rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-29
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1875/17
KIO 1877/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 25
września 2017 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
8 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie - Konsorcjum: PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne POM Sp. z o.o. z siedzibą lidera - ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa

(sygn. akt KIO 1875/17),
B. w dniu
8 września 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o z
amówienie - Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
„EKO-WOD” Sp. z o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o., z siedzibą lidera -
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica

(sygn. akt KIO 1877/17),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice,

przy udziale wykonawcy
– Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1875/17 i KIO
1877/17 po stronie z
amawiającego,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: PORR
S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne POM Sp. z o.o. z siedzibą lidera -
ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1877/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołania,


2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie - Konsorcjum: PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-
Produkcyjne POM Sp. z o.o. z siedzibą lidera - ul. Hołubcowa 123, 02-854
Warszawa
oraz

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD”
Sp. z o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o., z siedzibą lidera - ul. Towarowa 12-14,
58-
100 Świdnica, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne
POM Sp. z o.o. z siedzibą lidera - ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - -
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych
„EKO-WOD” Sp. z o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o., z siedzibą lidera -
ul. Towarowa 12-14, 58-
100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum: PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne POM
Sp. z o.o. z siedzibą lidera - ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z
o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o., z siedzibą lidera - ul. Towarowa 12-14,
58-
100 Świdnica na rzecz zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice
, w
tym:

A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne POM Sp. z o.o. z
z siedzibą lidera - ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa na rzecz
zamawiającego: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach,

ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice

stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 1875/17),
B.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp.
z o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o., z siedzibą lidera - ul. Towarowa 12-
14, 58-
100 Świdnica na rzecz zamawiającego: Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza 2, 44-100 Gliwice
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(KIO 1877/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.


………………………………






Sygn. akt KIO 1875/17
Sygn. akt KIO 1877/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gliwicach, ul. Sienkiewicza
2,44-
100 Gliwice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego p.n. „Modernizacja śluz odrzańskich na Kanale Gliwickim, na
odcinku w zarządzie RZGW Gliwice - przystosowanie do III klasy drogi wodnej - etap II"
obejmującego dwa odrębne przedsięwzięcia inwestycyjne o nazwie: 1) modernizacja śluzy
Nowa Wieś; 2) modernizacja śluzy Sławięcice". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opu
blikowane w dniu 16 marca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr
2017/S 053-097371.

W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwanego dalej „Skanska”) jako najkorzystniejszej.
Zamawiający
KIO 1875/17

Konsorcjum PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne POM Sp. z o.o.,
z siedzibą lidera w Warszawie (zwane dalej również „Konsorcjum PORR”) wniosło
odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„Pzp”:
1.
art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji
za
strzeżonych przez wykonawcę Skanska jako tajemnica przedsiębiorstwa (odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego skierowane w dniu 21.06.2017 r. w zakresie rażąco niskiej ceny
oferty), pomimo że zastrzeżenie to nie było (mogło nie być) skuteczne, gdyż wykonawca
w terminie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bądź
też udzielając wyjaśnień powoływał się na powszechnie znane informacje;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Skanska;
3.
art.
90 ust. 3 Pzp, poprzez błędną ocenę wyjaśnień wykonawcy Skanska i
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Skanska pomimo, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska, jako

najkorzystniejszej, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
uznania za nieskuteczne zastr
zeżenia przez wykonawcę Skanska, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa - odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w dniu 21.06.2017
r. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w odniesieniu do informacji niestanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. np. powszechnie znanych, i ujawnienia zastrzeżonych
in
formacji Odwołującemu;
3.
odrzucenia oferty wykonawcy Skanska;
4.
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty;
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę z najniższą ceną (oraz najkorzystniejszą pod
względem wszystkich kryteriów oceny ofert) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu,
zatem potwierdzenie się zarzutów, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Skanska
mogłoby prowadzić do sytuacji umożliwiającej Odwołującemu uzyskanie zamówienia
i korzyści z jego realizacji.

Wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
94.567.279,59 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert.

Zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” Sp. z o.o., „NAVIGAL-STAL” Sp. z o.o. (zwane dalej:

„
Konsorcjum EKO-WOD
”) z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Pomimo zaistnienia
tożsamej przesłanki Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Skanska - pomimo
niewielkiej różnicy ceny obu ofert, a także pomimo faktu, że w badanych pozycjach
rozliczeniowych występują ceny jednostkowe, które w przypadku oferty Skanska są niższe
od cen z oferty Odwołującego.

W ofercie złożonej przez Skanska występuje szereg cen jednostkowych, które mają
charakter rażąco zaniżony, w sposób uniemożliwiający pokrycie nawet minimalnych kosztów
wykonania danych prac za zaoferowaną cenę, co wpisuje się w czyn nieuczciwej
konkurencji. Odwołujący wskazał na zaniżenie ceny oferty Skanska o kwotę co najmniej
7.344.709,73 zł netto. Rażąco zaniżone pozycje cen jednostkowych w ofercie Skanska
stanowią istotną część oferty i tym samym uzasadniają konieczność wnikliwej ich analizy
oraz oceny pod kątem realności ich zaproponowania, czemu nie sprostał Zamawiający,
dokonując arbitralnej oceny wyjaśnień tego wykonawcy.

1.
Zarzut naruszenia art. 8 Pzp

Zamawiający, udostępniając Odwołującemu dokumentację postępowania po
wyborze oferty Skanska,
zaniechał udostępnienia wyjaśnień tego wykonawcy ze względu na
zastrzeżenie tych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił
jedynie stronę początkową wyjaśnień z deklaracją i zapewnieniem wykonawcy o prawidłowej
kalkulacji ceny oferty oraz o wkalkulowaniu w cenie zysku.

W wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. skierowanym do wykonawcy Skanska
Zamawiający wskazał, że „... wezwanie można wykonać poprzez doręczenie szczegółowych
udokumentowanych wyliczeń dotyczących kosztów wykonania robót; których wezwanie
dotyczy,
w tym uwzględniając koszty pracy, materiałów, sprzętu i inne koszty rzeczowe lub
innego materiału dowodowego, który przykładowo mogą stanowić cenniki, oferty,
oświadczenia podmiotów, którym Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie adekwatnej
części umowy. Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, jeżeli poszczególne
ceny lub koszty
mają charakter informacji ogólnodostępnych - w takim przypadku
wystarczające będzie wskazanie źródła pochodzenia informacji”. Gdyby zatem uznać, że w
wyjaśnieniach wykonawca Skanska powołuje się na „ogólnodostępne informacje" lub też na
argumentację prawną - Zamawiający powinien je udostępnić, gdyż nie posiadają one waloru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 24 lutego 2017 r. (sygn. akt.
KIO 242/17).

Niezrozumiałe jest zastrzeżenie całości wyjaśnień odnoszących się do kalkulacji
stawek jednostkowych, jako cen rynkowych, które są znane na rynku. W ocenie
Odwołującego, jak wskazano powyżej, nierynkowość (rażące zaniżenie) ceny oferty Skanska
odnosi się aż do kwoty w wysokości co najmniej: 7.344.709,73 zł (w porównaniu do cen
zaproponowanych przez Odwołującego).

Ponadto, Zamawiający poprzestał tylko na jednym wezwaniu skierowanym do
Skanska w przeciwieństwie do Konsorcjum EKO-WOD, który był kilkakrotnie wzywany do
wyjaśnień.

Stosownie do art. 8 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada
jawności dotyczy w szczególności ofert składanych w postępowaniu. Ich jawność może
zostać ograniczona tylko w przypadkach wyraźnie wskazanych w ustawie. Zgodnie z art. 8
ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk"), jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Komentowany przepis, jakkolwiek odnosi
się do ofert i wniosków, znajduje zastosowanie również do innych dokumentów noszących
walor tajemnicy przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień (zob. m.in. wyrok KIO z dnia

10 marca 2015r., KIO 338/15). W takim wypadku terminem na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa jest chwila złożenia danego dokumentu. W niniejszym postępowaniu -
chwila złożenia wyjaśnień przez wykonawcę Skanska.

Od chwili wejścia w życie nowelizacji z 2016 r. skuteczność zastrzeżenia Informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest obwarowana dodatkowym warunkiem w postaci
obowiązku wykazania przez wykonawcę, z chwilą zastrzeżenia, że przekazywane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie ma prawa wzywać
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanego zastrzeżenia. To na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych
informacji uniemożliwia z kolei powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów prawa.

W ocenie Odwołującego, wykonawca Skanska mógł uchybić obowiązkowi wykazania
skuteczności zastrzeżenia w postaci przedłożenia stosownych dowodów. Wykonawca
Skanska uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w całości utajnił. Fakt
powołania się przez wykonawcę na ogólnodostępne informacje, które miałyby uzasadniać
zastrzeżenie tajemnicy lub też potwierdzać realność zaproponowanej ceny - powinny być
przez Zamawiającego odtajnione.

Należy poddać ocenie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy
Skanska, czy utajnienie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie miało na celu tylko i wyłącznie
uniemożliwienia ich weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców.

Zamawiający przychylając się do wniosku Skanska mógł nie dokonać weryfikacji
prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru tych informacji. Jeśli do
uzasadnienia nie załączono żadnych wiarygodnych dowodów, że wykonawca podjął kroki lub
niezbędne działania, zmierzające do zachowania poufności, to należałoby całość tych
wyjaśnień odtajnić. Ponadto, jeżeli Skanska powołuje się na dokumenty podmiotów trzecich
(oferty, oświadczenia) to powinna wykazać i udowodnić niejawny charakter tych informacji.

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o dokonanie weryfikacji przez Izbę
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Skanska w zakresie wykazania
takiego zastrzeżenia, w tym przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie przez
wykonawcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności wyjaśnień w odniesieniu do cen jednostkowych
-
głównie w kontekście ich rynkowego poziomu.
2.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp
Rażąco niska cena w zakresie prac: demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na
awanporcie (cięcie pod wodą) i usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod wody
(prace nurkowe)

Zaproponowane wartości robót, przedstawione w kosztorysie ofertowym dot. realizacji
projektu pn. „Modernizacja śluz odrzańskich na Kanale Gliwickim, na odcinku w zarządzie
RZGW Gliwice - przystosowanie do III klasy drogi wodnej -
etap II", obejmującego realizację
przedsięwzięcia modernizacji śluzy Nowa Wieś, znacząco odbiegają od wartości rynkowej
dla danego typu robót. Odwołujący wskazał pozycje:
-
w dziale 1.2.1.1.1 (Roboty demontażowe istniejących elementów i konstrukcji Rys R-NW-K-
2.1-01-1 (SST 1.9) w pozycji nr 520 pn.:
Demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na
awanporcie (cięcie pod wodą), wykonawca Skanska zaoferował cenę jednostkową netto
znacznie niższą od ceny rynkowej, zgodnie z ofertą na roboty podmiotu: Sławomir Szczęsny
AQUAWORKS. W przypadku dalb prace demontażowe muszą być wykonywane z udziałem
nurków, dźwigu i sprzętu pływającego, natomiast cena wykonawcy Skanska sugeruje
wykonanie prac w tej pozycji niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tj. całkowicie bez
udziału sprzętu.
- w dziale 1.2.1.1.3 (Przygotowanie terenu
robót na potrzeby wykonania naprawy i
wzmocnienia kierownic awanportu Rys R-N W-K-2.1-03-01) w pozycji nr 550 (SST 1.10) pn.:
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe),
-
w dziale 1.3.1.1.3 (Grodzą budowlana od strony wody górnej na potrzeby wykonania
remontu głowy i języka rozdzielczego R-PW-NW-K-2.2-28-02,R-PW-NW-K-2.2-28-03) w
pozycji nr 1490 (SST 1.10) pn.
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod wody
(prace nurkowe),
-
w dziale 1.3.1.1.5 (Wykonanie przejścia technologicznego dla przejścia mediami Rys R-
PW-NW-K-2.2 29-01) w pozycji nr 1780 (SST 1.10) pn.
Usunięcie ręczne narzutu
kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe),
-
w dziale 1.4.1.1.5 (Grodzą budowlana od strony wody dolnej Rys R-PW-NW-K-2.2-28-
03,R-PW-NW- K-2.2-28-01) w pozycji nr 4610 (SST 1.10) pn.
Usunięcie ręczne narzutu
kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe),
-
w dziale 1.4.1.1.6 (Wykonanie przejścia technologicznego dla przejścia mediami Rys R-
PW-NW-K-1.2-29-01) w pozycji nr 4750 (SST 1.10) pn.
Usunięcie ręczne narzutu
kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe).
Odwołujący podniósł, że w ww. pozycjach wykonawca Skanska zaoferował cenę
jednostkową netto znacznie niższą niż cena rynkowa za tego typu roboty. Twierdzenie to
zostało poparte ofertą podmiotu: Sławomir Szczęsny AQUAWORKS.
Ponadto, zaoferowane ceny sugerują wykonanie prac niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia- tj. wykonanie usunięcia narzutu kamiennego w sposób
mechaniczny-
koparką, a nie jak nakazuje dok. projekt. ST i SIWZ w sposób ręczny -
ponieważ 1 m3 to ok. 2 tony kamienia, które ręcznie można usunąć w min. 2 godz. pracy
nurka. Dodatkowo, w
części ww. pozycji cena za wykonanie całości robót dla danej pozycji

jest niższa niż średnia jednostkowa cena rynkowa. Wykonanie prac za cenę zaoferowaną
jest niemożliwe. Odwołujący wskazał także, że pozycje te były przedmiotem badania w
aspekcie ceny jednostkowej Konsorcjum EKO-WOD, gdzie zaoferowana cena jednostkowa
kształtowała się na wyższym poziomie niż w przypadku Skanska, a pomimo to Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-WOD.
Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji obejmującej ręczne usuwanie narzutu
kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe) (SST 1.10) - dla wykonania tych prac
konieczne było objęcie pozycją rozliczeniową następujących kosztów:
1)
pracy nurka z kompletnym wyposażeniem do pracy pod wodą (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 250,00 zł netto/m-g);
2)
pracy specjalistycznego sprzętu do rozbiórek podwodnych - eżektor, młot pneumatyczny
(według załączonej przykładowej oferty: kwota 195,50 zł netto/ m-g);
3)
pracy dźwigu z koszem do transportu kamieni (według załączonej przykładowej oferty:
kwota 125,00 zł netto/ m-g).
Powyższe daje sumę 1.141,00 zł netto za 1 m3, w czasie wykonania min. 2 m-g/m3, co czyni
niem
ożliwym wykonanie tych prac za kwotę 58,79 zł/m3 netto zaoferowaną przez Skanska.
W zakresie pozycji obejmującej demontaż dalb cumowniczych na awanporcie (cięcie
pod wodą) (SST. 1.9.) - dla wykonania tych prac konieczne było objęcie pozycją
rozliczeniową następujących kosztów:
1)
pracy nurka z kompletnym wyposażeniem do pracy pod wodą (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 2000,00 zł netto/l kpi. dalby);
2)
pracy specjalistycznego sprzętu do przepalania stali pod wodą - spawarka, elektrody
(lance) (według załączonej przykładowej oferty: kwota 1795,20 zł netto/l kpi. dalby);
3)
pracy sprzętu pływającego - ponton + holownik + dźwig na pontonie (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 3640,00 zł netto/l kpl. dalby)
Powyższe daje sumę 7435,20 zł netto za 1 dalbę w czasie wykonania min. 8 godz./1 dalbę,
co czyni niemożliwym wykonanie tych prac za kwotę 4712,63 zł zaoferowaną przez Skanska.
Powyższe rzutuje na cenę całkowitą za dane prace zaoferowane przez Skanska,
bowiem w zakresie prac opisanych w niniejszym r
ozdziale różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Skanska, a ceną zaoferowaną przez podmiot, którego wyliczenie zostało
przedstawione
w załączeniu do odwołania, wynosi dla danego przedsięwzięcia 161.642,09 zł
netto.
Odwołujący podniósł także, że zaproponowane w ofercie Skanska wartości robót,
przedstawionych w kosztorysie ofertowym dot. realizacji projektu pn. „Modernizacja śluz
odrzańskich na Kanale Gliwickim, na odcinku w zarządzie RZGW Gliwice - przystosowanie
do III klasy drogi wodnej - etap II", obejmuj
ącego realizację przedsięwzięcia modernizacji
śluzy Sławęcice znacząco odbiegają od wartości rynkowej dla danego typu robót:

-
w dziale 1.2.1.1.1 (Roboty demontażowe istniejących elementów i konstrukcji) (SST 1.9)
w pozycji nr 530 pn.:
Demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na awanporcie (cięcie pod
wodą) wykonawca Skanska zaoferował cenę jednostkową netto znacznie niższą od ceny
rynkowej, zgodnie z ofertą na roboty podmiotu: Sławomir Szczęsny AQUAWORKS.
W przypadku dalb prace demontażowe muszą być wykonywane z udziałem nurków, dźwigu
i sprzętu pływającego, natomiast cena wykonawcy Skanska sugeruje wykonanie prac w tej
pozycji niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, tj. całkowicie bez udziału sprzętu.
-
w dziale 1.3.1.1.3 (Grodzą budowlana od strony wody górnej na potrzeby wykonania
remontu głowy i języka rozdzielczego - rysunki R-PW-SL-K-2.2-29-02) w pozycji nr 1310
(SST 1.10) pn.:
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe),
-
w dziale 1.3.1.1.4 (Grodzą budowlana od strony wody dolnej rysunki R-PW-SL-K-2.2-29-
02) w pozycji nr 1450 (SST 1.10) pn.: Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod
wody (prace nurkowe),
-
w dziale 1.4.1.1.3 (Grodzą budowlana od strony wody górnej na potrzeby wykonania
remontu głowy i języka rozdzielczego rysunki R-PW-SL-K-2.2-29-01 do 03) w pozycji nr 4180
(SST 1.10) pn.:
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod wody (prace nurkowe)
-
w dziale 1.4.1.1.4 (Grodzą budowlana od strony wody dolnej rysunki R-PW-SL-K-2.2-29-01
do 03) w pozycji nr 4320 (SST 1.10) pn.:
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna z pod
wody (prace nurkowe).
Odwołujący wskazał, że w ww. pozycjach wykonawca Skanska zaoferował cenę
jednostkową netto znacznie niższą niż cena rynkowa za tego typu roboty. Twierdzenie to
zostało poparte ofertą podmiotu: Sławomir Szczęsny AQUAWORKS.
Ponadto, zaoferowane ceny sugeruj
ą wykonanie prac niezgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia- tj. wykonanie usunięcia narzutu kamiennego w sposób
mechaniczny-
koparką, a nie jak nakazuje dok. projekt. ST i SIWZ w sposób ręczny -
ponieważ 1 m3 to ok. 2 tony kamienia, które ręcznie można usunąć w min. 2 godz. pracy
nurka. Ponadto w części ww. pozycji cena za wykonanie całości robót dla danej pozycji jest
niższa niż średnia jednostkowa cena rynkowa. Wykonanie prac za cenę zaoferowaną jest
niemożliwe. Odwołujący wskazał także, że pozycje te były przedmiotem badania w aspekcie
ceny jednostkowej Konsorcjum EKO-WOD, gdzie zaoferowana cena jednostkowa
kształtowała się na wyższym poziomie niż w przypadku Skanska, a pomimo to Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-WOD.
W zakresie pozycji
obejmującej ręczne usuwanie narzutu kamiennego z dna z pod
wody (prace nurkowe) (SST 1.10) -
dla wykonania tych prac konieczne było objęcie pozycją
rozliczeniową następujących kosztów:
1)
praca nurka z kompletnym wyposażeniem do pracy pod wodą (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 250,00 zł netto/m-g);

2)
praca specjalistycznego sprzętu do rozbiórek podwodnych - eżektor, młot pneumatyczny
(według załączonej przykładowej oferty: kwota 195,50 zł netto/ m-g);
3)
pracy dźwigu z kosztem do transportu kamieni (według załączonej przykładowej oferty:
kwota 125,00 zł netto/ m-g).
Powyższe daje sumę 1.141,00 zł netto za 1 m3, w czasie wykonania min. 2 m-g/m3, co czyni
niemożliwym wykonanie tych prac za kwotę 58,79 zł netto zaoferowaną przez Skanska.
W zakresie
pozycji obejmującej demontaż dalb cumowniczych na awanporcie (cięcie
pod wodą) (SST. 1.9.) - dla wykonania tych prac konieczne było objęcie pozycją
rozliczeniową następujących kosztów:
1)
praca nurka z kompletnym wyposażeniem do pracy pod wodą (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 2000,00 zł netto/l kpi. dalby);
2)
praca specjalistycznego sprzętu do przepalania stali pod wodą - spawarka, elektrody
(lance) (według załączonej przykładowej oferty: kwota 1795,20 zł netto/l kpi. dalby);
3)
praca sprzętu pływającego - ponton + holownik + dźwig na pontonie (według załączonej
przykładowej oferty: kwota 3640,00 zł netto/l kpi. dalby)
Powyższe daje sumę 7435,20 zł netto za 1 dalbę w czasie wykonania min. 8 godz./1
dalbę, co czyni niemożliwym wykonanie tych prac za kwotę 4712,63 zł zaoferowaną przez
Skanska. Powyższe rzutuje na cenę całkowitą za dane prace zaoferowane przez Skanska,
bowiem w zakresie prac opisanych w niniejszym rozdziale różnica pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Skanska, a ceną zaoferowaną przez podmiot, którego wyliczenie zostało
przedstawione w niniejszym postępowaniu, wynosi 161.642,09 zł netto.
Łącznie więc doszło do zaniżenia ceny oferty w opisywanym powyżej zakresie o kwotę:
323.284,18 zł netto.
Rażąco niska cena w zakresie innych prac zaoferowanych przez Skanska S.A.
prowadzących do ich zaniżenia poniżej wartości robocizny i materiałów
W ofercie Skanska również w innych pozycjach kosztorysowych doszło do rażącego
zaniżenia ceny. Zaoferowane ceny jednostkowe w zaskarżonym zakresie niejednokrotnie nie
pokrywają nawet kosztów materiału niezbędnego do zakupienia.
Odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił tabelaryczne zestawienie
rynkowych cen jednostkowych
z podziałem na pozycje rozliczeniowe wraz z porównaniem
odpowiadających im cen jednostkowych zaoferowanych przez Skanska. Wskazał, że
uzasadnienie poziomu cen rynkowych dla materiałów i robocizny wynika z przedstawionych
w załączeniu wyliczeń popartych ofertami otrzymanymi od szeregu podmiotów świadczących
usługi danego rodzaju na rynku. Już nawet pobieżna lektura ww. zestawienia oraz
załączonych ofert wskazuje, iż dostarczenie materiału i wykonanie prac za cenę jednostkową
zaoferowaną przez Skanska jest obiektywnie niemożliwe, bowiem w wielu przypadkach

sama
cena zakupu materiału przekracza zaoferowaną cenę jednostkową wykonania całej
pozycji.

Co więcej, część przedmiotowych pozycji była przedmiotem badania przez
Zamawiającego w aspekcie cen jednostkowych Konsorcjum EKO-WOD, który zaoferował
ceny jednostkowe na wyższym poziomie niż Skanska, a mimo to Zamawiający dokonał
odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-WOD.
Odwołujący wskazał, że różnica sumy cen zaoferowanych przez Odwołującego za
wskazane pozycje rozl
iczeniowe a sumą cen jednostkowych zaoferowaną przez Skanska
wynosi:
3.666.043,70 zł netto dla przedsięwzięcia modernizacji śluzy Nowa Wieś oraz
3.355.381,85 zł netto w przypadku przedsięwzięcia modernizacji śluzy Sławęcice. Łącznie
zaniżenie ceny dla opisanego zakresu wynosi 7.021.425,55 zł netto. Różnica ta jest bardzo
zbliżona w odniesieniu do rynkowych cen jednostkowych, co potwierdzają załączone
wyliczenia oraz przedstawione oferty.

Wykonawca Skanska, w ocenie Odwołującego, wobec rażącego zaniżenia cen
jednostkowych nie udowodnił Zamawiającemu (w szczególności na podstawie tylko jednego
wezwania), że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna i będzie wystarczająca by
wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. W związku z powyższym
za
chodzi przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp. Przy ocenie wyjaśnień Skanska uszło uwadze Zamawiającego, że art. 90 ust. 3
Pzp jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty, w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podana w ofercie cenę (wyrok SO w Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. V Ca 2214/06,
niepubl.).
Wyjaśnienia wykonawcy Skanska, aby mogły zostać uznane za prawidłowe,
powinny potwierdzać realność ceny oraz wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
ofertową bez ryzyka ponoszenia strat. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, oferta tego
wykonawcy zawiera
zaniżenie o co najmniej ponad 7 mln zł, oferując całkowicie nierynkowe
ceny jednostkowe.
Wobec powyższych argumentów i dowodów Zamawiający miał
obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy Skanska.
3.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zaniżenie przez Skanska licznych pozycji kosztorysu, poniżej poziomu rynkowego
zostało, w ocenie Odwołującego, wykorzystane przez Skanska do stworzenia sobie
szczególnej sytuacji, która mogłaby mu umożliwić złożenie bardzo niskiej cenowo oferty.
Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153,
poz. 1503 ze zm -
dalej UZNK) i stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym

przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu
Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje,
na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić
do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych
warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego
przedsiębiorcy na rynku, poprzez naruszenie jego interesu. Ziszczenie się przesłanek
zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia
oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej
konkurencji (
tak wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r., III CKN 271/01).
O
bowiązek przestrzegania dobrych obyczajów wynika z art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, zaś ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się
w zakresie pro
wadzenia działalności gospodarczej.

Ponadto, brak możliwości wykazania przez wykonawcę Skanska realnych kosztów
wykonania prac związanych z kwestionowanymi przez Odwołującego cenami jednostkowymi
potwierdza także brak dołożenia określonej staranności zawodowej po

stronie
przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny wskazanych pozycji.

Oferta wykonawcy Skanska,
zaniżona do nierynkowych stawek, nosi znamiona
spekulacyjnego manipulowania cenami w pozycjach kosztorysu, co jest
działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym bezpośrednio w celu polepszenia swojej
sytuacji przy pozyskaniu i następnie realizacji zamówienia.

Złożenie przez Skanska takiej oferty już u podłoża prowadziło do naruszenia
interesu innych
przedsiębiorców występujących w postępowaniu, a także tych, którzy
mogliby złożyć swoje oferty. Takie działanie jest objęte dyspozycją art. 3 ust. 1 uznk i
stanowi samoistną nieuczciwą praktykę rynkową (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z
dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01 oraz w wyroku KIO z dnia 22
października 2014 r., sygn. akt. KIO 2046/14).


Zamawiający, pismem z dnia 22 września 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że dokonał wyboru oferty
Skanska jako najkorzystniejszej, która nie podlega odrzuceniu, w oparciu o kryteria oceny
ofert ustalone w postępowaniu. Zamawiający poddał badaniu ofertę Skanska w trybie art. 90
ust. 1a
Pzp. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca złożył zastrzeżenie wraz z wyjaśnieniami i załączył
dowody, potwierdzające, że podjął czynności zmierzające do zapewnienia poufności tych
in
formacji. Zamawiający podniósł, że zarzut Odwołującego sprowadza się jedynie do
przypuszczenia, że Skanska nie podołała obowiązkowi wykazania skuteczności

zastrzeżenia, co nie ma potwierdzenia w dokumentacji postępowania.
Wyjaśnienia z dnia 3 lipca 2017 r. dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają rzetelne
wyliczenia cen w zakresie działów i pozycji wybranych przez Zamawiającego do wyjaśnienia.
Wykonawca przedstawił wyjaśnienia wyczerpujące i konkretne uzasadniające odpowiednio
ceny lub koszty. Zaoferowane ce
ny były poparte szczegółowymi kalkulacjami i dowodami.
Wykonawca przedstawił konkretne okoliczności dające mu możliwość zaoferowania ceny
niższej niż konkurencja. Skanska udowodniła, że posiada zaplecze technologiczne i sprzęt,
know how, sposób organizacji oraz doświadczenie pozwalające zastosować taką a nie inną
cenę za realizacje przedmiotu zamówienia. Obowiązek wyczerpującego wyjaśnienia i
udowodnienia realności ceny został wyczerpany przy pierwszych wyjaśnieniach złożonych
przez Skanska. Różnica w cenie oferty Skanska i Konsorcjum EKO-WOD (ok. 1,8 mln zł)
utwierdziła Zamawiającego w przekonaniu, że możliwe jest wykonanie przedmiotowego
zamówienia za cenę niższą niż wyliczył Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. W ocenie
Zamawiającego, przedłożona przez Odwołującego oferta firmy AQUWORKS jest tylko jedną
z ofert, nie stanowi zatem średniej ceny rynkowej, dla ustalenia której jest konieczne
porównanie kilku co najmniej ofert. Kwestionowany przez Odwołującego koszt robót z
udziałem nurka był badany przez Zamawiającego w ofercie Skanska. Zamawiający
podkreślił, że w żadnym z zapisów SIWZ nie znajduje się wymóg, aby nurek samodzielnie
bez udziału sprzętu wydobywał kamień z wody, a wskazana przez Odwołującego norma w
zakresie możliwości wydobycia przez nurka 1m3 w ciągu dwóch godzin nie została poparta
żadnymi dowodami. Ponadto, przedstawiona przez Odwołującego oferta firmy AQUWORKS
zawiera koszt sprzętu przy tych robotach. Zamawiający wskazał również, że porównanie cen
usunięcia starych dalb w ofercie Skanska i Odwołującego potwierdza, że to cena oferty
Odwołującego jest zaniżona, gdyż podał on w kosztorysie cenę bez uwzględnienia kosztów
odzysku złomu. Dodatkowo, w innym postępowaniu natomiast firma POM sp. z o.o. (członek
Konsorcjum PORR) zaoferował cenę tych robót na poziomie analogicznym, jak Skanska w
tym postępowaniu.
Stawki roboczogodziny, na które powołuje się Odwołujący zostały przez niego
zawyżone o ok 50%, zatem nie dowodzą rażąco niskiej oferty Skanska.
Wyliczona przez Odwołującego różnica w cenie oferty Skanska i oferty Odwołującego
– 7 021 525,55 zł w zakresie wybranych pozycji, świadczy tylko o różnicy cenowej, nie
świadczy natomiast automatycznie o rażąco niskiej cenie oferty Skanska. Wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę potwierdziły, że przedmiot zamówienia może być wykonany w
cenie niższej niż wartość zamówienia wyliczona w oparciu o kosztorys inwestorki oraz
niższej od ceny oferty Odwołującego. Sam fakt zaoferowania ceny niższej od innego
wykonawcy nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.

KIO 1877/17
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego:
Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o., „NAVIGA-STAL”
sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (zwane dalej Konsorcjum EKO-WOD) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił
naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum EKO-WOD cena
nie jest ceną rażąco niską, co potwierdzają złożone wyjaśnienia w zakresie elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny oferty oraz załączone do nich dowody;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-WOD;
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3.
dokonania wyboru ofe
rty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący powziął w dniu 29 sierpnia 2017 r. informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z informacją o odrzuceniu oferty Konsorcjum EKO-WOD.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która ze względu na zaoferowaną cenę uplasowała się
na pierwszej pozycji w rankingu ofert lecz została odrzucona, pomimo że jej cena nie jest
rażąco niska.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał przepisy art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp. Zamawiający uznał, że niedopuszczalne i
wewnętrznie sprzeczne było posiłkowanie się ofertami przedstawiającymi ceny podmiotów
realizujących roboty branżowe, wyjaśnienia ceny były niewystarczające, lakoniczne, nie
zawierały kalkulacji, jak również były niekompletne, bowiem nie odnosiły się do wszystkich
wskazanych w wezwaniach pozycji kosztorysowych.

Odwołujący podniósł, że składane przez Konsorcjum EKO-WOD wyjaśnienia za
każdym razem były rzeczowe, konkretne i poparte dowodami. Zaoferowana przez
Odwołującego cena nie jest zatem ceną rażąco niską, co zostało jednoznacznie wykazane
w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz w załączonych do nich dowodach.

Aby cena została uznana za rażąco niską w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi
ona odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości
realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, bądź też, nie pozwalać na
utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (por. wyrok Sądu Okręgowego w
Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 roku, sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr 552013).
Stosownie natomiast do treści art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.

W niniejszej sprawie nie zaszła podstawa do zastosowania wobec oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp ani art. 90 ust. 3 Pzp. Cena zaoferowana przez
Odwołującego jest ceną realną i rynkową, za którą możliwe jest należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Cena ta obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu zamówienia, a także gwarantuje Konsorcjum EKO-WOD osiągnięcie godziwego
zysku. Potwierdzają to wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, tj.:
-
wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2017 r. (na wezwanie z dnia 21 czerwca 2017 r.),
-
wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2017 r. (na wezwanie z dnia 18 lipca 2017 r.),
-
wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia 2017 r. (na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 r.),
w których odnoszono się do wszystkich aspektów wskazanych w wezwaniach, jak również
wskazano obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz
załączono do nich dowody. W żaden sposób nie można stwierdzić, że treść złożonych
wyjaśnień potwierdza, iż doszło do niedoszacowania zaoferowanej ceny oferty, czy cen
jednostkowych.

Zamawiający odmawia uznania za uprawnione powoływanie się przez Odwołującego
na oferty/wyceny otrzymane od firm specjalistycznych dotyczące realizacji poszczególnych
robót wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził, iż Konsorcjum
EKO-
WOD oświadczyło w treści formularza, że zrealizuje przedmiot zamówienia
samodzielnie w związku z czym, nieprawidłowe jest dowodzenie realności ceny za pomocą
ofert innych podmiotów współpracujących.

Zdaniem Odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania za nieprawidłowe
posługiwanie się wycenami otrzymanymi z rynku, przy udzielaniu odpowiedzi na wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Oferty dołączone do wyjaśnień zostały przygotowane przez
podmioty specjalizujące się w robotach branżowych, które mają najlepszą wiedzę, jakie są
stawki rynkowe za wykonanie określonych prac, a zatem wycena przez nie dokonywana
powinna zostać uznana za najbardziej miarodajną i wiarygodną.

Konsorcjum EKO-
WOD w całości poparło oświadczenie złożone w ofercie
o wykonaniu przedmiotu zamówienia własnymi siłami, co jednak nie neguje możliwości

wskazywania dla celów dowodowych ofert potwierdzających wysokość cen rynkowych.
Przedstawienie Zamawiającemu wycen dokonanych przez podmioty specjalizujące się
w określonego rodzaju robotach miało wyłącznie pokazać, iż ceny za realizację tego typu
prac wskazane w ofercie Konsorcjum EKO-
WOD są cenami rynkowymi i realnymi.
Niezależnie od powyższego, w razie potrzeby, na etapie realizacji będzie możliwość zlecenia
podwykonawstwa podmiotom, które złożyły swoje oferty Konsorcjum EKO-WOD.

Zamawiający, pomijając szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie, poddał
w wątpliwość możliwość negocjacji cen wskazanych w ofertach handlowych otrzymanych od
podmiotów trzecich na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Konsorcjum EKO-WOD
wskazywało w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2017 r. (str. 3), iż z praktyki rynkowej wynika,
że oferty handlowe są ofertami wstępnymi i na etapie realizacji podlegają dalszym
negocjacjom, umożliwiając tym samym obniżenie stawek wskazanych w wycenach (upusty
średnio osiągają wartość ok. 10% zaoferowanych stawek). Konsorcjum EKO-WOD powołało
konkretne oferty handlowe i wysokość uzyskiwanych upustów. Zamawiający pominął też to,
że bezpośrednio z treści ofert wynikało zastrzeżenie o możliwości negocjacji wskazanych
w nim cen. W związku z tym, że Konsorcjum EKO-WOD wykazało, iż jest w stanie pozyskać
upusty w stosunku do otrzymanych ofert han
dlowych, nie może budzić wątpliwości fakt,
że w razie zlecenia podwykonawstwa tym podmiotom, istnieje możliwość wykonania
przedmiotowych prac po jeszcze niższych cenach, co oznacza, że ceny zaoferowane przez
Odwołującego w kosztorysie nie mogą być uznane za rażąco niskie.

Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie określił katalogu dokumentów (środków
dowodowych), za pomocą których wykonawca mógł wykazywać realność swojej ceny
(takiego zestawu dokumentów nie określa również ustawodawca) w związku z czym
kwes
tionowanie możliwości powoływania się na oferty i wyceny otrzymane od podmiotów
branżowych należy uznać za całkowicie bezzasadne. Ponadto, Odwołujący przedstawił
również wyceny własne i kalkulacje poszczególnych pozycji kosztorysowych, jak również
przedsta
wił stosowne wyjaśnienia.

Nie sposób zgodzić się, że wyjaśnienia składane przez Konsorcjum EKO-WOD były
„niewystarczające”, „czy „lakoniczne".

Wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2017 r. charakteryzują
się dużym stopniem szczegółowości i są poparte dowodami, odnoszą się do pozycji
kosztorysowych wskazanych w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. i odpowiadają
zakresowi ww. wezwania. Również kolejne składane Zamawiającemu wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny odpowiadały na wskazane przez Zamawiającego wątpliwości i czyniły zadość
wystosowanym wezwaniom.
Treść wyjaśnień była podyktowana stopniem szczegółowości
wezwania i terminem wyznaczonym na udzielenie odpowiedzi. Zamawiający wymagał, aby
odpowiedzi na wezwania były udzielone w formie pisemnej, co skracało czas na
prz
ygotowanie wyjaśnień. Łącznie na przygotowanie odpowiedzi obejmujących (wraz

z załącznikami) kilkaset stron Konsorcjum EKO-WOD miało wyznaczone 14 dni roboczych,
podczas gdy analiza tych wyjaśnień zajęła Zamawiającemu 41 dni roboczych.

Odwołujący w wyjaśnieniach, oprócz wskazania okoliczności faktycznych, które
przesądziły o możliwości zaoferowania takiej ceny, wskazał też na ceny rynkowe
analogicznych usług i robót (por. wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia 2017r. s. 15-17). Zamawiający
nie odniósł się do tej analizy.
W zakresie robót dotyczących zakupu i przyspawania dennic zamykających dalby do rur.

W zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach z
dnia 25.07.2017 r. w zakresie pozycji 220, poz. 670 -
„Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne
i dostawa konstrukcji słupów dalb” oraz poz. 1200 „Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne
o dostawa konstrukcji stalowej słupów pomostów” nie uwzględniono kosztu zakupu
i przyspawania dennic do rur oraz wskazano zakup rur o właściwościach innych, niż
wskazuje dokumentacja.

Twierdzenie to jest błędne i potwierdza wybiórczą ocenę złożonych wyjaśnień, gdyż
Odwołujący w przedmiotowych wyjaśnieniach wskazał koszt:
- zakupu rur -
na kwotę 7546zł/szt.,
- wykonania dennic -
na kwotę 46,52zł /szt. oraz robociznę na poziomie 6,5zł/szt.,
-
montażu i spoinowania - 55zł/szt.

Zarzut związany z błędnie skalkulowaną grubością blachy jest także niezasadny,
bowiem obliczenia w tym zakresie zawarte
w treści wyjaśnień wykonane zostały w sposób
prawidłowy. Odwołujący w treści wyjaśnień jedynie omyłkowo wskazał 11mm zamiast 14
mm, jednak wynikało to z błędu pisarskiego, bowiem wynik przedstawionej Zamawiającemu
kalkulacji (wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia 2017 r.) w przedmiotowej pozycji kosztorysowej jest
prawidłowy.
Analo
giczna sytuacja dotyczy kosztów zakupu rur. W odróżnieniu od wyjaśnień z dnia
25 lipca 2017 r. wyjaśnienia przedłożone w dniu 3 sierpnia 2017 r. zawierają podwyższoną
wycenę (686 zł/mb zamiast 556 i 583 zł/mb) i uwzględniając podwyższenie ww. stawki w
dals
zym ciągu potwierdzają realność ceny wskazanej w ofercie.
Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2017 r. nie załączono
prawidłowej oferty zakupu rur od jednego z podmiotów, a omyłkowo powołano się na ofertę
tego podmiotu dołączoną do wyjaśnień z dnia 25 lipca 2017 r., jednak powyższa rozbieżność
wy
nikała z krótkiego terminu (2 dni) na udzielenie odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 sierpnia
2017 r.
Odwołujący wskazał na niekonsekwencję i wewnętrzną sprzeczność argumentacji
Zamawiającego, który z jednej strony zarzucił, że Odwołujący w sposób całkowicie
bezzasadny posiłkuje się ofertami złożonymi przez podmioty realizujące roboty branżowe, a
z drugiej strony,
że Odwołujący nie przedstawił dowodu w zakresie ceny zwiększonej stawki

wykonania prac -
pomijając okoliczność, że w zakresie wskazanych robót Konsorcjum EKO-
WOD przedstawiło sposób wyliczenia tej pozycji kosztorysowej.
W zakresie robót betoniarskich.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. wskazał, że jego wątpliwości
budzi 26 pozycji kosztorysowych dotyczących robót betoniarskich. W treści wezwania
Zamawiający zbiorczo wskazał, że wyjaśnieniu podlegają określone zakresy prac, bez
określenia, jakie konkretnie wątpliwości powziął w związku z zastosowanymi w ofercie
stawkami.

Mając na uwadze tak sformułowane wezwanie w odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2017
r. Odwołujący przedłożył szczegółowe kalkulacje dla 5 przykładowych pozycji robót
betoniarskich (poz. 1090, poz. 3000, poz. 5540, poz. 3020, poz. 3140), natomiast dla
pozostałych przedstawił przykładowe oferty, potwierdzające zbliżony w stosunku do
zastosowanych przez Odwołującego poziom stawek.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 18 lipca 2017 r. zapytał o pozostałe 21 pozycji
kosztorysowych dotyczących robót betoniarskich.

W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2017 r. Odwołujący przedłożył ofertę kolejnego
podmiotu branżowego obejmującą całość prac betoniarskich (wszystkie 26 pozycji, o które
pytał Zamawiający w pierwszym wezwaniu), potwierdzając tym samym prawidłowość
wyceny.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 1 sierpnia 2017 r. ponownie wskazał na
konieczno
ść wyjaśnienia pozostałych 21 pozycji kosztorysowych dotyczących robót
betoniarskich.

W odpowiedzi Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje kolejnych 5
przykładowych pozycji, a dla pozostałych przedstawił oferty pozyskane z rynku.

Reasumując, Konsorcjum EKO-WOD złożyło szczegółowe kalkulacje dla 10
przykładowych pozycji kosztorysowych dla pozostałych przedkładając oferty kilku podmiotów
branżowych. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wymienił 15 pozycji kosztorysowych o
ogólnej wartości 353 000 zł netto, co stanowi zaledwie ok. 1% wartości zadania modernizacji
śluzy Nowa Wieś. Nie sposób uznać, że przedstawienie kalkulacji, wyjaśnień ceny oraz ofert
pozyskanych z rynku może być niewystarczające w świetle art. 90 ust. 3 Pzp.
W zakresie robót pogłębiarskich i wyburzeniowych.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. wskazał, że jego wątpliwości
budzi 18 pozycji kosztorysowych dotyczących robót pogłębiarskich i wyburzeniowych. W
treści wezwania Zamawiający wskazał jedynie, że pozycje te podlegają wyjaśnieniu, nie
w
yjaśniając, jakie wątpliwości dotyczą tego zakresu prac.

W odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2017 r. Odwołujący złożył szczegółowe kalkulacje 5
przykładowych pozycji, a dla pozostałych wskazał oferty podmiotów branżowych.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 18 lipca 2017 r. wskazał na konieczność
wyjaśnienia pozostałych 13 pozycji kosztorysowych dotyczących robót pogłębiarskich i
wyburzeniowych.

W odpowiedzi Konsorcjum EKO-
WOD ponownie powołało się na ofertę podmiotów
branżowych, uzupełniając wyjaśnienie o opis technologii prowadzenia prac.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 1 sierpnia 2017 r. ponownie wskazał na
konieczność wyjaśnienia omawianego zakresu prac.

W odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2017 r. Odwołujący przedłożył szczegółowe
kalkulacje
kolejnych 2 przykładowych pozycji, dla pozostałych podtrzymując prawidłowość
wyceny dokonaną w ofertach pozyskanych z rynku. Równocześnie Odwołujący wskazał na
możliwość wykonania prac pogłębiarskich w odmiennej (aczkolwiek zgodnej z założeniami
projektu)
technologii potwierdzającej
„rynkowość”
zaproponowanej wyceny.

Dla robót rozbiórkowych (oprócz ofert podmiotów branżowych) Odwołujący opisał
również posiadany sprzęt własny i przedstawił oferty na wynajem sprzętu jaki należałoby
wykorzystać dla wykonania tego zakresu prac (koszty pracy sprzętu stanowią zasadniczy
element wyceny takich pozycji). Przedłożone wyceny potwierdziły możliwość realizacji prac
wyburzeniowych w zaproponowanych w ofercie cenach.

Zamawiający nie zaakceptował złożonych wyjaśnień i w uzasadnieniu odrzucenia
oferty wskazał, że nie uwzględnia przełożonej kalkulacji w zakresie dwóch pozycji
kosztorysowych (poz. 160, poz. 610), nie odnosząc się do wycen opartych o oferty
pozyskane z rynku, czy też do wyjaśnień dotyczących możliwości wykonania prac
wyburzeniowych przy użyciu sprzętu własnego i pochodzącego z wynajmu.

Abstrahując od powyższego, argumentacja Zamawiającego w zakresie sporządzonej
przez Odwołującego kalkulacji własnej jest błędna, a wyjaśnienia – prawidłowe
i wystarczające. Zamawiający zakwestionował przedstawione wyliczenia wskazując iż „brak
jest naliczenia kosztów ogólnych budowy, w tym tymczasowych dróg dojazdowych w
obszarze rozładunku oraz zysku wykonawcy“. Stanowisko takie jest nieuzasadnione,
albowiem zaproponowana w ofe
rcie wycena pozycji kosztorysowych 160 i 610 to 55 zł/m3,
podczas gdy przedłożona kalkulacja wskazuje na możliwość wykonania prac objętych tymi
pozycjami za kwotę 38,64 zł/m3 (70% wartości ceny ofertowej).

Nie znajduje również uzasadnienia powołanie się przez Zamawiającego na normy
przewidziane w KNR 2-
11 na okoliczność, że zaniżone zostały nakłady związane z czasem
pracy sprzętu. Zamawiający posiłkuje się normami czasowymi zawartymi w KNR-ach 2- 11,
które zostały wydane ponad 20 lat temu (Wydanie I 1995, biuletyn 9 1996) i oparte są na
użyciu innego sprzętu, tj. koparki linowej, a nie hydraulicznej. Sprawność będącego w
posiadaniu wykonawcy sprzętu jest nieporównywalna do założeń wynikających z norm
przyjętych w powołanych przez Zamawiającego Katalogach Nakładów Rzeczowych (KNR).

Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty podniósł, że jego obawy
i wątpliwości budzi również propozycja optymalizacji procesu wykonania zamówienia
modernizacji śluz, w oparciu o którą Konsorcjum EKO-WOD skalkulowało ofertę, nie
posiadając jeszcze zatwierdzonej technologii wykonania robót, która tylko prawdopodobnie
miała prowadzić do obniżenia ceny.

Niezrozumiałe jest powyższe twierdzenie, skoro zastosowana przez Odwołującego
technologia wykonania przedmiotu zamówienia została uznana za zgodną z SIWZ. Jest to
element bezsporny -
Zamawiający nie wymagał wyjaśnienia ww. okoliczności w trybie art. 87
ust. 1 Pzp, jak również nie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca, analizując treść
wymagań dokumentacji przetargowej i bazując na swoim wieloletnim doświadczeniu, był w
stanie zaoferować rozwiązanie zgodne z SIWZ, przy takim doborze poszczególnych
aspektów technologicznych, które pozwoliły na zaoferowanie konkurencyjnej ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2017 r. Konsorcjum EKO-WOD potwierdziło, że opisana
w wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. technologia nie stanowi odmiennego sposobu
wykonania przedmiotu zamówienia od tego, który jest wymagany w projekcie. Przyjęta przez
Odwołującego technologia została de facto przez Zamawiającego zaakceptowana, gdyż
część pozycji kosztorysowych zawartych w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na
kolejne wezwania zawierała wykonanie prac właśnie przy użyciu wspomnianej technologii.

Skierowane do Odwołującego wezwania dotyczyły selektywnie wybranych elementów
składowych ceny, które nie stanowią w stosunku do całej ceny oferty jej elementów istotnych
w aspekcie cenotwórczym. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony badać
w ofercie ceny jednostkowe, jeśli stanowią „istotne części składowe” ceny oferty.

Pierwsze wezwanie dotyczyło wybranych 120 pozycji kosztorysowych, z których
najdroższa - pozycja 220, poz. 670 „Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne i dostawa
konstrukcji
stalowej słupów dalb’* wynosi 513 000 zł netto, co stanowi zaledwie ok. 1%
wartości całej oferty (ok.
2%
wartości dla zadania modernizacji śluzy Nowa Wieś). Pozostałe
pozycje kosztorysowe, o które pytał Zamawiający, nie osiągały nawet takiego pułapu,
bowie
m ich wartości wynosiły od kilkuset złotych (np. poz. 8890 „Wyrób, zabezpieczenie
antykorozyjne, dostawa i montaż konstrukcji wspornika mechanizmu napędowego
przepustnicy DN 1000”) do kilku - kilkunastu tysięcy.

Biorąc pod uwagę sumę robót w ujęciu rodzajowym - np. wszystkie roboty
betoniarskie, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego dla zadania modernizacji śluzy
Nowa Wieś, nie stanowi ona istotnej części składowej ceny oferty. Ilość betonu niezbędna do
wykonania zakresu rzeczowego odpowiadającego pozycjom kosztorysu kwestionowanym
przez Zamawiającego została określona na poziomie 1089,49 m
3
, co w przełożeniu na
wycenę dokonaną przez Konsorcjum EKO-WOD stanowi wartość jedynie 531 261,02 zł.
Porównując powyższe do wartości zadania modernizacji śluzy Nowa Wieś - 24 308 427, 68

zł - stanowi zaledwie 2,2%. W zakresie robót dotyczących śluzy Sławięcice udział ten jest
jeszcze mniejszy. Także suma wszystkich zakwestionowanych w informacji o odrzuceniu
pozycji kosztorysowych z oferty Konsorcjum EKO-
WOD z różnego rodzaju robót
wchodzących w zakres zamówienia (41 pozycji) to ok. 2 mln zł, co przy ogólnej wartości
i skali zamówienia również nie stanowi istotnej części cenotwórczej w rozumieniu art. 90 ust.
1 Pzp.
Nie sposób zatem uznać, że ww. wybiórczo wskazane przez Zamawiającego zakresy
prac, choć niewątpliwie istotne z punktu widzenia realizacji robót, mogą stanowić „istotne
części składowe ceny".

W związku z powyższym, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp było nieprawidłowe i sprzeczne z przepisami prawa.

Zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w sposób bardzo dokładny weryfikował składane przez Konsorcjum
EKO-
WOD wyjaśnienia ceny i trzykrotnie wzywał do ich złożenia, wskazując każdorazowo
kilkadziesiąt pozycji podlegających wyjaśnieniu, podczas gdy przy ocenie pozostałych ofert
Zamawiający nie wykazywał takiego stopnia szczegółowości. W stosunku do Skanska
wystosowane zostało tylko jedno wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny, obejmujące 72 pozycje o łącznej wartości
niespełna 3 mln zł. Z dokumentacji postępowania wynika, że złożone przez Skanska
wyjaśnienia zostały całkowicie zaakceptowane przez Zamawiającego i nie podlegały takiej
szczegółowej analizie, jak odpowiedzi składane przez Konsorcjum EKO-WOD.

Zamawiający w przypadku oferty Odwołującego bardzo dokładnie badał pozycje,
które w jego ocenie są zaniżone, natomiast w przypadku wykonawcy Skanska zaniechał
wezwania do wyjaśnienia kilkunastu rażąco zaniżonych pozycji kosztorysowych np.: 250,
440, 460, 700, 2140, 4220, 4330, 6770, 8460, 8870, 9070, 9490, 9770, 9890, 9950, 10040,
13650. Suma wartości tych pozycji w kosztorysie Skanska to niespełna 637 000 zł, podczas
gdy w ofercie Odwołującego to blisko 1 230 000 zł.

O ile oszacowanie wartości wszystkich wymienionych w uzasadnieniu informacji o
odrzuceniu oferty Konsorcjum EKO-WOD 13
„niewyjaśnionych" pozycji w zakresie robót
pogłębiarskich i wyburzeniowych w kosztorysie Odwołującego na kwotę 433 000 zł
wzbudziło zastrzeżenia Zamawiającego, to wycena tych samych pozycji w ofercie Skanska
na kwotę 450 000 zł została przyjęta bez zastrzeżeń. Co więcej, wezwanie rażąco niskiej
ceny do Skanska
skierowane zostało w zakresie jedynie 4 z 13 ww. pozycji, natomiast
wartość owych pozycji w ofercie Skanska wynosi 285 000 zł, a wartość tych samych pozycji
w odrzuconej ofercie Konsorcjum EKO-WOD to 359
000 zł.

Należy zauważyć, że ogólna różnica w wysokości zaoferowanej ceny pomiędzy
Konsorcjum EKO-
WOD, a Skanska wynosi zaledwie 1,98%. To oznacza, że oferty

podmiotów, które dokonały wyceny przedmiotu zamówienia na bardzo zbliżonym poziomie
zostały ocenione w sposób zupełnie odmienny - oferta Odwołującego została znacznie
dokładniej zbadana i odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp, natomiast oferta złożona przez Skanska została zaakceptowana niemal bez zastrzeżeń.

Zamawiający również w stosunku do innych wykonawców stosował w sposób
wybiórczy postanowienia dokumentacji przetargowej. Pismem z dnia 21 czerwca 2017 r.
przesłanym do Konsorcjum PORR Zamawiający powołał się na ust. 15 pkt 15.11 IDW i

na
podstawie ww. postanowienia uznał, że brak wyceny dwóch pozycji kosztorysowych został
uwzględniony w innych pozycjach wycenionego przedmiaru robót. Jednocześnie, jak
wskazuje dokumentacja postępowania, Zamawiający w sposób bardzo ostrożny weryfikował
wyjaśnienia Konsorcjum EKO-WOD, i w przypadku, gdy Odwołujący wskazywał, że
określony koszt jest uwzględniony w innej pozycji kosztorysowej - twierdził, że wyjaśnienia
są niewiarygodne i wzywał do szczegółowego wyjaśnienia (por. np. pkt 4 wezwania z dnia 1
sierpnia 2017 r. dot. poz. 2570).
Jednocześnie Zamawiający nie dał wiary wyjaśnieniom
Odwołującego dotyczącym uzyskania przychodów ze sprzedaży złomu, którego wartość
wyniesie co najmniej 155 tys.
zł, pomimo jednoznacznego brzmienia SST-000 pkt. 1.2.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do twierdzeń Odwołującego w tym zakresie.

W tym świetle nie sposób uznać, że działania Zamawiającego podejmowane w toku
postępowania były przeprowadzone z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Pismem z dnia 22 września 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnił, że na etapie badania ofert powziął wątpliwości
dotyczące rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Konsorcjum EKO-WOD i oferty Skanska.
Zama
wiający dokonał analizy cen kosztorysów ofertowych dla wszystkich 5 wykonawców
i porównania cen działów i poddziałów w kosztorysach ofertowych w celu wyłonienia tych,
dla których cena była niższa o 30% od średniej arytmetycznej tych cen wszystkich złożonych
ofert.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że niskie koszty poszczególnych działów lub
poddziałów nie zawsze były odzwierciedleniem rzeczywistych zaniżonych cen składowych
pozycji
tych działów. Ponadto, domniemanie rażąco niskiej ceny działu lub poddziału było
wynikiem udziału konkretnych pozycji kosztorysowych w średniej arytmetycznej cen danego
działu lub poddziału, dla wszystkich złożonych ofert. Zamawiający dokonał również analizy
porównawczej dwóch najniższych ofert, tj. Konsorcjum EKO-WOD i Skanska w zestawieniu
ze średnią arytmetyczną danych pozycji kosztorysowych wszystkich ofert, co pozwoliło
wytypować pozycje z kosztorysów obu ofert do wyjaśnienia. Zamawiający przedstawił
stosowne zestawienia.

Zamawiający wskazał, że Konsorcjum EKO-WOD w ofercie zobowiązało się do

samodzielnego wykonania zamówienia, tj. bez udziału podwykonawców, a ponadto
w wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. wyjaśniło, że kosztorys ofertowy został
przygotowany w oparciu o własne kalkulacje wykonawcy. W tych okolicznościach
Zamawiający uznał za nieuprawnione wykazywanie kosztów realizacji robót w oparciu
o oferty innych podmiotów, które Odwołujący załączał do składanych wyjaśnień. Odwołujący
nie przedstawił w tym zakresie własnych kalkulacji lub kalkulacji kosztów innych podmiotów,
lecz jedynie ceny robót wykonywanych przez te podmioty. W odpowiedzi na pierwsze
wezwanie Odwołujący w ogóle nie przedstawił wyjaśnień dotyczących pozycji 1200 –
„Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne i dostawa konstrukcji stalowej słupów pomostu” oraz
w sposób niepełny wyjaśnił poz. 220 i 670 „Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne i dostawa
konstrukcji stalowej słupów dalb”. W kolejnych wyjaśnieniach Odwołujący złożył ponownie
wyjaśnienia niepełne i budzące wątpliwości w zakresie kosztów zakupu i przyspawania
dennic zamykających dalby od góry do rur oraz rozbieżności pomiędzy przyjętą
w założeniach projektowych klasą stali konstrukcyjnej, a klasami i normami stali przyjętymi
w przedłożonych przez Odwołującego ofertach.

W kwestii prac betonowych, w odpowiedzi na drugie wezwanie do przedstawienia
kalkulacji cen tych robót, dla poszczególnych elementów konstrukcji Odwołujący przedłożył
jedynie ofertę cen jednostkowych podwykonawcy, która nie zawierała ważnych elementów
składowych związanych z nakładami i kosztami robocizny, materiałem i sprzętem, bez
uwzględnienia wszystkich czynników kształtujących daną cenę.

W odpowiedzi na kolejne wezwanie z 18 lipca 2017 r. Odwołujący ponownie nie
przedstawił
szczegółowych
wycen
kalkulacji
dotyczących
prac
pogłębiarskich
i wyburzeniowych oraz remontowo-
renowacyjnych zamknięć i napędów w zakresie 23
pozycji. Kolejne
– ostatnie wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia 2017 r. Zamawiający uznał za
niewiarygodne, niespójne i niekompletne. Rozbieżności dotyczyły:
- kosztu wykonania pala (poz. 220 i 670)
– zmiana wyjaśnień w każdej z trzech odpowiedzi
na wezwania Zamawiającego,
- kosztu zakupu rur ze stali konstrukcyjnej 18G2 lub jej odpowiednika S355K2G3
–
przedstawione w wycenie typy rur nie odpowiadają typom wskazanym w dokumentacji
projektowej, a złożone oferty nie potwierdzają ceny wskazanej przez Odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 3 sierpnia 2017 r., która jest niższa niż w ww. ofertach. Ponadto,
oferta podwykonawcy załączona do wyjaśnień dotyczy innej grubości ścianek rur i innego
gatunku stali, a wyjaśnienia Odwołującego są wewnętrznie sprzeczne.
- obmiaru zabezpieczenia antykorozyjnego pali (malowania)
– raz wykonawca wyjaśnił,
że przyjął dwukrotne malowanie, a w ostatnich wyjaśnieniach z dnia 3 sierpnia 2017 r.,
że jednokrotnie.
-
koszt zakupu dekli zamykających do rur – Odwołujący nie uwzględnił faktycznego zakresu

zakupu materiałów i wykonania,
- prace betoniarskie
– nie udzielono pełnej odpowiedzi odnośnie kalkulacji ww. prac.
Odwołujący przyznał w odwołaniu, że przedstawił przykładowe kalkulacje jedynie dla 5
pozycji i przykładowe oferty innych podmiotów, brak wyjaśnień dla 15 pozycji o łącznej
wartości 353 000,00 zł netto, w odniesieniu do pozycji dla których wykonawca przedstawił
kalkulację Zamawiający stwierdził brak przyjęcia wskaźnika kosztów ogólnych budowy, który
obejmuje również wykonanie tymczasowych dróg dojazdowych, brak naliczenia zysków
wykonawcy, brak uwzględnienia ubytków materiałowych w zakresie betonu, zaniżenie ilości
kosztów zużycia drewna na szalunki, pominięcie w kalkulacji kosztów zagęszczenia betonu,
-
prace pogłębiarsko- wyburzeniowe oraz remontowo-renowacyjne mechanizmów zamknięć i
napędów – Zamawiający wskazał na analogiczne okoliczności, jak powyżej z uwagi na brak
przedstawienia w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji dla 21 pozycji, a jedynie
przykładowych oraz przykładowych ofert innego podmiotu.

Odnośnie powoływania się przez Zamawiającego na stary KNR 2-11, Zamawiający
wskazał, że nie określa on typu koparki, a jedynie pojemność chwytaka, co jest istotne
z punktu widzenia grubości odmulanej warstwy dna kanału (średnio 1,00m). Wykonawcy nie
kwestionowali treści SIWZ w tym zakresie.

Podtrzymując swoje wcześnie stanowisko, Zamawiający wyjaśnił, że nie
zaakceptował wyjaśnień w zakresie proponowanej autorskiej technologii wykonania
modernizacji śluz wskazanej. Odwołujący ponadto, zmienił swoje wyjaśnienia w tym zakresie
w piśmie z dnia 18 lipca 2017 r. Wszelkie zmiany dotyczące technologii i organizacji
wykonania prac Zamawiający dopuścił w SIWZ pod warunkiem akceptacji przez Nadzór
Inwestorski i zatwierdzenia przez Zamawiającego.

Twierdzenie wykonawcy o możliwości uzyskania rabatów (w wysokości 10%) na
et
apie realizacji zamówienia Zamawiający uznał za daleko przypuszczające, nie poparte
żadnymi dowodami w żadnym z przedłożonych wyjaśnień.

Zamawiający podkreślił, że podstawą odrzucenia oferty była tzw. „bierna postawa
adresata wezwań” na trzykrotne wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczące rażąco niskiej
ceny w stosunku do wskazanych 120 pozycji kosztorysowych. Zamawiający zaprzeczył
twierdzeniu, że określił zbyt krótkie terminy na udzielenie wyjaśnień (7 dniowy, 5 dniowy i 2
dniowy). Wskazał, że wykonawca powinien dysponować odpowiednią dokumentacją
odnośnie kalkulacji ceny już na etapie tworzenia kosztorysu ofertowego.

Wymaganej kalkulacji robót hydrotechnicznych nie może zastąpić zestawienie
wartości ofert złożonych w historycznych postępowaniach, co uczynił Odwołujący w ramach
wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2017 r. Zestawienie to nie ma znaczenia również dla niniejszego
postępowania odwoławczego.

Ceny jednostkowe, które były przedmiotem wyjaśnienia mają znaczenie dla całkowitej

ceny ofertowej o łącznej wartości 3 577 859,55 zł netto, co stanowi 14,74% wartości całego
zadania modernizacji śluzy Nowa Wieś i 7,54% całej oferty. Te same pozycje zostały
wycenione przez Skanska na kwotę 7 301 674,39 zł netto.

Zamawiający wskazał również, że oferta Konsorcjum EKO-WOD była wyjaśniania
trzykrotnie, wobec braków w wyjaśnieniach, choć mogła zostać odrzucona już po pierwszych
złożonych wyjaśnieniach. Zamawiający w ten sposób dał szansę wykonawcy na złożenie
wyjaśnień wiarygodnych i pełnych. Wyjaśnienia złożone przez Skanska były pełne i spójne,
więc nie wymagały dalszych wyjaśnień. Zamawiający badał wszystkie oferty z taką samą
należytą starannością.

Konsorcjum PORR zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej
sprawie (KIO 1877/17) po stronie Zama
wiającego.

Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie KIO 1875/17 i KIO 1877/17 po stronie Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach
sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący się wykonawcy Konsorcjum PORR i Konsorcjum
EKO-WOD wykazali
spełnienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących
ww. wykonawców do wniesienia odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Skanska
S.A.
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obu sprawach tj. KIO
1875/17 i KIO 1877/17
oraz przystąpienie Konsorcjum PORR do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 1877/16 po stronie Zamawiającego. Zgłoszone przystąpienia
spełniają warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów
przedstawionych w obu
odwołaniach.

Wartość przedmiotu zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę
94.567.279,59 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert:

1.
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i Ekologicznych „EKO-WOD" Sp. z
o.o., „NAVIGA-STAL" Sp. z o.o., z ceną 58 388 100,00 zł.
2.
Skanska S.A. z ceną 60.263.241,22 zł;
3.
Konsorcjum: PORR S.A., Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne POM Sp. z o.o. z
ceną 73.760.278,23 zł;
4.
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX Sp. z o.o. AZI-BUD Sp.
z.o.o. z ceną 88.546.797,21 zł;
5.
Control Process S.A., z ceną 103.898.100,00 zł.

Oferta Konsorcjum EKO-
WOD oraz oferta Skanska zawierają ceny niższe o ponad
35%
od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego w postępowaniu. Różnica
w cenie pomiędzy tymi ofertami wynosi 1.875.141,22 zł brutto. Natomiast różnica pomiędzy
ofertą Skanska, a kolejną ofertą, tj. ofertą Konsorcjum PORR, wynosi 13.497.037,01 zł.


KIO 1875/17
– odwołanie wniesione przez Konsorcjum PORR S.A., Przedsiębiorstwo
Usługowo Produkcyjne POM Sp. z o.o.,

Zarzut naruszenia art. 8 Pzp

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2017 r. dokonane na podstawie
art. 90 ust. 1 Pzp wykonawca Skanska
złożył w dniu 3 lipca 2017 r. wyjaśnienia,
zastrzegając treść tych wyjaśnień jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wykona
wca przedstawił jednocześnie pełne uzasadnienie do
dokonania tego zastrzeżenia wraz z dowodami, potwierdzającymi, że wykonawca podjął
odpowiednie działania w celu zabezpieczenia tych informacji przed ich ujawnieniem do
wiadomości publicznej.

Stosownie do art. 8 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada
jawności dotyczy w szczególności ofert składanych w postępowaniu. Ich jawność może
zostać ograniczona tylko w przypadkach wyraźnie wskazanych w ustawie. Zgodnie z art. 8
ust.
3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk"), jeżeli wykonawca,
nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia złożone przez Skanska
odnoszące się do kalkulacji stawek jednostkowych podlegały zastrzeżeniu jako jeden z
istotnych elementów składanych wyjaśnień, które posiadają znaczną wartość gospodarczą.

Ujawnienie tych informacji mogłoby niewątpliwie negatywnie wpłynąć na możliwość
efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami. Podkreślić przy tym należy,
że przywołany przez Odwołującego wyrok KIO z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO
102/17 i KIO 110/17 zapadł w całkowicie odmiennym stanie faktycznym.

W ocenie Izby,
złożone przez Skanska uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w pełni wyczerpuje przesłanki określone w art. 8 ust. 3 Pzp, wobec czego
Zamawiający miał obowiązek zachowania poufności informacji objętych zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich
twie
rdzeń w ramach tego zarzutu. Co więcej, Odwołujący wskazywał, że „Skanska S.A.
mogła uchybić temu obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w postaci
przedłożenia stosownych dowodów”, a zatem dopuszczał jedynie taką możliwość, opartą
wyłącznie na swoich subiektywnych przypuszczeniach. W konsekwencji Odwołujący złożył w
odwołaniu wniosek - „o dokonanie weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Skanska S.A. w zakresie wykazania takiego zastrzeżenia, w tym w
zakresie
przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie przez tych wykonawców
niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.” W odniesieniu do powyższego należy wskazać, że postępowanie
odwoławcze nie jest postępowaniem kontrolnym inicjowanym wnioskiem wykonawcy, lecz
postępowaniem w pełni kontradyktoryjnym, w którym strony są obowiązane przedstawiać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Powyższe oznacza, że zarzuty zawarte w odwołaniu
muszą być poparte przez odwołującego się wykonawcę stosownymi dowodami. Ciężar
dowodowy rozkłada się na strony z uwzględnieniem art. 190 ust.1 Pzp, zgodnie z którym
strony i uczestnicy postepowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp
Rażąco niska cena w zakresie prac: demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na
awanporcie (cięcie pod wodą) i usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna spod wody
(prace nurkowe)
Odwołujący podnosił, że zaproponowane przez Skanska wartości robót,
przedstawione we wskazanych pozycjach w kosztorysie ofertowym dot
yczącym realizacji
projektu pn. „Modernizacja śluz odrzańskich na Kanale Gliwickim, na odcinku w zarządzie
RZGW Gliwice - przystosowanie do III klasy drogi wodnej -
etap II", obejmującego realizację
przedsięwzięcia modernizacji śluzy Nowa Wieś oraz śluzy Sławęcice, znacząco odbiegają od
wartości rynkowej dla danego typu robót. Na dowód rażącego zaniżenia tych cen

Odwołujący przedstawił ofertę podmiotu: Sławomir Szczęsny prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „AQUA WORKS” Przedsiębiorstwo Remontowo-Podwodne z
siedzibą w Niestępowie, przyjmując, że oferta ta dowodzi poziomu cen tzw. rynkowych.
Izba nie podziel
iła tego stanowiska. Nie ma podstaw by uznać, że jedna oferta
wybrana przez Odwołującego na potrzeby tego postępowania przedstawia średnią cenę
rynkową. Jest to oferta danego przedsiębiorcy, która uwzględnia ponoszone przez niego
koszty, z uwzględnieniem wielu czynników wpływających na poziom tych kosztów. Z tego
względu porównanie cen jednostkowych z oferty Skanska do cen zawartych w tej ofercie nie
stanowi dowodu na rażąco niską cenę oferty Skanska, a jedynie dowód na występującą
różnicę pomiędzy obu ofertami. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można wykluczyć
sytuacji,
że w obie ww. oferty (i oferowane w nich ceny) mogą być ofertami (cenami)
rynkowymi.
Ponadto, Izba uwzględniła w tym zakresie dowód z oferty przedstawionej przez
Przystępującego (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa) i złożonej Zamawiającemu w
ramach wyjaśnień z dnia 3 lipca 2017 r.
Izba nie stwierdziła jednocześnie niezgodności wykonania zaoferowanych przez
Skanska prac
z opisem przedmiotu zamówienia: w dziale 1.2.1.1.1 (Roboty demontażowe
istniejących elementów i konstrukcji Rys R-NW-K-2.1-01-1 (SST 1.9) w pozycji nr 520 pn.:
Demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na awanporcie (cięcie pod wodą) oraz w dziale
1.2.1.1.1 (Roboty demontażowe istniejących elementów i konstrukcji) (SST 1.9) w pozycji nr
530 pn.: Demontaż konstrukcji dalb cumowniczych na awanporcie (cięcie pod wodą),
odpowiednio w obu przedsięwzięciach modernizacyjnych. Wykonawca Skanska wyjaśnił,
że uwzględnił koszty pracy sprzętu dla tych pozycji. Koszty te zostały ujęte w kosztach
ogólnych oferty, co nie stoi w sprzeczności z wymaganiami SIWZ.
W odniesieniu do prac tzw. nurkowych (dzia
ł 1.2.1.1.3 pozycja nr 550 (SST 1.10) pn.:
Usunięcie ręczne narzutu kamiennego z dna spod wody (prace nurkowe), dział 1.3.1.1.3
pozy
cja nr 1490 (SST 1.10), dział 1.3.1.1.5 pozycja nr 1780 (SST 1.10), dział 1.4.1.1.5
pozycja nr 4610 (SST 1.10),
dział 1.4.1.1.6 pozycja nr 4750 (SST 1.10) kosztorysu dla śluzy
Nowa Wieś i odpowiednio kosztorysu dla śluzy Sławęcice, Izba nie stwierdziła faktu
zaoferowania przez Skanska wykonania ww. prac niezgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia, tj. wykonania usunięcia narzutu kamiennego w sposób mechaniczny - koparką,
a nie jak nakazuje dokumentacja projektowa,
ST i SIWZ w sposób ręczny.
Powołując się na dokumentację projektową, specyfikacje techniczne i SIWZ,
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek postanowień, które zakazywałyby użycia
specjalistycznego sprzętu przy realizacji tych prac. Odwołujący wskazał jedynie na
rozprawie, że powyższe wynika z treści opisu tych pozycji w przedmiarze, gdzie jest mowa o
„usunięciu ręcznym” narzutu kamiennego z dna spod wody. Zgodnie ze specyfikacją
techniczną ST 1.10, powyższe prace mają być wykonywane pod nadzorem nurka przede

wszystkim przy użyciu sprzętu (pkt 3.2 b), a ręcznie jedynie tam, gdzie nie jest to możliwe
(pkt 5.1).
Izba wskazuje, że sam fakt, że dana cena za wykonanie określonych robót jest niższa
od średniej ceny rynkowej nie dowodzi ftego, że wykonanie robót za wskazaną cenę przez
danego wy
konawcę nie jest możliwe, w szczególności wówczas gdy wykonawca dysponuje
korzystniejszymi
niż przeciętny wykonawca w danej branży warunkami realizacji
zamówienia. W niniejszej sprawie wykonawca Skanska wykazał, że skalkulował ceny robót
w sposób realny, umożliwiający wykonanie prac, zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Okoliczność, że w przypadku Konsorcjum EKO-WOD wskazane przez
Odwołującego pozycje w odniesieniu do oferty Skanska również były przedmiotem
wyjaśnień, które nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione, dowodzi jedynie tego, że to
jakość złożonych wyjaśnień, w tym przedstawione dowody, przesądziła o uznaniu przez
Zamawiającego, że zaoferowana cena przez Konsorcjum EKO-WOD jest rażąco niska, a nie
sama wysokość wskazanych cen jednostkowych.

W zakresie
zarzutu dotyczącego innych prac zaoferowanych przez Skanska,
skalkulowanych poniżej wartości robocizny i materiałów Odwołujący przedstawił
tabelaryczne zestawienie
„rynkowych cen jednostkowych” z podziałem na pozycje
rozliczeniowe wraz z porównaniem do odpowiadających im cen jednostkowych
zaoferowanych przez Skanska.
Odwołujący wyjaśnił, że poziom cen rynkowych dla
materiałów i robocizny przyjął na podstawie ofert otrzymanych od podmiotów świadczących
usługi danego rodzaju na rynku, obrazujących ceny rynkowe. Odwołujący wskazał również
na różnicę pomiędzy cenami zaoferowanymi przez Odwołującego za wskazane pozycje
rozliczeniowe a
ceną zaoferowaną przez Skanska, która w zakresie obu przedsięwzięć
wynosi łącznie 7.021.425,55 zł netto.

Jak wynika z dowodów przez Przystępującego załączonych do pisma procesowego
z dnia 22 września 2017 r. przyjęte przez Odwołującego stawki na nieuzasadnionym
poziomie w porównaniu do stawek robocizny kosztorysowej dla robót inżynieryjnych (w tym
robót hydrotechnicznych) wynikających z Sekocenbud za I i II kwartał 2017 r. Ponadto, jak
wynika z przedstawionej analizy
wskazanych przez Odwołującego cen i kalkulacji –
zawierają one liczne nieprawidłowości i nieścisłości, które podważają ich wiarygodność jako
dowo
du na poziom cen występujących na rynku.

Wykonawca Skanska
przedstawił natomiast Zamawiającemu wyjaśnienia wraz z
dowodami, które uwiarygodniły zaoferowane ceny jednostkowe i cenę oferty jako cenę
realną, wiarygodną, wystarczającą dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ.
Wyjaśnienia Skanska zostały dodatkowo poparte dowodami złożonymi
rzez Przystępującego a rozprawie, które potwierdziły rzetelność wyjaśnień i przedstawionych

Zamawiającemu kalkulacji. W tych okolicznościach należało uznać, że Zamawiający
prawidłowo ocenił złożone wyjaśnienia. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający nie dysponował przekonującym materiałem dowodowym,
który prowadziłby do stwierdzenia, że cena oferty Skanska nie jest rażąco niska. Sam
Odwołujący, powołując się na wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO 1902/09)
wskaz
ywał w odwołaniu, że „Cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości
zamówienia, czy nawet od cen innych wykonawców, nie musi być ceną rażąco niską, o ile
wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych
w ofercie elementów cenotwórczych.”

W świetle powyższego, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
że Zamawiający winien był odrzucić ofertę Skanska podobnie jak ofertę Konsorcjum EKO-
WOD
z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny z uwagi na zaistnienie tożsamej przesłanki
w postaci niewielkiej różnicy cen obu ofert, a także z uwagi na fakt, że w badanych
pozycjach rozliczeniowych występowały ceny jednostkowe, które w przypadku oferty
Skanska były niższe od cen z oferty odrzuconej. Fakt, że w ofercie Skanska występują ceny
jednostkowe, które są niższe niż w innych ofertach, w tym w ofercie Odwołującego nie
przesądza o rażąco niskiej cenie tych elementów przedmiotu zamówienia lub rażąco niskiej
cenie całej oferty, a jedynie stanowią uzasadnienie do żądania wyjaśnień w tym zakresie.
Ostateczna ocena ceny oferty w zakresie zarzutu rażącego jej zaniżenia musi być
dokonywana z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Okoliczność, którą
podnosił Odwołujący, że Zamawiający poprzestał tylko na jednym wezwaniu skierowanym do
Skanska
, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, świadczy wyłącznie o tym, że
wyjaśnienia były zupełne i nie wzbudziły jakichkolwiek dalszych wątpliwości Zamawiającego
wymagających dodatkowego wyjaśnienia..

Wobec powyższych ustaleń nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty Skanska
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający nie naruszył
powyższych przepisów, poprzez dokonanie pozytywnej oceny wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Skanska.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji


Odwołujący twierdził w ramach niniejszego zarzutu, że zaniżenie przez Skanska
części pozycji kosztorysu poniżej ich poziomu rynkowego zostało wykorzystane przez
Skanska do stworzenia sobie szczególnej sytuacji, która mogłaby mu umożliwić złożenie
bardzo niskiej cenowo oferty, co dowodzi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm -
dalej „uznk”).

Przepis art. 3 ust. 1 uznk
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Stanowi on samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym
przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu
Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt III CKN 271/01). W świetle tego
przepisu, uznanie
działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga
ustalenia, na
czym określone działanie polegało oraz dokonania odpowiedniej kwalifikacji
pod względem prawnym. Aby stwierdzić popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
-
działanie podmiotu ma związek z jego działalnością gospodarczą,
-
jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
-
stanowi ono zagrożenie lub prowadzi do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta.

W okolicznościach niniejszej sprawy, w szczególności w świetle wyjaśnień złożonych
przez Skanska w trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wobec niewykazania przez O
dwołującego
okoliczności potwierdzających czynność „spekulacyjnego manipulowania cenami
jednostkowymi”, nie potwierdził się zarzut złożenia oferty, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, w wyniku
naruszenia dobrych obyczajów w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, w tym także art. 17 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, który stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność
gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz
słusznych interesów konsumentów. Odwołujący w szczególności nie wykazał zastosowania
przez Skanska manipulacji cenami jednostkowymi w
złożonym w ofercie kosztorysie
ofertowym.
Co więcej, wobec niepotwierdzenia się okoliczności - wskazania przez Skanska
w ofercie nie
realnych kosztów w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego pozycji
kosztorysowych,
należało uznać, że nie wypełniły się podstawy do uznania, że wykonawca
Skanska dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, który skutkowałby odrzuceniem oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż nie
wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty Skanska, określona w tym przepisie.

Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Skanska, jako
najkorzystniejszej.




KIO 1877/17
– odwołanie wniesione przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Wodnych i
Ekologicznych „EKO-WOD” sp. z o.o., „NAVIGA-STAL” sp. z o.o.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

Odwołujący podnosił, że składane przez Konsorcjum EKO-WOD wyjaśnienia były
rzeczowe, konkretne i poparte dowodami, zatem z
aoferowana przez Odwołującego cena nie
jest ceną rażąco niską, co zostało jednoznacznie wykazane w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz
w załączonych do wyjaśnień dowodach.

Stosownie do treści art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
p
otwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający trzykrotnie wzywał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący trzykrotnie
na
wezwania Zamawiającego składał wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia z dnia 30 czerwca 2017 r. złożone w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 czerwca 2017 r.,
wyjaśnienia z dnia 25 lipca 2017 r.
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 lipca 2017 r., wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia
2017 r.
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 r.

W pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał konkretne pozycje kosztorysowe do
wyjaśnienia, w tym wyjaśniając, że wezwanie można wykonać poprzez doręczenie
szczegółowych udokumentowanych wyliczeń dotyczących kosztów wykonania robót. Których
wezw
anie dotyczy, w tym uwzględniając koszty pracy, materiałów, sprzętu i inne koszty
rzeczowe lub innego materia
łu dowodowego, który przykładowo mogą stanowić cenniki,
oferty, oświadczenia podmiotów, którym wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
adekwatnej części umowy. Wezwanie o tej treści zostało też skierowane do drugiego
wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył kalkulacje jedynie
pięciu przykładowych pozycji, natomiast dla pozostałych przedstawił oferty innych
podmiotów, bez szczegółowych kalkulacji.

W kolejnym wezwaniu z dnia 18 lipca 2017 r. Zamawiający poprosił o wyjaśnienie
kalkulacji
pozostałych pozycji. W odpowiedzi Odwołujący na potwierdzenie zastosowanych
cen
przedstawił ofertę innego podmiotu, która nie zawiera wymaganych części składowych
kalkulacji.

W konsekwencji w ponownym wezwaniu z dnia 1 sierpnia 2017 r. Zamawiający
zwrócił się o wyjaśnienie konkretnych pozycji kosztorysowych, w odniesieniu do których
Odwołujący nie przedstawił do tej pory prawidłowych kalkulacji, w odniesieniu do których

Odwołujący przedstawił jedynie oferty innych podmiotów, wraz z przedstawieniem
szczeg
ółowych kalkulacji i wyjaśnień elementów w zakresie których złożone w dniu 25 lipca
2017 r. wyjaśnienia były lakoniczne, niepełne bądź niespójne.
W wyniku analizy treści wezwań i odpowiedzi złożonych przez Odwołującego Izba
ustaliła, że nie jest prawdziwe twierdzenie Odwołującego, że w wyjaśnieniach każdorazowo
odnos
ił się do wszystkich aspektów wskazanych w wezwaniach, wskazał obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz załączył odpowiednie dowody.
Nie można przyjąć, że treść złożonych przez Konsorcjum EKO-WOD wyjaśnień potwierdza,
że kalkulacja ceny oferty i cen jednostkowych została wyjaśniona w sposób zapewniający
Zamawiaj
ącego, że jest możliwe zrealizowanie zamówienie za kwotę określona w ofercie, w
tym w badanym przez Zamawiającego zakresie.

Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego, że powoływanie się w ramach
wyjaśnień przez Odwołującego na oferty otrzymane od firm specjalistycznych dotyczące
realizacji poszczególnych robót wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia, nie może
zastępować własnej kalkulacji ceny wykonawcy, w szczególności wówczas, gdy wykonawca
ten nie przewidział w ofercie udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia.
Oferty
innych podmiotów dołączone do wyjaśnień na okoliczność, jakie są „stawki rynkowe”
za wykonanie określonych prac, nie dowodzą prawidłowości kalkulacji ceny zaoferowanej
przez Konsorcjum EKO-WOD
, w szczególności wówczas gdy takiej kalkulacji wykonawca nie
przedłożył. Są to dowody potwierdzające określone stawki stosowane przez dany podmiot
działający na rynku, jednak nie mają one istotnego znaczenia dla oceny, czy Odwołujący
przyjął stawki uzasadnione w jego przypadku, tj. z uwzględnieniem konkretnych kosztów
ponoszonych przez wykonawcę, a także zakładanego poziomu zysku. Dowód na realność
zaoferowanej ceny nie może polegać jedynie na przyrównaniu danej ceny złożonej oferty do
ceny
występującej na rynku.

Podkreślić należy, że uruchomienie przez Zamawiającego procedury wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp
zobowiązuje wykonawcę do wykazania sposobu kalkulacji
zaoferowanej ceny i przedstawienia wszelkich dowodów, które przekonają zamawiającego,
że cena ta jest ceną realną gwarantującą prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.
Dobór rodzaju dowodów, jakie złoży wykonawca, jest decyzją samego wykonawcy. Nie
mogą być to jednak jakiekolwiek dowody, lecz takie które potwierdzają rzetelność kalkulacji
własnych wykonawcy.

Wskazywana przez Odwołującego możliwość negocjacji cen wskazanych w ofertach
handlowych otrz
ymanych od podmiotów trzecich - na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia - nie jest informacją, która ma istotne znaczenie dla uzasadnienia rzetelności
zaoferowanej ceny.
Są to argumenty jedynie hipotetyczne, niepewne, które nie zostały
poparte dowodami
potwierdzającymi udzielenie konkretnych rabatów. Odwołujący nie

przedstawił dowodów na fakt, że uzyska rabaty w wysokości ok. 10% pierwotnie
zaoferowanych stawek
wynikających z przedłożonych Zamawiającemu oferty innych
podmiotów. Sama możliwość negocjacji ofert nie dowodzi jeszcze skutków tych negocjacji.

W
wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający nie określił ścisłego katalogu dokumentów, za
pomocą których wykonawca mógł wykazywać realność swojej ceny, stosownie do brzmienia
przepisów ustawy Pzp, pozostawiając w tym zakresie decyzję Odwołującemu. Wykonawca
korzystając z tej swobody, powinien jednak wykazać konkretne okoliczności mające wpływ
na wysokość zaoferowanej ceny. Zatem wykonawca powinien tak dobrać dowody, aby nie
pozostawić żadnych wątpliwości, że dokonał on rzetelnej i prawidłowej wyceny przedmiotu
zamówienia. Zamawiający nie może zakazać złożenia jakichkolwiek dowodów, ale to
wykonawca ponosi ryzyko złożenia dokumentów, których moc dowodowa w zakresie
kalkulacji ceny oferty Odwołującego jest znikoma lub całkowicie nieistotna.

Odwołujący co prawda przedstawił dla niektórych pozycji wyceny własne i kalkulacje
oraz wyjaśnienia, jednak w znacznej części dotyczyły one tylko tzw. pozycji przykładowych,
co O
dwołujący sam przyznał w odwołaniu. Przedstawienie takich przykładowych kalkulacji
nie jest wystarczające w przypadku, gdy wezwanie dotyczy znacznie większej ilości pozycji
kosztorysowych wskazanych w sposób konkretny i jednoznaczny.

Zarzut dotyczący formy wyjaśnień lub terminu na ich udzielenie jest spóźniony. Zarzut
powyższy powinien zostać podniesiony w odwołaniu wniesionym w stosownym terminie
wobec czynności wezwania. Na obecnym etapie zarzuty te nie podlegają rozpoznaniu.

W z
akresie robót dotyczących zakupu i przyspawania dennic zamykających dalby do rur.

W pozycjach 220, poz. 670 -
„Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne i dostawa
konstrukcji słupów dalb” oraz poz. 1200 „Wyrób, zabezpieczenie antykorozyjne o dostawa
konstrukcji
stalowej słupów pomostów” - nie uwzględniono kosztu zakupu i przyspawania
dennic do rur oraz wskazany został zakup rur o właściwościach innych, niż określono w
dokumentacji.
Odwołujący przyznał, że w wyjaśnieniach z dnia 25 lipca 2017 r. omyłkowo
wskaza
ł grubość blachy 11mm zamiast 14 mm, jednak wynikało to z błędu pisarskiego,
bowiem wynik przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji (wyjaśnienia z dnia 3 sierpnia 2017
r.) w przedmiotowej pozycj
i kosztorysowej jest prawidłowy.
Analogiczna sytuacja dotyczy kos
ztów zakupu rur. W odróżnieniu od wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z dnia 25 lipca 2017 r. wyjaśnienia przedłożone w dniu 3 sierpnia 2017 r.
zawierają podwyższoną wycenę (686 zł/mb zamiast 556 i 583 zł/mb). Odwołujący przyznał,
że do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2017 r. nie załączył prawidłowej oferty zakupu rur od
jednego z podmiotów, a omyłkowo powołał się na ofertę podmiotu dołączoną do wyjaśnień z
dnia 25 lipca 2017 r.

W zakresie robót betoniarskich.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. wskazał konkretne pozycje
kosztorysowe
dotyczące robót betoniarskich podlegające wyjaśnieniu. W odpowiedzi z dnia
30 czerwca 2017 r. Konsorcjum EKO-
WOD przedłożyło szczegółowe kalkulacje dla 5
przykładowych pozycji robót betoniarskich (poz. 1090, poz. 3000, poz. 5540, poz. 3020, poz.
3140), natomiast dla pozostałych wskazane jedynie zostały przykładowe oferty otrzymane od
innych podmiotów na potwierdzenie zbliżonego w stosunku do zastosowanych przez
Odwołującego w ofercie - poziomu stawek.

Pozostałe 21 pozycji były przedmiotem wezwania z dnia 18 lipca 2017 r., a wobec ich
niewyjaśnienia – w odpowiedzi z dnia 25 lipca 2017 r. Odwołujący przedłożył ofertę
kolejnego podmiotu branżowego obejmującą całość prac betoniarskich, Zamawiający
ponownie
w wezwaniu z dnia 1 sierpnia 2017 r. wskazał na konieczność wyjaśnienia
pozostałych 21 pozycji kosztorysowych dotyczących robót betoniarskich. W odpowiedzi
Odwołujący przedstawił szczegółowe kalkulacje kolejnych 5 przykładowych pozycji, dla
pozostałych wskazując oferty pozyskane od innych podmiotów.
W zakresie robót pogłębiarskich i wyburzeniowych.

Zamawiający w wezwaniu z dnia 21 czerwca 2017 r. wskazał konkretne pozycje
kosztorysowe
dotyczące robót pogłębiarskich i wyburzeniowych, które podlegały
wyjaśnieniu. W odpowiedzi z dnia 30 czerwca 2017 r. Odwołujący złożył szczegółowe
kalkulacje jedynie
5 przykładowych pozycji, a dla pozostałych wskazując oferty podmiotów
branżowych. Ponowne wezwanie z dnia 18 lipca 2017 r. dotyczyło pozostałych 13 pozycji
kosztorysowych. W odpowiedzi Konsorcjum EKO-
WOD ponownie powołało się na ofertę
podmiotów branżowych, uzupełniając wyjaśnienie o opis technologii prowadzenia prac.
Kolejne wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 r. ponownie
dotyczyło tych samych pozycji. W
odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2017 r. Konsorcjum EKO-
WOD przedłożyło kalkulacje
kolejnych 2 przykładowych pozycji, a dla pozostałych podtrzymało oświadczenie w zakresie
prawidłowości wyceny dokonanej w ofertach pozyskanych z rynku. Odwołujący wskazał na
możliwość wykonania prac pogłębiarskich w odmiennej technologii potwierdzającej
„rynkowość”
zaproponowanej wyceny.

Dla robót rozbiórkowych (oprócz ofert podmiotów branżowych) Odwołujący opisał
również posiadany sprzęt własny i przedstawił w tym zakresie oferty na wynajem sprzętu jaki
należałoby wykorzystać dla wykonania tego zakresu prac.

Przed
łożone kalkulacje dwóch pozycji kosztorysowych (poz. 160, poz. 610 –
„
wydobycie zanieczyszczeń spod wody na barkę, przewóz i przeładunek na samochodów
samowyładowczy i wywóz na odległość do 2 km na tymczasowe składowisko uformowanie w
pryzmy i zagęszczenie oraz oczyszczenie osadu (objętość osadów wyliczono w oparciu o
numeryczny model terenu wykonany w czerwcu 2015 r.)
”) zawierają braki w zakresie

uwzględnienia kosztów ogólnych budowy, w tym tymczasowych dróg dojazdowych w
obszarze rozładunku, a także zysku wykonawcy. Ponadto, Odwołujący zaproponował cenę
55 zł/m3 w ww. pozycjach kosztorysowych, podczas gdy przedłożona kalkulacja wskazuje na
kwotę 38,64 zł/m3 (70% wartości ceny ofertowej).

Powyższe wyjaśnienia wskazują, że Odwołujący jedynie pobieżnie potraktował
wezwania kierowane przez Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia za każdym razem były
niekompletne, niewyczerpujące, zawierające „omyłki” i niespójne informacje z poprzednio
udzielonymi wyjaśnieniami. Wyjaśnienia takie nie mogą być uznane za wystarczające do
stwierdzenia, że cena oferty nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie dowodzą, że oferta nie
została skalkulowana rzetelnie, tym bardziej, że wykonawca oferował samodzielne
wykonanie przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców.

W zakresie zarzutu dotyczącego przestarzałych norm przewidzianych w KNR 2-11
powołanych przez Zamawiającego na okoliczność czasu pracy sprzętu Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego. Zamawiający wskazał powyższe normy w treści SIWZ, co nie
było podważane przez żadnego z wykonawców na etapie formułowania postanowień SIWZ.

Nie budzi tez wątpliwości niezasadność powoływania się przez Odwołującego w
wyjaśnieniach na możliwość optymalizacji procesu wykonania zamówienia modernizacji śluz,
w oparciu o
nową technologię, która zgodnie z SIWZ dopiero na etapie realizacji zamówienia
może podlegać ewentualnemu zatwierdzeniu przez nadzór budowlany i Zamawiającego.
Konsorcjum EKO-
WOD skalkulowało zatem ofertę, nie posiadając jeszcze zatwierdzonej
technologii wykonania robót, co stanowi istotne ryzyko nieuwzględnienia wszystkich kosztów
koniecznych do zrealizowania danego zakresu prac. Nie jest przy tym prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia złożone przez Odwołującego
w powyższym zakresie.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu.
Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający jest
uprawniony badać w ofercie ceny jednostkowe, które stanowią „istotne części składowe”
ceny oferty
, tj. istotne części składowe z punktu widzenia cenotwórczego.

Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia wybranych 120 pozycji
kosztorysowych.
Kolejne wezwania dotyczyły za każdym razem pozycji kosztorysowych
wskazanych w pierwszym wezwaniu
– Zamawiający nie rozszerzył zakresu rzeczowego
wyjaśnień.

Biorąc pod uwagę sumę robót w ujęciu rodzajowym - np. wszystkie roboty

betoniarskie, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego dla zadania modernizacji śluzy
Nowa Wieś, stanowi ona istotną część składową ceny oferty. Suma wszystkich
zakwestionowanych
przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych z oferty Konsorcjum
EKO-
WOD z różnego rodzaju robót wchodzących w zakres zamówienia (41 pozycji) to ok. 2
ml
n zł, co przy danej wartości i skali zamówienia stanowi istotną cześć cenotwórczą oferty w
rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. I
zba uznała, że zakres prac, który podlegał wyjaśnieniu był
istotny
z punktu widzenia realizacji robót, a także jako „
istotne części składowe
ceny",
o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.

Izba uznała za spóźniony dowód w postaci „Opinii dotyczącej prawidłowości kalkulacji
wyceny kosztorysowej […]” złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Dowód ten nie może
bowiem zastępować lub uzupełniać wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku
postępowania przed Zamawiającym, w oparciu o które Zamawiający miał obowiązek
dokonać oceny oferty Odwołującego. Z tych samych względów Izba nie uwzględniła wniosku
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność prawidłowości
kalkulacji wyceny kosztorysowej oferty Odwołującego.

W danym stanie faktycznym
, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp było prawidłowe i zgodne z powołanymi
przepisami prawa, bowiem trzykrotnie składane wyjaśnienia, dotyczące tego samego
zakresu, wyczerpały możliwość wzywania wykonawcy do wyjaśnień. W ocenie Izby
Zamawiający nie ma obowiązku dalszego wzywania do złożenia wyjaśnień wówczas gdy za
pierwszy razem wykonawca nie przedstawia wyjaśnień pełnych i wyczerpujących.
Dodatkowe wezwanie może nastąpić w przypadku, gdy złożone już przez wykonawcę
wyjaśnienia wymagają uszczegółowienia. W ustalonym stanie faktycznym złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie zawierały wymaganych szczegółowych kalkulacji, były
niespójne, niedokładne i niepełne. Nie można zatem uznać tych wyjaśnień za rzetelne i
wykazujące jednoznacznie rynkowy charakter zaoferowanej przez Konsorcjum EKO-WOD
ceny. P
osiłkowanie się w wyjaśnieniach ofertami przedstawiającymi ceny podmiotów
realizujących roboty branżowe, które pozostają bez związku ze złożoną ofertą należy uznać
za nieistotne
dla oceny rzetelności wyceny oferty Odwołującego.

Zarzut naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Okoliczność, że Zamawiający w sposób bardzo dokładny weryfikował składane przez
Konsorcjum EKO-
WOD wyjaśnienia ceny i trzykrotnie wzywał wykonawcę do ich złożenia,
nie stanowi podstawy do stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe
czynności Zamawiającego należą do jego obowiązków w zakresie badania ofert - nie można
z samego faktu wykonywania tych czynności czynić Zamawiającemu zarzutu. Nie jest przy
tym zasadne twierdzenie
Odwołującego, że przy ocenie pozostałych ofert Zamawiający nie

wykazywał takiego stopnia szczegółowości. Żaden dowód na potwierdzenie tych
okoliczności nie został przez Odwołującego wskazany. Czynności Zamawiającego
podejmowane w odniesieniu do poszczególnych ofert wynikały z konkretnych okoliczności
oraz potrzeb, istotnych z punktu widzenia oceny ofert.
Nie sposób uznać, że wszystkie
złożone w postępowaniu oferty podlegać powinny wyjaśnieniu w takim samym zakresie i
wymagają takiej samej ilości wezwań. Zarówno wezwania, jak i ocena złożonych wyjaśnień
powinny być odpowiednio zindywidualizowane.

Izba nie stwierdziła również, aby Zamawiający w stosunku do innych wykonawców
stos
ował w sposób wybiórczy postanowienia dokumentacji przetargowej, w szczególności
postanowienia
ust. 15 pkt 15.11 IDW o treści „Stawki i ceny winny być wprowadzone do
każdej pozycji "Wycenionego Przedmiaru Robót". Jeżeli w pozycji nie zostanie określona
cena jednostkowa czy wartość robót, uważa się, że są one uwzględnione w innych
pozycjach wycenionego przedmiaru robót”. W przypadku Konsorcjum EKO-WOD,
Odwołujący wskazał wartość pozycji (wycenioną) oraz wyjaśnił, że określony koszt jest
uwzględniony w innej pozycji kosztorysowej, podczas gdy zgodnie z opisem tej pozycji – nie
obejmowała ona danych kosztów. Tej sytuacji nie można w żaden sposób porównać z
przypadkiem braku wskazania
wartości w danej pozycji kosztorysowej. Nie można w tych
okolicznościach zatem wywodzić, że wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień w
przypadku Odwołującego było nieuprawnione (wezwanie z dnia 1 sierpnia 2017 r. dotyczące
poz. 2570).

Ponadto, f
akt, że obaj wykonawcy, tj. Konsorcjum EKO-WOD i Skanska, dokonali
wyceny przedmiotu zamówienia na bardzo zbliżonym poziomie, nie dowodzi tego, że obie
ofert
y zostały prawidłowo wycenione. Zamawiający miał obowiązek szczegółowo zbadać
oferty, uwzględniając złożone przez wykonawców wyjaśnienia. To jedynie niekompletność
wyjaśnień składanych przez Odwołującego implikowała kolejne wezwania kierowane przez
Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe nie sposób przyjąć, że Zamawiający podejmował w
postępowaniu czynności z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Izba nie stwierdz
iła zatem w danym stanie faktycznym naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania,
Izba
orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.
), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
• Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
• Sygn. akt KIO 1866/17 z dnia 2017-09-29