rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-18
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-18
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1824/17
KIO 1824/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska, Małgorzata Matecka Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawcę: Velan S.A.S. 90 rue Challemel Lacour, F69367 Lyon, Francja
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Wrocławska,
ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy: WEKA AG Schurlistrasse 8, 8344 Baretswil, Szwajcaria
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
18 września 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2017 r. przez
wykonawcę: Velan S.A.S. 90 rue Challemel Lacour, F69367 Lyon, Francja
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Wrocławska,
ul. Wybrzeże Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
przy udziale wykonawcy: WEKA AG Schurlistrasse 8, 8344 Baretswil, Szwajcaria
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: Velan S.A.S. 90 rue Challemel
Lacour , F69367 Lyon, Francja, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Velan S.A.S. 90 rue Challemel Lacour, F69367 Lyon, Francja
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1824/17
Uzasadnienie
Zamawiający:
Politechnika Wrocławska we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „dostawę
zaworów dla systemów kriogenicznych akceleratora liniowego oraz stanowiska Lund Test
Stand 2 Europejskiego Źródła Spalacyjnego (ESS)”. Ogłoszenia o zamówieniu zostało
zamieszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 211983 w dniu 3
czerwca 2017 r. Zmiany treści ogłoszenia zostały wprowadzone ogłoszeniami nr 215079-
2017-PL oraz 236967-2017-PL z dnia 7 i 22 czerwca 2017 r.
Wykonawca VELAN S.A.S.
z siedzibą w Lyon we Francji wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcy oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - nieprawidłowe dokonanie czynności badania i
oceny oferty, a w skutek tego - niezasadne i niezgodne z przepisami art. 45 ust. 3, 46 ust. 4a
i 5 oraz art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W terminie
składania ofert wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty. Ofertę z najniższą
ceną złożył Odwołujący - VELAN S.A.S. Drugą pozycję pod względem ceny uzyskała oferta
drugiego wykonawcy - WEKA AG.
Po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, Zamawiający, pismem z dnia
25 sierpnia 2017 r. przesłanym drogą elektroniczną, poinformował wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp
(sprostowanie Odwołującego na art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp) w związku z art. 45 ust. 3 i 46 ust.
4a i 5 Pzp
. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący wyjaśnił, że wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej
przez Credit Industriel et Commercial SA z siedzibą w Lyon we Francji. Gwarancja została
wystawiona
w języku angielskim, który zgodnie z ust. XI pkt 5 SIWZ było dopuszczony
w postępowaniu. Zamawiający zarzucił, że treść gwarancji nie zawiera oświadczenia
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego, przedstawiona gwarancja obejmuje wyłącznie przypadek,
o którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp, tj. odmowy podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, nie obejmuje natomiast pozostałych przypadków określonych
w przepisach ustawy. Ponadto,
Zamawiający stwierdził, że opis warunków w treści gwarancji
budzi wątpliwości, powodując niepewność Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia
swoich roszczeń z gwarancji bankowej.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona gwarancja spełnia wszystkie ustawowe
wymagania wobec wadium.
Odwołujący załączył do odwołania kopię dokumentu gwarancji
przetargowej
nr ref. LGSE201714018536 wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa
i płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. Treść gwarancji, spełnia zatem wymagania
postawione w ust. IX pkt 3 SIWZ.
Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO w sprawie o sygn.
akt KIO 1441/16 z dnia 19 sierpnia
2016 r. Zdaniem Odwołującego, kwestionowane przez
Zamawiającego zapisy gwarancji w rzeczywistości nie stanowią oświadczenia o warunkach
odpowiedzialności gwaranta za wymienione przypadki powodujące utratę wadium, w istocie
przedstawiona gwarancja nie zawie
ra bowiem w ogóle takich ograniczeń. Jak wynika z treści
trzeciego akapitu gwarancji bank udziela w dokumencie gwarancji
„w sposób nieodwołalny,
bez jakichkolwiek zastrzeżeń, i/lub bez odniesienia do Wnioskodawcy bądź Podstawy
Stosunku.
” Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy dokument gwarancji odpowiada
międzynarodowym standardom Powszechnych Regulacji dla Gwarancji zawartym w
publikacji ICC Nr 758-2010.
Jedynym warunkiem wypłaty jest, zgodnie z postanowieniami gwarancji, złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia, że zaistniały okoliczności uzasadniające wypłatę.
G
warancja precyzuje treść i formę oświadczenia, jednak te zapisy nie odnoszą się do
warunków odpowiedzialności, które pozostają otwarte, lecz jedynie mówią o treści i formie
oświadczenia Zamawiającego.
Odwołujący przywołał orzeczenie KIO w sprawie KIO 2010/16 oraz stanowisko Sądu
Okręgowego we Wrocławiu przedstawione w wyroku z dnia 9 kwietnia 20109 r. sygn. akt X
Ga 81/09 (LEX nr 1713348) „Gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu
gw
arancyjnego, nie musi cytować brzmienia art. 46 ust 5 P.z.p., jeżeli rezultatem
zabezpieczenia jest
„uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego" oraz
„niewniesienie wymaganego zabezpieczenia", a także wyrok KIO sygn..
akt KIO 1040/16 z dnia 28 czerwca 2016 r. (LEX nr 211
1821) dotyczący możliwości
interpretacji dokumentu gwarancyjnego „Ze względu na abstrakcyjność stosunku gwarancji,
dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości
interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak
, iż w ogóle nie jest, czy nie może być
interpretowany
”.
W tych okolicznościach, jeśliby nawet przyjąć, że zapisy dokumentu gwarancji (akapit
4 od słów "Każde żądanie...") odnoszące się do treści oświadczenia Zamawiającego,
stanowią zakres odpowiedzialności, poprzez opis okoliczności w jakich Zamawiający
zatrzymuje wadium, wówczas treść zawarta w tiret 1 – „Wnioskodawca wycofał ofertę w
terminie związania ofertą określonym przez Wnioskodawcę w formularzu oferty", odnosi się
do wszystkich pozostałych przypadków poza art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp. Przypadki te określone
w przepisach ustawy oraz SIWZ w pkt 8 i 9.2 prowadzą bowiem w ostatecznej konsekwencji
do wycofania oferty przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał na sprzeczność w stanowisku Zamawiającego przedstawionym
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, z jednej bowiem strony Zamawiający stwierdza, że
gwarancja nie odnosi się do wszystkich wymaganych przez przepisy ustawy oraz
postanowienia SIWZ przypadków utraty wadium, z drugiej natomiast - iż treść gwarancji
budzi wątpliwości Zamawiającego. W sytuacji rzeczywistych wątpliwości nieprawidłowe
byłoby stanowcze twierdzenie Zamawiającego, że gwarancja nie zawiera wymaganych przez
niego sformułowań. W sytuacji takiej, mając na uwadze zasady logiki, rzeczywistym
zarzutem pozostaje niejasność postanowień gwarancji. Niejasność ta nie ma jednak
obiektywnych podstaw, gdyż rzeczona gwarancja żadnych ograniczeń ani warunków wypłaty
sumy gwarancyjnej nie zawiera. Jedyną wymaganą czynnością Zamawiającego jest złożenie
oświadczenia, a gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości
złożonego przez Zamawiającego oświadczenia.
W świetle powyższego, twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący wniósł wadium
w sposób nieprawidłowy nie znajduje oparcia w materiale dowodowym. Przedstawiona
gwarancja przetargowa spełnia wymagania stawiane wadium, daje też niewątpliwie
Zamawiającemu gwarancję bezpieczeństwa adekwatną do wniesienia gotówki na rachunek
bankowy. Każdorazowe złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, zgodnie z treścią
gwarancji stanowi wystarczającą podstawę do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium.
Gwarancja nie dopuszcza też możliwości odwołania jej przez gwaranta przed upływem
terminu związania ofertą.
Wykonawca WEKA AG (Szwajcaria)
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania. Podniósł, ze z wadium wniesionego przez Odwołującego nie wynika
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w terminie związania ofertą
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 Pzp. Wynika to z faktu,
że w dokumencie gwarancji nie wskazano w sposób jednoznaczny, ze gwarant jest
zobowiązany do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w ww. przepisach, a przy tym ww. zobowiązania nie sposób wyinterpretować
z ww. dokumentu przy pomocy reguł wykładni oświadczeń woli. W związku z powyższym
należy stwierdzić, ze wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy, a zatem konieczne było odrzucenie oferty VELAN zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp. Ponadto, zarówno na etapie przed odrzuceniem oferty, jak i obecnie,
Zamawiającemu nie przysługiwała i nie przysługuje możliwość wezwania wykonawcy do
konwalidacji nieprawidłowo wniesionego wadium.
Zamawiający, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Zamawiający podniósł, że zarzuty
odwołania są niezasadne. Wskazał, że nie zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp ani nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 45 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt
3 Pzp. Odwołujący błędnie w tym zakresie przyjął kwalifikację prawną zarzutów. W zakresie
podstawy odrzucenia oferty Odwołującego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wskazał, ze zgodnie z treścią gwarancji każde żądanie
zapłaty skierowane do gwaranta powinno być poprzedzone oświadczeniem beneficjenta
zawężonym do dwóch podstaw dotyczących wycofania oferty lub też odmowy podpisania
umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Brak w treści powyższych podstaw odniesienia
się do sytuacji zaniechania uzupełnienia oświadczeń, dokumentów oraz pełnomocnictw.
Podstawy nie obejmują także braku zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podstawy nie odnoszą się także do niewniesienia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący wybiórczo powołuje się na tezy prezentowane w orzecznictwie zamówień
publicznych. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją, że kwestionowane postanowienia
nie stanowią oświadczenia o warunkach odpowiedzialności gwaranta, gdyż gwarancja nie
zawiera takich ogranicze
ń. Nie jest prawdziwa teza, że sam fakt oparcia gwarancji o reguły
Uniform Rules for Demand Guarantees zwalnia zamawiającego z obowiązku badania
warunków odpowiedzialności gwaranta określonych w treści gwarancji. Zgodnie z
ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, samo określenie w treści
gwarancji jej nieodwołalnego oraz bezwarunkowego charakteru nie stanowi przesłanki do
rezygnacji z badania podstaw zatrzymania wadium określonych przez gwaranta (wyrok KIO
sygn. akt KIO 14/15 z dnia 27 styczn
ia 2015 r.). Użyty w treści gwarancji zwrot
„wnioskodawca wycofał ofertę” nie może być interpretowany jako obejmujący wszystkie
przypadki zatrzymania wadium niewymienione w treści art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp. Wycofanie
oferty jest bowiem czynnością wykonawcy zdefiniowaną w ustawie Pzp i zgodnie z art. 84
ust. 1 Pzp może być ona podjęta jedynie przed terminem składania ofert. Nie można
utożsamiać wycofania oferty z brakiem wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, czy też
brakiem uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający podniósł, że złożenie gwarancji wystawionej
przez zagraniczny bank nie zwalnia wykonawcy z obowiązku dochowania należytej
staranności w zakresie ukształtowania treści tego dokumentu, w sposób zapewniający
zamawiającemu możliwość zatrzymania wadium we wszystkich sytuacjach, o których mowa
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy
i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r., z późniejszymi zmianami.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca WEKA AG skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Oferta złożona przez
Przystępującego jest w trakcie badania przez Zamawiającego, a zatem wykonawca ten ma
szansę na uzyskanie zamówienia w przypadku oddalenia odwołania, stosownie do
stanowiska Zamawiającego w niniejszej sprawie.
W rozdziale IX SIWZ Zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium. Określił
wysokość wadium w kwocie 10 000 euro. Dopuścił możliwość wnoszenia wadium w jednej
lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu;
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo–
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy
z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
z 2007 r., nr 42, poz. 275 ze zm.).
W odniesieniu do gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniow
ej, poręczenia
bankowego
oraz poręczenia innych instytucji Zamawiający wymagał, aby zostały złożone
w formie dokumentu oryginalnego. Dokument wadialny powinien być wystawiony na
Zamawiającego, mieć formę oświadczenia bezwarunkowego, nieodwołalnego i płatnego na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Zamawiający zawarł w SIWZ także postanowienie, przytaczając treść przepisów
ustawy Pzp,
że zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawi
enie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje
również wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie lub gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający zastrzegł, że powyższe
okoliczn
ości, muszą być jednoznacznie określone w treści gwarancji wnoszonej w formie
innej niż w pieniądzu.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr ref. LGSE201714018536
wystawionej przez Credit Industriel et Commercial SA z siedzibą w Lyon we Francji.
Gwarancja została sporządzona w języku angielskim. Strony nie kwestionowały tłumaczenia
treści tego dokumentu na język polski, które przedstawił Odwołujący na potrzeby
postępowania odwoławczego.
W treści ww. dokumentu gwarancji wskazano m.in., że Gwarant (Bank) „niniejszym
udziela gwarancji w sposób nieodwołalny, bez jakichkolwiek zastrzeżeń i/lub bez odniesienia
do Wnioskodawcy bądź Podstawy Stosunku, na zapłatę maksymalnej kwoty 10 000,00
EURO (dziesięć tysięcy euro) na pierwsze żądanie w sposób określony poniżej. Każde
żądanie zapłaty w związku z niniejszą gwarancją należy poprzedzić następującymi
dokumentami:
-
Oświadczenie Beneficjenta, zawarte w treści takiego żądania bądź w osobnym
dokumencie noszącym właściwe podpisy, wskazujące, którego z następujących warunków w
odniesieniu do Podstawy Stosunku nie spełnia Wnioskodawca:
-
Wnioskodawca wycofał ofertę w terminie związania ofertą określonym przez
Wnioskodawcę w formularzu oferty,
-
Wnioskodawca, po ogłoszeniu zwycięskiego oferenta w terminie związania ofertą
nie podpisał lub odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.”
W treści gwarancji nie odwołano się do konkretnych postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia obowiązującej w przedmiotowym postepowaniu ani do
przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności do art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Oceniając powyższy dokument gwarancji bankowej w świetle przepisów ustawy Pzp
i treści SIWZ, należy stwierdzić, że nie zawiera ona oświadczenia gwaranta
o odpowiedzialno
ści za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium, które zostały wprost
wskazane przez Zamawiającego w SIWZ oraz wynikają z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przedstawiona gwarancja obejmuje wyłącznie przypadek, o którym
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp,
tj. odmowy podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie obejmuje natomiast pozostałych przypadków określonych z przepisach ustawy
Pzp.
Nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że treść zawarta w tiret 1
„Wnioskodawca wycofał ofertę w terminie związania ofertą określonym przez Wnioskodawcę
w formularzu oferty"
, odnosi się do wszystkich pozostałych przypadków poza art. 46 ust. 5
pkt 1 P
zp, ponieważ „przypadki te prowadzą w ostatecznej konsekwencji do wycofania oferty
przez
wykonawcę”. Instytucja wycofania oferty jest zdefiniowana jednoznacznie w ustawie
Pzp - w
ycofanie oferty może nastąpić do upływu terminu składania ofert bez żadnych
konsekwencji dla wykonawcy (art. 84 ust. 1 Pzp), w szczególności nie skutkuje prawem
zamawi
ającego do zatrzymania wadium. Instytucja „wycofania oferty” nie może być zatem
interpretowana w sposób rozszerzający.
Zawarcie
w treści gwarancji wskazanych powyżej dwóch warunków, jako podstawy
żądania zapłaty, powoduje brak pewności Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia
jego wszystkich
roszczeń wynikających z wadium, a zatem nie spełnia zabezpieczającej roli
przypisanej wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w treści
gwarancji klauzule
, że gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie Zamawiającego nie wyłączają ograniczeń wynikających z warunków wskazanych
wprost w gwarancji dotyczących konkretnych okoliczności uprawniających Zamawiającego
(beneficjenta) i zarazem wymaganych -
w każdym przypadku żądania zapłaty kwoty wadium
wynikającej z gwarancji.
Odwołujący przyznał w odwołaniu, że warunkiem wypłaty kwoty wynikającej z
gwarancji jest, zgodnie z postanowieniami tego dokumentu
, złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia, że zaistniały okoliczności uzasadniające wypłatę. Zatem, fakt, że gwarancja
precyzuje treść oświadczenia, które musi złożyć Zamawiający i wskazuje na dwa przypadki,
stanowi o ograniczeniu
warunków odpowiedzialności gwaranta do sytuacji w nich
określonych. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w niniejszym stanie
faktycznym warunki odpowiedzialności gwaranta pozostają otwarte, pomimo, że gwarancja
wprost konkretyzuje okoliczności, w których Zamawiający może złożyć oświadczenie
z żądaniem zapłaty kwoty wadium. Wskazane bowiem w treści gwarancji przypadki, na które
Zamawiający musi się powołać, składając oświadczenie o wypłatę kwoty wadium, w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie mają charakteru uniwersalnego, który obejmowałby
wszystkie sytuacje
uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, zgodnie z Pzp.
Fakt, że dokument gwarancji odpowiada międzynarodowym standardom
Powszechnych Regulacji dla Gwarancji zawartych w publikacji ICC Nr 758-2010 nie dowodzi
zgodności ze szczegółowymi wymaganiami ustawy Pzp i SIWZ w niniejszym postępowaniu i
nie wyłącza tym samym badania treści tego dokumentu w aspekcie spełnienia ww.
wymogów.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać
brzmienia przepisu ustawy Pzp, ale
wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant
będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa określających warunki
zapłaty lub zasad określonych w ustawie (patrz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt X Ga 81/09 (LEX nr 1713348), przy czym z
e względu na
abstrakcyjny charakter gwarancji,
dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i
nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Podkreślić należy, że w przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja,
których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pie
niężnej. Gwarancja bankowa (przetargowa) jest bowiem zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego),
a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost
z brzmienia gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do sprzeczności w rozumowaniu
Zamawiającego, który „z jednej bowiem strony Zamawiający stwierdza, iż gwarancja nie
odnosi się do wszystkich wymaganych przez przepisy ustawy oraz postanowienia SIWZ
przypadków utraty wadium, z drugiej natomiast - iż treść gwarancji budzi wątpliwości”.
Podkreślić należy, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń
Zamawiającego wynikających z prawa do zatrzymania wadium, nie dające się usunąć,
przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia oferty wadium, a tym samym
o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający jest zobowiązany w takim przypadku
ofertę odrzucić.
W świetle powyższego, należało uznać, że Odwołujący wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę: Velan S.A.S. 90 rue Challemel
Lacour , F69367 Lyon, Francja, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Velan S.A.S. 90 rue Challemel Lacour, F69367 Lyon, Francja
tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1824/17
Uzasadnienie
Zamawiający:
Politechnika Wrocławska we Wrocławiu prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „dostawę
zaworów dla systemów kriogenicznych akceleratora liniowego oraz stanowiska Lund Test
Stand 2 Europejskiego Źródła Spalacyjnego (ESS)”. Ogłoszenia o zamówieniu zostało
zamieszone
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 211983 w dniu 3
czerwca 2017 r. Zmiany treści ogłoszenia zostały wprowadzone ogłoszeniami nr 215079-
2017-PL oraz 236967-2017-PL z dnia 7 i 22 czerwca 2017 r.
Wykonawca VELAN S.A.S.
z siedzibą w Lyon we Francji wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcy oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu - nieprawidłowe dokonanie czynności badania i
oceny oferty, a w skutek tego - niezasadne i niezgodne z przepisami art. 45 ust. 3, 46 ust. 4a
i 5 oraz art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycz
nia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych, odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W terminie
składania ofert wpłynęły do Zamawiającego dwie oferty. Ofertę z najniższą
ceną złożył Odwołujący - VELAN S.A.S. Drugą pozycję pod względem ceny uzyskała oferta
drugiego wykonawcy - WEKA AG.
Po przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert, Zamawiający, pismem z dnia
25 sierpnia 2017 r. przesłanym drogą elektroniczną, poinformował wykonawców
o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp
(sprostowanie Odwołującego na art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp) w związku z art. 45 ust. 3 i 46 ust.
4a i 5 Pzp
. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy.
Odwołujący wyjaśnił, że wniósł wadium w formie gwarancji bankowej wystawionej
przez Credit Industriel et Commercial SA z siedzibą w Lyon we Francji. Gwarancja została
wystawiona
w języku angielskim, który zgodnie z ust. XI pkt 5 SIWZ było dopuszczony
w postępowaniu. Zamawiający zarzucił, że treść gwarancji nie zawiera oświadczenia
o odpowiedzialności za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium wskazane przez
Zamawiającego w SIWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Zamawiającego, przedstawiona gwarancja obejmuje wyłącznie przypadek,
o którym mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp, tj. odmowy podpisania umowy na warunkach
określonych w ofercie, nie obejmuje natomiast pozostałych przypadków określonych
w przepisach ustawy. Ponadto,
Zamawiający stwierdził, że opis warunków w treści gwarancji
budzi wątpliwości, powodując niepewność Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia
swoich roszczeń z gwarancji bankowej.
W ocenie Odwołującego, przedstawiona gwarancja spełnia wszystkie ustawowe
wymagania wobec wadium.
Odwołujący załączył do odwołania kopię dokumentu gwarancji
przetargowej
nr ref. LGSE201714018536 wraz z tłumaczeniem przysięgłym na język polski.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowa gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa
i płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. Treść gwarancji, spełnia zatem wymagania
postawione w ust. IX pkt 3 SIWZ.
Odwołujący przytoczył orzeczenie KIO w sprawie o sygn.
akt KIO 1441/16 z dnia 19 sierpnia
2016 r. Zdaniem Odwołującego, kwestionowane przez
Zamawiającego zapisy gwarancji w rzeczywistości nie stanowią oświadczenia o warunkach
odpowiedzialności gwaranta za wymienione przypadki powodujące utratę wadium, w istocie
przedstawiona gwarancja nie zawie
ra bowiem w ogóle takich ograniczeń. Jak wynika z treści
trzeciego akapitu gwarancji bank udziela w dokumencie gwarancji
„w sposób nieodwołalny,
bez jakichkolwiek zastrzeżeń, i/lub bez odniesienia do Wnioskodawcy bądź Podstawy
Stosunku.
” Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy dokument gwarancji odpowiada
międzynarodowym standardom Powszechnych Regulacji dla Gwarancji zawartym w
publikacji ICC Nr 758-2010.
Jedynym warunkiem wypłaty jest, zgodnie z postanowieniami gwarancji, złożenie
przez Zamawiającego oświadczenia, że zaistniały okoliczności uzasadniające wypłatę.
G
warancja precyzuje treść i formę oświadczenia, jednak te zapisy nie odnoszą się do
warunków odpowiedzialności, które pozostają otwarte, lecz jedynie mówią o treści i formie
oświadczenia Zamawiającego.
Odwołujący przywołał orzeczenie KIO w sprawie KIO 2010/16 oraz stanowisko Sądu
Okręgowego we Wrocławiu przedstawione w wyroku z dnia 9 kwietnia 20109 r. sygn. akt X
Ga 81/09 (LEX nr 1713348) „Gwarant określając rezultat zabezpieczenia w treści listu
gw
arancyjnego, nie musi cytować brzmienia art. 46 ust 5 P.z.p., jeżeli rezultatem
zabezpieczenia jest
„uchylenie się wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego" oraz
„niewniesienie wymaganego zabezpieczenia", a także wyrok KIO sygn..
akt KIO 1040/16 z dnia 28 czerwca 2016 r. (LEX nr 211
1821) dotyczący możliwości
interpretacji dokumentu gwarancyjnego „Ze względu na abstrakcyjność stosunku gwarancji,
dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i nie budzić wątpliwości
interpretacyjnych. Nie oznacza to jednak
, iż w ogóle nie jest, czy nie może być
interpretowany
”.
W tych okolicznościach, jeśliby nawet przyjąć, że zapisy dokumentu gwarancji (akapit
4 od słów "Każde żądanie...") odnoszące się do treści oświadczenia Zamawiającego,
stanowią zakres odpowiedzialności, poprzez opis okoliczności w jakich Zamawiający
zatrzymuje wadium, wówczas treść zawarta w tiret 1 – „Wnioskodawca wycofał ofertę w
terminie związania ofertą określonym przez Wnioskodawcę w formularzu oferty", odnosi się
do wszystkich pozostałych przypadków poza art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp. Przypadki te określone
w przepisach ustawy oraz SIWZ w pkt 8 i 9.2 prowadzą bowiem w ostatecznej konsekwencji
do wycofania oferty przez wykonawcę.
Odwołujący wskazał na sprzeczność w stanowisku Zamawiającego przedstawionym
w uzasadnieniu odrzucenia oferty, z jednej bowiem strony Zamawiający stwierdza, że
gwarancja nie odnosi się do wszystkich wymaganych przez przepisy ustawy oraz
postanowienia SIWZ przypadków utraty wadium, z drugiej natomiast - iż treść gwarancji
budzi wątpliwości Zamawiającego. W sytuacji rzeczywistych wątpliwości nieprawidłowe
byłoby stanowcze twierdzenie Zamawiającego, że gwarancja nie zawiera wymaganych przez
niego sformułowań. W sytuacji takiej, mając na uwadze zasady logiki, rzeczywistym
zarzutem pozostaje niejasność postanowień gwarancji. Niejasność ta nie ma jednak
obiektywnych podstaw, gdyż rzeczona gwarancja żadnych ograniczeń ani warunków wypłaty
sumy gwarancyjnej nie zawiera. Jedyną wymaganą czynnością Zamawiającego jest złożenie
oświadczenia, a gwarant nie jest upoważniony do badania ani zasadności ani prawdziwości
złożonego przez Zamawiającego oświadczenia.
W świetle powyższego, twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący wniósł wadium
w sposób nieprawidłowy nie znajduje oparcia w materiale dowodowym. Przedstawiona
gwarancja przetargowa spełnia wymagania stawiane wadium, daje też niewątpliwie
Zamawiającemu gwarancję bezpieczeństwa adekwatną do wniesienia gotówki na rachunek
bankowy. Każdorazowe złożenie przez Zamawiającego oświadczenia, zgodnie z treścią
gwarancji stanowi wystarczającą podstawę do bezwarunkowej wypłaty kwoty wadium.
Gwarancja nie dopuszcza też możliwości odwołania jej przez gwaranta przed upływem
terminu związania ofertą.
Wykonawca WEKA AG (Szwajcaria)
zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania. Podniósł, ze z wadium wniesionego przez Odwołującego nie wynika
bezwarunkowe i nieodwołalne zobowiązanie do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty
wadium, na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, w terminie związania ofertą
w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 Pzp. Wynika to z faktu,
że w dokumencie gwarancji nie wskazano w sposób jednoznaczny, ze gwarant jest
zobowiązany do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w ww. przepisach, a przy tym ww. zobowiązania nie sposób wyinterpretować
z ww. dokumentu przy pomocy reguł wykładni oświadczeń woli. W związku z powyższym
należy stwierdzić, ze wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób
nieprawidłowy, a zatem konieczne było odrzucenie oferty VELAN zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp. Ponadto, zarówno na etapie przed odrzuceniem oferty, jak i obecnie,
Zamawiającemu nie przysługiwała i nie przysługuje możliwość wezwania wykonawcy do
konwalidacji nieprawidłowo wniesionego wadium.
Zamawiający, pismem z dnia 15 września 2017 r., złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Zamawiający podniósł, że zarzuty
odwołania są niezasadne. Wskazał, że nie zatrzymał wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i
ust. 5 Pzp ani nie odrzucił oferty Odwołującego na podstawie art. 45 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt
3 Pzp. Odwołujący błędnie w tym zakresie przyjął kwalifikację prawną zarzutów. W zakresie
podstawy odrzucenia oferty Odwołującego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone
w uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Wskazał, ze zgodnie z treścią gwarancji każde żądanie
zapłaty skierowane do gwaranta powinno być poprzedzone oświadczeniem beneficjenta
zawężonym do dwóch podstaw dotyczących wycofania oferty lub też odmowy podpisania
umowy po wyborze oferty najkorzystniejszej. Brak w treści powyższych podstaw odniesienia
się do sytuacji zaniechania uzupełnienia oświadczeń, dokumentów oraz pełnomocnictw.
Podstawy nie obejmują także braku zgody wykonawcy na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podstawy nie odnoszą się także do niewniesienia przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zdaniem Zamawiającego,
Odwołujący wybiórczo powołuje się na tezy prezentowane w orzecznictwie zamówień
publicznych. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją, że kwestionowane postanowienia
nie stanowią oświadczenia o warunkach odpowiedzialności gwaranta, gdyż gwarancja nie
zawiera takich ogranicze
ń. Nie jest prawdziwa teza, że sam fakt oparcia gwarancji o reguły
Uniform Rules for Demand Guarantees zwalnia zamawiającego z obowiązku badania
warunków odpowiedzialności gwaranta określonych w treści gwarancji. Zgodnie z
ukształtowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, samo określenie w treści
gwarancji jej nieodwołalnego oraz bezwarunkowego charakteru nie stanowi przesłanki do
rezygnacji z badania podstaw zatrzymania wadium określonych przez gwaranta (wyrok KIO
sygn. akt KIO 14/15 z dnia 27 styczn
ia 2015 r.). Użyty w treści gwarancji zwrot
„wnioskodawca wycofał ofertę” nie może być interpretowany jako obejmujący wszystkie
przypadki zatrzymania wadium niewymienione w treści art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp. Wycofanie
oferty jest bowiem czynnością wykonawcy zdefiniowaną w ustawie Pzp i zgodnie z art. 84
ust. 1 Pzp może być ona podjęta jedynie przed terminem składania ofert. Nie można
utożsamiać wycofania oferty z brakiem wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, czy też
brakiem uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający podniósł, że złożenie gwarancji wystawionej
przez zagraniczny bank nie zwalnia wykonawcy z obowiązku dochowania należytej
staranności w zakresie ukształtowania treści tego dokumentu, w sposób zapewniający
zamawiającemu możliwość zatrzymania wadium we wszystkich sytuacjach, o których mowa
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy
i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu nadanym
ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła
w życie w dniu 28 lipca 2016 r., z późniejszymi zmianami.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wn
iesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca WEKA AG skutecznie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Oferta złożona przez
Przystępującego jest w trakcie badania przez Zamawiającego, a zatem wykonawca ten ma
szansę na uzyskanie zamówienia w przypadku oddalenia odwołania, stosownie do
stanowiska Zamawiającego w niniejszej sprawie.
W rozdziale IX SIWZ Zamawiający zawarł wymagania dotyczące wadium. Określił
wysokość wadium w kwocie 10 000 euro. Dopuścił możliwość wnoszenia wadium w jednej
lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu;
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo–
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt 2 ustawy
z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U.
z 2007 r., nr 42, poz. 275 ze zm.).
W odniesieniu do gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniow
ej, poręczenia
bankowego
oraz poręczenia innych instytucji Zamawiający wymagał, aby zostały złożone
w formie dokumentu oryginalnego. Dokument wadialny powinien być wystawiony na
Zamawiającego, mieć formę oświadczenia bezwarunkowego, nieodwołalnego i płatnego na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego.
Zamawiający zawarł w SIWZ także postanowienie, przytaczając treść przepisów
ustawy Pzp,
że zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawi
enie omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zamawiający zatrzymuje
również wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie lub gdy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zamawiający zastrzegł, że powyższe
okoliczn
ości, muszą być jednoznacznie określone w treści gwarancji wnoszonej w formie
innej niż w pieniądzu.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej nr ref. LGSE201714018536
wystawionej przez Credit Industriel et Commercial SA z siedzibą w Lyon we Francji.
Gwarancja została sporządzona w języku angielskim. Strony nie kwestionowały tłumaczenia
treści tego dokumentu na język polski, które przedstawił Odwołujący na potrzeby
postępowania odwoławczego.
W treści ww. dokumentu gwarancji wskazano m.in., że Gwarant (Bank) „niniejszym
udziela gwarancji w sposób nieodwołalny, bez jakichkolwiek zastrzeżeń i/lub bez odniesienia
do Wnioskodawcy bądź Podstawy Stosunku, na zapłatę maksymalnej kwoty 10 000,00
EURO (dziesięć tysięcy euro) na pierwsze żądanie w sposób określony poniżej. Każde
żądanie zapłaty w związku z niniejszą gwarancją należy poprzedzić następującymi
dokumentami:
-
Oświadczenie Beneficjenta, zawarte w treści takiego żądania bądź w osobnym
dokumencie noszącym właściwe podpisy, wskazujące, którego z następujących warunków w
odniesieniu do Podstawy Stosunku nie spełnia Wnioskodawca:
-
Wnioskodawca wycofał ofertę w terminie związania ofertą określonym przez
Wnioskodawcę w formularzu oferty,
-
Wnioskodawca, po ogłoszeniu zwycięskiego oferenta w terminie związania ofertą
nie podpisał lub odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie.”
W treści gwarancji nie odwołano się do konkretnych postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia obowiązującej w przedmiotowym postepowaniu ani do
przepisów ustawy Pzp, w tym w szczególności do art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp.
Oceniając powyższy dokument gwarancji bankowej w świetle przepisów ustawy Pzp
i treści SIWZ, należy stwierdzić, że nie zawiera ona oświadczenia gwaranta
o odpowiedzialno
ści za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium, które zostały wprost
wskazane przez Zamawiającego w SIWZ oraz wynikają z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przedstawiona gwarancja obejmuje wyłącznie przypadek, o którym
mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 Pzp,
tj. odmowy podpisania umowy na warunkach określonych
w ofercie, nie obejmuje natomiast pozostałych przypadków określonych z przepisach ustawy
Pzp.
Nie jest uzasadnione twierdzenie Odwołującego, że treść zawarta w tiret 1
„Wnioskodawca wycofał ofertę w terminie związania ofertą określonym przez Wnioskodawcę
w formularzu oferty"
, odnosi się do wszystkich pozostałych przypadków poza art. 46 ust. 5
pkt 1 P
zp, ponieważ „przypadki te prowadzą w ostatecznej konsekwencji do wycofania oferty
przez
wykonawcę”. Instytucja wycofania oferty jest zdefiniowana jednoznacznie w ustawie
Pzp - w
ycofanie oferty może nastąpić do upływu terminu składania ofert bez żadnych
konsekwencji dla wykonawcy (art. 84 ust. 1 Pzp), w szczególności nie skutkuje prawem
zamawi
ającego do zatrzymania wadium. Instytucja „wycofania oferty” nie może być zatem
interpretowana w sposób rozszerzający.
Zawarcie
w treści gwarancji wskazanych powyżej dwóch warunków, jako podstawy
żądania zapłaty, powoduje brak pewności Zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia
jego wszystkich
roszczeń wynikających z wadium, a zatem nie spełnia zabezpieczającej roli
przypisanej wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarte w treści
gwarancji klauzule
, że gwarancja jest nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie Zamawiającego nie wyłączają ograniczeń wynikających z warunków wskazanych
wprost w gwarancji dotyczących konkretnych okoliczności uprawniających Zamawiającego
(beneficjenta) i zarazem wymaganych -
w każdym przypadku żądania zapłaty kwoty wadium
wynikającej z gwarancji.
Odwołujący przyznał w odwołaniu, że warunkiem wypłaty kwoty wynikającej z
gwarancji jest, zgodnie z postanowieniami tego dokumentu
, złożenie przez Zamawiającego
oświadczenia, że zaistniały okoliczności uzasadniające wypłatę. Zatem, fakt, że gwarancja
precyzuje treść oświadczenia, które musi złożyć Zamawiający i wskazuje na dwa przypadki,
stanowi o ograniczeniu
warunków odpowiedzialności gwaranta do sytuacji w nich
określonych. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w niniejszym stanie
faktycznym warunki odpowiedzialności gwaranta pozostają otwarte, pomimo, że gwarancja
wprost konkretyzuje okoliczności, w których Zamawiający może złożyć oświadczenie
z żądaniem zapłaty kwoty wadium. Wskazane bowiem w treści gwarancji przypadki, na które
Zamawiający musi się powołać, składając oświadczenie o wypłatę kwoty wadium, w świetle
brzmienia art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp nie mają charakteru uniwersalnego, który obejmowałby
wszystkie sytuacje
uprawniające Zamawiającego do zatrzymania wadium, zgodnie z Pzp.
Fakt, że dokument gwarancji odpowiada międzynarodowym standardom
Powszechnych Regulacji dla Gwarancji zawartych w publikacji ICC Nr 758-2010 nie dowodzi
zgodności ze szczegółowymi wymaganiami ustawy Pzp i SIWZ w niniejszym postępowaniu i
nie wyłącza tym samym badania treści tego dokumentu w aspekcie spełnienia ww.
wymogów.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać
brzmienia przepisu ustawy Pzp, ale
wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant
będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa określających warunki
zapłaty lub zasad określonych w ustawie (patrz wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z dnia 9 kwietnia 2009 r., sygn. akt X Ga 81/09 (LEX nr 1713348), przy czym z
e względu na
abstrakcyjny charakter gwarancji,
dokument gwarancyjny powinien być sformułowany jasno i
nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. Podkreślić należy, że w przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności w których ziści się gwarancja,
których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pie
niężnej. Gwarancja bankowa (przetargowa) jest bowiem zobowiązaniem
abstrakcyjnym i samoistnym w odniesieniu do stosunku przetargowego (podstawowego),
a wobec tego treść zobowiązania do wypłaty określonej kwoty wadium musi wynikać wprost
z brzmienia gwarancji.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, co do sprzeczności w rozumowaniu
Zamawiającego, który „z jednej bowiem strony Zamawiający stwierdza, iż gwarancja nie
odnosi się do wszystkich wymaganych przez przepisy ustawy oraz postanowienia SIWZ
przypadków utraty wadium, z drugiej natomiast - iż treść gwarancji budzi wątpliwości”.
Podkreślić należy, że wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń
Zamawiającego wynikających z prawa do zatrzymania wadium, nie dające się usunąć,
przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia oferty wadium, a tym samym
o nieprawidłowości wniesienia wadium. Wadium nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniu.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zamawiający jest zobowiązany w takim przypadku
ofertę odrzucić.
W świetle powyższego, należało uznać, że Odwołujący wniósł wadium w sposób
nieprawidłowy, co obligowało Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
- Sygn. akt KIO 1812/17 z dnia 2017-09-26
- Sygn. akt KIO 1857/17 z dnia 2017-09-21
