rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-17
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1968/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
5 i 13 października 2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez
wykonawcę

ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. ul. Chmielna 25, 00-021 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. ul. Jabłoniowa 55, 80-180 Gdańsk

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ASTALDI
S.p.A. ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy, TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia
ul. Lodovico Mancini 5, 201129 Mediol
an. Włochy, TIRU S.A. Tour Franklin 10éme
étage, La Défence 8, 90042 Paris La Défence Cedex, Francja zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1.
oddala odwołanie,
,
2.
kosztami postępowania obciąża ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ITPOK
Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od ITPOK Gdańsk Sp. z o.o. Sp.k. na rzecz Zakładu Utylizacyjnego Sp.
z o.o.
kwotę 3 960 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt
złotych trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…





Sygn. akt: KIO 1968/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Zakład Utylizacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie
na podstawie ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym
o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „System gospodarki
odpadami dla metropolii trójmiejskiej”
Postępowanie jest prowadzone w celu wybrania partnera prywatnego, który zaprojektuje,
wybuduje i będzie obsługiwał Zakład Termicznego Przetwarzania Odpadów w Szadółkach
koło Gdańska (dalej „Zakład” lub „ZTPO”), który ma stanowić własność Zamawiającego,
a umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym
dotycząca tego przedsięwzięcia (tj. budowy
i utrzymania Zakładu na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym („umowa
PPP” ma zostać zawarta na okres 28 lat.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 września 2014 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 178-314893.

Decyzją z 7 września 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – ITPOK Gdańsk
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., wykonując czynność nakazaną wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z 11 sierpnia 2017 r., sygn. 1536/17 oraz wybrał ofertę złożoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Astaldi S.p.A., TM.E
S.p.A. Termomeccanica Ecologia oraz TIRU S.A. (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum”).

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – ITPOK Gdańsk spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wniósł
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art.
146a pkt 1 ustawy z dnia 11 m
arca 2004 r. o podatku od towarów i usług oraz art. 89 ust. 1
pkt 6 w zw. art. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw.
z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kons
orcjum, choć zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika „Cena
Kontraktowa za Projektowanie brutto”, gdyż Konsorcjum zastosowało do jej obliczenia
błędną, nieistniejącą, stawkę podatku VAT w wysokości ok. 22,3% oraz, w konsekwencji
zawiera błąd w obliczeniu całej ceny ofertowej brutto;

2. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy zawiera ona
błąd w obliczeniu ceny w zakresie „Ceny Kontraktowej za Obsługę”, gdyż Konsorcjum,
obliczając kwotę podatku od towarów i usług od ceny kontraktowej netto składnika „Obsługa”
zastosowało nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8%;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P
rawo zamówień publicznych oraz w zw.
z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści specyfikacji ze względu na to, że treść
załącznika nr 4 pod nazwą „Wysokość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę
Dotacji Unijnej” jest niezgodna z pkt VIII.3 Specyfikacji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw.
z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ze względu na
dokonaną przez Konsorcjum manipulację w zakresie sposobu podziału wynagrodzenia
należnego Konsorcjum w okresie obsługi Zakładu między część stałą wynagrodzenia
(składnik Orim, o którym mowa w pkt 2.2 Mechanizmu Wynagradzania Wykonawcy
w Okresie Obsługi) oraz część zmienną wynagrodzenia (składnik Zrim, o którym mowa w pkt
2.3 Mechanizmu Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi) prowadzącą do sytuacji,
w której wynagrodzenie za świadczenia usług przez Konsorcjum w części stałej jest
wygórowane, a cena za część, która może w ogóle nie zostać zlecona, jest znacznie
zaniżona, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Ko
nsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji, ponieważ Konsorcjum w załączniku nr
3 w kolumnach „Produkcja ciepła ZTPO dla GPEC” wskazało ilości energii cieplnej, która
będzie sprzedawana Gdańskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej sp. z o.o. („GPEC”),
które faktycznie są niemożliwe do osiągnięcia;
6. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji, ze względu na niezgodne z pkt. 1.4.2
Wymagań Zamawiającego wypełnienie załącznika do Oferty Konsorcjum pod nazwą „Tabela
Elementów Scalonych”, poprzez wskazanie liczby 1 jako liczby środków trwałych danego
typu, które zostaną użyte w Zakładzie, podczas gdy wymagane było podanie liczby środków
trwałych faktycznie planowanych przez oferenta do użycia w Zakładzie;
7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum, która nie odpowiada treści pkt. VIII.6 Specyfikacji ze względu na to, iż rubryka
65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” stanowiąca część „Tabeli Elementów Scalonych” oraz
załącznik nr 8 do oferty Konsorcjum pod nazwą „Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe”
zawierają sprzeczne dane dotyczące roku, w którym dojdzie do wymiany serwera, w ten
sposób, że w rubryce 65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” wskazany jest rok 2034,
a załączniku 8 do oferty Konsorcjum rok 2036;
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, która nie odpowiada treści pkt. 1.4 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
(„PFU”) będącego załącznikiem do Specyfikacji, ponieważ zadeklarowany przez Konsorcjum
poziom zużycia energii na potrzeby własne Zakładu (Ezr), poziom zużycia wody w Zakładzie
oraz ilość ścieków wobec używanej w Zakładzie wody nie uwzględnia zastosowania
oczekiwanych przez Zamawiającego najlepszych rozwiązań dostępnych na rynku (Best
Available Technology) w zakresie redukcji tych poziomów;
9. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4
ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji ze względu na wskazanie niższej niż
faktyczna ilości odpadów poprocesowych, które będą powstawać w Zakładzie wobec ilości
odpadów, które będą w nim przetwarzane, chociaż zgodnie z pkt. 2.3 Mechanizmu
Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi, w ofercie Konsorcjum powinna była zostać
podana realna ilość odpadów poprocesowych powstających z odpadów przetwarzanych
w Zakładzie.

Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie przez Izbę Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu
badania i oceny ofert oraz unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. nakazanie przez Izbę Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm
przepisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono dwie oferty –
Odwołującego i Konsorcjum. Zamawiający dokonał oceny ofert 14 lipca 2017 r. i jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę Odwołującego. Od tej czynności Konsorcjum złożyło
odwołanie do Izby zarzucając Zamawiającemu wybranie jako oferty najkorzystniejszej oferty,

która powinna podlegać odrzuceniu, a Odwołujący uczestniczył w niej jako przystępujący po
stronie Zamawiającego. Ponieważ w postępowaniu tym Odwołujący nie miał interesu
w zaskarżeniu oferty Konsorcjum, to jej zgodność z prawem oraz ze Specyfikacją nie była
dotychczas przedmiotem badania przez Izbę.
Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, dokonanie ponownej
oceny ofert i odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający wykonał sentencję wyroku 7
września 2017 r., tj. przed upływem terminu na wniesienie przez Odwołującego skargi do
sądu okręgowego. Odwołujący wniósł skargę na wyrok KIO w ustawowym terminie.

Ad. 1
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw.
z art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. art. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, choć zawiera ona błąd w obliczeniu
ceny w zakre
sie składnika „Cena Kontraktowa za Projektowanie brutto”, gdyż Konsorcjum
zastosowało do jej obliczenia błędną, nieistniejącą, stawkę podatku VAT w wysokości ok.
22,3%.
Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania w formularzu ofertowym całkowitej ceny
ofer
towej, a następnie wskazania poszczególnych jej składników, określonych jako: (i) Cena
Kontraktowa za Projektowanie, (ii) Cena Kontraktowa za Budowę, (iii) Fundusz
Odtworzeniowy oraz (iv) Cena Kontraktowa za Obsługę. Zamawiający wymagał od
wykonawców podania ceny całkowitej oraz poszczególnych jej składników w wartościach
netto i brutto (tj. po dodaniu do wartości netto stawki VAT w stosownej wysokości). Wartość
Ceny Kontraktowej za Projektowanie netto Konsorcjum określiło na kwotę 9.999.900,00 zł,
Cenę Kontraktową za Projektowanie brutto na kwotę 12.229.877,00 zł. Różnica pomiędzy
tymi cenami wynosi więc 2.229.977,00 zł, co stanowi, po zaokrągleniu, 22,3 % Ceny
Kontraktowej za Projektowanie netto.
Zgodnie z art. 41 ust 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy o pod
atku od towarów i usług
w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2018 r., stawka podatku VAT w Polsce wynosi
23%. Polskie przepisy o VAT przewidują dla niektórych świadczeń obniżone stawki VAT,
wyłącznie w wysokości 8%, 5% i 0% lub zwolnienia od VAT. Z tego względu zastosowanie
przez Konsorcjum stawki w wysokości 22,3% w odniesieniu do Ceny Kontraktowej za
Projektowanie zostało dokonane z naruszeniem ww. ustawy. Zastosowanie do Ceny
Kontraktowej za Projektowanie netto którejkolwiek z obowiązujących w Polsce stawek
podatku VAT nie prowadzi do takiego wyniku, jaki podało Konsorcjum w ofercie. Gdyby
Konsorcjum zastosowało do Ceny Kontraktowej za Projektowanie stawkę podstawową,
wartość podatku VAT wyniosłaby 70.000 zł więcej niż Konsorcjum wskazało w swojej ofercie.

Ponieważ w formularzu ofertowym wykonawcy nie wskazywali wysokości stosowanej przez
nich stawki VAT, Zamawiający nie może samodzielnie, w ramach procedury usuwania
oczywistej omyłki rachunkowej (czy innej omyłki), skorygować kwoty podatku VAT od Ceny
Kontraktowej za Projektowanie netto. Potwierdza to uchwała Izby z 21 czerwca 2012 r.
w sprawie KIO/KD 54/12, w której KIO orzekła: „O porównywalności ofert, w zakresie
zaproponowanej ceny można bowiem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach
ceny, mające być przedmiotem porównania, zostały obliczone z zastosowaniem tych samych
reguł. W związku z powyższym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy nakłada na
zamawiającego obowiązek poprawienia oferty w zakresie obliczenia ceny, w przypadku
wystąpienia innej omyłki polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki podatku VAT
ze stawką zawartą w siwz. Przypadek taki może wystąpić jedynie wówczas, gdy
zamawiający wskazał w siwz konkretną stawkę podatku VAT, o ile omyłka polegająca na
takiej niezgo
dności nie powoduje istotnych zmian treści oferty. Natomiast w sytuacji, gdy
zamawiający nie określił w siwz stawki podatku VAT, wówczas nie występuje inna omyłka
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W takim przypadku brak jest ustawowej przesłanki
n
iezgodności oferty z siwz.”. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 17 kwietnia 2015 r. w sprawie
KIO 697/15: „Jeżeli zatem zamawiający w SIWZ, w części dotyczącej sposobu obliczenia
ceny, wskazuje stawkę VAT, to kontrola oferty w tym zakresie winna sprowadzać się do
poprawienia oferty. Jeżeli jednak zamawiający opisując w SIWZ sposób obliczenia ceny, nie
zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki VAT, to oferta, która zawiera stawkę VAT
niezgodną z obowiązującymi przepisami, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p.”
W Postępowaniu stawki podatku VAT miały zostać przez wykonawców określone
samodzielnie. Nie miały jednak być wskazywane przez nich w ofertach (wykonawca był
obowiązany wpisać jedynie samą kwotę podatku). Tym samym, w świetle cytowanego
orzecznictwa Izby, błąd popełniony przez Konsorcjum nie może być uznany za oczywistą
omyłkę rachunkową lub inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Za taką bowiem można uznać tylko taką omyłkę, która powstała
w wy
niku działania matematycznego, gdzie nie ma żadnych niewiadomych, a dane zostały
błędnie przez Zamawiającego przeliczone. W przypadku Ceny za Projektowanie netto
niewiadomą pozostaje wysokość stawki podatku VAT, a więc nie wiadomo, czy Konsorcjum
nie popełniło błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego lub prawnego.
Zamawiający nie może samodzielnie rozstrzygnąć, czy Konsorcjum zastosowało błędną, bo
nieistniejącą stawkę podatku VAT, nieprawidłowo wykonało czynność arytmetyczną
obliczenia kwoty po
datku VAT według stawki podstawowej, błędnie wykonało czynność
arytmetyczną obliczenia kwoty podatku VAT według jednej ze stawek obniżonych, czy też
np. zastosowało mieszaną stawkę podatku VAT. W związku z tym Zamawiający nie mógł

samodzielnie wykonać zadania matematycznego polegającego na ewentualnym naprawieniu
błędu Konsorcjum, ponieważ samodzielnie nie mógł przesądzić, jak ten błąd naprawić. Dla
uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, zamawiający nie może mieć
wątpliwości, że ma do czynienia z błędem arytmetycznym wynikającym z naruszenia
podanego przez zamawiającego sposobu obliczenia ceny przewidzianego w ofercie (tak
m.in. Izba w wyroku z 1 września 2011 r., sygn. KIO 1787/11). W zaistniałym przypadku nie
może być mowy o jednoznacznym stwierdzeniu, jaka jest przyczyna podania wysokości
kwoty podatku VAT w takiej wysokości jak uczyniło to Konsorcjum.
W wyniku powyższego błędu, błędem w obliczeniu ceny dotknięta jest cała cena ofertowa
brutto.

Ad. 2
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
podczas gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie „Ceny Kontraktowej za
Obsługę”, gdyż Konsorcjum, obliczając kwotę podatku od towarów i usług od ceny
kontraktowej netto składnika „Obsługa” zastosowała nieprawidłową stawkę podatku VAT
w wysokości 8%.
Zgodnie z ofertą Konsorcjum, cena ofertowa brutto wynosi 1.350.680.100,53 zł, w tym
165.215.319,53 zł podatku VAT i obejmuje następujące składniki:
Cena Kontraktowa za Projektowanie netto 9.999.900,00 zł + 2.229.977,00 zł VAT;
Cena Kontraktowa za Budowę netto 453.749.581,00 zł + 104.362.403,63 zł VAT;
Fundusz Odtworzeniowy netto 104.766,00 zł + 24.096,18 zł VAT;
Cena Kont
raktowa za Obsługę netto 731.610.534,00 zł + 58.528.842,72 zł VAT.
Zdaniem Odwołującego zastosowanie przez Konsorcjum do celów obliczenia Ceny
Kontraktowej za Obsługę brutto stawki VAT w wysokości 8% dokonane zostało
z naruszeniem przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, przepisów prawa Unii
Europejskiej dotyczących podatku od wartości dodanej oraz orzecznictwa Trybunału
i polskich sądów administracyjnych. Do Ceny Kontraktowej za Obsługę netto powinna
znaleźć zastosowanie stawka podstawowa VAT w wysokości 23%. Stanowisko dotyczące
konieczności zastosowania do Ceny Kontraktowej za Obsługę netto podstawowej stawki
VAT potwierdza pięć ekspertyz prawnopodatkowych, których przedmiotem było określenie
prawidłowej stawki VAT dla opodatkowania czynności, jakie partner prywatny będzie
świadczył w okresie obsługi Zakładu, załączonych jako dowód w sprawie. Z opinii tych
wynika, że obsługę Zakładu w okresie eksploatacji należy traktować jako kompleksową
usługę zarządzania Zakładem – bez względu na ewentualne uznanie, iż część elementów
składających się na tę obsługę, gdyby było realizowanych oddzielnie, podlegałoby
potencjalnie opodatkowaniu według 23% bądź 8% stawki VAT. Nie ma żadnych podstaw

prawnych, aby usługi zarządzania, utrzymania oraz eksploatacji Zakładu wchodzące
w zakres obsługi kwalifikować jako usługi, dla których ustawodawca przewidział
zastosowanie preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8%, co błędnie uczyniło Konsorcjum.
Jednocześnie brak jest praktyki organów podatkowych potwierdzającej możliwość
stosowania 8% stawki VAT w odniesieniu do świadczeń takich jak obsługa Zakładu. Co
prawda w obrocie funkcjonują dwie interpretacje indywidualne (dotyczące tego samego
przedsięwzięcia), które mogłyby uzasadniać zastosowanie 8% stawki VAT w odniesieniu do
se
lektywnie wybranych elementów omawianej obsługi Zakładu, jednak dokumenty te
odnoszą się do innego stanu faktycznego (odmienny zakres usług) i nie mogą być
traktowane jako wyraz praktyki organów podatkowych w stosunku do opodatkowania VAT
świadczenia takiego jak przewidziane w Specyfikacji: wybrany w niniejszym postępowaniu
wykonawca nie będzie właścicielem Zakładu, a jedynie będzie nim zarządzał na zlecenie
Zamawiającego. Nie będzie też właścicielem dóbr wytworzonych w procesie spalania
i w konsekwencji n
ie będzie mógł nimi swobodnie dysponować. Co istotniejsze, spalanie
odpadów w Zakładzie nie będzie stanowić jedynego celu dla Zamawiającego, a produkcja
energii elektrycznej i cieplnej nie będzie jedynie procesem ubocznym prowadzonym
w Zakładzie. Wykonawca będzie musiał zapewnić uzyskanie wskazanych przez
Zamawiającego parametrów dotyczących produkcji energii elektrycznej i ciepła, wykonawca
będzie wyłącznie wspierał Zamawiającego przy sprzedaży tych dóbr (oraz innych powstałych
w toku procesu spalania) na
rzecz osób trzecich. Nie będzie natomiast samodzielnie
dokonywał sprzedaży dóbr, gdyż nie będzie ich właścicielem. Różnice pomiędzy zakresem
usług świadczonych przez partnerów prywatnych w obu powyższych przypadkach są tak
istotne, że pomimo iż przedsięwzięcia będą realizowane w tej samej formule partnerstwa
publiczno-
prywatnego, nie ma podstaw, aby stosować jakiekolwiek analogie między nimi
przy rozstrzyganiu o właściwej stawce VAT.
Tym samym zastosowanie do celów obliczenia Ceny Kontraktowej za Obsługę brutto stawki
VAT w wysokości 8% stanowi nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny należnej za okres obsługi
i z tego względu oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na
zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ad. 3
– zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji ze
względu na to, że treść załącznika nr 4 pod nazwą „Wysokość odpowiedzialności Partnera
Prywatnego za utratę Dotacji Unijnej” jest niezgodna z pkt. VIII.3 Specyfikacji.
W punkcie VIII.3 Specyfikacji Zamawiający przewidział, iż treść oferty musi odpowiadać
treści Specyfikacji, a wzór załącznika nr 4 do formularza ofertowego był elementem

Specyfikacji. Powyższy formularz miał być uzupełniony (a nie zmieniony) przez oferentów.
W załączniku tym Zamawiający nakazał oferentom wskazać maksymalną wysokość
odp
owiedzialności partnera prywatnego za utratę dotacji unijnej. Powyższa kwota była
wykorzystywana przez Zamawiającego przy ocenie ofert w ramach podkryterium 2.1.
Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum zaproponowali tę samą wartość dla zmiennej MO
(308.720.00
0,00 zł). Obok wskazania kwoty MO załącznik nr 4 służył również złożeniu przez
oferentów oświadczenia potwierdzającego, że minimalna wartość odpowiedzialności
partnera prywatnego za utratę całości lub części dotacji unijnej z tytułu okoliczności, za które
odpowiedzialność ponosi partner prywatny, wynosi 20.000.000,00 zł. Jednak w załączniku
tym powyższe oświadczenie zostało wykreślone. W związku z powyższym oferta
Konsorcjum w zakresie oświadczeń przewidzianych w jej załączniku nr 4 nie odpowiada
treści Specyfikacji, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest
bezwzględną podstawą odrzucenia oferty Konsorcjum.
Obok wykreślenia z załącznika nr 4 do Oferty Konsorcjum oświadczenia żądanego przez
Zamawiającego Konsorcjum umieściło w tym załączniku oświadczenie o treści
nieprzewidzianej przez Specyfikację, w brzmieniu: „maksymalna wartość odpowiedzialności
partnera prywatnego za utratę całości lub części Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za
które odpowiedzialność ponosi Partner Prywatny będzie przyjęta dla oceny w wysokości
308.720.000 PLN.” Powyższe oświadczenie ma zakres zastosowania identyczny z art. 2.4.9
umowy, ale ma niezgodne z nim brzmienie. Art. 2.4.9 umowy przewiduje, że kwota
wskazana w załączniku nr 4 do oferty ogranicza odpowiedzialność partnera prywatnego za
utratę całości lub części dotacji unijnej, jeżeli dojdzie do niej z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.

Ad. 4
– zarzut naruszenia 4. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej
konkurencji ze względu na dokonaną przez Konsorcjum manipulację w zakresie
sposobu podziału wynagrodzenia należnego Konsorcjum w okresie obsługi Zakładu między
część stałą wynagrodzenia oraz część zmienną wynagrodzenia.
W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że działanie wykonawcy polegające na „przerzucaniu'”
kosztów między usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość nie jest
gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana,
a cena za część zmienną, która może w ogóle nie zostać zlecona, jest znacznie zaniżona,
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami. Za czyn nieuczciwej konkurencji
uznawana jest więc alokacja kosztów, która zawyża wysokość kosztów stałych. Taka

sytuacja zaistniała w ofercie Konsorcjum. Jak wynika z przygotowanej przez Odwołującego
kalkulacji udziału kosztów stałych w całkowitych kosztach eksploatacji, przygotowanej na
podstawie złożonej przez Konsorcjum oferty, udział kosztów stałych w kosztach eksploatacji
ZTPO wynosi, w zależności od roku obsługi, od 65% (w latach 2027 do 2046) do 73%
(w roku 2021). Tak wysoki udział kosztów stałych w kosztach eksploatacji ZTPO jest nie
tylko znacznie wyższy niż w ofercie Odwołującego, ale również jest istotnie wyższy od
wskazywanej przez samo
Konsorcjum średniej rynkowej kosztów stałych eksploatacji
instalacji, która – w ocenie Konsorcjum – wynosi 50% ogółu kosztów jej eksploatacji.
Tymczasem w swojej ofercie Konsorcjum pokazało koszty stałe na poziomie wyższym
o blisko 20 p.p od poziomu 50%.
W ten sposób Konsorcjum niewątpliwie dopuściło się
manipulacji w zakresie sposobu podziału wynagrodzenia między część stałą wynagrodzenia
oraz część zmienną wynagrodzenia. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciw
ej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie
Konsorcjum związane z podziałem wynagrodzenia może być kwalifikowane jako sprzeczne
z dobrymi obyczaja
mi, które zagraża interesowi Zamawiającego. Zamawiający będzie
bowiem zobowiązany do zapłaty na rzecz Konsorcjum wyższego wynagrodzenia niż
wynikałoby to z uzasadnionych potrzeb wykonawcy prowadzącego Zakład w sposób typowy
dla roztropnego przedsiębiorcy, czyli poprzez nadawanie większości własnych kosztów
charakteru kosztów zmiennych.
Zgodnie z ustaleniami firmy Pöyry Management Consulting przyjęte w ofercie Odwołującego
koszty stałe są wystarczające do odpowiedzialnej eksploatacji ZTPO, a ich wysokość jest
rozsądna i usprawiedliwiona. Poziom tych kosztów jest znacznie niższy niż w ofercie
Konsorcjum (o około 30%). Jednocześnie z opinii tej wynika, że nie są właściwe twierdzenia
Konsorcjum, jakoby normalny udział kosztów stałych w ogólnych kosztach eksploatacji
musiał wynosić przynajmniej 50%.

Ad. 5
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
która nie odpowiada treści Specyfikacji,
ponieważ Konsorcjum w załączniku nr 3 w kolumnach „Produkcja ciepła ZTPO dla GPEC”
wskazało ilości energii cieplnej, która będzie sprzedawana Gdańskiemu Przedsiębiorstwu
Energetyki Cieplnej sp. z o.o., które faktycznie są niemożliwe do osiągnięcia.
W załączniku nr 3 do oferty Konsorcjum „Deklarowana ilość produkowanej energii
elektrycznej i cieplnej”, w kolumnach „Moc ZTPO na potrzeby produkcji ciepła” (dotyczących
różnych scenariuszy dostaw odpadów), Konsorcjum podało zawyżone dane dotyczące mocy
turbiny na potrzeby produkcji ciepła w Zakładzie. Dane wskazane przez Konsorcjum

w załączniku nr 3 dla mocy turbiny na potrzeby produkcji ciepła nie są osiągalne ze względu
na równoległą produkcję w zakładzie energii elektrycznej. Wynika to z obiektywnych
i powszechnie uznawanych zasad technicznych mających zastosowanie do działania
elektrociepłowni, o której szerzej mowa poniżej. Moc turbiny na potrzeby produkcji energii
cieplnej podana przez Konsorcjum jest zawyżona, nie uwzględnia bowiem w sposób należyty
i zgodny z zasadami techniki i wiedzy, redukcji mocy turbiny wynikającej z tego, że
równolegle z produkcją ciepła w Zakładzie będzie prowadzone wytwarzanie energii
elektrycznej. Prowadzi to do tego, iż dane dotyczące ilości ciepła produkowanego
w Zakładzie wskazane przez Konsorcjum w załączniku nr 3 są w istocie danymi brutto, a nie
netto. Różnica między ilością ciepła produkowanego w Zakładzie netto i brutto sprowadza
się do tego, że wartości brutto nie uwzględniają strat kondensacyjnych, są tym samym
danymi obrazującymi wewnętrzną ilość ciepła produkowanego w Zakładzie, która podlega
jeszcze redukcji, a w związku z tym nie jest już osiągalna na granicy instalacji Zakładu, skąd
mógłby ją pobrać GPEC.
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie ze Specyfikacją, w kolumnach „Produkcja ciepła ZTPO dla
GPEC” powinny pojawić się dane odpowiadające wartości netto produkowanego ciepła.
Konsorcjum mogło osiągnąć taki efekt urealniając wartość mocy cieplnej turbiny podanej
w kolumnie „Moc ZTPO na potrzeby produkcji ciepła” tak, aby uwzględniała ona
zmniejszenia związane z prowadzonym równolegle procesem wytwarzania energii
elektrycznej w granicach określonych referencyjnymi ilościami godzin produkcji, wskazanymi
w kolumnie „Referencyjny czas pracy w określonym trybie”. Powyższy wymóg istniał,
ponieważ wartość mocy turbiny wskazywana w kolumnie „Moc ZTPO na potrzeby produkcji
ciepła” służyła, po zastosowaniu obligatoryjnych algorytmów obliczeniowych wprowadzonych
przez Zamawiającego, do określenia ilości ciepła wyprodukowanej w Zakładzie, która będzie
mogła być sprzedawana przez Zamawiającego bezpośrednio do odbiorcy ciepła, tj. GPEC.
Nieuwzględnienie tej specyfiki musi być po stronie profesjonalisty działaniem zamierzonym,
należy więc uznać, że Konsorcjum zamierzało podwyższyć zaprezentowane w załączniku nr
3 dane. Takie postępowanie należy uznać za naganne, stanowi ono bowiem przejaw
manipulacji. Informacją, którą w wyniku wypełnienia przez oferentów załącznika nr 3 miał
uzyskać Zamawiający, było wskazanie, jaką minimalną wielkość sprzedaży energii cieplnej
do sieci GPEC będzie mógł uzyskać Zamawiający, musiały być to zatem dane
odpowiadające realnemu osiągalnemu poziomowi sprzedaży ciepła przez Zakład. Dane
zaprezentowane przez Konsorcjum nie
są jednak danymi wskazującymi ilość ciepła, która
będzie mogło zostać sprzedana na rzecz GPEC. Prezentują one ilość ciepła, która
powstanie w Zakładzie u wylotu turbiny, ale nie ilość ciepła, która będzie mogła być
udostępniona GPEC na granicy instalacji Zamawiającego.

Biorąc pod uwagę uniwersalną wiedzę o przebiegu procesów fizycznych, które będą
zachodzić w Zakładzie oraz uwzględniając wiedzę branżową, według Odwołującego nie
będzie możliwa sprzedaż ciepła na rzecz GPEC w ilościach wskazanych przez Konsorcjum
w załączniku nr 3. Powyższe twierdzenie Odwołującego potwierdza zamówiona przez niego
ekspertyza, którą Odwołujący załączył jako dowód.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum wypełniło świadomie kolumny „Moc ZTPO na potrzeby
produkcji ciepła” w sposób sprzeczny ze Specyfikacją. Tym samym oferta Konsorcjum jako
sprzeczna ze specyfikacją powinna zostać odrzucona.

Ad. 6
– zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji ze
względu na niezgodne z punktem 1.4.2 Wymagań Zamawiającego wypełnienie załącznika
do oferty Konsorcjum pod nazwą „Tabela Elementów Scalonych” poprzez wskazanie liczby
„1” jako liczby środków trwałych danego typu, które zostaną użyte w Zakładzie, podczas gdy
wymagane było podanie liczby środków trwałych faktycznie planowanych przez oferenta do
użycia w Zakładzie.
Wykonawcy zobowiązani byli do uzupełnienia, w ramach załącznika nr 9 pod nazwą
„Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe”, danych dotyczących elementów scalonych –
środków trwałych. Zamawiający zdefiniował elementy scalone – środki trwałe w załączniku
„Wymagania Zamawiającego” (pkt 1.4.2). Tabela Elementów Scalonych – Środków Trwałych
ma stanowić zestawienie ilości i wartości środków trwałych oraz wartości niematerialnych
i prawnych i ich istotnych komponentów, które zostaną zaprojektowane w Okresie
Projektowania i zrealizowane w Okresie Budowy
. Przy tym PFU jako załącznik nr 3 do
Wymagań Zamawiającego stanowi integralną część Wymagań Zamawiającego. Sposób
wypełnienia Tabeli musiał więc odpowiadać wymaganiom przedstawionym przez
Zamawiającego w PFU.
W punkcie 1.4.2 Wymagań Zamawiającego Zamawiający wskazał, że Tabela uwzględniać
powinna realizację wszystkich elementów zawartych w Kontrakcie dla Okresu Projektowania
i Budowy, tj. wszystkich obiektów wraz z wyposażeniem oraz czynności i robót budowlanych
związanych z ich wykonaniem, zamówieniem, dostawą, budową, montażem
i uruchomieniem, tak, aby elementy te zostały wykonane poprawnie z punktu widzenia celu,
jakiemu mają służyć, zgodnie z prawem, normami, zapisami projektów wykonawczych
i branżowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót budowlanych. Oznacza to, że
jakiekolwiek pominięcia i niezgodności pomiędzy wypełnioną przez wykonawców Tabelą
a Wymaganiami Zamawiającego (i załącznikami do nich, w tym PFU), będą stanowiły
o sprzeczności oferty zawierającej tak wypełnioną Tabelę ze Specyfikacją. Ponadto

wykonawca, jako profesjonalista, powinien zadbać o to, żeby Tabela wypełniona była w taki
sposób, aby Zakład składający się ze wskazanych środków trwałych mógł służyć celom, dla
których jest budowany. Tymczasem Konsorcjum wypełniło Tabelę w sposób sprzeczny
z wyrażonymi wprost wymaganiami PFU. Ponadto, sposób wypełnienia niektórych pozycji
Tabeli przez Konsorcjum przesądza o tym, że pewne elementy scalone nie będą mogły
realizować celu, któremu w Zakładzie mają służyć. Po pierwsze, w punkcie 2.1.3.1 PFU
„Rozładunek i przygotowanie odpadów – bunkier zasypowy Zamawiający wprost przewidział,
że w Zakładzie powinna funkcjonować więcej niż jedna waga samochodowa do ważenia
odpadów. W przywołanym punkcie PFU Zamawiający kilkukrotnie posługuje się liczbą
mnogą w odniesieniu do tego elementu scalonego: „Pojazdy przywożące odpady do
Instalacji będą ważone dwukrotnie (wjazd/wyjazd) na stanowiskach do ważenia pojazdów”;
„Ilość wag samochodowych powinna być wystarczająca do płynnego ruchu pojazdów
przywożących odpady. Zespoły stanowisk wagowych muszą mieć wystarczającą
przepustowość do obsługi ruchu"; „Wagi samochodowe muszą być legalizowane
(zatwierdzenie Głównego Urzędu Miar lub innego Organu Administracji pełniącego jego
funkcje w przyszłości) z zakresem pomiarowym min. 60 Mg.”. Zamawiający nie wskazał
w Specyfikacji dokładnej ilości wag samochodowych do ważenia odpadów, przesądził jednak
o tym, że wag powinno być więcej niż jedna. Wskazanie konkretnej liczby wag Zamawiający
pozostawił wykonawcom — profesjonalistom wyspecjalizowanym w budowaniu i zarządzaniu
instalacją termicznego przekształcania odpadów. Jednocześnie dla Zamawiającego jasne
było, że przy przewidywanej wielkości i parametrach Zakładu, powinny w nim działać co
najmniej dwie wagi samochodowe
. Zastosowanie jednej wagi samochodowej stanowić
będzie „wąskie gardło” Zakładu. W przypadku bowiem awarii jedynej wagi nastąpią
opóźnienia w dostawie odpadów, bez których Zakład nie może funkcjonować. Zastosowanie
jednej wagi samochodowej oznacza także zwiększone ryzyko wypadku podczas manewrów
ciężarówek dostarczających odpady. W załączniku nr 9 do oferty Konsorcjum wskazało
jednak, że w ramach Ceny Kontraktowej za Projektowanie i Budowę zainstaluje jedynie
jedną wagę do ważenia odpadów (poz. 1 Tabeli), co narusza wymienione powyżej
postanowienia PFU i oznacza, że oferta jest sprzeczna ze Specyfikacją.
Po drugie, podobnie Konsorcjum postąpiło w odniesieniu do prętów rusztowin (poz. 14
Tabeli), które mają zostać zastosowane w Zakładzie. Jak wynika z punktów 1.6.2.2
i 2.1.3.2.2 PFU, rusztowin do zastosowania w Zakładzie powinno być wiele, ponieważ
Zamawiający używa w odniesieniu do nich liczby mnogiej. Zastosowanie jednego prętu
rusztowiny jest niewykonalne pod względem technicznym. W takiej konfiguracji Zakład nie
będzie mógł pełnić swoich funkcji.
Po trzecie, niemożliwe jest zastosowanie jednej pompy skroplin, jak przewidziało to
Konsorcjum w swojej ofercie (poz. 48 Tabeli). Zamawiający w punktach 1.7.3.6, 2.1.3.4.4

oraz 2.1.3.4 PFU wyraźnie przewidział, że pomp ma być więcej niż jedna. Inne rozwiązanie
oznacza ryzyko ograniczenia dostępności instalacji. W przypadku awarii jedynej pompy
skroplin nie będzie możliwości eksploatacji Zakładu, a element ten nie będzie prawidłowo
spełniał swojego zadania.
Po czwar
te, Zamawiający w punktach 2.1.3,4.10. PFU przewidział, że pompa wody
zasilającej ma składać się z co najmniej trzech agregatów pompowych. Oznacza to, że
wymogiem Zamawiającego jest, aby w Zakładzie zainstalowane były co najmniej trzy
urządzenia pompujące wodę. Tymczasem Konsorcjum przewidziało zastosowanie tylko
jednego agregatu pompowego (poz. 59 Tabeli).
Po piąte, w poz. 106 Tabeli „sygnalizacja przeciwpożarowa” Konsorcjum wskazało, że
zainstaluje w Zakładzie jeden element sygnalizacji pożarowej. Rozwiązanie to zagraża
bezpieczeństwu pożarowemu Zakładu i jest sprzeczne z punktem 2.1.2.9 PFU, zgodnie z
którym wszystkie budynki technologiczne, administracyjno-socjalne, magazynowe na terenie
Zakładu wyposażone zostać powinny w określone przepisami instalacje i sprzęt
przeciwpożarowy. Ponieważ budynków jest więcej niż jeden, oczywiste jest, że elementów
systemu przeciwpożarowego musi być również więcej niż jeden, a czujniki i sygnalizatory
powinny zostać rozmieszczone we wszystkich budynkach składających się na Zakład.
Powyższe przykłady wskazują, że Konsorcjum nie wypełniło Tabeli należycie, dążąc
zapewne do obniżenia wyceny proponowanych przez siebie rozwiązań kosztem zasad
branżowych, bezpieczeństwa, a przede wszystkim kosztem zgodności Tabeli
z Wymaganiam
i Zamawiającego i PFU. Wszystkie powyższe uchybienia załącznika nr 9
skutkują niezgodnością oferty Konsorcjum ze Specyfikacją i koniecznością jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ad. 7
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści punktu VIII.6
Specyfikacji ze względu na to, iż rubryka 65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” stanowiąca
część „Tabeli Elementów Scalonych” oraz załącznik nr 8 do oferty Konsorcjum pod nazwą
„Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe” zawierają sprzeczne dane dotyczące roku, w którym
dojdzie do wymiany serwera.
Zgodnie z punktem VIII.6 Specyfikacji wraz z formularzem ofertowym Konsorcjum było
zobowiązane złożyć Tabelę Elementów Scalonych wypełnioną zgodnie ze wzorem
przedstawionym przez Zamawiającego. Ten sam punkt Specyfikacji przewidywał, że dane
uzupełnione w Tabeli muszą być zgodne z odpowiednimi danymi podanymi przez
Konsorcjum w formularzu ofertowym. Zatem błędem powodującym niezgodność oferty ze
Specyfikacją jest dopuszczenie przez oferenta do sytuacji, w której te same dane będą

prezentowane w rozb
ieżny lub sprzeczny sposób w poszczególnych dokumentach
tworzących ofertę. W ofercie Konsorcjum, w Tabeli oraz w formularzu ofertowym znajdują się
dane rozbieżne. Powyższe dane dotyczą wymiany serwera, który jest jednym ze środków
trwałych wchodzących w skład Zakładu.
W poz. 65 Tabeli, w części „Fundusz Odtworzeniowy” Konsorcjum wskazało, że do wymiany
serwera dojdzie w 2034 roku. Tymczasem w załączniku nr 8 Konsorcjum wskazało, że do
powyższej wymiany dojdzie w 2036 roku. Powyższy stan rzeczy jest niezgodnością, o której
mowa w punkcie VIII.6 Specyfikacji. Wystąpienie powyższej niezgodności stanowi podstawę
do odrzucenie oferty Konsorcjum. Ze względu na charakter niezgodności Zamawiający nie
mógł podjąć działań mających na celu usunięcie jej jako podlegającej poprawieniu, nie
posiadał bowiem wiedzy i nie mógł rozstrzygnąć, czy intencją Konsorcjum jest dokonanie
wymiany serwera w roku 2034, czy w roku 2036.

Ad. 8
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści punktu 1.4 PFU,
ponieważ zadeklarowany przez Konsorcjum poziom zużycia energii na potrzeby własne
Zakładu, poziom zużycia wody w Zakładzie oraz ilość ścieków wobec używanej w Zakładzie
wody nie uwzględnia zastosowania oczekiwanych przez Zamawiającego najlepszych
rozwiązań dostępnych na rynku (Best Available Technology) w zakresie redukcji tych
poziomów.
Zgodnie z pun
ktem 1.4 PFU wymogiem Zamawiającego jest, aby zaprojektowany
i wybudowany Zakład był zgodny z zaleceniami najlepszej dostępnej techniki BAT (Best
Available Technology), zawartymi w dokumencie referencyjnym Komisji Europejskiej (tzw.
BREF) opracowanym dla
spalania odpadów. Najlepsze dostępne technologie to metody
i zasady prowadzenia działalności, wskazujące na praktyczną możliwość zastosowania
danych technologii do zapewnienia podstaw dla określania granicznych wartości emisji.
Obejmują zarówno zastosowaną technologię, jak i sposób zaprojektowania danej instalacji.
Przez „dostępność” technologii należy rozumieć, że są one opracowane w stopniu
pozwalającym na wprowadzenie ich do danego sektora przemysłu, na warunkach
ekonomicznie i technicznie uzasadnionych
, przy uwzględnieniu kosztów i korzyści,
niezależnie od tego, czy technologie te są, czy też nie są wykorzystywane i opracowywane
w danym państwie. W związku z tym, w celu oceny zgodności ze Specyfikacją, oferta
Konsorcjum podlega również badaniu pod kątem spełniania przez nią przewidzianego przez
Zamawiającego kryterium zgodności z BAT. Treść oferty Konsorcjum wskazuje, że
w planowanym do wybudowania przez Konsorcjum Zakładzie nie zostaną zastosowane
najlepsze dostępne technologie.

Zapotrzebowanie własne Zakładu na energię w ofercie Konsorcjum (odzwierciedlone przez
wskaźnik Ezr w załączniku nr 6) jest nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do innych
instalacji o podobnych do Zakładu parametrach. Odwołujący przeprowadził analizę danych
zawartych w ofercie
w celu określenia poziomu własnego zapotrzebowania Zakładu na
energię elektryczną podczas zmiennego czasu eksploatacji wskazanego w ofercie. Wartości,
które Odwołujący przyjął, dotyczyły okresu wymaganej dostępności czasowej Zakładu, tj. 7
800 h/rok. W wy
niku analizy (prowadzonej na podstawie układu równań) Odwołujący ustalił,
że własne zapotrzebowanie na energię elektryczną Zakładu zaprojektowanego przez
Konsorcjum wynoszące ok. 400 MWh zostało skalkulowane jako stałe i jest zaplanowane na
okres bezeksplo
atacyjny do podstawowego zaopatrywania całej instalacji i budynków oraz
do celów kontrolno-naprawczych. Zmienne zapotrzebowanie wynosi ok. 148 kWh na tonę
odpadów. Stały udział w tej samej wysokości, co w przypadku pełnego roku eksploatacji,
Konsorcjum prz
yjęło również w pierwszym, niepełnym roku eksploatacji Zakładu
(eksploatacja będzie trwała jeden kwartał, a nie 12 miesięcy), choć nie jest to wcale
wymagane ze względu na ilość odpadów (27.960 ton w 2021 roku). Świadczy to
o nieprawidłowym wypełnieniu przez Konsorcjum załącznika nr 6 w tym zakresie.
Nieracjonalnie wysokie własne zapotrzebowanie na energię elektryczną Zakładu
planowanego przez Konsorcjum oznacza, że urządzenia, które Konsorcjum planuje
zastosować w Zakładzie, nie odpowiadają najlepszym dostępnym technologiom.
Dodatkowo tak wysokie zapotrzebowanie na energię elektryczną powoduje zawyżenie
kosztów, które wykonawca będzie przenosił na Zamawiającego. Zgodnie bowiem z punktem
2.4 Mechanizmu Wynagradzania wykonawca będzie przenosił na Zamawiającego faktycznie
poniesione koszty zużycia energii elektrycznej. Z uwagi na zastosowanie najlepszych
dostępnych technologii faktycznie poniesione koszty zużycia energii elektrycznej
w przypadku rozwiązań przyjętych przez Odwołującego byłyby radykalnie niższe niż te
przyjęte przez Konsorcjum. Zawyżone zużycie energii wpływać będzie również szkodliwie na
środowisko.
Grupa EEW, do której należy Odwołujący, w instalacjach, którymi operuje, stosuje najlepsze
dostępne technologie. Zgodnie z danymi dotyczącymi referencyjnych instalacji Grupy EEW
z 1 linią do przetwarzania odpadów, średnie zużycie energii wynosi w zależności od zakładu:
75 kWh/t, 78 kWh/t, 119 kWh/t, 65 kWh/t, 88 kWh/t, 85 kWh/t. Wartości podane w ofercie
Konsorcjum są więc wyższe o ponad 70% od wartości podanych dla porównywalnych
instalacji Grupy EEW, gdzie stosowane są najlepsze dostępne technologie. Bardzo wysokie
zużycie energii elektrycznej w Zakładzie wskazane przez Konsorcjum w porównaniu
z podobnymi instalacjami, które funkcjonują, dowodzi, że Konsorcjum, w swojej ofercie nie
kierowało się zasadą zastosowania najlepszej dostępnej technologii, a tym samym naruszyło
pkt 1.4 PFU.

W załączniku nr 6 do oferty Konsorcjum wskazało w ramach parametru Wzr (wolumen wody
na potrzeby własne Zakładu) wartości odpowiednio 10.131 m
3
(w 2021 r.), 37.457 m
3

(w latach 2022
– 2026), 49.332 m
3
(w latach 2027
– 2045) oraz 37.896 m
3
(w 2046 r.).
W punkcie 9.1.2.1 załącznika 12 do PFU Zamawiający określił szczytowe zapotrzebowanie
na wodę na cele socjalno-bytowe na poziomie 2.226,5 m
3
rocznie. Tymczasem Konsorcjum
przyjęło wolumen zużycia wody o rząd wielkości wyższy. Oznacza to, że Konsorcjum
zaplanowało przenoszenie na Zamawiającego kosztów wody przeznaczonej do celów
przemysłowych, mimo iż punkt 11 załącznika nr 12 do PFU „Warunki techniczne dostawy
wody i odbioru ścieków” przewiduje, że istniejące przyłącze umożliwia jedynie pobór wody na
cele bytowo-sanitarne.
W celu zaopatrzenia instalacji w wodę konieczne jest poniesienie w toku budowy nakładów
na rozbudow
ę infrastruktury, a następnie – w toku obsługi – na jej utrzymanie. Opierając się
na doświadczeniach Grupy EEW Odwołujący przewidział w swojej koncepcji Zakładu
budowę studni do poboru wody. Taki wybór odpowiada praktyce branżowej i gwarantuje
Zamawiającemu korzystne rozwiązanie problemu zaopatrzenia Zakładu w wodę bez
obciążania Zamawiającego zbędnymi kosztami. Odwołujący uzyskał nawet w tym kontekście
opinię eksperta posiadającego doświadczenia w zakresie budownictwa oraz we wdrażaniu
projektów instalacji podobnych do Zakładu, która potwierdza standardowość przyjętego
przez Odwołującego rozwiązania. Stosując rozwiązanie polegające na budowie studni na
terenie Zakładu Odwołujący przyjął na siebie ryzyko finansowe związane z planowanym
rozwiązaniem. Koszty budowy i obsługi studni zostały bowiem uwzględnione
w wynagrodzeniu wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie.
Poprzez zastosowanie rozwiązania, które nie odpowiada najlepszym technologiom
dostępnym na rynku, planowany przez Konsorcjum Zakład zostanie wybudowany w sposób
niezgodny ze Specyfikacją. Zastosowanie przez Konsorcjum nienowoczesnych, a przez to
tańszych, rozwiązań miało niewątpliwie wpływ na kalkulację kosztową oferty Konsorcjum.
Oznacza to, że postępując wbrew wymaganiom Specyfikacji nakazującym wykonawcom
korzystanie z najlepszych dostępnych technologii, oferta Konsorcjum uzyskała
nieuzasadnioną przewagę cenową nad ofertą Odwołującego.

Ad. 9
– zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która nie odpowiada treści Specyfikacji ze
względu na wskazanie niższej niż faktyczna ilości odpadów poprocesowych, które będą
powstawać w Zakładzie wobec ilości odpadów, które będą w nim przetwarzane.
Punkt 2.3 Mechanizmu Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi przewiduje, że
jednym z elementów wzoru służącego obliczaniu miesięcznej opłaty zmiennej należnej

wykonawcy jest czynnik Pr. Czynnik Pr to
udział pozostałości poprocesowych (określony
w %) do masy odpadów umownych. Oferenci byli zobowiązani wskazać wartość tego
czynnika dla poszczególnych lat kalendarzowych okresu obowiązywania umowy. Wartość tę
oferenci byli zobowiązani przedstawić w załączniku nr 7 do oferty. Konsorcjum określiło
wartość czynnika Pr na 5,0%. W ocenie Odwołującego określenie wysokości czynnika Pr
(ilość odpadów poprocesowych obejmujących popioły kotłowe, popioły lotne i pozostałości
oczyszczania gazów spalinowych jako % wejściowej ilości odpadów) na poziomie 5% zostało
dokonane przez Konsorcjum błędnie, a podana wartość nie jest realistyczna, gdyż
rzeczywista zależność między ilością poprocesowych a masą odpadów przetwarzanych
będzie zdecydowanie wyższa niż 5%.
Odwołujący ma dostęp do danych statystycznych posiadanych przez Grupę EEW, która
czerpie dane eksploatacyjne z 18 spalarni odpadów zarządzanych przez tę grupę od
kilkudziesięciu lat. W celu określenia realistycznych ilości odpadów poprocesowych, które
będą powstawać w Zakładzie, Odwołujący porównał dane dotyczące instalacji zarządzanych
przez podmioty z Grupy EEW, w których stosuje się co do zasady podobne technologie
oczyszczania gazów spalinowych, jak również przetwarza odpady o porównywalnych
parametrach jak te, które będą używane i przekształcane w Zakładzie. Dane zebrane przez
Odwołującego wskazują, że proporcja między ilością odpadów poprocesowych a ilością
odpadów przetwarzanych w instalacjach zarządzanych przez podmioty z Grupy EEW wynosi
około 7%, a nie 5%, które przyjęło Konsorcjum. Różnica między danymi posiadanymi przez
Odwołującego a wielkością procentową wskazaną przez Konsorcjum jest zatem bardzo
duża.
Zamawiający wskazał w Specyfikacji, że po 5 latach eksploatacji Zakładu oceni, czy
rentowna byłaby utylizacja odpadów poprocesowych przez niego samego. Dla tej oceny
istotna będzie wiedza o faktycznie powstającej w Zakładzie ilości pozostałości
poprocesowych. W tym kontekście nie ulega wątpliwości, że zgodnie ze Specyfikacją
Zamawiający oczekiwał podania w załączniku nr 7 takiej ilości odpadów poprocesowych,
która będzie faktycznie powstawać w Zakładzie. Wartość czynnika Pr nie uwzględniająca
ilości odpadów poprocesowych, która rzeczywiście powstawać będzie w oznacza powstanie
bardzo istotnego ryzyka ekonomicz
nego dla Zamawiającego. Ilustruje to dobrze następujący
przykład. Przykładowo, przy zakładanym przez Konsorcjum koszcie utylizacji równym 454 zł
za tonę odpadów poprocesowych dla ilości odpadów wynoszącej 160.000 Mg rocznie
pomnożonej przez wartość czynnika Pr, różnica między ilością odpadów poprocesowych
zakładaną przez Konsorcjum oraz uznawaną za rzeczywistą przez ITPOK (w wysokości 2
p.p.) oznacza różnicę w kosztach utylizacji na poziomie 1,45 mln zł rocznie. W ocenie
Odwołującego Konsorcjum będzie mogło podnosić roszczenia o zapłatę tej kwoty na
podstawie art. 17.6 umowy. Przed powyższym niebezpieczeństwem Zamawiającego chroniło

wyłącznie poprawne oszacowanie przez oferenta ilości odpadów poprocesowych, które będą
powstawać w zakładzie i wskazanie jej w ofercie. Tym samym zgodnie ze Specyfikacją
w odniesieniu do czynnika Pr należało podać w ofercie szacowane dane rzeczywiste, a nie
całkowicie hipotetyczną wartość. Z tego względu oferta Konsorcjum, która nie zawiera
oszacowanych danych rzeczywistych dotyc
zących ilości odpadów poprocesowych, które
będą powstawać w Zakładzie, jest sprzeczna ze Specyfikacją na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i zasługuje na odrzucenie.

II Stanowisko Z
amawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ad. zarzutu nr 1 i 2: Zdaniem Zamawiającego jest to omyłka, które mogła zostać i została
poprawiona
– Zamawiający nie precyzował dokładnie, na jakiej podstawie z art. 87 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ma ona charakter mieszany, tj. pomylenia cyfry 2
i 9. W trakcie badania oferty Zamawiający dokonywał sprawdzenia kwoty, ale ze względu na
to, że 2 i 9 powtarzały się dwukrotnie obok siebie, nie zauważył tego błędu, tym bardziej, że
nie miał on wpływu na sumę ostateczną. Charakter omyłki nie budził wątpliwości
Zamawiającego, jak też sposób jej poprawienia, a stawki VAT podano w poprzednim
postępowaniu odwoławczym. Wynik oceny oferty z dostrzeżona pomyłką i bez niej jest
identyczny.
Poza tym Zamawiający i tak porównywał kwoty netto, zgodnie z punktem XI ust. 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem omyłka nie ma znaczenia dla oceny
oferty. Zgodnie z umową zapłaci wykonawcy wynagrodzenie netto, a podatek zostanie
doliczony zgodnie z prawem obowiązującym w momencie wystawienia faktury.
Postępowanie toczy się na podstawie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, więc nie
ma zastosowania definicja ceny z ustawy Prawo zamówień publicznych i istniejące w tym
zakresie orzecznictwo Sądu Najwyższego. Sąd Najwyższy odpowiedział na pytanie sądu
okręgowego, w którym nie było wątpliwości, że VAT był elementem cenotwórczym
podlegającym ocenie i z tego powodu sąd wziął pod uwagę porównywalność ofert i uczciwą
konkurencję. Natomiast nie ma znaczenia przy ocenie ofert w niniejszym postępowaniu. W
jego ocenie VAT nie powinien być przesłanką do odrzucenia oferty, bo nie ma znaczenia dla
tej oferty. Jego zdaniem przy wycenie okresu obsługi zastosowanie ma stawka 8%. Celem
działania jest odbiór i utylizacja odpadów poprzez ich spalanie, reszta to pochodne, samo
zaś utrzymanie zakładu służy temu, by działało spalanie.

Ad. zarzutu nr 3: Nie ma zastrzeżeń co do żadnego z formularzy przedstawionego przez
wykonawców, ponieważ istotna w nim była kwota do wpisania w tabeli. Uwagi pod tabelą nie
mają znaczenia dla treści oferty.

Ad. zarzutu nr 4: Powodem manipulacji ceną oferty jest chęć poprawienia pozycji swojej
oferty w rankingu ofert, natomiast Przystępujący tak alokował ryzyka, że przegrał
z Odwołującym, który przyjął odwrotną filozofię wyceny. Opłata za okres obsługi jest
wynikiem wypełnienia formularza. Wynik, czyli kwota wynagrodzenia będzie zależała od
ilości odpadów dostarczonych przez Zamawiającego. Istnieje ryzyko, że odpadów tych
będzie za mało, dlatego Zamawiający dokonał podziału na koszty stałe i zmienne. Jeśli
zapewni maksymalną ilość odpadów, to przy założeniach przyjętych przez Przystępującego
zapłaci mniej niż przy założeniach Odwołującego. Każda z firm mogła ustalić swoje ryzyko
biznesowe i żadna z ofert nie narusza dobrych obyczajów. Jego zdaniem obie oferty były
atrakcyjne w tym zakresie.
Wykres załączony do pisma Przystępującego z 13 października 2017 r. wskazuje na
porównywalność ofert pomimo różnicy założeń. W skardze do sądu sam Odwołujący
wskazuje, że przyjęte założenia wynikają z rozwiązań biznesowych, które przyjął każdy
z wykonawców. Nie jest prawdą, że Zamawiający zapłaciłby więcej przy kosztach stałych
określonych przez Przystępującego.

Ad. zarzutu nr 5: Celem Zamawiającego nie było uzyskanie informacji o wydajności turbin,
tylko jak się będzie rozliczał z wykonawcą. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał dwa rodzaje parametrów, które ma wskazać i uzyskać wykonawca: 1)
parametry gwarantowane bezwzględnie – ich nieuzyskanie spowoduje nieodebranie
instalacji przez Zamawiającego, 2) parametry gwarantowane, wśród których jest produkcja
ciepła i energii – Zamawiający musi otrzymać od wykonawcy zadeklarowaną ilość energii lub
też pieniężny ekwiwalent wartości tej energii.
W załączniku nr 3 Przystępujący nie podał, jaką turbinę oferuje, załącznik został
sporządzony do celów ekonomicznych, a nie technicznych. Wyjaśnia, iż wykonawca
wypełniał tylko kolumny „moc el. ZTPO” – dane w niej podane to moc turbiny, o której mówił
Odwołujący. Zamawiający nie żądał przedstawienia koncepcji technologicznej (dlatego
wybrał formę partnerstwa publiczno-prywatnego, a ryzyko przerzucił na wykonawcę), zatem
nie ma danych, na podstawie których może potwierdzić lub zaprzeczyć danym wskazanym
w ofercie, a wykonawca będzie finansowo odpowiedzialny za uzyskanie zadeklarowanego
wyniku. Zauważa, że jest to różnica tylko kilku procent i są to pomijalne różnice przy
technologiach. W
skazane w tym zarzucie dane były wykorzystywane w podkryterium 2.2. i

2.3, w których wykonawcy uzyskali odpowiednio: Odwołujący 5 i 4,42 pkt, a Przystępujący
1,39 i 5 pkt.
Bez schematów technologicznych trudno jest zweryfikować kwestie technologiczne.

Ad. zarzutu nr 6: Dopiero na końcu realizacji kontraktu Zamawiający i wykonawca ustalą
liczbę środków trwałych, zatem trudno też odnosić się do sztuk poszczególnych urządzeń.
Oczywiste jest, że waga musi być więcej niż jedna, ale w klasyfikacji materiałowej wszystkie
wagi mogą stanowić jeden środek trwały. Liczbę mnogą łatwiej zastosować w opisie, był to
więc tylko środek językowy. W Tabeli Elementów Scalonych było istotne, kiedy będzie musiał
wymieniać środki trwałe.
Zamawiający nie miał wątpliwości co do wartości kwot podanych w poszczególnych
pozycjach stwierdził, iż będzie odbierał całą instalację i nie odnosił się do konkretnych
jednostkowych elementów. W odwołaniu nie ma też zarzutu, że podane kwoty są zbyt niskie.
W funduszu odtworzeniowym Przystępujący wskazał tylko serwer, pozostałe elementy nie
były przewidziane do wymiany w okresie realizacji umowy.
Środek trwały w rozumieniu ustawy o rachunkowości, na którą się powołał, może obejmować
zarówno pojedyncze sztuki, jak i ich zestawy. W art. 1.2.1b umowy wskazał, że określenia
użyte w licznie pojedynczej należy odnosić do liczby mnogiej, a podane w licznie mnogiej
również do liczby pojedynczej.

Ad. zarzutu nr 7: W pozycji dotyczącej serwera nie ma błędu, wykonawca wypełnił tabelę
zgodnie z założeniami przyjętymi przez Zamawiającego. Rzeczywiście, w jednej tabeli
Zamawiający liczył lata od roku 2017, a w drugiej od 2020. Natomiast chodziło o lata nie
w znaczeniu daty, tylko lata od rozpoczęcia okresu obsługi – w obu wypadkach było to 15 lat,
co również wynikało z ww. tabel. W punkcie X ust. 6 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający określił, kiedy ma
nastąpić moment rozpoczęcia procedury odtworzeniowej.

Ad. zarzutu nr 8 i 9: Zamawiaj
ący nie ma danych dotyczących parametrów. Zamawiający
w specyfikacji odnosi
ł się do dokumentu referencyjnego sporządzonego przez UE, który
pochodzi z sierpnia 2006 roku. Zużycie wody zależy od wielu procesów zastosowanych
przez wykonawców. Jeśli wykonawca zamierza wykopać studnię, to trudno mówić o zużyciu
wody, ponieważ chodzi o to, ile Zamawiający zapłaci zakładowi wodociągów i kanalizacji.
Odwołujący wskazał dane znacznie korzystniejsze dla oceny oferty. Zamawiający nie może
wymagać tylko jednej „najlepszej” technologii. Zarzut ten nie został wykazany. Nikt nie wie,
jakie odpady dostarczy Zamawiający, więc wykonawcy przyjmowali pewne założenia.

W punkcie 17.1.1j warunków umownych Zamawiający wskazał, że istnieje możliwość zmiany
decyzji środowiskowej na ryzyko wykonawcy. Zwrócił też uwagę, że np. budowa ujęcia wody,
którą założył Odwołujący, również nie jest objęta decyzją środowiskową.
Bez schematów technologicznych trudno jest zweryfikować kwestie technologiczne, dlatego
nie może się wypowiedzieć w sprawach jak np. dotyczących emisji spalin. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia specjalnie pomija wskazywanie w ofercie kwestii
technologicznych pozostawiając je wykonawcom do rozwiązania na etapie realizacji obiektu.
Dane podawane w ofercie dotyczą tego, za ile wody i energii będzie musiał zapłacić
Zamawiający, a nie, ile ich zużyje wykonawca. Jeżeli zużyje ich więcej niż wskazał w ofercie,
będzie musiał pokryć koszty w tym zakresie.
I
lość odpadów poprocesowych zależy od jakości odpadów dostarczonych przez
Zamawiającego do spalenia, a nie wiadomo, jaka będzie ich jakość. Zamawiający nie potrafi
więc określić, czy przyjęte założenia są poprawne, czy nie. Jego zdaniem różnica pomiędzy
ofertami nie jest wielka.

III
Stanowisko Przystępującego

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że kwestia stawki podatku VAT była przedmiotem rozważań Izby w wyroku
z 11 sierpnia 2017 r., w którym Izba uznała, iż to właśnie stawka VAT 23% zastosowana
przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu w zakresie składnika „Cena Kontraktowa za
obsługę” jest nieprawidłowa, zaś prawidłową stawką jest 8%.
Analogicznie sytuac
ja dotyczy stawianego przez Odwołującego zarzutu nr 4 w związku
z rzekomym popełnieniem przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji ze względu
na rzekomo dokonaną przez Przystępującego manipulację w zakresie sposobu podziału
wynagrodzenia w okresi
e obsługi zakładu między część stałą wynagrodzenia oraz część
zmienną wynagrodzenia. Izba uznała wówczas, iż to Odwołujący dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji ceną oferty poprzez sprzeczny ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia rozkład wynagrodzenia pomiędzy częścią stałą
i zmienną w okresie obsługi, co doprowadziło do sztucznego zaniżenia elementu
wynagrodzenia Odwołującego, będącego przedmiotem oceny oferty w ramach podkryterium
3.1 (wysokość stałej opłaty głównej).
Tym samym, w wyroku z 11 sierpnia 2017 r. Izba przesądziła, co do zasady zarówno, że
prawidłową stawką podatku VAT w zakresie składnika „Cena Kontraktowa za Obsługę” jest
stawka zastosowana przez Przystępującego, tj. 8%, oraz przesądziła kwestie zgodności ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia rozkładu kosztów stałych i zmiennych
w okresie obsługi zakładu, uznając, że to model rozkładu kosztów zastosowany przez

Odwołującego był nieprawidłowy i niezgodny ze specyfikacją oraz stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.

Ad. zarzutu nr 1: Odwołujący twierdzi, iż oferta Przystępującego zawiera nieusuwalny błąd
w obliczeniu ceny w zakresie składnika „Cena Kontraktowa za Projektowanie brutto”, gdyż
Przystępujący zastosował do jej obliczenia błędną, nieistniejącą, stawkę podatku VAT
w wysokości 22,3%, a w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu całej „ceny ofertowej
brutto”. Zarzut ten należy uznać za bezzasadny, w szczególności za bezzasadne należy
uznać twierdzenie, jakoby błędem w obliczeniu ceny dotknięta była cała „cena ofertowa
brutto".
Zgodnie z treścią formularza ofertowego wykonawcy byli zobowiązani podać w ofercie
następujące wartości:
1) [Całkowita] Cena ofertowa netto,
2) [Całkowita] Cena ofertowa brutto, na którą składają się:
1) Cena Kontrakto
wa za Projektowanie: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i
usług (VAT), c) wartość brutto;
2) Cena Kontraktowa za Budowę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto;
3) Fundusz Odtworzeniowy: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług VAT,
c) wartość brutto;
4) Cena Kontraktowa za Obsługę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto.
Zgodnie z treścią formularza ofertowego Przystępującego w składniku „Cena Kontraktowa za
Projektowanie” podał on następujące wartości: Cena Kontraktowa za Projektowanie netto
9.999.900,00 PLN, podatek od towarów i usług w wysokości 2.229.977,00 PLN i brutto
12.229.877,00 PLN.
Na skutek omyłki pisarskiej i jednocześnie omyłki rachunkowej, która powstała podczas
przepisywania kwoty podatku VAT do formularza ofertowego, wykonawca omyłkowo podał
wartość: „2.229.977,00 PLN" zamiast wartości „2.299.977,00 PLN”, w konsekwencji omyłką
pisarską i rachunkową obarczona została również kwota brutto składnika „Cena Kontraktowa
za Projektowanie", która w formularzu ofertowym została określona jako: 12.229.877,00 PLN
(tj. suma ceny netto 9.999.900,00 PLN oraz zawierającej omyłkę pisarską wartości podatku
VAT w kwocie „2.229.977,00 PLN”, zamiast wartości 12.999.877,00 PLN).
Niezależnie od powyższego niezgodne z prawdą jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
całkowita cena oferty była dotknięta błędem w obliczeniu ceny. W formularzu ofertowym
ujęta została cena całkowita w kwocie netto: 1.195.464.781,00 PLN oraz brutto: 1.360.680
100,53 PLN, która jest sumą poszczególnych składników ceny ofertowej zgodnie

z prawidłowo przyjętą i obliczoną stawką podatku VAT. Całkowita cena brutto wpisana
w ofercie Przystępującego odpowiada sumie składników ceny ofertowej, w tym kwocie brutto
„Ceny Kontraktowej za Projektowanie” obliczonej przy przyjęciu stawki podatku VAT 23% dla
składnika „Cena Kontraktowa za Projektowanie”, tj. cenie brutto 12.299.877,00 PLN. Tym
samym całkowita cena oferty, podlegająca ocenie w ramach kryterium oceny ofert została
skalkulowana prawidłowo, zgodnie z obowiązującymi w Polsce stawkami podatku VAT.
Jednocześnie omyłka dotycząca wartości podatku VAT oraz kwoty brutto składnika „Cena
Kontraktowa za Projektowanie” nie ma żadnego przełożenia na ocenę lub porównywalność
ofert złożonych w postępowaniu, ponieważ składnik „Cena Kontraktowa za Projektowanie”
nie podlegał ocenie w ramach kryterium oceny ofert oraz nie stanowił punktu odniesienia dla
porównywalności ofert.
Powyższe potwierdza również, że podana w formularzu oferty kwota podatku VAT dla
składnika „Cena Kontraktowa za Projektowanie” (tj. 2.229.977,00 PLN) oraz „Cena
Kontraktowa za Projektowanie” w kwocie brutto (tj. 12.229.877,00 PLN) nie jest, jak twierdzi
Odwołujący, wynikiem przyjęcia nieistniejącej stawki podatku od towarów i usług
w wysokości 22,3%, ale jest wynikiem omyłki pisarskiej, która powstała podczas
przepisywania kwoty podatku VAT do formularza ofertowego oraz omyłki rachunkowej
wynikającej z sumowania Ceny Kontraktowej za Projektowanie w kwocie netto oraz
omyłkowo podanej kwoty podatku VAT dla tego składnika. Gdyby bowiem w całkowitej cenie
brutto została ujęta obarczona błędem kwota „Ceny Kontraktowa za Projektowanie”, to
wówczas w formularzu oferty powinna znaleźć się całkowita cena brutto w kwocie:
„1.360.610.100,53 PLN”. Taka kwota w formularzu ofertowym jednak nie występuje.
Powyższą omyłkę zidentyfikował również sam Zamawiający i w trybie art. 87 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych dokonał jej poprawienia jako omyłki, która ma charakter
oczywisty i łatwy do zidentyfikowania. Jak wskazał Zamawiający w piśmie z 28 września
2017 r. „niezależnie od przyjęcia, czy jest to omyłka pisarska, czy rachunkowa, czyli czy
stanowi błędny wynik operacji matematycznej, czy też pomyłkowo użyty znak graficzny
(w obydwu kwotach zamiast cyfry „9” użyto omyłkowo cyfry „2”) ma on charakter omyłki
oczywistej, tzn. takiej, która daje się usunąć poprzez zastosowania prawidłowego działania
matematycznego lub zastosowanie prawidłowego znaku graficznego”. O oczywistości tej
omyłki świadczy fakt, że ogólna wartość podatku od towarów i usług oraz ogólna suma
wynagrodzenia brutto wskazana w ofercie jest prawidłowa, tzn. uwzględnia poprawnie
wyliczone lub zaprezentowane wartości podatku i kwoty brutto punktu 1)."
W powyższym kontekście za bezzasadną należy uznać argumentację Odwołującego
dotyczącą zastosowania błędnej stawki podatku VAT w wysokości 22,3% oraz powołane
przez Odwołującego orzecznictwo KIO. Jak zaznaczył sam Odwołujący, stawka podatku
VAT w Polsce wynosi 23%, a polskie przepisy o VAT przewidują dla niektórych świadczeń

obniżone stawki podatku VAT, wyłącznie wysokości 8%, 5%, 0% lub zwolnienie z VAT. Tym
samym oczywistym jest, iż wykonawca nie mógłby zastosować stawki podatku VAT
w
wysokości „22,3%”. Z kolei orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, dotyczące
braku możliwości skorygowania błędnej stawki podatku VAT w ramach usuwania oczywistej
omyłki rachunkowej, czy innej omyłki, dotyczy odmiennych stanów faktycznych, w których
wykonawca zastosował błędnie preferencyjną stawkę podatku VAT w wysokości 8% zamiast
23%, co miało również przełożenie na cenę całkowitą oferty w kwocie brutto, ustaloną przy
przyjęciu stawki podatku VAT w niewłaściwej wysokości.

Ad. zarzutu nr 2: Zgo
dnie z zarzutem sformułowanym przez Odwołującego oferta
Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika „Cena Kontraktowa za
Obsługę”, gdyż Przystępujący obliczając kwotę podatku od towarów i usług dla tego
składnika zastosował nieprawidłową, w ocenie Odwołującego, stawkę podatku VAT
w wysokości 8%.
Kwestia stawki podatku VAT, jaka powinna znaleźć zastosowanie dla obliczenia ceny brutto
składnika „Cena Kontraktowa za Obsługę” była przedmiotem zarzutu odwołania z 24 lipca
2017 r. Przystępujący postawił wówczas zarzut, iż stawka VAT 23% jest stawką
nieprawidłową, a zarzut ten został przez KIO uwzględniony w wyroku z 11 sierpnia 2017 r.
W konsekwencji m.in. uwzględnienia tego zarzutu, oferta Odwołującego została odrzucona
jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. Izba uznała wówczas, iż to właśnie stawka VAT
zastosowana przez Przystępującego w niniejszym postępowaniu, a więc VAT 8%, jest
stawką prawidłową: „Opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym Izba uznała, że
właściwą stawką podatku VAT w zakresie ceny kontraktowej za obsługę jest stawka 8%”.
W kontekście rozstrzygnięcia Izby z 11 sierpnia 2017 r. należy uznać, iż kwestia właściwej
stawki podatku VAT dla ceny kontraktowej za obsługę została przesądzona. Izba uznała
bowiem, że właściwą stawką podatku VAT jest stawka 8%, którą obecnie Odwołujący
kwestionuje. Tym samym powyższa kwestia ma powagę rzeczy osądzonej. Całość
argumentacji Odwołującego zawartej w odwołaniu jest zaś powtórzeniem argumentów,
których Odwołujący używał w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1536/17, a które
zostały ocenione przez Izbę jako niezasadne. Nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego,
jakoby Izba w wyroku z 11 sierpnia 2017 r. nie przesądziła, że stawka VAT 8% jest stawką
prawidłową.
Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego należy wskazać, iż pomiędzy Odwołującym
i Przystępującym nie ma sporu co do tego, iż na usługę świadczoną przez wykonawcę
w okresie Obsługi składa się kilka świadczeń związanych z zarządzaniem, utrzymaniem oraz
eksploatacją zakładu termicznego przekształcania odpadów w Gdańsku. Zgodnie z punktem
1.1.84 Warunków Umownych termin „usługi” oznacza świadczone przez wykonawcę

w Okresie Obsługi usługi w zakresie: (i) odbioru Frakcji od RIPOK, (ii) prowadzenia
termicznego przekształcania Frakcji w Instalacji, (iii) produkcji ciepła oraz energii
elektrycznej, (iv) utrzymania i konserwacji Instalacji zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego
oraz wykonywanie wszystkich innych obowiązków Wykonawcy przewidzianych w umowie.
W związku z powyższym pomiędzy stronami nie ma sporu co do tego, że świadczona usługa
Obsługi ma charakter złożony. Niemniej jednak, istotą sporu jest to, czy w przypadku usługi
kompleksowej zastosowanie znajdzie stawka podatku VAT 23%
– jak twierdzi Odwołujący,
ponieważ z wielu świadczeń nie można wyodrębnić świadczenia dominującego, czy jak
twierdzi Przystępujący prawidłową stawką podatku VAT jest stawka 8%, ponieważ wśród
świadczeń składających się na Usługę Obsługi występuje świadczenie dominujące/wiodące
polegające na usuwaniu odpadów/spalaniu odpadów.
W ocenie Przystępującego Odwołujący dokonał nieprawidłowej klasyfikacji na potrzeby
podatku VAT świadczeń obejmujących zamówienie na „System gospodarki odpadami dla
metropolii trójmiejskiej”, określonych jako „usługi” w Okresie Obsługi, uznając te świadczenia
za usługę kompleksową podlegającą opodatkowaniu VAT stawką 23%. Zastosowanie do
celów obliczenia Ceny Kontraktowej za Obsługę stawki podatku VAT w wysokości 23%,
podczas gdy prawidłowa stawka podatku VAT wynosi 8%, co stanowiło nieusuwalny błąd
w obliczeniu ceny.
Mimo oparcia stanowiska Odwołującego na analizie orzecznictwa TSUE, a w pewnym
zakresie także orzecznictwa polskich sądów administracyjnych, dotyczącego opodatkowania
VAT świadczeń złożonych (kompleksowych), omówionego w powołanych w odwołaniu
memorandach i opiniach prywatnych, które rzekomo miałoby przemawiać za prawidłowością
zastosowania przez nią w jej ofercie stawki 23% VAT do usług świadczonych na rzecz
Zamawiającego w Okresie Obsługi, stanowisko to pomija fakt, iż orzecznictwo TSUE nie jest
wystarczające i nie daje jednoznacznych wskazówek dla prawidłowego określenia stawki
VAT mającej zastosowanie in concreto do tych usług. W zasadniczej części powołane
orzecznictwo dotyczy bowiem określenia na potrzeby VAT, czym w ogóle jest świadczenie
złożone i czym się ono charakteryzuje, co stanowi dopiero punkt wyjścia do oceny
charakteru świadczenia złożonego w konkretnym przypadku.
W tym zakresie, jak wskazano powyżej, między Odwołującym i Przystępującym nie ma
sporu, a za
tem tezy stawiane przez Odwołującego są bezprzedmiotowe. Jednocześnie, co
wynika także ze stanowiska Odwołującego i powołanych przez nią opinii, żadna ze spraw
rozstrzyganych dotychczas w orzecznictwie TSUE lub polskich sądów administracyjnych nie
dotyczyła sytuacji choćby zbliżonej do przedsięwzięcia, które jest kanwą sporu w niniejszej
sprawie. Nawet w przypadku spraw rozstrzyganych przez TSUE Trybunał wyrażał
stanowisko, że szczegółowa klasyfikacja świadczenia złożonego w danej sprawie należy do
sądu krajowego, co potwierdza jedynie, że orzecznictwo TSUE daje istotne, lecz jedynie

kierunkowe wskazania w zakresie rozstrzygnięcia danej sprawy, a do sądu krajowego należy
ocena wszystkich elementów stanu faktycznego sprawy i ostateczna ocena, czy dane
świadczenie jest świadczeniem złożonym i jaka stawka podatku VAT ma do niego
zastosowanie.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, jakoby nie występowała praktyka
organów podatkowych w zakresie klasyfikacji usług w sprawach analogicznych, ponieważ
sa
m Odwołujący wskazuje, iż istnieją interpretacje indywidualne, z których wynika, iż dla
projektu partnerstwa publiczno-
prywatnego, dotyczącego analogicznego przedmiotu, tj.
instalacji przetwarzania odpadów, dla usług świadczonych w okresie obsługi instalacji
należało zastosować stawkę VAT 8%. Te właśnie okoliczności oraz praktyka orzecznicza
(interpretacyjna) administracji podatkowej dotycząca przedsięwzięcia o charakterze
zbliżonym do sprawy (przedsięwzięcia realizowanego przez Miasto Poznań), zostały
powo
łane m.in. w wyroku Izby z 11 sierpnia 2017 r. jako argument przemawiający za
przyjęciem jako prawidłowej stawki VAT 8%.
W ocenie Odwołującego kluczowe znaczenie dla klasyfikacji podatkowej mają następujące
okoliczności: wykonawca nie będzie właścicielem zakładu, ale będzie nim tylko zarządzał na
zlecenie Zamawiającego; wykonawca nie będzie właścicielem dóbr wytworzonych
w procesie spalania i nie będzie nimi swobodnie dysponował; spalanie odpadów nie będzie
stanowić jedynego celu Zamawiającego, a produkcja energii elektrycznej i cieplnej nie będzie
jedynie procesem ubocznym prowadzonym w zakładzie; wykonawca ma zapewnić uzyskanie
wskazanych przez Zamawiającego parametrów dotyczących produkcji energii elektrycznej
i cieplnej, które to parametry stanowiły również kryterium oceny ofert.
Zdaniem Przystępującego okoliczności te abstrahują od rzeczywistego charakteru
przedsięwzięcia, jakie będzie realizowane na rzecz Zamawiającego i nie uwzględniają
faktycznego zakresu obowiązków Wykonawcy wynikającego z dokumentacji projektowej.
Inwestycja realizowana jest pod nazwą „Budowa instalacji termicznego przekształcania
frakcji energetycznej odpadów komunalnych na terenie Zakładu Utylizacyjnego sp. z o.o.
w Gdańsku” i ma na celu zaprojektowanie, budowę i obsługę instalacji, w której będzie
realizowany kompleksowy proces przekształcania termicznego (spalania) odpadów
połączonego z odzyskiem energii elektrycznej i cieplnej. Nie da się tych elementów procesu
rozpatrywać oddzielnie i porównywać ich do odbioru odpadów i produkcji energii elektrycznej
realizowanych w sposób konwencjonalny. Gdyby faktycznie Zamawiający był
zainteresowany nabywaniem usług odbioru odpadów i dostawami energii tak, jak czyni to
przeciętny konsument, to najprawdopodobniej rozważałby dwie zupełnie odrębne inwestycje
lub umowy (jedną związaną z odbiorem odpadów, drugą mającą na celu zapewnienie
dostaw energii elektrycznej i cieplnej). Tymczasem instalacja termicznego przekształcania
odpadów ma w założeniu jeden zasadniczy cel, który został wyrażony w opisie potrzeb

i wymagań Zamawiającego: „Celem głównym przedsięwzięcia jest stworzenie warunków dla
termicznego przekształcenia frakcji energetycznej wydzielonej z odpadów komunalnych.
Efektem osiągnięcia celu będzie ograniczenie składowania odpadów palnych, w tym
odpadów ulegających biodegradacji oraz osiągniecie określonych przepisami prawa
wskaźników recyklingu poprzez kompleksowe uporządkowanie całego systemu gospodarki
odpadami w województwie pomorskim i dopełnienie istniejących i modernizowanych
lokaln
ych systemów zagospodarowania odpadów ponadregionalnym Zakładem Termicznego
Przekształcania Odpadów, dalej <<Spalarni>>.” Ten cel Zamawiającego należy
interpretować jako cel nabywcy w nabyciu usług stanowiących element tego konkretnego
przedsięwzięcia (do tak określonego celu nakazuje odwoływać się orzecznictwo TSUE oraz
krajowych sądów administracyjnych). Cel ten został sformułowany wystarczająco jasno
i precyzyjnie, by wymienione powyżej świadczenia w ramach Usług w Okresie Obsługi uznać
za jedno, złożone świadczenie, którego wiodącym elementem (i celem) jest usuwanie
odpadów/spalanie odpadów, w technologii pozwalającej na odzysk energii elektrycznej
i cieplnej.
Tak określony cel jest spójny z profilem działalności Zamawiającego. Zgodnie z informacją
po
dawaną do wiadomości publicznej na stronach internetowych Zamawiającego realizuje on
zadania publiczne dotyczące gospodarki odpadami komunalnymi w ramach zadań własnych
Gminy Miasta Gdańsk. Głównym przedmiotem działalności firmy jest: zbieranie, obróbka
i
usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne, zbieranie odpadów niebezpiecznych,
zbieranie odpadów pochodzących z systemu selektywnej zbiórki odpadów, odzysk surowców
z materiałów segregowanych, odzysk surowców z odpadów komunalnych – zmieszanych,
zbieranie odpadów elektro RTV, AGD oraz sprzętu komputerowego, zbieranie odpadów
pochodzących z systemu zbiórki dualnej (z podziałem na odpad suchy i mokry),
zagospodarowanie odpadów organicznych (produkcja certyfikowanego „kompostu”),
zbieranie odpadów wielkogabarytowych, przyjęcie gruzu. Można zatem przyjąć, że usługi
takie jak np. produkcja energii elektrycznej lub cieplnej nie stanowią dla Zamawiającego celu
samego w sobie, tzn. takiego, który Zamawiający realizowałby także wówczas, gdyby nie
nabywał usług termicznego przetwarzania odpadów. Trudno bowiem wyobrazić sobie, by
Zamawiający realizując z zasady zadania publiczne dotyczące gospodarki odpadami
komunalnymi angażował się w zadania z zakresu produkcji i zakupu energii elektrycznej lub
cieplnej niepowiązane w żaden sposób z zagospodarowaniem odpadów. Co do zasady
działalność w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną jest prowadzona przez
inne podmioty i jednostki organizacyjne działające na terenie Gminy Miasta Gdańsk. Co do
zasady Zamawiający angażuje się w tego typu działalność jedynie w zakresie, w jakim jest
ona pochodną (efektem) przekształcania odpadów. Zatem dominującym elementem jest
termiczne przekształcanie (spalanie) odpadów w procesie pozwalającym równocześnie na

odzysk energii, natomiast świadczenia związane z produkcją energii i utrzymaniem instalacji
mają charakter pochodny lub uzupełniający.

Ad. zarzutu nr 3: O
dwołujący zarzucił Przystępującemu, że ten w sposób nieprzewidziany
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmodyfikował oświadczenia z załącznika nr 4
poprzez dodanie oświadczenia nieprzewidzianego w specyfikacji, co doprowadziło do
złożenia oferty niezgodnej ze specyfikacją. Wbrew twierdzeniom Odwołującego załącznik nr
4 nie zawiera żadnych „oświadczeń wykonawców”, a sporne akapity mają charakter
informacyjny i stanowią wyłącznie wytyczną dla wypełnienia przez wykonawcę formularza
ofertowego i sposo
bu oceny ofert. Wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w załączniku nr 4
stanowią powtórzenie punktu 2.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Instrukcja
dla Wykonawcy (zmienionej przez Zamawiającego 17 stycznia 2017 r.) i wyłącznie informują
wykonawców, w jakich przypadkach ich oferta będzie odrzucona. Informacje te nie
modyfikują w żaden sposób treści umowy oraz nie mają znaczenia dla oceny ofert przyjętych
przez Zamawiającego, a zatem treść oferty Przystępującego (jak i Odwołującego) należy
uznać za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z punktem 2.4.9 umowy „w przypadku utraty części lub całości Dotacji Unijnej
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca będzie zobowiązany do zapłacenia
Zamawiającemu odszkodowania w kwocie odpowiadającej utraconej części Dotacji Unijnej.
Odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu utraty Dotacji Unijnej nie przekroczy kwoty wskazanej
przez Wykonawcę w Ofercie i nie podlega ograniczeniom wynikającym z Artykułu 17.8
[Ograniczenie Odpowiedzialności].”
Zgodnie z punktem XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów oceny
ofert stało się wskazane w punkcie 2.1. kryterium 2. (podział zadań i ryzyk związanych
z przedsięwzięciem) podkryterium 2.1 – wysokość odpowiedzialności Partnera Prywatnego
za utratę Dotacji Unijnej. W ramach tego kryterium oceny ofert wykonawcy konkurowali
wysokością takiej odpowiedzialności, a Zamawiający przewidział wyłącznie dolny limit takiej
odpowiedzialności, którego niespełnienie powodowałoby odrzucenie oferty. Wyraźnie
wskazał w wyjaśnieniach zawartych w pkt. 2.2.2: „UWAGA! W przypadku, gdy Partner
Prywatny zadeklaruje w ofercie odpowiedzialność za utratę Dotacji Unijnej w wysokości
mniejszej niż 20.000.000,00 PLN, oferta taka będzie podlegać odrzuceniu”.
Załącznik nr 4 do oferty (w pierwotnym brzmieniu, przekazanym wykonawcom w dniu
22 grudnia 2016 r.) nakazywał wykonawcom podanie tej maksymalnej wartości (MO)
w formularzu ofertowym. Jednocześnie Formularz Ofertowy zawierał wyjaśnienie
Zamawiającego korespondujące z treścią pouczenia zawartego w punkcie 2.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia opisanego w punkcie powyżej, że: „Minimalna wartość

odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę części lub całości Dotacji Unijnej z tytułu
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Partner Prywatny wynosi 20 000 000 PLN”.
17 stycznia 2017 r. Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w rozdziale XI pkt 2.2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zawarto
fragment: „UWAGA! w przypadku gdy Partner Prywatny zadeklaruje w ofercie
odpowiedzialność za Dotację Unijną w wysokości mniejszej niż 20 mln PLN jego oferta
będzie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ. W przypadku zadeklarowania w ofercie
odpowiedzialności za utratę Dotacji Unijnej w kwocie większej, dla oceny będzie przyjęta
kwota 308.720.000 PLN”. W tym dniu (17 stycznia 2017 r.) Zamawiający zmienił także
Formularz Ofertowy, w którym dodał w załączniku nr 4 następujące wyjaśnienia:
„Maksymalna wartość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę całości lub części
Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Partner Prywatny
będzie przyjęta dla oceny w kwocie nie większej niż 308.720.000 PLN”.
Odwołujący zawarł w swojej ofercie Formularz Ofertowy w brzmieniu pierwotnym,
Przystępujący natomiast zastąpił pierwotne brzmienie formularza ofertowego nowym
brzmieniem nadanym 17 stycznia 2017. Żaden z Wykonawców w swoich ofertach nie
wskazał wartości niższej niż 20.000.000 PLN ani wyższej niż 308.720.000 PLN, a więc nie
było podstaw do odrzucenia ich ofert ani przyjęcia dla potrzeb obliczenia kryterium
cenowego przyjętego w pkt. 2.1 „podstawienia” wartości wyższych.
Zamawiający nie wzywał obu wykonawców do wyjaśnienia ofert w tym zakresie, uznając
zapewne, że treść załącznika nr 4 nie ma znaczenia normatywnego, bowiem stanowi
powtórzenie innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwłaszcza
pouczeń zawartych w rozdziale XI pkt 2.2.1), a także nie doprowadziła do zmiany
(mod
yfikacji) postanowień umownych ani nie miało wpływu na wybór żadnej oferty (bowiem
oferty „wpisały” się w merytoryczną treść wymogów wskazanych w załączniku nr 4.
Z powyższych względów postawiony przez Odwołującego zarzut należy uznać za
bezzasadny.

Ad.
zarzutu nr 4: Odwołujący zarzucił Przystępującemu, iż jego oferta stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji, bowiem nastąpiła manipulacja w zakresie podziału wynagrodzenia
pomiędzy częścią stałą wynagrodzenia (składnik Orm, o którym mowa w pkt. 2.2
Mechanizmu
Wynagrodzenia Wykonawcy w Okresie Obsługi) a częścią zmienną
wynagrodzenia (składnik Zrm, o którym mowa w pkt. 2.3. Mechanizmu Wynagrodzenia
Wykonawcy w Okresie Obsługi). Zdaniem Odwołującego doprowadziło do wygórowania
części stałej i zaniżenia tej części wynagrodzenia, która może w ogóle nie zostać zlecona, co
ma doprowadzić do tego, że wykonawca będzie otrzymywał stałą część wynagrodzenia bez

względu na ilość dostarczonych Odpadów Umownych. Argumentacja Odwołującego jest
bezzasadna wobec prawidłowego sporządzenia oferty przez Przystępującego.
Wyrok Izby z 11 sierpnia 2017 r. przesądził zasadę klasyfikacji kosztów (w tym przypisania
kosztów do odpowiednich pozycji wynagrodzenia) potwierdzając, że metoda przyjęta przez
Przystępującego dla sporządzenia swojej oferty, polegająca na ścisłym zaklasyfikowaniu
wszystkich kosztów stałych do opłaty stałej (Orm) jest prawidłowa. W wyroku wyraźnie
stwierdzono, że „opłata [tu: opłata główna, dopisek Przystępującego] obejmuje wszelkie
koszty stałe ponoszone przez Wykonawcę w Okresie Obsługi (niezależnie od masy
odebranych od RIPOK i zagospodarowanych w Instalacji Odpadów Umownych).
W rezultacie nie można utrzymać tezy Przystępującego [tu: ITPOK], że w ramach polityki
biznesowej mógł przenieść koszty stałe do kosztów zmiennych, gdyż miał – jednoznacznie –
tą opłatą objąć wszelkie koszty stałe ponoszone, a nie tylko niektóre – wybrane przez
wykonawcę.
W ramach Ceny Kontraktowej za Obsługę Przystępujący zaoferował cenę 731.610.534 PLN
netto. Oferta Odwołującego wynosiła 787.145.376 PLN netto, a zatem łączna cena
zaoferowana przez Przystępującego była niższa. Odwołujący w swojej ofercie zaoferował
w ramach opłaty stałej (głównej) kwotę 7.835.319 PLN, a koszty zmienne (opłata zmienna)
oszacował na 17.019.804 PLN, a więc ten element ceny był znacząco niższy niż ten, który
został wskazany przez Przystępującego. Przystępujący w swojej ofercie zaoferował bowiem
w ramach opłaty stałej (głównej) kwotę 16.730.549, a koszty zmienne (opłatę zmienną)
oszacował na 6.802.496 PLN, a od roku 2027, w związku ze wzrostem ilości odpadów
zadeklarowanych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym do 160.000 ton rocznie
opłata ta wzrosła do 8.837.296.
W konsekwencji tak arbitralnego podziału kosztów, której dokonał Odwołujący w swojej
ofercie, I
zba w wyroku z 11 sierpnia 2017 r. wskazała, że koszty w wysokości 7.835.319 PLN
nie uwzględniają wszelkich kosztów stałych ponoszonych w Okresie Obsługi, a przez
zastosowany sztuczny zabieg, oferta ta zwyciężyła w ramach podkryterium 3.1 otrzymując
maksym
alną liczbę punktów w tym zakresie.
Przystępujący nie mógł zatem dokonać „manipulacji ceną”, z kilku względów. Po pierwsze,
jego oferta została skalkulowana rzetelnie, w sposób uwzględniający wszystkie koszty stałe
związane z eksploatacją instalacji, a także łączne koszty stałe sumy opłat, będące kryterium
oceny oferty (sumy: Opłaty Stałej (OSr) główna, Opłaty Stałej (OTr) za transport odpadów
oraz Opłaty Stałej (OPr) za zagospodarowanie odpadów poprocesowych w pierwszym roku
Okresu Obsługi). Po drugie, w ramach podkryterium 3.1. wygrała oferta Odwołującego,
bowiem oferta w tym kryterium była tańsza niż oferta Przystępującego, więc prawidłowe
i rzetelne oszacowanie kwoty kosztów stałych nie jest manipulacją ceną, tym bardziej, że
Przystępujący przegrał w ramach tego podkryterium.

Całkowite koszty stałe zawarte w ofercie Przystępującego stanowią 56% kosztów
całkowitych eksploatacji (stałe oraz zmienne, w tym koszty zmienne transportu, koszty
zmienne przeniesione oraz koszty zmienne półproduktów), podczas gdy Odwołujący
wskazuje na koszty stałe na poziomie 24%, a więc na koszty wysoce niedoszacowane, co
stanowi wynik manipulowania przez nich kosztami stałymi w odniesieniu do kosztów
zmiennych. Jak wskazano podczas poprzedniej sprawy toczącej się przed KIO, wskazując
na te same okoliczności faktyczne, poziom 56% kosztów stałych jest standardowy dla
instalacji tego typu.
Ponadto, oferta w zakresie eksploatacji, złożona przez Przystępującego, w odniesieniu do
całego okresu wykonywania umowy, przy uwzględnieniu założeń co do ilości Odpadów
Umownych przetwarzanych przedstawionych przez Zamawiającego jest wyraźnie mniej
kosztowna niż oferta Odwołującego. Przyjęty podział pomiędzy kosztami zmiennymi i stałymi
jest więc w interesie Zamawiającego.
Uzasadnienie prezentowa
ne przez Odwołującego opiera się zasadniczo na całym schemacie
analogii i wartości średnich przyjętych dla rynku niemieckiego i przeniesionych w realia rynku
polskiego. Natomiast Przystępujący opracował swoją ofertę przeprowadzając szczegółowe
badanie kosz
tów, konsultując się z polskimi przedsiębiorstwami w zakresie każdego
elementu i pozycji kosztowej. Oferta została zatem stworzone z uwzględnieniem:
1) znajomości kosztów i sposobów działania na rynku w Polsce, ze względu na
zrealizowanie instalacji na rynku polskim (np. instalacja w Bydgoszczy, Szczecinie
i Rzeszowie
– doświadczenia członka konsorcjum TME S.p.A.) i doświadczenia tam
pozyskanego; 2) specyfiki sprzętu używanego w zaproponowanym rozwiązaniu technicznym;
3) rozmiarów zaproponowanego wyposażenia; 4) sposobów umiejscowienia i instalacji tego
sprzętu na terenie zakładu (makro i mikro ergonomia); 5) specyfiki odpadów, będących
odpadami wysoko kalorycznymi (wymagających wyższego poziomu bieżącego utrzymania
niż w przypadku odpadów komunalnych zwyczajnych); 6) zakładu mającego przetwarzać
160.000 ton rocznie, który będzie funkcjonował w sposób ograniczony do 120.000 ton
rocznie przez pierwsze 5 lat okresu eksploatacji (co wynika wprost z założeń przyjętych
przez Zamawiającego); 7) środowiska specyficznego dla zakładu tj. miasta Gdańska
(uwarunkowań w zakresie rynku pracy, dostawców i podwykonawców w okolicy zakładu);
8) prawnych uregulowań wynikających z prawa polskiego; 9) szczegółowych wymogów
wynikających z PFU.
W odniesieniu do powyższych założeń, podział kosztów stałych i zmiennych w ofercie opiera
się na założeniu, że (i) Instalacja będzie przetwarzać 160.000 ton rocznie, jednakże
w okresie pierwszych pięciu lat będzie przetwarzać 120.000 ton rocznie, co zostało wprost
wskazane przez Zamawiającego oraz (ii) będzie funkcjonować w wymiarze 7800 godzin
rocznie w odniesieniu do każdego poziomu przetwarzania (funkcjonowanie nieprzerwane,

nocą i za dnia z wyłączeniem przerw konserwacyjnych). Koszty stałe są zatem kosztami
eksploatacji ponoszonymi nie
zależnie od ilości zagospodarowanych odpadów w Instalacji.
Koszty stałe obejmują przede wszystkim:
1) Koszty pracowników (4,5 milionów złotych rocznie): zatrudnienie 40 pracowników (w PFU
w pkt. 2.1.4.9 zaproponowano 41 osób, natomiast Odwołujący nie przekracza 35 osób), bez
względu na okoliczność, czy zakład przetwarzać będzie 120.000 ton rocznie, czy też
160.000 ton rocznie. Tych 40 osób będzie zatrudnionych na podstawie kompetencji
koniecznych dla tego typu instalacji o wysokim stopniu skomplikowania i b
ędą one posiadać
doświadczenie zdobywane na kolejnych szczeblach kariery (zdrowie, bezpieczeństwo,
środowisko, technika spalania, technika konserwacji, zarządzanie ...). Ten wykwalifikowany
personel posiadający rzeczywisty know-how, zostanie zatrudniony zasadniczo spośród
pracowników dostępnych w rejonie Gdańska, tj. rejonie, w którym już teraz występuje rynek
pracownika. Dobry poziom kwalifikacji technicznych wymaganych dla tego typu instalacji jest
stosunkowo rzadki na lokalnym rynku pracy. W związku z powyższym oferta przewiduje
ponoszenie podwyższonych kosztów kształcenia ustawicznego zawodowego (wliczone
w koszty personelu). Zostało też uwzględnione istotne podwyższenie wynagrodzeń
w ostatnich latach. Natomiast wynagrodzenia przewidziane przez Odwołującego nie
pozwalają na pozyskanie pracowników lokalnie lub na pozyskanie pracowników
o wymaganych kwalifikacjach.
2) Koszty konserwacji stałe (7,5 milionów złotych rocznie): wskazane koszty składają się
głównie z utrzymania bieżącego oraz tzw. ciężkiej konserwacji (heavy maintanance).
Konserwacja Instalacji tego typu ma za zadanie utrzymanie majątku przedsiębiorstwa
powierzonych w zarząd bez zarzutu. Jak wymaga tego PFU, instalacja powinna po 25 latach
zostać doprowadzona do stanu, w którym miałaby osiągi odpowiadające nowym instalacjom.
W swojej ofercie Przystępujący uwzględnił, że Instalacja ma możliwość, pod warunkiem
należytej konserwacji, funkcjonowania przez 40 lat bez względu na rzeczywistą ilość
przetwarzanych odpadów. Z tego wynika poziom nakładów na konserwację założony przez
Przystępującego w jego ofercie. Poziom kosztów stałych w istotny sposób uwarunkowany
jest koniecznością utrzymania poziomu osiągów Instalacji, bez względu na ilość
przetwarzanych odpadów. Odwołujący, przy założeniu przyjętego niskiego poziomu kosztów
konserwacji nie będzie w stanie utrzymać majątku zakładu w należytym stanie bez względu
na rzeczywistą ilość przetwarzanych odpadów.
Część kosztów należy ponieść bez względu na tonaż przetwarzanych odpadów: czyszczenie
kotłów i sprzętu, utrzymanie i czyszczenie budynków, sprzętu przyjmującego odpady
trafiające do zakładu, kompresorów powietrza, tablic elektronicznych, systemów
przeciwpożarowych, oświetlenia zakładu, systemu sterowania, systemu videomonitoringu,

systemu ściekowego, kontroli bezpieczeństwa oraz utrzymania analizatorów dymów.
Wskazane koszty stałe stanowią 24% wydatków przedsięwzięcia.
Można wyróżnić 3 główne pozycje, które mają wpływ na wydatki w zakresie utrzymania: 1)
turbina, której część stała stanowi 95%, a nie 13% wydatków przedsięwzięcia; 2) kocioł,
którego część stała stanowi 75%, a nie 27% wydatków przedsięwzięcia; 3) czyszczenie
dymów typu półwilgotnego (turbina funkcjonująca niezależnie od obciążenia) plus sekcja
kończenia (zużycie zależne jedynie w niewielkim stopniu od obciążenia), którego część stałą
stanowi 80%, a nie 6% wydatków przedsięwzięcia. Suma powyższych wydatków zawartych
w realizowanym projekcie uzasadnia poziom minimalny części stałej w wysokości 70%.
Ponadto Przystępujący założył koszty ubezpieczeń na poziomie 1,5 miliona złotych rocznie.
Program ubezpieczeń przyjęty przez Zamawiającego jest szczegółowy i wspólny dla
wykonawców (Warunki kontraktowe rozdział 19, aneks 10. PFU Wymogi Ubezpieczeniowe,
§ 2). Przystępujący korzysta z korzystnych warunków ubezpieczeniowych na rynku
europejskim, korzystając z renomowanych ubezpieczycieli specjalizujących się
w ubezpieczeniach tego typu przedsięwzięciach. Wskazane koszty ubezpieczeń stanowią
w 100% koszty stałe i jako takie zostały ujęte w ofercie Przystępującego.
Koszty stałe zużycia energii zostały oszacowane na 0,7 milionów złotych rocznie. Sposób
korzystania z energii przez instalację tego typu przejawia się na kilka sposobów. Jednym
z najważniejszych składników zużycia stałego energii jest zużycie paliwa na poziomie
palników podczas uruchamiania i wyłączania instalacji. Takie przerwy eksploatacyjne nie są
powiązane ze skalą funkcjonowania zakładu. Konserwacja zarówno w zakresie zapobiegania
awariom, jak i w zakresie usuwania ewentualnych awarii jest konieczna (por. uwagi
poprzednie), a funkcjonowanie palników wynika z regulacji europejskich (temperatura
minimalna 850°C).
Koszty stałe taboru kolejowego, narzędzi, materiałów administracyjnych (0,5 milionów
złotych rocznie): wskazana pozycja odnosi się do pozycji kosztów stałych, obejmujących
istotną liczbę różnych elementów. Obejmuje ona tabor kolejowy, flotę samochodową, całość
sprzętu i komputerów biurowych zakładu, ruchomości oraz narzędzia przemysłowe.
Odwołujący opiera się na ekspertyzie Pöyry, by uzasadnić przyjęty przez siebie poziom
kosztów stałych i zmiennych. Pöyry jednak jest biurem projektowym, a nie podmiotem
zajmującym się eksploatacją instalacji, bez doświadczeń na rynku polskim. Wobec
powyższego przyjęte tam wartości i poziomy odnoszące się do szczegółowej kalkulacji
kosztów eksploatacji, nie powinny być brane pod uwagę dla uzasadnienia wartości, które
powinny zostać uwzględnione w warunkach polskich.

Ad. zarzutu nr 5: Istota zarzutu sprowadza się do stwierdzenia przez Odwołującego, iż
P
rzystępujący miał rzekomo podać w załączniku nr 3 do oferty („Deklarowana ilość energii

elektrycznej i cieplnej”) w kolumnach „Moc ZTPO na potrzeby produkcji ciepła” zawyżone
dane dotyczące mocy turbiny na potrzeby produkcji ciepła w zakładzie. Odwołujący twierdzi,
iż podane dane dotyczące produkcji ciepła w zakładzie nie są osiągalne z uwagi na
równoległą produkcję w zakładzie energii elektrycznej. Zarzut ten jest bezzasadny.
Przy wypełnianiu kolumn „Wytwarzanie ciepła przez instalację dla GPEC” Przystępujący
uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego, w tym w szczególności: a) wymagania
dokumentów przetargowych, w szczególności decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
PFU, załącznik 7 do PFU oraz pytania i odpowiedzi nr 84 dot. warunków temperatury
otoc
zenia, jakie należy uwzględnić przy obliczaniu wartości w załączniku nr 3 oraz
b) Dokument Referencyjny dla najlepszych dostępnych technik dla spalania odpadów
(BREF) z sierpnia 2006 roku (najbardziej aktualna wersja dostępna obecnie), w tym m.in.
sekcji:
2.4.4.5 „Kondensacja spalin”, 2.4.4.6 „Pompy ciepła”, 4.3.2 „Redukcja strat energii:
straty gazów spalinowych”. W oparciu o powyższe dokumenty określono proces, jaki ma
zostać zastosowany oraz, między innymi, określono zastosowanie i parametry parowej
turbiny kondensacyjno-upustowej.
Przystępujący przeprowadził obliczenia bilansu cieplnego/masowego korzystając
z profesjonalnego oprogramowania firmy Thermoflow, oprogramowania używanego przez
członka konsorcjum Przystępującego, spółkę TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia oraz
większość firm konkurencyjnych, producentów turbin, jak również inwestorów i uczelni
wyższych itp. dla celów prognozowania wydajności instalacji spalania, odzysku ciepła
i kogeneracji, sprawdzenia ich pracy w warunkach projektowych i zmiennych. Ponadto wyniki
obliczeń dokonane w programie Thermoflow zostały zweryfikowane z producentem
głównego kotła i turbiny parowej. Przystępujący ma zatem pewność, że wydajności
określone w załączniku nr 3 do oferty są osiągalne zarówno z perspektywy termodynamiki,
jak i z punktu widzenia dostawców urządzeń, niezbędne urządzenia są dostępne na rynku,
a wartości określone w załączniku nr 3 do oferty są wiarygodne i osiągalne.
Przedłożona przez Odwołującego opinia „Ekspertyza dotycząca wykonalności instalacji do
równoczesnego wytwarzania energii elektrycznej i ciepła użytkowego konsorcjum Astaidi”
sporządzona przez prof. S. z Uniwersytetu w Hanoverze zawiera szereg daleko idących
uproszczeń i założeń nieopartych na faktach oraz pomija, nieznane Odwołującemu,
założenia techniczne przyjęte przez Przystępującego, a tym samym prowadzi do błędnych
wniosków, co do możliwości osiągnięcia wartości produkcyjnych deklarowanych
i zweryfikowanych przez Przystępującego. Ekspertyza obarczona jest też istotnym błędem –
sprawność kotła została obliczona w oparciu o równanie termodynamiczne, które nie
uwzględnia przepływów ciepła w wyniku podgrzewania powietrza spalającego.
Podgrzewanie powietrza jest standardową praktyką w instalacji termicznego przekształcania
odpadów i jest określone w dokumencie BREF, na przykład w punkcie 2.4.4.3 Wstępne

podgrzewanie powietrza spalającego. Wstępne ogrzewanie pierwotnego powietrza
spalającego może mieć pozytywny wpływ na ogólną wydajność energetyczną w przypadku
produkcji energii elektr
ycznej. Ponadto powszechnie stosowaną międzynarodową zasadą
obliczania sprawności kotła jest norma EN 12952-15:2003 („Kotły wodnorurowe i urządzenia
pomocnicze
– część 15: Badania odbiorcze” (Polska PN-EN 12952-15, Norma Europejska
12952-
15:2003), które zostały pominięte i nie zostały zastosowane na potrzeby sporządzenia
ekspertyzy. W związku z powyższym dane podane przez Przystępującego są w pełni
osiągalne, a sporządzona ekspertyza nie odnosi się do mających zastosowanie warunków
umownych i wymagań Zamawiającego obowiązujących w postępowaniu oraz
międzynarodowych norm.
Za bezzasadne należy zatem uznać twierdzenie Odwołującego jakoby Przystępujący
zamierzał sfałszować (podwyższyć) zaprezentowane dane dotyczące ilości ciepła, które
będzie mogło być zbywane do GPEC, jak również bezzasadne jest twierdzenie, jakoby
podane przez Przystępującego dane nie odpowiadały realnemu osiągalnemu poziomowi
sprzedaży ciepła przez zakład.

Ad. zarzutu nr 6: Odwołujący zarzucił Przystępującego niewłaściwe wypełnienie załącznika
Tabela Elementów Scalonych poprzez wskazanie liczby środków trwałych danego typu,
które zostaną zużyte w Zakładzie, podczas gdy było wymagane podanie faktycznej liczby
środków trwałych faktycznie planowanych przez oferenta do użycia w zakładzie. Zarzut ten
jest bezzasadny, nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania i pomija cel
sporządzenia i przedłożenia Tabeli Elementów Scalonych wraz z ofertą wykonawcy.
Zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jak i odpowiedzi Zamawiającego
udzie
lone na etapie wyjaśnień specyfikacji potwierdzają prawidłowość oferty
Przystępującego w tym zakresie i całkowitą bezzasadność zarzutów Odwołującego.
„Tabela Elementów Scalonych – Środki Trwałe” jest prostym zestawieniem pozycji
obejmującym całą instalację; całkowita kwota podana w tej tabeli odpowiada ryczałtowej
wartości prac do wykonania. Zestawienie to, którego wzór przygotował Zamawiający, składa
się z 204 pozycji, i chociaż jest dość szczegółowe, nie jest porównywalne ze szczegółowym
przedmiarem robót, który będzie składał się z tysięcy elementów. Oczywiste jest, zatem, że
każdy pojedynczy element można uznać za „układ (system)” zawierający wszystkie tworzące
go pojedyncze części składowe, takie zestawienie zostanie przygotowane na etapie realizacji
um
owy. Na przykład w przypadku wagi pomostowej (poz. 1) w kolumnie ilość, wartość „1” nie
oznacza dostawy pojedynczej wagi pomostowej, ale kompletny układ wag zgodnie z PFU.
Wyraźnie wynika to z podanej wartości wag, która nie może stanowić wartości jednej wagi
pomostowej. Twierdzenie, że wartość jednostkowa odnosi się do układu, a nie jednej części
składowej potwierdza pozycja „rusztowiny” (poz. 14), w której wartość jednostkowa

przekracza 11 mln zł. Jasne jest, że cena nie może być ceną za jedną rusztowinę (kawałek
stali o wadze ok. 50 kg), ale jest ceną za cały układ rusztowin. To samo dotyczy innych
przykładów przytoczonych przez Odwołującego. Ta sama interpretacja została zastosowana
przez Odwołującego w odniesieniu do niektórych pozycji w tabeli, np. poz. 66, 118, 128, 138
i 144 (ściany), w którym to przypadku w kolumnie ilość podano wartość „1” dla całego układu
ścian każdego budynku.
Wartości jednostkowe i całkowite w tabeli sporządzonej przez Przystępującego odnoszą się
do pozycji składających się z kompleksowych układów, które w pełni odzwierciedlają
wymagania PFU i obowiązujących przepisów. Tym samym ilość odnosi się do układu, a nie
do mnogości elementów. Prawidłowość działań Przystępującego potwierdza umowa oraz
wyjaśnienia przekazane przez Zamawiającego na etapie odpowiedzi, bowiem przedmiary
oraz kosztorys robót stanowiący rozwinięcie Tabeli Elementów Scalonych zostanie
przekazany przez wykonawcę dopiero na etapie realizacji umowy.
Zgodnie z definicją „Robót” zawartą w umowie, roboty oznaczają Roboty Stałe oraz Roboty
Tymczasowe, lub którekolwiek z nich według potrzeb oraz Instalację. Zgodnie z definicją,
„Instalacja” to ogół obiektów budowlanych, maszyn, urządzeń oraz innych elementów
składających się na instalację do termicznego przekształcania Frakcji, która zostanie
zaprojektowana, wybudowana i eksploatowana na podstawie niniejszej Umowy na
Nieruchomości. Zgodnie z punktem 1.9. 3 lit. b umowy, wykonawca „w ciągu 21 dni od
Polecenia Rozpoczęcia Robót Wykonawca dostarczy Zamawiającemu kosztorys Robót,
stanowiący rozwiniecie Tabeli Elementów Scalonych w stopniu umożliwiającym rozliczenia
wykonywanych robót zawierający co najmniej ceny jednostkowe poszczególnych robót i ich
ilości”.
Podobnie, opisując mechanizm płatności z tytułu wykonanych robót, Zamawiający wskazuje
w pkt. 14.4.2 umowy, że „podstawą określenia należnej płatności w Przejściowych
Świadectwach Płatności w Okresie Projektowania i Budowy w odniesieniu do Ceny
Kontraktowej za Budowę będą ceny jednostkowe wskazane dla danego elementu
w kos
ztorysie sporządzonym na podstawie i w rozwinięciu Tabeli Elementów Scalonych
zgodnej z Oferta i faktyczne ilości wykonanych Robót, lecz nie więcej niż 90% Ceny
Kontraktowej za Budowę”.
Ponadto, prawidłowość sporządzenia Tabeli Scalonej, potwierdza odpowiedź 127
Zamawiającego, w której potwierdzono, że szczegółowy przedmiar robót będzie wymagany
w późniejszym terminie w fazie projektowania. Twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący
obniżył wycenę kosztem zasad branżowych jest w sposób oczywisty bezzasadny i nie
znajduje potwierdzenia w ofercie, która została sporządzona prawidłowo, rzetelnie i zgodnie
z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i doświadczeniem wykonawcy.

Ad. zarzutu nr 7: Odwołujący twierdzi, iż oferta Przystępującego jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ponieważ w rubryce 65. tabeli „Fundusz
Odtworzeniowy” (część Tabeli Elementów Scalonych) oraz w załączniku 8 do oferty „Nakłady
inwestycyjne i odtworzeniowe” zawarto sprzeczne dane dotyczące roku, w którym dojdzie do
wymiany serwera, tj. w rubryce 65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” wpisano rok 2034, zaś
w załączniku nr 8 rok 2036. Powyższy zarzut należy uznać za bezzasadny.
Zgodnie z załącznikiem „Tabela Elementów Scalonych – Środki Trwałe” wskazano pozycję
„Serwer”. Jednocześnie, w tym samym wierszu, w kolumnie „Techniczny okres użytkowania”
podano wartość „15” (lat), zaś w kolumnie „Wartość jednostkowa” wskazano wartość tego
środka trwałego: 220.726 PLN. Oznacza to, iż środek trwały – serwer będzie wymieniony po
15 latach, bo taki jest jego okres technicznego zużycia. Jednocześnie wartość nakładów
(wymiany) serwera jako środka trwałego została podana w załączniku nr 8 do oferty –
„Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe” rok kalendarzowy: 2036 (20 rok od rozpoczęcia
budowy, 15 rok eksploatacji instalacji) oraz w „Planie Odtworzeniowym” (tabela Elementów
Scalonych) rok 2034 (15 rok eksploatacji instalacji), a więc zadeklarowany okres wymiany
serwera jest spójny z wartością „15” lat podaną w kolumnie „Techniczny okres użytkowania”.
W zakresie rozbieżności w latach wymiany: rok 2036 i rok 2034 Przystępujący wyjaśnił, iż ta
różnica wynika z wartości (lat) podanych przez Zamawiającego w treści załączników:
w załączniku nr 8 „Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe” datą początkową jest rok
kalendarzowy „2017” jako rok rozpoczęcia projektowania i budowy, które planowane jest na
5 lat, zaś pierwszy rok eksploatacji przypada w tym załączniku w roku 2022; zaś w „Planie
Odtworzeniowym” (tabela Elementów Scalonych) rok początkowy to rok 2020 jako rok
rozpoczęcia eksploatacji zakładu. Wartości (lata) zawarte w załącznikach był elementem
tabeli sporządzonej przez Zamawiającego i nie są one ze sobą zbieżne, a wykonawca nie
mógł w ich treść ingerować. Stąd właśnie wynika rozbieżność polegająca na wskazaniu
w jednej tabeli wymiany serwera w roku 2036, zaś w drugim załączniku w roku 2034.
Faktycznie nie można jednak mówić o jakiejkolwiek rozbieżności w treści oferty
Przystępującego, ponieważ w obu przypadkach wymiana serwera została zadeklarowana po
15 latach od rozpoczęcia eksploatacji zakładu. Sam Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił
w odpowiedzi na pytanie nr 90 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż numeracje
lat podane w tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” (Plan Odtworzeniowy) są wartościami
wyłącznie przykładowymi: „Zamawiający wyjaśnia, że wartość 2020 w komórce F5
w Załączniku 3 do Tabeli elementów scalonych (Plan wymiany) jest wartością przykładową”.
W istocie nie można bowiem w sposób wiążący ustalić, kiedy rozpocznie się projektowanie
i budowa instalacji i czy będzie to rok 2017, jak Zamawiający założył w treści załącznika nr 8.
Z powyższych względów w treści oferty Przystępującego nie występują żadne rozbieżności
co do daty wymiany serwera, bo nastąpi ona po 15 latach od rozpoczęcia eksploatacji

zakładu, zgodnie z podaną wartością „Techniczny okres użytkowania”, a brak korelacji
w datach wymiany podanych w załącznikach trok 2034 i 2036) wynika wyłącznie z treści
samych załączników i braku korelacji pomiędzy zawartymi tam datami rozpoczęcia
eksploatacji.

Ad. zarzutu nr 8: Zgodnie z twierdzeniem Odwołującego oferta Przystępującego ma być
niezgodna pkt. 1.4 PFU, ponieważ zadeklarowany przez Przystępującego poziom zużycia
energii elektrycznej na potrzeby własne zakładu (Ezr), poziom zużycia wody w Zakładzie
oraz ilość ścieków wobec używanej w Zakładzie wody nie uwzględnia zastosowania
oczekiwanych przez Zamawiającego najlepszych rozwiązań dostępnych na rynku (BAT)
Dokument Referencyjny dla najlepszych dostępnych technik dla spalania odpadów (BREF)
z sierpnia 2006 roku w zakresie redukcji tych poziomów.
Zapotrzebowanie na energię elektryczną w ofercie Przystępującego w latach 2017-2045
wynosi 0,151 MWh/tonę odpadów. Dokumenty dotyczące najlepszych dostępnych technik
(B
REF) nie określają dokładnie poziomu zużycia energii elektrycznej przy zastosowaniu
technologii oczyszczania spalin (metoda półsucha + sucha) wymaganej przez
Zamawiającego, w tabeli nr 4.15 (str. 282 BREF) podaje się jedynie zakres zapotrzebowania
na energ
ię elektryczną na poziomie 0,062 do 0,257 MWh/tonę odpadów. Zaś w rozdziale 5.2
BREF „Szczególne BAT dla spalania odpadów komunalnych” stwierdzono: „...zasadniczo
wyróżnia się też dla spalania odpadów komunalnych następujące BAT: Ograniczanie
zapotrzebowan
ia instalacji na energię (wyłączając wstępna obróbkę lub obróbkę
pozostałości) do poziomu zasadniczo poniżej 0,15 MWh/tonę przetwarzanych MSW...”
Uwzględniając, że zużycie energii elektrycznej podane przez Przystępującego obejmuje
także zapotrzebowanie na obróbkę pozostałości (żużlu), zużycie w czasie postoju instalacji
(patrz pytania i odpowiedzi 561) oraz niektóre niestandardowe instalacje powiązane, na
przykład, z systemem ciepłowniczym (patrz pytania i odpowiedzi 562), oczywistym jest, że
oferta Przystępującego zawiera najlepsze dostępne techniki zgodne z dokumentem BREF.
Dodatkowo Odwołujący myli wyniki osiągane przez instalacje EEW z najlepszymi
dostępnymi technikami (BAT) i próbuje przez to wykazać, że nie BAT (BREF), ale parametry
instalacji zarządzanych przez spółki z grupy EEW, do której należy Odwołujący, winny
stanowić poziom referencyjny dla oceny oferty Przystępującego. Aby porównać parametry
zużycia energii podane przez Odwołującego w odwołaniu z parametrami wynikającymi
z oferty Przystępującego, niezbędne jest sprawdzenie, czy wyniki i założenia projektowe są
porównywalne (ten sam rodzaj oczyszczania spalin, te same wymagania dla systemu
ciepłowniczego, ta sama wielkość instalacji itp.).
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej deklarowanego poziomu zużycia
wody i ścieków Przystępujący wskazał, dokument BREF określający najlepsze dostępne

techniki nie określa poziomu zużycia wody przy zastosowaniu technologii oczyszczania
spalin (metoda półsucha + sucha) wymaganej przez Zamawiającego. W BREF znajduje się
jedynie Tabela 4.38 str. 329: „Skutki przenoszenia zanieczyszczeń pomiędzy komponentami
środowiska związane z zastosowaniem pół-mokrej obróbki kwaśnych gazów” (oznacza to to
samo, co metoda pół-sucha, jest to więc wymagana technologia), która nie zawiera jednak
żadnej wartości dla zużycia wody. W komentarzu w tabeli 4.38 wskazano, iż „dane mają na
celu zaprezentowanie typowych przedziałów eksploatacyjnych. Dokładne ilości pozostałości
i ścieków zależą od wielu czynników, w tym od stężeń surowych gazów (powiązanych
z odpadami), tempa przepływu, stężenia odczynników etc.”
Powyższe dowodzi, iż Najlepsze Dostępne Techniki (BAT) nie określają dokładnie parametru
zużycia wody dla instalacji jaka jest przedmiotem postępowania, a w celu określenia
realistycznego zużycia wody należy uwzględnić wszystkie warunki techniczne danej
instalacji. Nie można było dowolnie wybrać technologii stosowanych w instalacji, a tylko
zastosować te określone w PFU, decyzji środowiskowej i dokumentacji przetargowej.
Oczyszczanie spalin ma odbywać się metodą pół-suchą w połączeniu z metodą suchą.
Wykorzystanie układu pół-suchego, z zastosowaniem mleczka wapiennego (tj. roztworu
wodnego o składzie: 90% woda i 10% wapno; procenty zgodnie z decyzją o środowiskowych
uw
arunkowaniach), zakłada wysokie zużycie wody, które nie może wynieść zero, a zatem
jest wyższe niż w przypadku układu suchego, ale układu suchego nie można było
zastosować. Instalacja odazotowania musi być układem selektywnej redukcji
niekatalitycznej. Układ ten wymaga wyższego zużycia wody niż układ selektywnej redukcji
katalitycznej, ale takiego układu nie wolno było zastosować.
Przygotowując ofertę Przystępujący wziął pod uwagę zużycie wody z uwzględnieniem,
między innymi, poniższych kwestii: wydajność instalacji (tony odpadów / rok i godzinę);
wymagana technologia oczyszczania spalin; wymagana technologia odazotowania;
wymagana technologia demineralizacji; zawartość zanieczyszczeń w przekształcanych
odpadach i wymagane poziomy zanieczyszczeń w kominie; inne wymagania umowne,
w szczególności wymagane stężenie mleczka wapiennego przy układzie pół-suchym (10%).
Technologie, które należało zastosować i które mają znaczący wpływ na zużycie wody
zostały określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zarzut, że oferta
Przystępującego nie opiera się na najlepszych dostępnych technikach z powodu podanego
zużycia wody jest całkowicie błędny, czego najlepszym dowodem jest fakt, iż Odwołujący
poza gołosłownym stwierdzeniem, iż parametr zużycia wody w ofercie Przystępującego jest
zawyżony i niezgodny z BAT (BREF) nie odwołuje się do żadnych postanowień tego
dokumentu, tak, aby tę rzekomą niezgodność wykazać. Zadeklarowane przez
Przystępującego maksymalne zużycie wody jest niższe niż zużycie wody dopuszczone
w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Firma Pöyry, której opinię przedstawił Odwołujący, szacuje, że całkowita ilość wody zużytej
w instalacji oferowanej przez Odwołującego wynosi 3500 + 5000 + 35880 = 44.380 m
3
/rok.
W związku z powyższym Odwołujący kwestionuje rzekomo „zawyżone zużycie wody” przez
Przystępującego, a jednocześnie sam próbuje uzasadnić zużycie wody w swojej ofercie na
potrzeby postępowania skargowego prowadzonego przed Sądem w Okręgowym w Gdańsku,
gdzie jeden z zarzutów dotyczył zaniżenia przez niego zużycia wody z sieci miejskiej, które
jest większe niż w ofercie Przystępującego – tym samym Odwołujący sam sobie zaprzecza.

Ad zarzutu nr 9: Odwołujący twierdzi, iż podana w załączniku nr 7 do oferty Przystępującego
wartość czynnika Pr = 5,0% jest nierealistyczna i zaniżona, a rzeczywista ilość odpadów
podprocesowych będzie zdecydowanie wyższa niż 5,0%. Zarzut ten jest całkowicie
bezzasadny.
Całkowita ilość pozostałości Pr = 5,0% odpadów umownych w ofercie Przystępującego jest
zgodna z w
ymaganiami Zamawiającego. W decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
z 30 grudnia 2011 r. obliczono całkowitą ilość pozostałości Pr na poziomie 5,99% odpadów
(14.940 ton z 249.600 ton) przy wartości opałowej odpadów 14,175 MJ/kg.
Wartość Pr = 5% została obliczona przy uwzględnieniu wszystkich wymagań umownych,
w tym w szczególności: 1) charakterystyki odpadów umownych, w tym ich kaloryczności;
2) wymaganą technologię oczyszczania spalin, określoną także w decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach i PFU: o
czyszczanie z użyciem mleczka wapiennego + oczyszczanie
z użyciem wodorotlenku wapnia; oczyszczanie dwustopniowe pozwala uzyskać niższy
nadmiar stechiometryczny, a co za tym idzie mniej pozostałości niż w przypadku
zastosowania wyłącznie mleczka wapiennego; 3) dopuszczalnych emisji.
Przystępujący ustalając wartość czynnika Pr wziął pod zatem pod uwagę wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i PFU, a z powyższych względów wartość Pr =
5%, jest niższa od 5,99% określonej w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a tym
samym również wartość wskazana w ofercie Przystępującego jest całkowicie wiarygodna
i zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do wartości Pr = 7% podanej przez Odwołującego należy zauważyć, iż jest
ona
niezgodna z decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach i nie można jej traktować jako
wartości referencyjnej. Posługując się wartościami z instalacji wskazanych przez
Odwołującego, który próbuje wykazać, iż wartość parametru Pr powinna wynosić 7%,
Odwołujący powołuje się na zarządzane przez niego instalacje w Niemczech. Porównanie
oferty Przystępującego z wynikami osiąganymi przez niektóre instalacje grupy EEW nie mają
jednak żadnego waloru dowodowego ze względu na brak danych i informacji, które są
niezbędne do przeprowadzenia oceny, tj. np. charakterystyka odpadów przetwarzanych
przez te instalacje czy wymagań i parametrów technicznych tych instalacji, które mają

znacznie dla określenia współczynnika Pr oraz czy parametry te są porównywalne
z projektowaną w Gdańsku instalacją. Ponadto podana wartość parametru Pr 7% byłaby
niezgodna z wymaganiami decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdzie podano
parametr maksymalny 5,99%. Przy ocenie instalacji oferowanej przez Przystępującego,
Odwołujący próbuje zdefiniować swoje technologie (i technologie EEW) jako najlepsze
dostępne techniki, abstrahując od wymagań Zamawiającego w postępowaniu, co należy
uznać za niedopuszczalne.

IV Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy
Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść Specyfikacji oraz treść
złożonej przez Przystępującego oferty, a także innych dokumentów występujących
w postępowaniu) nie jest sporny między Stronami. Został on opisany w stanowiskach Stron
i Przystępującego, zatem nie będzie powtarzany w dalszej części uzasadnienia.

Powoływany przez Odwołującego art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
stanowi, że w przypadkach innych niż określone w ust. 1 tego przepisu oraz w zakresie
nieregulowanym w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym do wyboru partnera
prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-
prywatnym stosuje się przepisy Prawo
zamówień publicznych.
Stan prawny obowiązujący w niniejszym postępowaniu – na dzień wszczęcia postępowania,
tj. 17 września 2014 r.

W zakresie zarzutu nr 1
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 41 ust. 1 oraz art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. art. 2 pkt 1 oraz w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie
publiczno-prywatnym poprz
ez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, choć zawiera ona
błąd w obliczeniu ceny w zakresie składnika „Cena Kontraktowa za Projektowanie brutto”,
gdyż Konsorcjum zastosowało do jej obliczenia błędną, nieistniejącą, stawkę podatku VAT

w wysokości ok. 22,3% oraz, w konsekwencji zawiera błąd w obliczeniu całej ceny ofertowej
brutto Izba stwierdziła, co następuje.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że
zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli m.in. pkt 1) jest ona niezgodna
z ustawą; pkt 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; pkt 6) zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Istotna zasada dotycząca ofert, tj. zasada ich niezmienności została wyrażona w art. 87 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zasada ta
ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych („Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”)
Art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że zamawiający poprawia
w ofercie: 1)
oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3)
inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.

Jak wynika ze specyfikacji, wykonawcy w ofercie
zobowiązani byli podać całkowitą cenę
ofertową ze wskazaniem jej składników według następującego podziału:
1) Cena Kontraktowa za Projektowanie: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów
i usług (VAT), c) wartość brutto;
2) Cena Kontraktowa za Budowę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto;
3) Fundusz Odtworzeniowy: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług VAT,
c) wartość brutto;
4) Cena Kontraktowa za Obsługę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto.
Przystępujący w pozycji „Cena Kontraktowa za Projektowanie” podał następujące wartości:
a) netto 9.999.900,00 PLN, b)
podatek od towarów i usług 2.229.977,00 PLN, c) brutto
12.229.8
77,00 PLN, a nie, jak powinien: a) netto 9.999.900,00 PLN, b) podatek od towarów
i usług 2.299.977,00 PLN, c) brutto 12.299.877,00 PLN.

Jak Przystępujący wyjaśnił, nastąpiło to na skutek omyłki pisarskiej i jednocześnie omyłki
rachunkowej, która powstała podczas przepisywania kwoty podatku do formularza
ofertowego
i powtórzenia cyfry „2” zamiast cyfry „9”, a nie z powodu chęci zastosowania
innej niż 23% stawki podatku od towarów i usług.
Z kolei Zamawiający wskazał podobnie, że ze względu na powtarzające się po sobie
podwójne cyfry podczas przeliczania ceny oferty w ramach czynności badania oferty nie
zauważył tego błędu. Jednak po jego wskazaniu w odwołaniu, bez wątpliwości
zakwalifikował ten stan faktyczny jako oczywistą omyłkę o charakterze pisarsko-
-
rachunkowym i poprawił ją w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Również w ocenie Izby zaistniały stan faktyczny należy zakwalifikować jako oczywistą
omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zdaniem Izby jest to omyłka o charakterze rachunkowym, pomimo
że, jak wynika z wyjaśnień, jej podstawą nie jest błąd w obliczeniu, ale wadliwe wpisanie
cyfry, co bardziej odpowiada definicji omyłki pisarskiej. Kwalifikacja ta wynika z tradycji
rachunkowości, w której błędne przepisanie kwoty uznawano za omyłkę rachunkową (np.
błędne przeniesienie podsumowania strony na początek kolejnej strony w tradycyjnych
księgach rachunkowych). Podobnie za omyłkę rachunkową uznawano błędne wpisanie
kwoty słownie (por. uchylony art. 88 ust. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych), choć
logicz
nie jest ona typową omyłką pisarską (pominięcie, przekręcenie lub użycie innego
wyrazu). Kwalifikacja ta nie ma jednak znaczenia praktyczn
ego, ponieważ oba rodzaje tych
omyłek poprawia się na jednakowych zasadach.
W kwestionowanej pozycji podatek od towarów i usług został podany w postaci jego wartości
kwotowej, a nie stawki procentowej. Z tego też powodu jest to wartość liczbowa łatwa do
poprawienia w ramach omyłki rachunkowej – do tego, jak wynika z doświadczenia Izby, taka
sytuacja (błędnego podania kwoty podatku czy kwoty brutto) jest typową omyłką rachunkową
pojawiającą się w ofertach. Błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie podatku od towarów i usług dotyczy raczej
błędnie zastosowanej stawki, a nie podania kwoty (oczywiście błędna stawka podatku może
wynikać bezpośrednio z błędnie podanej kwoty).

Jednak z
daniem Izby w tym stanie faktycznym nie ma podstaw do przyjęcia, że w pozycji
„Cena Kontraktowa za Projektowanie” Przystępujący zamierzał zastosować inną stawkę
podatku od towarów i usług niż 23%, co do której nie było sporu pomiędzy Stronami, że jest
stawką prawidłową.
Nawet najbardziej awangardowy podatnik co do zasady nie stosuje stawek innych niż
określone w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług, jak sporna stawka 22,3%. Jak

wynika z doświadczenia Izby, taka „wartość” stawki wynika co do zasady z dwóch przyczyn:
albo właśnie omyłki rachunkowej przy obliczaniu lub wpisywaniu kwoty, albo z zastosowania
w jednej pozycji różnych stawek podatkowych dla elementów w niej ujętych, np. dla części
dostawy/usługi 23%, a dla części 8% lub 0%. Jak wskazano powyżej, w przedmiotowej
sprawie nie było sporu co do zastosowania w pozycji „Cena Kontraktowa za Projektowanie”
jednej, 23% stawki podatku, zatem druga przyczyna nie ma tu miejsca. Tym samym
zaistniałą sytuację można zakwalifikować jedynie jako oczywistą omyłkę rachunkową,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na fakt, że Zamawiający już poprawił przedmiotową omyłkę przed rozprawą oraz
z uwagi na to, że nie ma ona wpływu na cenę oferty (cena końcowa oferty została podana
prawidłowo) oraz wynik postępowania, Izba nie nakazała Zamawiającemu dokonania żadnej
czynności w tym zakresie.

W zakresie zarzutu nr 2
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 2 pkt 1 oraz
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, podczas gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w zakresie „Ceny
Kontraktowej za Obsługę”, gdyż Przystępujący, obliczając kwotę podatku od towarów i usług
od ceny kontraktowej netto
składnika „Obsługa” zastosował nieprawidłową stawkę podatku
VAT w wysokości 8% Izba stwierdziła, co następuje.

Art. 89 ust. 1 pkt 6 u
stawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający
zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny.
W art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych cenę zdefiniowano jako cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu
o cenach towarów i usług (Dz.U. poz. 915).

W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień publicznych uznaje się, że cena
oferty powinna być ceną brutto, tj. obejmującą podatek od towarów i usług, a błędne
określenie stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak
już wskazano powyżej, wykonawcy w ofercie zobowiązani byli podać całkowitą cenę
ofertową z następującym rozbiciem jej składników:
1) Cena Kontraktowa za
Projektowanie: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów
i usług (VAT), c) wartość brutto;
2) Cena Kontraktowa za Budowę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto;

3) Fundusz Odtworzeniowy: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług VAT,
c) wartość brutto;
4) Cena Kontraktowa za Obsługę: a) wartość netto, b) wartość podatku od towarów i usług
(VAT), c) wartość brutto.
Również z punktu X specyfikacji dotyczącego sposobu obliczenia ceny oferty wynika, że
wykonawcy mieli podać w ofercie nie tylko ceny netto, ale też brutto, niezależnie więc od
tego, że Zamawiający w ramach kryteriów oceny ofert porównywał jedynie ceny netto,
wartości brutto nie można uznać – jak postulował Zamawiający – za zupełnie nieistotne dla
oferty.

Jak zostało podniesione w pismach procesowych oraz podczas rozprawy, w niniejszym
postępowaniu kwestia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług w zakresie składnika
cenowego „Cena Kontraktowa za obsługę” była już przedmiotem orzeczenia Izby w wyroku
z 11 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1536/17, w którym to wyroku Izba uznała, że prawidłową
stawką jest stawka 8%, a nie 23%.
Rzeczywiście, z treści sentencji wyroku oraz jego uzasadnienia wynika, że Izba w niniejszej
sprawie (ocen
iając jednak ofertę Odwołującego, a nie Przystępującego), takie stanowisko
zajęła.

Nie zaistniały tu jednak podstawy do „odrzucenia” zarzutu (pozostawienia zarzutu bez
rozpoznania) ze względu na niewypełnienie przesłanek art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. „odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się”
lub „odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Przedmiotowe odwołanie nie zostało bowiem wniesione
przez tego samego odwołującego, jak też poprzedni wyrok Izby nie dotyczył oferty
Przystępującego, która jest rozpatrywana w niniejszej sprawie, lecz wyłącznie oferty
Odwołującego.

Z tego samego powodu nie można też stwierdzić wprost zaistnienia stanu rzeczy osądzonej.
Niemniej jednak również w ocenie obecnego składu orzekającego Izby stawka podatku od
towarów i usług w wysokości 8% dla pozycji „Cena Kontraktowa za obsługę” jest prawidłowa.
Jak podniesiono, zgodnie z punktem 1.1.84 Warunków Umownych, usługi świadczone przez
wykonawcę w Okresie Obsługi obejmują usługi w zakresie: (i) odbioru Frakcji od RIPOK, (ii)
prowadzenia termicznego przekształcania Frakcji w Instalacji, (iii) produkcji ciepła oraz

energii elektrycznej, (iv) utrzymania i konserwacji Instalacji zgodnie z Wymaganiami
Zamawiającego oraz wykonywanie wszystkich innych obowiązków Wykonawcy
przewidzianych w umowie.
Nie było sporne, że poszczególne elementy tych usług objęte są odmiennymi stawkami
podatku od towarów i usług, a samo świadczenie w ramach usług w Okresie Obsługi uznać
należy za jedno, złożone świadczenie.
Izba w niniejszym postępowaniu, nie oceniając oferty Odwołującego, nie oceniała już, czy
zamawianą usługę w Okresie Obsługi można uznać po prostu za kompleksową usługę
nazwaną w uproszczeniu „prowadzeniem Zakładu” i tym samym możliwe byłoby uznanie za
prawidłową innej stawki podatku – jak miało to miejsce w opiniach przedstawionych przez
Odwołującego. Należy zauważyć, że – jak wynika z doświadczenia Izby – największą
trudnością w stosowaniu jednolitej stawki podatkowej przy usługach kompleksowych jest
ocena tej usługi, gdyż w tych samych stanach faktycznych częstokroć można przyjąć różne
założenia i w związku z tym można dojść do różnych wniosków. Zaś sam charakter ocenny
takiej
sytuacji powoduje, że wynik takiej oceny może być różny, co jest naturalną cechą
oceny. Zatem dużą zaletą postępowania byłoby, gdyby Zamawiający już w specyfikacji
wskazał stawkę, którą wykonawcy mieliby się posłużyć do celów sporządzenia oferty. Należy
t
eż przypomnieć, że obecnie zamawiający dysponują narzędziem do zapobiegania takim
sporom, tj. możliwością wystąpienia o interpretację indywidualną dla celów postępowania
(art. 14s ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa).

Natomiast w zakresi
e ocenianym, tj. oferty Przystępującego, jak już wskazano powyżej, Izba
podzieliła stanowisko i argumentację Przystępującego i uznała, że przyjęcie założenia, iż
wiodącym elementem (i celem) usług w Okresie Obsługi (jak też budowy samej spalarni) jest
zago
spodarowanie odpadów poprzez ich spalanie, jest prawidłowe, a tym samym
prawidłowa jest stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8%. Taki jest zresztą cel
utworzenia Zamawiającego – jako zakładu utylizacji odpadów. Natomiast odzysk energii
elektryczne
j i cieplnej, a następnie jej sprzedaż, jest ubocznym efektem spalania. Z kolei
utrzymanie instalacji spalarni ma charakter służebny w stosunku do samego spalania – bez
sprawnej instalacji usługa nie może być prawidłowo wykonywana.
Tym samym w ofercie Prz
ystępującego Izba nie stwierdziła błędu w obliczeniu ceny
w zakresie n
ieprawidłowo zastosowanej stawki podatku od towarów i usług.

W zakresie zarzutu nr 3
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie
publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która nie
odpowiada treści specyfikacji ze względu na to, że treść załącznika nr 4 pod nazwą

„Wysokość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę Dotacji Unijnej” jest niezgodna
z punktem VIII.3 s
pecyfikacji Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(określającego możliwy do zastosowania przez zamawiającego zakres poprawek oferty).
Poprzez „treść oferty” rozumie się jej zakres merytoryczny, odnoszący się – w skrócie –
głównie do sposobu spełnienia świadczenia oraz wymaganych oświadczeń.

Oświadczeniem wymaganym w ramach przedmiotowego załącznika nr 4 było wskazanie
przez wykonawcę (zadeklarowanie) wartości (kwoty) odpowiedzialności Partnera
Prywatnego za utratę części lub całości Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za które ponosi
on
odpowiedzialność. Oświadczenie to należało zamieścić w kolumnie zawartej tam tabeli.
I Odwołujący, i Przystępujący w swoich ofertach takie oświadczenia (merytorycznie
poprawne) zawarli
– nie było to kwestionowane.

W formularzu cenowym, pod wspomnianą tabelą, Zamawiający zamieścił następujący tekst:
„Minimalna wartość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę części lub całości
Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Partner Prywatny
wynosi 20 000 000 PLN”. Zmieniając specyfikację 17 stycznia 2017 r. Zamawiający dodał
kolejny tekst:
„Maksymalna wartość odpowiedzialności Partnera Prywatnego za utratę
całości lub części Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi
Partner Prywatny będzie przyjęta dla oceny w kwocie nie większej niż 308.720.000 PLN”, nie
przygotow
ał jednak nowego wzoru załącznika nr 4.

Obaj wykonawcy złożyli formularze załącznika nr 4 tylko z jednym z powyższych tekstów,
pomijając drugi. Jednak, jak należy przyznać rację Zamawiającemu i Przystępującemu,
powyższe braki nie mają znaczenia dla poprawności złożonych ofert, ponieważ w formularzu
tym treść oferty odnosiła się deklarowanej kwoty odpowiedzialności Partnera Prywatnego za
utratę części lub całości Dotacji Unijnej z tytułu okoliczności, za które ponosi on
odpowiedzia
lność, a oświadczenie to zawierało się w tabeli. Natomiast pominięte uwagi były
jedynie informacją (przypomnieniem) ze strony Zamawiającego mającą ułatwić złożenie ofert
(aby wykonawcy omyłkowo nie podali nieprawidłowych kwot) i nie stanowią o treści oferty
wykonawcy. Tym samym nie należą do zakresu przedmiotowego objętego dyspozycją art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie mogą stanowić podstawy odrzucenia
oferty.

W zakresie zarzutu nr 4
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie
publiczno-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przy
stępującego, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji ze względu na dokonaną manipulację
w zakresie sposobu podziału wynagrodzenia należnego Przystępującemu w okresie obsługi
Zakładu między część stałą wynagrodzenia oraz część zmienną wynagrodzenia prowadzącą
do sytuacji, w której wynagrodzenie za świadczenia usług w części stałej jest wygórowane,
a cena za część, która może w ogóle nie zostać zlecona, jest znacznie zaniżona, co jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przepis ten odnosi się głównie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). W art. 3 tej ustawy
zdefiniowano pojęcie „czynu nieuczciwej konkurencji”, którym jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Czynami nieuczciwej
konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sp
rzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

W ramach wyceny oferty wykonawcy mieli dokonać podziału wynagrodzenia w okresie
obsługi Zakładu między część stałą wynagrodzenia oraz część zmienną wynagrodzenia,
p
odane kwoty miały też stanowić jeden z elementów oceny punktowej oferty w ramach
kryteriów oceny ofert.
Każdy z wykonawców (Odwołujący oraz Przystępujący) dokonał wyceny danej części
wynagrodzenia według przyjętych przez siebie założeń, przy czym naturalną cechą założeń
do wyceny oferty czy jej pewnego elementu jest, że nie muszą być one identyczne
u wszystkich wykonawców – pewna swoboda jest prawem wykonawców, pod warunkiem, że
założenia te nie były z gruntu nieprawidłowe (jak uznała Izba w wyroku z 11 sierpnia 2017 r.

w stosunku do oferty
Odwołującego). Przy tym każda oferta badana jest w tym zakresie
indywidualnie.

Izba zapoznała się z wyjaśnieniami Przystępującego w zakresie dokonanej przez niego
wyceny i wzajemnego podziału pomiędzy część stałą wynagrodzenia oraz część zmienną
wynagrodzenia, złożonymi w pismach procesowych oraz podczas rozprawy (znaczna część
wyjaśnień została obszernie zacytowana powyżej) i uznała te wyjaśnienia za racjonalne, nie
znajdując w nich oczywiście błędnych założeń.
Tym sa
mym Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że wykonawca ten dokonał
manipulacji w zakresie sposobu podziału wynagrodzenia w okresie obsługi Zakładu między
część stałą wynagrodzenia oraz część zmienną wynagrodzenia prowadzącą do sytuacji,
w której wynagrodzenie za świadczenia usług w części stałej jest wygórowane, a cena za
część, która może w ogóle nie zostać zlecona, jest znacznie zaniżona. W związku
z powyższym Izba nie stwierdziła również popełnienia przez niego czynu nieuczciwej
konkurencji.

W za
kresie zarzutów:
1) zarzutu nr 5
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która nie odpowiada treści
Specyfikacji, ponieważ Przystępujący w załączniku nr 3 w kolumnach „Produkcja ciepła
ZTPO dla GPEC” wskazał ilości energii cieplnej, która będzie sprzedawana Gdańskiemu
Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej sp. z o.o., które faktycznie są niemożliwe do
osiągnięcia;
2) zarzutu nr 8
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przys
tępującego, która nie odpowiada treści pkt. 1.4
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego będącego załącznikiem do Specyfikacji, ponieważ
zadeklarowany przez
Przystępującego poziom zużycia energii na potrzeby własne Zakładu,
poziom zużycia wody w Zakładzie oraz ilość ścieków wobec używanej w Zakładzie wody nie
uwzględnia zastosowania oczekiwanych przez Zamawiającego najlepszych rozwiązań
dostępnych na rynku (Best Available Technology) w zakresie redukcji tych poziomów;
3) zarzutu nr 9
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która nie odpowiada treści
s
pecyfikacji ze względu na wskazanie niższej niż faktyczna ilości odpadów poprocesowych,
które będą powstawać w Zakładzie wobec ilości odpadów, które będą w nim przetwarzane,

chociaż zgodnie z pkt. 2.3 Mechanizmu Wynagradzania Wykonawcy w Okresie Obsługi,
w ofercie
Przystępującego powinna była zostać podana realna ilość odpadów
poprocesowych powstających z odpadów przetwarzanych w Zakładzie Izba stwierdziła, co
następuje.

W ocenie Izby i
stota tych zarzutów jest tożsama (dotyczą one kwestii technicznych), zatem
tożsama jest również podstawa rozstrzygnięcia.

Jak wskazano powyżej, zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (określającego możliwy do zastosowania przez zamawiającego
zakres poprawek oferty w zakresie jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia). Poprzez „treść oferty” rozumie się jej zakres merytoryczny, odnoszący się
– w skrócie – głównie do sposobu spełnienia świadczenia oraz wymaganych oświadczeń.

Złożone przez wykonawców oferty, a więc i oferta Przystępującego, nie zawierały opisu
oferowanych rozwiązań technicznych i technologicznych – takie były założenia
Zamawiającego co do zakresu oferty. Rozwiązania te zostaną zaprojektowane i szczegółowo
opisane w ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Wykonawcy nie podawali też
w ofertach nazw producentów i modeli założonych do użycia urządzeń i sprzętu ani ich
dokładnych parametrów technicznych. Tym samym treść oferty Przystępującego nie zawiera
żadnych informacji, które mogłyby być poddane ocenie w tym zakresie.

Również Odwołujący formułując swoje zarzuty oparł się na założeniach i osiągach
uzyskiwanych przez
spalarnie budowane i eksploatowane w ramach doświadczenia grupy
kapitałowej, do której należy (Odwołujący nie odniósł się nawet do produktów producentów
wskazanych przez Przystępującego podczas rozprawy jako potencjalnie przewidzianych do
użycia przy realizacji zamówienia). Tymczasem bezsporne jest, że Przystępujący nie oprze
się na tych samych rozwiązaniach – przyznano to wprost podczas rozprawy.
Tym samym w istniejącym stanie faktycznym nie było podstaw do uznania że treść oferty
Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– w szczególności wobec braku treści oferty w kwestionowanym zakresie. Z powyższych
powodów, zdaniem Izby, nie można też było ocenić negatywnie (jako niewiarygodnych)
wyjaśnień Przystępującego złożonych w pismach procesowych oraz podczas rozprawy (ich
znaczna część została obszernie zacytowana powyżej).

W zakresie zarzutu nr 6
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-
-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która nie odpowiada
treści specyfikacji, ze względu na niezgodne z pkt. 1.4.2 Wymagań Zamawiającego
w
ypełnienie załącznika do oferty pod nazwą „Tabela Elementów Scalonych”, poprzez
wskazanie liczby
„1” jako liczby środków trwałych danego typu, które zostaną użyte
w Zakładzie, podczas gdy wymagane było podanie liczby środków trwałych faktycznie
planowanych przez oferenta do użycia w Zakładzie Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(określającego możliwy do zastosowania przez zamawiającego zakres poprawek oferty
w zakresie jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia).
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na naczelną zasadę udzielania
zamówień publicznych, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 1.4.2 Wymagań Zamawiającego Tabela
Elementów Scalonych powinna uwzględniać realizację wszystkich elementów zawartych
w umowie
dla Okresu Projektowania i Budowy, tj. wszystkich obiektów wraz z wyposażeniem
oraz czynności i robót budowlanych związanych z ich wykonaniem, zamówieniem, dostawą,
budową, montażem i uruchomieniem, tak, aby elementy te zostały wykonane poprawnie
z punktu widzenia celu, jakiemu mają służyć, zgodnie z prawem, normami, zapisami
projektów wykonawczych i branżowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót
budowlanych. Oznacza to, że jakiekolwiek pominięcia i niezgodności pomiędzy wypełnioną
przez wykonawców Tabelą a Wymaganiami Zamawiającego (i załącznikami do nich, w tym
PFU), będą stanowiły o sprzeczności oferty zawierającej tak wypełnioną Tabelę ze
Specyfikacją.
Jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego oraz Zamawiającego, pierwszy
z nich podał, a drugi odczytał wartości „1” zawarte w kolumnie „Ilość” Tabeli Elementów
Scalonych nie jako jedną sztukę danego urządzenia/sprzętu/elementu, ale jako wymagany
układ, zestaw czy komplet tych urządzeń, sprzętów, czy elementów. Jak wyjaśnił
Przystępujący w przypadku wagi pomostowej (poz. 1) w kolumnie ilość, wartość „1” nie
oznacza dostawy pojedynczej wagi pomostowej, ale kompletny u
kład wag zgodnie z PFU;
podobnie jest w przypadku innych pozycji wymienionych przez Odwołującego w odwołaniu.

Na taki zamiar wskazują ich zdaniem w szczególności wartości tych pozycji, np. ww. pozycji
dotyczącej wag czy pozycji nr 14 „rusztowiny”, w której wartość jednostkowa przekracza 11
mln zł, zatem nie może być ona ceną za jedną rusztowinę, lecz za cały układ rusztowin. Jak
podkreślił Przystępujący, ten sam mechanizm został zastosowany również przez
Odwołującego w odniesieniu do niektórych pozycji Tabeli Elementów Scalonych.
Zamawiający w swoim stanowisku podkreślał, że z jego punktu widzenia istotne jest – i taki
był cel żądania Tabeli Elementów Scalonych w ofercie – podanie w Tabeli ogólnej wartości
środków trwałych w poszczególnych pozycjach, a także okres ich wymiany, a nie ich
konkretna ilość wskazywana w sztukach. Dopiero na końcu realizacji kontraktu Zamawiający
i wykonawca ustalą liczbę środków trwałych, zatem trudno też odnosić się do sztuk
poszczególnych urządzeń. Poza tym w klasyfikacji materiałowej wszystkie wagi mogą
stanowić jeden środek trwały (podobnie jeśli chodzi o inne pozycje).
Nie było też kwestionowane, że wartości poszczególnych pozycji (ich wycena w PLN) zostały
podane prawidłowo, tj. Odwołujący nie wskazywał, iż są nierealne i nie odzwierciedlają
rzeczywistych kosztów tych pozycji, a zatem nie kwestionowano, że w pozycjach tych, jak
np. dotyczącej wag, wyceniono więcej niż jedną wagę (podobnie jeśli chodzi o inne pozycje).

Izba stwierdziła, że Zamawiający w kolumnie „Ilość” nie podał dla poszczególnych pozycji
jednostek miary, które mają zostać zastosowane (sztuki, komplety, kilogramy, metry itd.).
Zdaniem Izby pozycja „ilość” z logicznego punktu widzenia odnosi się więc do jednostki
miary, która ma zastosowanie do danego typu przedmiotu – należy jednak uwzględnić realne
możliwości dokonania tego typu inwentaryzacji sprzętu/urządzeń/elementów na tym etapie
postępowania. Zatem, w ocenie Izby, jakkolwiek wydaje się, że jednostką miary w takich
pozycjach jak
, przykładowo, wagi, powinny być raczej sztuki niż cały układ wag, zatem
podanie liczby sztuk byłoby bardziej poprawne, to jednak nie można nie wziąć pod uwagę
faktu, że ani sam obiekt, ani jego wyposażenie nie zostało jeszcze nawet zaprojektowane.
Izba nie stwierdziła też naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, gdyż Zamawiający w ogóle nie porównywał ofert
w zakresie ilości zaoferowanego sprzętu, np. sztuk wag, a dodatkowo pozostawił
wykonawcom w tym zakresie dużą dowolność wynikającą z faktu, że każdy z nich może
zaprojektować spalarnię według własnego pomysłu (oczywiście zgodnego z założeniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Tym samym podanie, jak to nazwał Przystępujący „układów” zamiast konkretnej liczby sztuk,
kompletów itp., choć mniej poprawne logicznie, nie jest niedopuszczalne czy niezgodne
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak wynika z punktu 1.4.2 Wymagań Zamawiającego, który powołał Odwołujący, Tabela
Elementów Scalonych powinna uwzględniać realizację wszystkich elementów zawartych
w umowie dla Okresu Projektowania i Budowy, tj. wszystkich obiektów wraz z wyposażeniem
oraz czynności i robót budowlanych związanych z ich wykonaniem, zamówieniem, dostawą,
budową, montażem i uruchomieniem, tak, aby elementy te zostały wykonane poprawnie
z punktu widzenia celu, jakiemu mają służyć, zgodnie z prawem, normami, zapisami
projektów wykonawczych i branżowymi specyfikacjami wykonania i odbioru robót
budowlanych. Wyjaśnienia Przystępującego potwierdzają, że, pomimo niezbyt fortunnego
wypełnienia kolumny „Ilość” Tabeli Elementów Scalonych, w ofercie zostały uwzględnione
wymagania Zamawiającego, w tym pełne wyposażenie Zakładu. Tym samym nie
stwierdzono merytorycznej niezgodności pomiędzy treścią oferty Przystępującego a treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie zarzutu nr 7
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o partnerstwie publiczno-
-prywatnym poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, która nie odpowiada
treści pkt. VIII.6 specyfikacji ze względu na to, iż rubryka 65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy”
stanowiąca część „Tabeli Elementów Scalonych” oraz załącznik nr 8 do oferty
Przystępującego pod nazwą „Nakłady inwestycyjne i odtworzeniowe” zawierają sprzeczne
dane dotyczące roku, w którym dojdzie do wymiany serwera, w ten sposób, że w rubryce 65.
tabeli „Fundusz Odtworzeniowy” wskazany jest rok 2034, a załączniku 8 do oferty
Konsorcjum rok 2036 Izba stwierdziła, co następuje.

Zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
(określającego możliwy do zastosowania przez zamawiającego zakres poprawek oferty
w zakresie jej niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia).

Izba stwierdziła, iż w postępowaniu odwoławczym nie był kwestionowany stan faktyczny
w postaci tego, że w ofercie Przystępującego w rubryce 65. tabeli „Fundusz Odtworzeniowy”
(część Tabeli Elementów Scalonych) oraz w załączniku 8 do oferty „Nakłady inwestycyjne
i odtworzeniowe” (obie pozycje dotyczyły tego samego serwera) zawarto odmienne dane
dotyczące roku, w którym dojdzie do wymiany serwera, tj. w rubryce 65. tabeli „Fundusz
Odtworzeniowy” wpisano rok 2034, zaś w załączniku nr 8 rok 2036.
Jak wynika z wyjaśnień Zamawiającego oraz Przystępującego, pomimo powyższej
rozbieżności dat, w ofercie Przystępującego nie występuje wewnętrzna sprzeczność co do

daty wymiany serwera, która w obu przypadkach ma nastąpić po 15 latach od rozpoczęcia
eksploatacji Zakładu, zgodnie z podaną wartością „Techniczny okres użytkowania”, a brak
korelacji w datach wymiany podanych w załącznikach (rok 2034 i 2036) wynika wyłącznie
z treści samych załączników przygotowanych przez Zamawiającego i braku korelacji
pomiędzy zawartymi tam datami rozpoczęcia eksploatacji.
Izba uznała, że stan faktyczny wynikający ze stanowisk Zamawiającego i Przystępującego
znajduje potwierdzenie w dokumentach postępowania: treści specyfikacji oraz oferty
Przystępującego. Rzeczywiście Przystępujący obliczał lata w sposób określony przez
Zam
awiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w poszczególnych
załącznikach, w których odmiennie podano daty, od upływu których należy liczyć okres na
wymianę serwera (na marginesie, z których jedna była wyjątkowo nierealna). Niemniej
jednak
– niezależnie od wskazanych dat – w obu wypadkach był to okres lat 15.

Jak już Izba wskazywała powyżej, zamawiający odrzuca ofertę jako niezgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych wa
runków zamówienia. Przystępujący wypełnił przedmiotowe
załączniki w sposób określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem –
pomimo ich wzajemnej niekompatybilności już na etapie specyfikacji – nie można mówić tu
o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym,
jak wynika z
przywołanej przez Przystępującego odpowiedzi Zamawiającego na prośbę
o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, owej rozbieżności w treści
załączników, nie można uznać nawet za wewnętrzny błąd specyfikacji, ponieważ podane
w nich lata (w rozumieniu dat) są jedynie latami przykładowymi, a dla treści oferty istotne są
lata w rozumieniu okresu następującego po zdarzeniu początkowym.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
• Sygn. akt KIO 1964 / 17 z dnia 2017-10-20