom istoty
procedury zastosowanej przez Zamawiającego przy tej czynności. Zamawiający był bowiem
zobligowany do wyjawienia pozostałym wykonawcom w jaki sposób doszło do zmiany treści
oferty wykonawcy Konsorcjum z liderem P.
S.A. w odniesieniu do wartości stanowiącej
podstawę wyliczenia punktacji i tym samym stworzenia rankingu oferty.
Nadto cała ta korespondencja utraciła swój walor tajemnicy, gdyż istota przebiegu
procesu dojścia do wartości 2,4 MW była przez Strony omawiana w toku rozprawy w dniu
12.09.2017 r. Już wówczas Odwołujący oraz Przystępujący M. uzyskali informacje jaki był
przebieg tej czynności i co legło u podstaw przyjęcia ostatecznie wartości 2,4MW. Powyższe
posk
utkowało, ze strony Przystępującego M., wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z treści
jego oferty (formularz cenowy pkt 5 i pkt 13.15 załącznika 3.2. do części I SIWZ – IDW) z
jednoczesnym odtajnieniem danych z pkt 13.15. Do tego wniosku przyłączył się Odwołujący
wnioskując o powołanie jako dowodu analogicznych elementów swojej oferty z
podtrzymaniem zastrzeżenia niejawności wobec parametru zużycia dla 1 zespołu kotłowego
(pkt 13.15 załącznika do Części I SIWZ – IDW).
Mając na uwadze powyższe zarzut w tym zakresie potwierdził się, gdyż Zamawiający
był zobligowany do ujawnienia istoty procesu poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy
Konsorcjum z liderem P. S.A.
W zakre
sie pozostałych podstaw faktycznych tego zarzutu, odnoszących się do
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i dotyczących
„(…) posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej (…)”, tj. wniosków o ujawnienie i
udostępnienie określonych w ramach żądań odwołania dokumentów (wykaz, referencje,
JEDZ)
Izba uznała, że zastrzeżenie tych informacji przez wykonawcę Konsorcjum z liderem
P.
S.A. było uzasadnione w stwierdzonych przez Izbę okolicznościach faktycznych.
Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z dostawą i
instalacją nowoczesnego zespołu kotłowego, która to instalacja może cechować się
zróżnicowanymi parametrami technicznymi i przyjętymi rozwiązaniami ze względu na
odmienne
uzyskiwanie zakładanych parametrów przez różnych producentów. Jako przykład
odmienności rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A.
należy wskazać rozwiązanie ujęte na str. 153 złożonej oferty w pkt 2 zatytułowanym
„Rozwiązania branży technologicznej” – załącznik nr 3.1. str. 5/7 (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Już tylko z tego powodu wykonawca ten miał prawo zakładać, co zostało
wskazane w zawartym w jego ofercie uzasadnieniu zastrzeżenia tych dokumentów, że dzięki
zdobytym kontaktom handlowym i dzięki doświadczeniu zdobytemu przez podmiot
udostępniający mu zasoby na potrzeby niniejszego postępowania, uzyskał przewagę nad
pozostałymi wykonawcami. Przystępujący wskazał jednocześnie, że dzięki tym relacjom
handlowym mógł zaoferować w toku postępowania korzystną dla Zamawiającego cenę
ofertową.
W tym miejscu Izba wskazuje, że ocenie w zakresie zasadności zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegają jedynie wyjaśnienia oraz
uzasadnienie złożone przez wykonawcę, ale co najistotniejsze, przede wszystkich same
informacje objęte zastrzeżeniem. To bowiem ich zakres, struktura oraz merytoryczna
wartość decydują, czy doszło, na skutek respektowania tego zastrzeżenia przez podmiot
zamawiający, do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. W zakresie tego ostatniego przepi
su Izba wskazuje, że w ramach zasady
proporcjonalności podmiot zamawiający winien ocenić, czy w ramach danego postępowania
nie doszło do zachwiania równowagi pomiędzy interesem określonego wykonawcy a ogółem
innych interesów podlegających ochronie, tj. interesem publicznym realizowanym m.in. przez
wprowadzenie zasady jawności postępowania oraz interesem pozostałych wykonawców,
który materializuje się w zasadzie przejrzystości postępowania, transparentności działań
podmiotu zamawiającego i wreszcie - w prawie do kontroli działań tego ostatniego w ramach
środków ochrony prawnej.
W ocenie Izby analiza dokumentacji technicznej i zaproponowanych przez
Przystępującego Konsorcjum z liderem P. S.A. rozwiązań pozwoliła przyjąć, iż dzięki tym
rozwiązaniom wykonawca ten uzyskał w niniejszym postępowaniu przewagę konkurencyjną
pozwalającą na zaoferowanie Zamawiającemu najkorzystniejszego ekonomicznie
rozwiązania. Jednocześnie Izba ustaliła, że przewaga taka została przez tego wykonawcę
uzyskana dzięki współpracy z innymi podmiotami, w tym dzięki zrealizowanym przez te
podmioty w przeszłości dostawom na rzecz podmiotów zewnętrznych. Zaprezentowane w
wykazie realizowanych dostaw i robót podmioty, na rzecz których zrealizowano te dostawy,
nie pozwalają na przyjęcie, że procedura udzielenia tych zamówień miała charakter otwarty,
tj. poddany takiemu reżimowi jak w zakresie zamówień publicznych. Dołączone do tego
wykazu poświadczenia zawierają w sobie dane obejmujące zakres współpracy określonych
podmiotów, ich udział w procesie inwestycyjnym, dane techniczne dostarczonych urządzeń,
oraz co najistotniejsze, wartość tych robót. Izba w tym miejscu wskazuje, że ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, mogą podlegać określone relacje handlowe o ile spełniają one
przesłanki ujęte w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób bowiem takim
informacjom odmówić wartości mającej znaczenie dla pozycji rynkowej danego podmiotu.
Przystępujący Konsorcjum z liderem P.. S.A. wskazał bowiem, że: Fakt, iż podmioty
współpracujące z Wykonawcą przy przygotowaniu oferty (w tym wskazani podwykonawcy,
podmiot udostępniający zasoby) obejmowały klauzulą poufności przekazywane Wykonawcy
dane składające się na część techniczną oferty (jak w i zakresie podmiotu udostępniającego
zasoby -
na część formalnoprawną oferty) w konsekwencji powodował nałożenie także
wskazanego zobowiązania na Wykonawcę. Posiadane bogate doświadczenie, wzgląd na
posiadane kontakty handlowe i bliskie relacje biznesowe z wieloma specjalistycznymi
podmiotami d
ziałającymi m.in. w sektorze energetyki (w szczególności przez sprzedaż
wyspecjalizowanych urządzeń objętych przedmiotem niniejszego zamówienia - w tym też w
zakresie przedstawianych przez Wykonawcę w ofercie rozwiązań), nabyta wiedza
specjalistyczna ora
z związane z tym know-how powodują, iż podmioty te nieustannie
rozwijają się pod względem proponowanych rozwiązań technicznych i technologicznych, co
ma następnie bezpośrednie przełożenie na elementy kosztowe, w tym także koszty
eksploatacyjne, które dzięki specjalistycznej wiedzy i rozwojowi są sukcesywnie obniżane
czego przykładem może być współpraca zainteresowanych stron przy przedmiotowym
temacie przetargowym, która pozwoliła zaoferować przez Wykonawcę bardzo konkurencyjną
cenę oraz warunki realizacyjne.
Ujawnien
ie tych informacji naraża nas na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji
naszyc
h kontraktów (…) Naruszenie zasad poufności, narusza nasze przyszłe interesy,
ograniczając naszą wiarygodność jako partnera handlowego. To z kolei może powodować
trudności w zawieraniu kontraktów dostawowych w przyszłości. Ponadto, z uwagi na
posiadane doświadczenie (będące przedmiotem udostępnienia na rzecz Wykonawcy)
naszego głównego partnera technologicznego tj. firmy B. E. F. Spółka Akcyjna w kontraktach
realizowanych poza procedurą zamówień publicznych (czyli faktycznie w kontraktach
prywatnych), obejmowanych przez zainteresowane strony -
w tym też inwestorów, klauzulą
poufności (jako tajemnica zainteresowanych podmiotów) zobowiązani jesteśmy także do
objęcia wszystkich dokumentów ofertowych wskazujących na przedmiotowe doświadczenie
(w tym też dokumentów JEDZ każdego z partnerów konsorcjum, JEDZ podmiotu
udostępniającego -podwykonawcy,
zobowiązanie
do
udostępnienia)
koniecznym
zastrzeżeniem jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba w kontekście treści zastrzeżonych informacji, w tym w szczególności
zaproponowanych rozwiązań technologicznych, przy uwzględnieniu uzyskanej dzięki temu
przewagi konkurencyjnej przez wykonawcę Konsorcjum z liderem P. S.A. uznała
zastrzeżenie tych informacji za uzasadnione.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 8 ust 1 do 3 PZP w
zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na skutek zaniechania
udostępnienia Odwołującemu wskazanych w treści odwołania dokumentów podmiotowych
Konsorcjum z liderem P. S.A.
Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż pomimo uwzględnienia zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. art. 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art.
8 ust 1 do 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
ramach jego podstawy faktycznej obejmującej korespondencję dotyczącą parametru zużycia
energii elektry
cznej na potrzeby własne kotłowni gazowej nie doszło do uwzględnienia
odwołania ze względu na treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Izba wskazuje, iż Odwołujący był
w stanie sformułować zarzut w zakresie tej czynności Zamawiającego (w zakresie
poprawienia omyłki dotyczącej zużycia energii elektrycznej), w ramach postepowania
odwoławczego uzyskał informacje, co do przebiegu tej czynności (protokół z rozprawy z dnia
12.09.2017 r.), na skutek odroc
zenia rozprawy miał możliwość ustosunkowania się do
argumentacji pr
zeciwników procesowych, co do przebiegu tej czynności (vide pismo
procesowe Odwołującego z dnia 27.09.2017 r.) - co powoduje, że w tych okolicznościach
faktycznych uwzględnienie tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu uwzględnionego zarzutu na
wynik postępowania i oddalenie pozostałych zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym nie
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
C
złonkowie:
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
- Sygn. akt KIO 1789/17 z dnia 2017-09-18
