rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-04
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-04
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1978/17
KIO 1978/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z
si
edzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Kolejnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WIMAKS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz D.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą WIMAKS - T.D. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z
si
edzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Kolejnictwa w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WIMAKS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz D.T. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą WIMAKS - T.D. zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe A.P. z siedzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa G. R.G. z siedzibą w Warszawie oraz
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z
siedzibą w Promnie, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z siedzibą w
Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa
G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie, tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z
si
edzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie, na rzecz
zamawiającego: Instytut Kolejnictwa w Warszawie, stanowiącą koszty poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1978/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Kolejnictwa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie kompleksowej termomodernizacji obiektów budowlanych, znajdujących się na
terenie Instytutu Kolejnictwa w Warszawie” (numer: IK.PZ-380-02/UE/PN/17), dalej jako
„Postępowanie”.
Wartość ww. zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17
lipca 2017 r., numer ogłoszenia: 552461-N-2017.
W dniu 19 września 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
A.P.
z siedzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie /dalej jako
„Odwołujący”/ wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że
Od
wołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, pomimo że nie zaistniały
określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w szczególności poprzez:
a)
błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał
z zamiarem lub w warunkach rażącego niedbalstwa [zarzut nr 1],
2) art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, pomimo że nie zaistniały
określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w szczególności poprzez:
a)
błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [zarzut nr 2],
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
[zarzut nr 3],
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnień, w związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego w stosunku
do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy [zarzut nr 4],
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez:
a)
określanie w wezwaniach procedowanych w trybie art. 26 ust. 3 oraz art. 24
ust. 8 ustawy Pzp nierealnych
terminów na złożenie wyjaśnień i dokumentów
[zarzut nr 5].
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
„W trakcie procedury przetargowej do Zamawiającego zostało przesłane przez jednego
z
wykonawców biorących udział w postępowaniu pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 kwestionujące dokumenty złożone przez Odwołującego w postępowaniu, o których
mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy. Na podstawie powyższego Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi
dokumentami, które jednoznacznie potwierdzą prawdziwość informacji podanych w
złożonych przez Odwołującego dokumentach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący poinformował, że przedmiotowe wezwanie winno być procedowane w trybie art.
26
ust. 4 ustawy, a nie jak wskazał Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym
Zamawiający dopuścił się zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy, tj. wezwania w wyznaczonym prz
ez siebie terminie do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Podkreślić należy, iż termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie
wyjaśnień był terminem nierealnym i nielicującym z powagą instytucji publicznej. Trudno
zakładać, że Odwołujący był w stanie przygotować w sposób rzetelny wyjaśnienia oraz
poprzeć je stosownymi dokumentami w ciągu kilku godzin, bowiem przedmiotowe wezwanie
zostało dostarczone w piątek 8.09.2017 r. po godzinie 15:00, a wyznaczony przez
Zamawiającego termin przypadał na poniedziałek na godzinę 11:00. Tym samym w ocenie
Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
W związku z tym, iż dokument potwierdzający spełnienie przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej został
zakwestionowany, Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy Odwołujący
powyższy warunek spełnia czy też nie. W takiej sytuacji właściwym byłoby uznanie
wspomnianych dokumentów za błędne i dalsze prowadzenie postępowania poprzez
zastosowanie wezwania do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Pismem z dnia 13.09.2017 r., znak; IK.PZ-380-02
/IJE/PN/32/17 Zamawiający poinformował
o
wystąpieniu w stosunku do Odwołującego podstaw do wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy, jednocześnie umożliwiając Odwołującemu
przedstawienie dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 14.09.2017 do godziny 9:00.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący złożył wyjaśnienia, zwracając uwagę na brak
podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Ponadto w celu wykazania
rzetel
ności wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Odwołujący przekazał
uzupełniony Wykaz robót budowlanych, dokonując zmiany w kwestionowanej przez
Zamawiającego informacji, przez co potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dot
yczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu złożone wraz z ofertą pozostaje dalej aktualne.
W opinii Odwołującego trudno jest przypisać mu zamierzone działanie, rażące niedbalstwo
lub lekkomyślność, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, gdyż podane
informacje w
Wykazie robót budowlanych miały odzwierciedlenie w dokumentach
pochodzących od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.
Dokument potwierdzający wykonane roboty przechowywany jest jedynie w wersji
elektronicznej. W świetle czasu jaki upłynął od daty wystawienia wspomnianego dokumentu
oraz wielu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego w tym okresie trudno
wymagać od Odwołującego pamiętania dokładnego zakresu robót oraz terminu ich
wykonania. Należy podkreślić, iż Odwołujący dysponuje doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego, nie mniej jednak poprzez niewłaściwe prowadzenie postępowania nie mógł
udowodnić powyższego faktu. Właściwe stosowanie przepisów ustawy przez
Zamawiającego pozwoliłby na przedstawienie stosownych dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy, w ślad za czym Odwołujący miałby dalej szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, „iż w związku z powzięciem wątpliwości
co do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy i tym samym naruszył wspomniany przepis. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, co
oświadczył składając ofertę. Powyższe dowodzi przedstawienie uzupełnionego Wykazu
robót budowlanych potwierdzającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. (…)
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający jako podstawę uzasadnienia faktycznego
wykluczenia użył ustaleń telefonicznych chociaż w danym aspekcie był w posiadaniu
dokumentów na podstawie których winien procedować. Wiele czynności Zamawiającego
było poprzedzonych pismami składanymi przez Podmiot, który uzyskał drugie miejsce
względem punktacji. Wydaje się, że Zamawiający winien sam prowadzić postępowanie,
dokonywać ustaleń we własnym zakresie a nie w sposób bezkrytyczny poruszać się według
ścieżki nakreślanej mu przez jednego z uczestników postępowania ponieważ naraża go to
na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania uczestników
postępowania i zaufania do instytucji publicznej.”
W dniu 27 września 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i w związku z tym o nie uwzględnienie wniosków Odwołującego dotyczących:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2:
„Zarzuty wskazane w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego nie tylko nie straciły na
aktualności, ale – w świetle postępowania wyjaśniającego kontynuowanego przez
Zamawiającego po złożeniu Odwołującemu oświadczenia o wykluczeniu go z Postępowania
– należy uznać, że zarzucenie Odwołującemu jedynie rażącego niedbalstwa w składaniu
informacji koniecznej dla ustalenia spełniania przez niego warunków udziału w
Postępowaniu, było w pełni uzasadnione według stanu wiedzy Zamawiającego w chwili
składania oświadczenia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie nie
w
yczerpywało dalej idącego zarzutu uzasadnionego w świetle ustaleń poczynionych po
złożeniu tego oświadczenia.
W treści uzasadnienie oświadczenia o wykluczeniu Zamawiający sygnalizował, że „do dnia
podjęcia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z Postępowania nie zostało zakończone
postępowanie wyjaśniające dotyczące okoliczności wystawienia listu referencyjnego” z datą
wystawienia 2013-01-
18 (załączonego przez Odwołującego do wykazu robót), gdyż pomimo
niezakończenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie istniały uzasadnione
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Jednocześnie – w ocenie
Zamawiającego – odłożenie wykluczenia Odwołującego z Postępowania do zakończenia
postępowania wyjaśniającego dotyczącego okoliczności wystawienia listu referencyjnego
wiązało się z ryzykiem przekroczenia terminów Postępowania uniemożliwiającego wybór
oferty, zwłaszcza że czynnością konieczną dla zakończenia postępowania wyjaśniającego w
tym zakresie była wizyta przedstawiciela Zamawiającego w biurze Wspólnoty Mieszkaniowej
Barska 11/13 w dniu 2017-09-
14 o godz. 18ºº (…).
Przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej nie tylko potwierdzili ustalenia Zamawiającego
dotyczące zamieszczenia przez Odwołującego w poz. 1 wykazu robót budowlanych
nieprawdziwych informacji o zakresie tych robót oraz terminie ich wykonania, ale także
okaza
li archiwalną dokumentację obejmującą umowę zawartą z członkiem konsorcjum
będącego Odwołującym, M.K., i protokół odbioru końcowego, potwierdzającą te ustalenia.
Przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 potwierdzili także, że oświadczenie
z dnia 2017-09-
01 złożone przez Odwołującego w związku z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień, zawierające nieprawdziwe informacje o zakresie robót oraz terminie ich
wykonania, zostało sporządzone przez Odwołującego i przedłożone do podpisu prezesowi
zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13, który podpisał je bez sprawdzenia
informacji
w nim zawartych, jedynie na podstawie zapewnień przedstawiciela Odwołującego,
że informacje zawarte w tym oświadczeniu są prawdziwe.
W czasie wizyty przedstawiciela Zamawiającego A.T. w biurze Wspólnoty Mieszkaniowej
zostały ujawnione także nowe okoliczności dotyczące listu referencyjnego z datą
wystawienia 2013-01-
18 (…). Okazało się, że Wspólnota Mieszkaniowa Barska 11/13
wystawiła wykonującemu na jej rzecz roboty budowlane członkowi konsorcjum składającego
odwołanie w niniejszym postępowaniu, M.K., list referencyjny, którego kopia jest
przechowywana w archiwum Wspólnoty Mieszkaniowej. Po odnalezieniu kopii tego listu
okazało się, że różni się on listu referencyjnego z datą wystawienia 2013-01-18, którego
potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia została złożona przez Odwołującego
w
Postępowaniu, przy czym zarówno zakres wykonanych prac, jak i termin ich wykonania,
wskazane w treści listu referencyjnego faktycznie wystawionego przez Wspólnotę
Mieszkaniową w dniu 2012-08-03, nie były wystarczające do wykazania przez Odwołującego
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyż zakres prac realizowanych przez firmę
Grupa Dociepleniowa M.K.
nie obejmował wykonania pokryć dachowych o powierzchni
minimum 1.000 m², a ponadto prace te były realizowane w okresie od 30.06.2011 r. do
12.06.2012 r.
, tj. wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Jednocześnie przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13, po zapoznaniu się
z
listem referencyjnym z datą wystawienia 2013-01-18, którego potwierdzona za zgodność
z
oryginałem kopia została złożona przez Odwołującego w Postępowaniu, zaprzeczyli, że list
ten został wystawiony przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13.”
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowód
w
postaci notatki służbowej sporządzonej przez A.T. w dniu 15 września 2017 r. wraz z 5
załącznikami, tj.:
1) k
opią listu referencyjnego z dnia 3 sierpnia 2012 r. wystawionego przez Wspólnotę
Mieszkaniową;
2) k
opią listu referencyjnego przekazanego przez Wykonawcę Instytutowi Kolejnictwa;
3) k
opią oświadczenia z dnia 1 września 2017 r.;
4) k
opią dwóch pierwszych stron umowy o roboty budowlane zawartej w dniu 16
czerwca 2011 r.;
5) k
opią protokołu odbioru – końcowego spisanego w dniu 12 czerwca 2012 r.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający uznał, że ujawnione okoliczności wskazują na
zamierzone
działania Odwołującego przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji
dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu, a ponadto
wyczerpują znamiona przestępstw polegających na podrobieniu dokumentu, wyłudzeniu
poświadczenia nieprawdy i posłużeniu się podrobionym dokumentem i dokumentem
zawierającym poświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego, w
związku z czym Zamawiający złożył w Prokuraturze Rejonowej Warszawa Praga – Południe
zawiadomienie o m
ożliwości popełnienia przez Odwołującego ww. przestępstw.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 i 5:
Zamawiający nie zgodził z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, iż nie wzywał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wezwał Odwołującego trzykrotnie do złożenia wyjaśnień odnośnie tych
dokumentów – pismami z dnia: 29 sierpnia 2017 r., 31 sierpnia 2017 r. oraz 8 września 2017
r., przy czym dwa ostatnie z tych wezwań dotyczyły między innymi informacji złożonych
p
rzez Odwołującego w pozycji nr 1 wykazu robót i były konsekwencją zastrzeżeń
zgłoszonych przez innego wykonawcę uczestniczącego w Postępowaniu oraz – w przypadku
pisma z dnia 8
września 2017 r. – dostarczonej przez tego wykonawcę kopii dokumentu
kwestionującego prawdziwość informacji złożonych przez Odwołującego w pozycji nr 1
w
ykazu robót (pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 z dnia 7 września 2017 r.)
Termin udzielony Odwołującemu był w każdym przypadku wystarczający na udzielenie
wyjaśnień, gdyż ich udzielenie nie wymagało dostępu do innych informacji i dokumentów, niż
znajdujące się w posiadaniu Odwołującego. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący nie wskazał, złożenia jakich to wyjaśnień i dokumentów uniemożliwiło mu
wyznaczenie przez Zamawiającego rzekomo „nierealnych” terminów.
Zamawiający za nietrafny uznał również zarzut, iż prowadził postępowanie niesamodzielnie,
„według ścieżki nakreślonej mu przez jednego z uczestników postępowania”. Wskazał, iż
wystąpienie w stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia zostało przez niego
ustalone po przeprowadz
eniu postępowania wyjaśniającego, które jedynie zostało
zainicjowane na
skutek złożenia zastrzeżeń przez innego wykonawcę. W wyniku ww.
postępowania wyjaśniającego prawdziwość informacji zawartych w piśmie Wspólnoty
Mieszkaniowej Barska 11/13 z dnia 7 września 2017 r. została potwierdzona w rozmowie
telefonicznej
pracownicy Zamawiającego z przedstawicielami Wspólnoty Mieszkaniowej
Barska 11/13. Na dowód powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
notatkę służbową sporządzoną przez Panią M.K. w dniu 14 września 2017 r. Ponadto
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia Odwołującego zawarte w jego piśmie z dnia 11
września 2017 r. utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, ze informacje zawarte w pozycji
1. w
ykazu robót są nieprawdziwe, zwłaszcza że Odwołujący stwierdził, „iż w chwili obecnej
nie sposób jednoznacznie ustalić czy Wykonawca [tj. Odwołujący] spełnia warunek udziału
w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej”, usiłując
w
ten sposób uniknąć potwierdzenia lub zaprzeczenia prawdziwości złożonych przez siebie
informacji koniecznych do ustalenia spełniania przez niego warunków udziału
w
Postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 i 5:
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
w
przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie ma możliwości wezwania wykonawcy, który złożył oświadczenie zawierające
nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
/
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 18 kwietnia 2017 r. (KIO 576/17); 13 kwietnia
2017 r. (KIO 619/17); 4 maja 2017 r. (KIO 734/17) oraz 7 czerwca 2017 r. (KIO 1004/17).
Ponadto Z
amawiający podkreślił, iż nie tylko, jak stwierdził Odwołujący, powziął „wątpliwości
co do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”, ale – po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego – uzyskał pewność co do nierzetelności tych dokumentów
w
prezentowaniu informacji koniecznych dla ustalenia spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu. W takiej sytuacji wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastąpienie
wykazu robót zawierającego nieprawdziwe informacje konieczne dla ustalenia spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, wykazem innych robót, stanowiłoby
nie tylko naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
prz
ez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: WIMAKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa oraz D.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WIMAKS - T.D..
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców (dalej jako „Przystępujący”) do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Po przep
rowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron
oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legityma
cja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
W pkt 7.1.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie
z tym postanowieniem
Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku, jeżeli wykonawca
wykaże, że między innymi (lit. a):
„nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, wykonał w budynkach o dwóch
l
ub więcej kondygnacjach nadziemnych, o kubaturze minimum 20.000 m³ każdy, co najmniej
2 (dwa) zamówienia w każdym z poniższych zakresów:
w
ykonanie ocieplenia ścian zewnętrznych budynków;
wymiana stolarki okiennej
w
ykonanie pokryć dachowych o powierzchni minimum 1.000 m³
(powyższe zamówienia muszą być potwierdzone dowodami, że zostały one wykonane
w
sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone).”
W ramach oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący (każdy z konsorcjantów) złożył
oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w Postępowaniu opisane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. Z
amawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział w dniu 22 sierpnia 2017 r., składając
między innymi wykaz robót budowlanych przygotowany na formularzu zgodnym z
załącznikiem nr 9 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dowodami
dotyczącymi wykonania robót budowlanych wskazanych w ww. wykazie.
W pozycji nr 1 wykazu robót Odwołujący zawarł następujące informacje:
Lp.
Nazwa i adres podmiotu, na
rzecz
którego
roboty
budowlane zostały wykonane
Informacje
uszczegółowiające
zakres
robót
budowlanych
Data(y)
wykonania
(od-do)
1.
Wspólnota Mieszkaniowa
ul. Barska 11/13 Warszawa
Termomodernizacja
budynku
mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w
warszawie o kubaturze powyżej 20.000 m³ oraz
ponad dwóch kondygnacjach naziemnych
polegająca na:
d
ociepleniu ścian zewnętrznych budynku
(pow. 9000 m²),
w
ykonaniu pokryć dachowych (pow. 2150
m²),
w
ymianie obróbek blacharskich.
Od 09.2012
rok
Do 12.2012
rok
Na potwierdzenie informacji zawartych w pozycji nr 1 wykazu O
dwołujący załączył list
referencyjny z dnia 18 stycznia 2013 r. wystawiony według treści tego dokumentu przez
W
spólnotę Mieszkaniową ul. Barska 11/13 w Warszawie. W treści ww. listu zawarto
informację, iż Pan M.K. z siedzibą w Przybyszewie w okresie 09.2012 r. – 12.2012 r. był
wykonawcą termomodernizacji budynku polegającej na:
dociepleniu ścian zewnętrznych budynku (pow. 9000 m²),
wykonaniu pokryć dachowych (pow. 2150 m²),
wymianie obróbek blacharskich budynku.
Ww. list referencyjny został złożony w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2017 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego między innymi
o tym, iż w zakres robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku
mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie nie wchodziło wykonanie
pokrycia dachowego o powierzchni minimum 1 000 m
² , albowiem z informacji uzyskanych
w
administracji ww. Wspólnoty Mieszkaniowej wynika, że „pokrycie wykonała inna firma,
prace nie obejmowały również wymiany stolarki okiennej”.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w
ezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dokumentami,
w zakresie
wskazanym w tym piśmie, tj. między innymi w odniesieniu do pozycji nr 1 wykazu
robót budowlanych z uwagi na to, iż jak wynika z informacji przekazanych przez innego
wykonawcę : „…w zakres wykonanych robót nie wchodziło wykonanie pokrycia dachowego
o
powierzchni minimum 1 000 m², oraz że z informacji uzyskanej w administracji Wspólnoty
Mieszkaniowej
wynika, że pokrycie wykonała inna firma …”. Zamawiający wyznaczył termin
na udzielenie w formie pisemnej odpowiedzi na ww. wezwanie na dzień 4 września 2017 r.,
godz. 10:00.
Pismo to zostało przez Zamawiającego wysłane do Odwołującego drogą
elektroniczną w dniu 31 sierpnia 2017 r. (czwartek) o godz. 13:18.
O
dpowiedź na ww. wezwanie została przez Odwołującego udzielona już w dniu 1 września
2017 r. W odniesieniu do roboty wskazan
ej w pozycji nr 1 wykazu robót Odwołujący
oświadczył, iż „prace prowadzone na budynku przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie
realizowane przez firmę Grupa Dociepleniowa M.K. obejmowały swoim zakresem wykonanie
pokryć dachowych o powierzchni powyżej 1 000 m². Wyżej wymienione roboty w całości
zostały wykonane przez
firmę Grupa Dociepleniowa M.K.. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący złożył dodatkowe oświadczenie uzyskane od Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 w Warszawie
datowane na dzień 1 września 2017 r., zgodnie z którym: „Pan M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w
Przybyszewie ul. Przybyszkowice 57 wykonał pokrycia dachowe o łącznej powierzchni 2150
m² w związku z przeprowadzaną termomodernizacją Naszego budynku w okresie wrzesień
2012 r.
– grudzień 2012 r.”
W trakcie posiedzenie Komisji Przetargowej z
dnia 4 września 2017 r. zastrzeżenia
zgłoszone przez innych wykonawców, w tym Przystępującego, uznano za niezasadne.
Zgłaszający zastrzeżenia zostali o powyższym poinformowani pismami z dnia 4 września
2017 r.
Pismem z dnia
8 września 2017 r. Przystępujący ponownie poinformował Zamawiającego, iż
w zakres robót wskazanych przez Odwołującego w pozycji 1 wykazu robót nie wchodziło
wykonanie pokrycia dachowego o powierzchni minimum 1 000 m
², a ponadto termin
wykonania tych robót wskazany w wykazie jest niezgodny ze stanem faktycznym. Na
potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 w Warszawie
z dnia 7 września 2017 r.
W ww. piśmie z dnia 7 września 2017 r. stwierdzono, iż roboty wykonane przez Grupę
Dociepleniową M.K. polegały na:
d
ociepleniu ścian zewnętrznych budynku (pow. 9000 m²),
o
czyszczenie stropów strychowych ze starej warstwy dociepleniowej, ułożeniu nowej
warstwy dociepleniowej oraz wykonaniu wylewki (pow. 2150
m²),
wymianie
obróbek blacharskich na budynku oraz wymianie okienek strychowych.
Wymienione prace zostały wykonane w okresie od 30.06.2011 r. do 12.06.2012 r.
Ponadto stwierdzono, iż „w oświadczeniu z dnia 01.09.2017 r. dotyczącym prac wykonanych
przez firm
ę Grupa Dociepleniowa M.K. nieprecyzyjnie podano zakres robót oraz termin ich
wykonania. Faktycznie pokrycie dachowe obejmowało tylko pas papy przy obróbkach
blacharskich tj. ok. 500 m², a prace te zostały wykonane w terminie podanym powyżej [od
30.06.2011 r. do 12.06.2012 r.
]. Treść informacji podanych w oświadczeniu z dnia
01.09.2017 r. została przygotowana przez firmę Pana M.K., a z uwagi na to, że oświadczenie
sporządzono poza biurem Wspólnoty, nie zostało uprzednio zweryfikowane w dokumentacji
dotyczącej prac przy dociepleniu budynku. Prawdopodobnie omyłkowo podano w zakresie
robót zamiast „warstwa dociepleniowa strychu wewnątrz oraz wylewki na strychu” zakres
„pokrycia dachowe”. Poza tym nie poinformowano osoby podpisującej w jakim celu firma
Grupa Dociepleniowa M.K.
zamierza wykorzystać ten dokument. W szczególności nie
poinformowano, że oświadczenie to będzie wykorzystane w dokumentacji przetargowej
składanej przy zamówieniu publicznym, na co podpisujący nie wyraził zgody.”
Pismem z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o fakcie
kwestionowania treści dokumentów złożonych na potwierdzenie danych zawartych w pozycji
nr 1 wykazu robót – w odniesieniu do zakresu robót oraz terminu ich wykonania. W związku
z
tym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dokumentami, jednoznacznie
potwierdzającymi prawdziwość informacji podanych w ww. zakresie. Do wezwania zostało
załączone pismo Wspólnoty Mieszkaniowej z dnia 7 września 2017 r. Termin na udzielenie
(w
formie pisemnej) odpowiedzi na to wezwanie został wyznaczony na dzień 11 września
2017 r. /poniedziałek/, do godz. 11. Wezwanie zostało wysłane do Odwołującego drogą
elektroniczną w dniu 8 września 2017 r. /piątek/ o godz. 14:01, natomiast Odwołujący
potwierdził odbiór tego wezwania tego samego dnia, tj. 8 września 2017 r. /piątek/ o godz.
15:23.
Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. Odwołujący udzielił
pismem z dnia 11 września 2017 r. Na wstępnie Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe
wezwanie powinno było zostać wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił również, iż wskazany przez
Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest terminem nierealnym i licującym z powagą
instytucji publicznej. Trudno bowiem zakładać, iż wykonawca jest w stanie przygotować w
sposób rzetelny wyjaśnienia oraz poprzeć je stosownymi dokumentami w ciągu kilku godzin.
Ponadto w piśmie z dnia 11 września 2017 r. Odwołujący stwierdził, iż „Wspólnota
Mieszkaniowa Barska 11/13 w piśmie z dnia 7 września 2017 r. kwestionuje informacje
przedstawione w pozycji 1 „Wykazu robót budowlanych” dotyczące m.in. zakresu robót oraz
okresu ich wykonania. Pragniem
y zwrócić uwagę, że wspomniane informacje zostały podane
na podstawie stosownych dokumentów wystawionych również przez Wspólnotę
Mieszkaniową Barska 11/13. Podkreślenia wymaga fakt, że list referencyjny oraz
oświadczenie z dnia 1 września 2017 r. zostały opatrzone podpisem Prezesa Zarządu
Wspólnoty – Pana K.D.. Natomiast pismo z dnia 7 września 2017 r. opatrzone jest podpisem
Pana A.W.
pełniącego funkcję Członka Zarządu Wspólnoty. W związku z powyższym
powstaje pytanie o zasady r
eprezentacji obowiązujące w ww. Wspólnocie.
Należy podkreślić, iż w chwili obecnej nie sposób jest jednoznacznie ustalić czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej.
(…)
Uwzględniając powyższe rozważania zasadnym będzie uznanie dokumentów pochodzących
od Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 za błędne. Takie działanie pozwoli skorzystać ze
ścieżki postępowania określonej w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) i tym samym wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych”.”
Pismem z dnia 13 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o stwierdzeniu
zaistnienia w stosunku do Odwołującego podstawy do wykluczenia go z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z zamieszczeniem w pozycji nr 1
wykazu robót budowlanych nieprawdziwych informacji dotyczących zakresu wykonanych
robót i terminu ich wykonania. W związku z tym Zamawiający, przed podjęciem decyzji
w sprawie wykl
uczenia, umożliwił Odwołującemu przedstawienie dowodów, o których mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Termin na złożenie ww. dowodów (w formie pisemnej) został
wyznaczony na dzień 14 września 2017 r., do godz. 9:00. Wezwanie to zostało wysłane do
Odwołującego drogą elektroniczną w dniu 13 września 2017 r. o godz. 7:19. Odwołujący
potwierdził odbiór wezwania w dniu 13 września o godz. 7:28.
Odpowiedź na wezwanie z dnia 13 września 2017 r. została przez Odwołującego udzielona
pismem z dnia 14 września 2017 r. Odwołujący stwierdził, iż przedstawione w pozycji nr 1
w
ykazu robót budowlanych informacje mają odzwierciedlenie w liście referencyjnym
wydanym przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13 datowanym na dzień 18 stycznia
2013 roku, w
związku z tym nie sposób przypisać wykonawcy zamierzonego działania,
rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P
zp. Ponadto zakres robót wskazany w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych został
potwierdzony w oświadczeniu złożonym przez Prezesa Zarządu Wspólnoty z dnia 1
września 2017 r. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego trudno jest
jednoznacznie stwierd
zić, że informacje zawarte w pozycji nr 1 ww. wykazu są
nieprawdziwe, tym samym podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pz
p budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości ich zastosowania.
Odwołujący stwierdził także, iż przyjęcie przez Zamawiającego stanowiska odnośnie
złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji na podstawie pisma innego
wykonawcy narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto, w celu wykazania rzetelności wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp, Odwołujący złożył zmieniony wykaz robót budowlanych (zmiana dotyczyła robót
wskazanych w pozycji nr 1)
wraz z listem referencyjnym dotyczącym robót wskazanych w
pozycji 1 (zamieszczonych po raz pierwszy w tym wykazie) oraz dokumentem
potwierdzającym kubaturę budynku wskazanego w pozycji 1 wykazu.
W dniu 14 września 2017 r., w drodze rozmowy telefonicznej, przedstawiciele Wspólnoty
Mieszkaniowej Barska 11/13 w Warszawie
poinformowali pracownicę Zamawiającego, iż:
oświadczenie z dnia 1 września 2017 r. zostało Prezesowi Wspólnoty przedłożone do
podpisu bez poinformowania o celu, do jakiego zostanie ono wykorzystane i zostało
ono podpisane bez weryfikacji zawartych w nim informacji na zasadzie zaufania do
wykonawcy;
informacje, jakie zostały zawarte w piśmie będącym odpowiedzią na zapytanie
Przystępującego, zostały uprzednio zweryfikowane przez Wspólnotę;
ni
e mają wiedzy o istnieniu listu referencyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r.
Pismem z dnia 14
września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję
o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, Zamawiający opisał dotychczasowy przebieg
postępowania wyjaśniającego, a także (między innymi) stwierdził, iż:
„Wykonawca – wbrew prezentowanemu przez niego stanowisku – powinien
sporządzić informację o wykonanych robotach w oparciu o pełną wiedzę odnośnie
wykonanych prze
z niego prac, przez co należy rozumieć przede wszystkim zawartą
umowę o wykonanie tych prac i inne dokumenty związane z procesem budowlanym,
w tym protokoły odbioru, a nie list referencyjny wystawiony przez inwestora”;
„uznając za prawdziwą informację, że Wykonawca sporządzając wykaz robót
budowlanych czerpał wiedzę o zakresie i okresie wykonywanych robót z listu
referencyjnego wystawionego przez inwestora, a
– z uwagi na upływ czasu od
udzielenia tych referencji do złożenia oferty w Postępowaniu – nie pamiętał, że
zawierają one nieprawdziwe informacje odnośnie zakresu wykonanych robót i okresu
ich wykonania, to nie sposób wytłumaczyć inaczej niż jako rażące niedbalstwo tego,
że w czasie gdy odbierał te referencje, tj. w styczniu 2013 roku, nie zauważył
zawa
rtych w nich nieprawdziwych informacji dotyczących robót, które ukończył w
okresie nieznacznie jedynie poprzedzającym czas wystawienia listu referencyjnego”;
n
ie dokonując sprawdzenia prawdziwości przekazanych informacji, jego
postępowanie cechuje rażący brak należytej staranności, zwłaszcza że jako uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał pewną świadomość wagi
informacji zawartych w wykazie robót budowlanych dla oceny spełniania przez niego
warunków udziału w Postępowaniu;
Odwołujący nie potwierdził prawdziwości informacji przedstawionych w pozycji nr 1
wykazu robót budowlanych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty nr 1 i 2 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp]:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wyklucze
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Z przytoczonej regulacji wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawia
niu informacji zamawiający
zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
[przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji [przesłanka 3].
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z przepisu tego wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie konieczne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy polega
jącego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [przesłanka 3].
Przesłanka 1:
Przez przedstawienie inf
ormacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć
w
szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać
z zachowania wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze
ziszczeniem się ww. przesłanki. Skutkiem
zachowania Odwołującego (zawarcie informacji dotyczących termomodernizacji budynku
mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie w pozycji nr 1 wykazu
robót budowlanych) Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że ww. roboty zostały
wykonane w okresie od
września do grudnia 2012 r. i polegały m. in. na wykonaniu pokryć
dachowych /pow. 2150 m²/, co okazało się być niezgodne z rzeczywistością.
Uzasadniając uznanie informacji zawartych przez Odwołującego w pozycji nr 1 wykazu robót
za informacje nieprawdziwe
należy wskazać, iż:
po pierwsze,
okoliczność ta wynika wprost z dokumentów, jakie zostały przez
Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej udostępnione
przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13 w Warszawie, tj. z umowy na realizację
ww. robót budowlanych oraz protokołu odbioru);
po drugie, p
rawdziwość informacji zawartych w ww. dokumentach udostępnionych
przez Wspólnotę Mieszkaniową nie została przez Odwołującego zakwestionowana –
ani w treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwania Zamawiającego, ani
w
trakcie rozprawy przeprowadzonej przed Izbą.
Przesłanka 2:
W
treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu z Postępowania Zamawiający wskazał, iż
w jego ocenie zacho
wanie Odwołującego cechuje rażące niedbalstwo.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp,
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymi
otów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego dzi
ałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasad
y, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Odwołujący stwierdził, iż informacje w pozycji
nr
1 wykazu robót budowlanych przedstawił opierając się jedynie na treści listu
referencyjnego, posiadanego wyłącznie w wersji elektronicznej. W ocenie składu
orzekającego Izby zachowanie Odwołującego odbiega od miernika należytej staranności
profesjonalist
y biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy
są bowiem obowiązani do starannego sprawdzenia wszystkich informacji
zawieranych w
przygotowywanych ofertach, a w szczególności informacji tak doniosłych dla
wyniku
postępowania, jak te potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W
żadnym wypadku nie tłumaczy Odwołującego – na co wskazywał między innymi w treści
odwołania – upływ czasu od realizacji przedmiotowej inwestycji oraz znaczna ilość innych
robót wykonanych w tym okresie. Wykonawca powinien w odpowiedni sposób prowadzić
archiwację dokumentacji związanej z wykonywanymi robotami, tak aby następnie informacje,
które odnośnie takich robót przekazuje zamawiającemu w ramach postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego, odpowiadały rzeczywistości. W przypadku, w którym
wykonawca nie ma
pewności co do prawdziwości określonych informacji, to informacjami
takimi nie może się posługiwać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Należy przy tym wskazać, iż referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji
odnośnie zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na
potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku
robót budowlanych – również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem
informacji o zrealizowanych robotach budowlanych
, usługach lub dostawach, na które
wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia,
powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru.
W związku z tym, iż zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności
profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
należy Odwołującemu przypisać co najmniej winę nieumyślną w postaci niedbalstwa /art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp/. Uwzgl
ędniając to, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu
informacje jedynie w oparciu o lis
t referencyjny posiadany wyłącznie w wersji elektronicznej,
przekazane informacje dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla wyniku
postępowania, a ponadto – pomimo trzech wezwań ze strony Zamawiającego – Odwołujący
ani razu nie zwrócił się do Wspólnoty Mieszkaniowej z prośbą o wgląd do dokumentacji
źródłowej – należy uznać, iż niedbalstwo to było rażące /art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp/.
Przesłanka 3:
Informacje zawarte w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych zostały złożone na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu /art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp/
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w pkt 7.1.2.3. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Informacje
dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu niewątpliwie należy uznać za
mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia /art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp/. Informacje te,
mając bowiem znaczenie dla oceny wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu wpływają na decyzję podejmowaną
przez zamawiającego odnośnie ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
tym samym mają istotne znaczenie w ogóle dla możliwości udzielenie danemu wykonawcy
konkretnego zamówienia.
W konsekwencji zatem ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną przez ustawodawcę zarówno w art. 24
ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp, należało uznać, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z Postępowania na podstawie ww. przepisów, a tym samym zarzuty nr 1 i 2
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzuty nr 3 [naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy]:
Powyższy zarzut jest niezasadny, a jego postawienie w świetle ustalonych okoliczności
faktycznych jest
niezrozumiałe.
Zamawiający bowiem dwukrotnie wystosował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanych informacji
zawartych w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych, tj. pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r.
oraz pismem z dnia 8 wrze
śnia 2017 r., wskazując jako podstawę prawną art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Należy przy tym wskazać, iż po zmianie przepisów ustawy Pzp, wprowadzonych ustawą
noweliza
cyjną z dnia 22 czerwca 2016 r., także regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
podstawę do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. W myśl tego przepisu jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zarzut nr 4 [naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnień, w związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego
w
stosunku do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy]:
S
kład orzekający całkowicie podziela stanowisko wypracowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, iż złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza
możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy 24 ust. 1 pkt 16 oraz
pkt 17 ustawy Pzp z jednej strony oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z drugiej strony
stanowią odrębne i niezależne podstawy wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu
wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazaniu informacji
w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi
towarzyszyć jednoczesne stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania
tych warunków, poprzedzone zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odmi
enne stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, zgodnie z
którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji
potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie
tego warunku. Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi
wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Rato legis
tych uregulowań jest
eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar
wprowadzenia w
błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają
zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
Z
astępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uzna za
niedopuszczalne.
Zarzut nr 5
[naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w
szczególności poprzez określanie w wezwaniach procedowanych w trybie art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
nierealnych terminów na złożenie wyjaśnień i dokumentów]:
W ocenie S
kładu orzekającego Izby terminy, jakie Zamawiający wyznaczał Odwołującemu
na udz
ielenie odpowiedzi na wezwania z dnia 8 oraz 13 września 2017 r. co do zasady
powinny być dłuższe. Licząc wyłącznie dni robocze, termin wskazany w wezwaniu z dnia 8
września 2017 r. w istocie wynosił zaledwie kilka godzin.
Trzeba jednak przy tym wskazać, iż, po pierwsze, wezwanie z dnia 8 września 2017 r. było
już drugim wezwaniem w tej samej sprawie, a konieczność jego ponownego wystosowania
spowodowana była okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. W przypadku
prawidłowego zachowania Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie musiałby ponownie
wzywać go do wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1 wykazu robót.
Po drugie,
co należy podkreślić, wszystkie niezbędne wyjaśnienia i dokumenty powinny
zostać przez Odwołującego przedstawione już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie (z dnia
31 sierpnia 2017 r.).
Tym samym stawianie zarzutu zbyt krótkiego terminu na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 września 2017 r., w sytuacji, gdy samemu doprowadziło
się do konieczności jego ponownego wystosowania, należy uznać za nieuprawnione.
Po trzecie
, wyznaczane przez Zamawiającego terminy nie mają wpływu na ocenę czynności
Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji nie mają również wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem wskazać, iż
w trakcie rozprawy
w odpowiedzi na pytanie, jakie inne wyjaśnienia i dokumenty
przeds
tawiłby Odwołujący, gdyby Zamawiający wyznaczył mu dłuższe terminy na udzielenie
odpowiedzi,
Odwołujący stwierdził, iż zwróciłby się o dokumenty do Wspólnoty
Mieszkaniowej Bars
ka 11/13 w Warszawie. Tymczasem, dokumenty te, udostępnione przez
Wspólnotę Zamawiającemu, potwierdzają nieprawdziwość informacji zawartych pierwotnie w
pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych. Także na wcześniejszym etapie Postępowania,
Odwołujący nie podejmował prób dowiedzenia prawdziwości przekazanych informacji czy też
rzetelności swojego postępowania, lecz ograniczał się do stwierdzenia, iż wobec
sprzeczności treści różnych dokumentów odnoszących się do inwestycji wskazanej w pozycji
nr 1 wykazu robót nie jest możliwe jednoznaczne przesądzenie, które informacje są zgodne
rzeczywist
ością i w związku z tym konieczne jest wezwanie Odwołującego do dokonania
zmiany wykazu
robót budowlanych w zakresie kwestionowanej pozycji nr 1.
W związku z powyższym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku post
ępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami
postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe A.P. z siedzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa G. R.G. z siedzibą w Warszawie oraz
M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z
siedzibą w Promnie, i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z siedzibą w
Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa
G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie, tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.P. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe A.P. z
si
edzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie, na rzecz
zamawiającego: Instytut Kolejnictwa w Warszawie, stanowiącą koszty poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
Sygn. akt: KIO 1978/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Instytut Kolejnictwa w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie kompleksowej termomodernizacji obiektów budowlanych, znajdujących się na
terenie Instytutu Kolejnictwa w Warszawie” (numer: IK.PZ-380-02/UE/PN/17), dalej jako
„Postępowanie”.
Wartość ww. zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17
lipca 2017 r., numer ogłoszenia: 552461-N-2017.
W dniu 19 września 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
A.P.
z siedzibą w Pułtusku, R.G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Grupa
Dociepleniowa G. R.G.
z siedzibą w Warszawie oraz M.K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w Promnie /dalej jako
„Odwołujący”/ wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że
Od
wołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, pomimo że nie zaistniały
określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w szczególności poprzez:
a)
błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał
z zamiarem lub w warunkach rażącego niedbalstwa [zarzut nr 1],
2) art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że
Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania, pomimo że nie zaistniały
określone w tym przepisie przesłanki do wykluczenia, w szczególności poprzez:
a)
błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący składając informację działał
w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [zarzut nr 2],
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
[zarzut nr 3],
4) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnień, w związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego w stosunku
do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy [zarzut nr 4],
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający
zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w szczególności
poprzez:
a)
określanie w wezwaniach procedowanych w trybie art. 26 ust. 3 oraz art. 24
ust. 8 ustawy Pzp nierealnych
terminów na złożenie wyjaśnień i dokumentów
[zarzut nr 5].
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości,
2)
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
„W trakcie procedury przetargowej do Zamawiającego zostało przesłane przez jednego
z
wykonawców biorących udział w postępowaniu pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 kwestionujące dokumenty złożone przez Odwołującego w postępowaniu, o których
mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy. Na podstawie powyższego Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3
ustawy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi
dokumentami, które jednoznacznie potwierdzą prawdziwość informacji podanych w
złożonych przez Odwołującego dokumentach. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
Odwołujący poinformował, że przedmiotowe wezwanie winno być procedowane w trybie art.
26
ust. 4 ustawy, a nie jak wskazał Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Tym samym
Zamawiający dopuścił się zaniechania czynności, do której zobowiązany był na podstawie
art. 24 ust. 4 ustawy, tj. wezwania w wyznaczonym prz
ez siebie terminie do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy. Podkreślić należy, iż termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie
wyjaśnień był terminem nierealnym i nielicującym z powagą instytucji publicznej. Trudno
zakładać, że Odwołujący był w stanie przygotować w sposób rzetelny wyjaśnienia oraz
poprzeć je stosownymi dokumentami w ciągu kilku godzin, bowiem przedmiotowe wezwanie
zostało dostarczone w piątek 8.09.2017 r. po godzinie 15:00, a wyznaczony przez
Zamawiającego termin przypadał na poniedziałek na godzinę 11:00. Tym samym w ocenie
Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
W związku z tym, iż dokument potwierdzający spełnienie przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej został
zakwestionowany, Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy Odwołujący
powyższy warunek spełnia czy też nie. W takiej sytuacji właściwym byłoby uznanie
wspomnianych dokumentów za błędne i dalsze prowadzenie postępowania poprzez
zastosowanie wezwania do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Pismem z dnia 13.09.2017 r., znak; IK.PZ-380-02
/IJE/PN/32/17 Zamawiający poinformował
o
wystąpieniu w stosunku do Odwołującego podstaw do wykluczenia go z postępowania na
podstawie art. 24 ust, 1 pkt 16 i 17 ustawy, jednocześnie umożliwiając Odwołującemu
przedstawienie dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy w nieprzekraczalnym
terminie do dnia 14.09.2017 do godziny 9:00.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący złożył wyjaśnienia, zwracając uwagę na brak
podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. Ponadto w celu wykazania
rzetel
ności wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Odwołujący przekazał
uzupełniony Wykaz robót budowlanych, dokonując zmiany w kwestionowanej przez
Zamawiającego informacji, przez co potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu
dot
yczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Tym samym oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu złożone wraz z ofertą pozostaje dalej aktualne.
W opinii Odwołującego trudno jest przypisać mu zamierzone działanie, rażące niedbalstwo
lub lekkomyślność, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy, gdyż podane
informacje w
Wykazie robót budowlanych miały odzwierciedlenie w dokumentach
pochodzących od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.
Dokument potwierdzający wykonane roboty przechowywany jest jedynie w wersji
elektronicznej. W świetle czasu jaki upłynął od daty wystawienia wspomnianego dokumentu
oraz wielu robót budowlanych wykonanych przez Odwołującego w tym okresie trudno
wymagać od Odwołującego pamiętania dokładnego zakresu robót oraz terminu ich
wykonania. Należy podkreślić, iż Odwołujący dysponuje doświadczeniem wymaganym przez
zamawiającego, nie mniej jednak poprzez niewłaściwe prowadzenie postępowania nie mógł
udowodnić powyższego faktu. Właściwe stosowanie przepisów ustawy przez
Zamawiającego pozwoliłby na przedstawienie stosownych dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy, w ślad za czym Odwołujący miałby dalej szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.”
Mając na uwadze powyższe Odwołujący podkreślił, „iż w związku z powzięciem wątpliwości
co do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, Zamawiający zaniechał
wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych w trybie art. 26 ust. 3
ustawy i tym samym naruszył wspomniany przepis. Nie ma wątpliwości, że Odwołujący
spełniał warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, co
oświadczył składając ofertę. Powyższe dowodzi przedstawienie uzupełnionego Wykazu
robót budowlanych potwierdzającego wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. (…)
Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że Zamawiający jako podstawę uzasadnienia faktycznego
wykluczenia użył ustaleń telefonicznych chociaż w danym aspekcie był w posiadaniu
dokumentów na podstawie których winien procedować. Wiele czynności Zamawiającego
było poprzedzonych pismami składanymi przez Podmiot, który uzyskał drugie miejsce
względem punktacji. Wydaje się, że Zamawiający winien sam prowadzić postępowanie,
dokonywać ustaleń we własnym zakresie a nie w sposób bezkrytyczny poruszać się według
ścieżki nakreślanej mu przez jednego z uczestników postępowania ponieważ naraża go to
na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania uczestników
postępowania i zaufania do instytucji publicznej.”
W dniu 27 września 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie i w związku z tym o nie uwzględnienie wniosków Odwołującego dotyczących:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania oraz nakazania
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadniając powyższe stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje:
W odniesieniu do zarzutu nr 1 i 2:
„Zarzuty wskazane w treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego nie tylko nie straciły na
aktualności, ale – w świetle postępowania wyjaśniającego kontynuowanego przez
Zamawiającego po złożeniu Odwołującemu oświadczenia o wykluczeniu go z Postępowania
– należy uznać, że zarzucenie Odwołującemu jedynie rażącego niedbalstwa w składaniu
informacji koniecznej dla ustalenia spełniania przez niego warunków udziału w
Postępowaniu, było w pełni uzasadnione według stanu wiedzy Zamawiającego w chwili
składania oświadczenia o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania i jednocześnie nie
w
yczerpywało dalej idącego zarzutu uzasadnionego w świetle ustaleń poczynionych po
złożeniu tego oświadczenia.
W treści uzasadnienie oświadczenia o wykluczeniu Zamawiający sygnalizował, że „do dnia
podjęcia decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z Postępowania nie zostało zakończone
postępowanie wyjaśniające dotyczące okoliczności wystawienia listu referencyjnego” z datą
wystawienia 2013-01-
18 (załączonego przez Odwołującego do wykazu robót), gdyż pomimo
niezakończenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie istniały uzasadnione
przesłanki do wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Jednocześnie – w ocenie
Zamawiającego – odłożenie wykluczenia Odwołującego z Postępowania do zakończenia
postępowania wyjaśniającego dotyczącego okoliczności wystawienia listu referencyjnego
wiązało się z ryzykiem przekroczenia terminów Postępowania uniemożliwiającego wybór
oferty, zwłaszcza że czynnością konieczną dla zakończenia postępowania wyjaśniającego w
tym zakresie była wizyta przedstawiciela Zamawiającego w biurze Wspólnoty Mieszkaniowej
Barska 11/13 w dniu 2017-09-
14 o godz. 18ºº (…).
Przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej nie tylko potwierdzili ustalenia Zamawiającego
dotyczące zamieszczenia przez Odwołującego w poz. 1 wykazu robót budowlanych
nieprawdziwych informacji o zakresie tych robót oraz terminie ich wykonania, ale także
okaza
li archiwalną dokumentację obejmującą umowę zawartą z członkiem konsorcjum
będącego Odwołującym, M.K., i protokół odbioru końcowego, potwierdzającą te ustalenia.
Przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 potwierdzili także, że oświadczenie
z dnia 2017-09-
01 złożone przez Odwołującego w związku z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień, zawierające nieprawdziwe informacje o zakresie robót oraz terminie ich
wykonania, zostało sporządzone przez Odwołującego i przedłożone do podpisu prezesowi
zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13, który podpisał je bez sprawdzenia
informacji
w nim zawartych, jedynie na podstawie zapewnień przedstawiciela Odwołującego,
że informacje zawarte w tym oświadczeniu są prawdziwe.
W czasie wizyty przedstawiciela Zamawiającego A.T. w biurze Wspólnoty Mieszkaniowej
zostały ujawnione także nowe okoliczności dotyczące listu referencyjnego z datą
wystawienia 2013-01-
18 (…). Okazało się, że Wspólnota Mieszkaniowa Barska 11/13
wystawiła wykonującemu na jej rzecz roboty budowlane członkowi konsorcjum składającego
odwołanie w niniejszym postępowaniu, M.K., list referencyjny, którego kopia jest
przechowywana w archiwum Wspólnoty Mieszkaniowej. Po odnalezieniu kopii tego listu
okazało się, że różni się on listu referencyjnego z datą wystawienia 2013-01-18, którego
potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia została złożona przez Odwołującego
w
Postępowaniu, przy czym zarówno zakres wykonanych prac, jak i termin ich wykonania,
wskazane w treści listu referencyjnego faktycznie wystawionego przez Wspólnotę
Mieszkaniową w dniu 2012-08-03, nie były wystarczające do wykazania przez Odwołującego
spełniania warunków udziału w Postępowaniu, gdyż zakres prac realizowanych przez firmę
Grupa Dociepleniowa M.K.
nie obejmował wykonania pokryć dachowych o powierzchni
minimum 1.000 m², a ponadto prace te były realizowane w okresie od 30.06.2011 r. do
12.06.2012 r.
, tj. wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Jednocześnie przedstawiciele Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13, po zapoznaniu się
z
listem referencyjnym z datą wystawienia 2013-01-18, którego potwierdzona za zgodność
z
oryginałem kopia została złożona przez Odwołującego w Postępowaniu, zaprzeczyli, że list
ten został wystawiony przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13.”
Na potwierdzenie powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie dowód
w
postaci notatki służbowej sporządzonej przez A.T. w dniu 15 września 2017 r. wraz z 5
załącznikami, tj.:
1) k
opią listu referencyjnego z dnia 3 sierpnia 2012 r. wystawionego przez Wspólnotę
Mieszkaniową;
2) k
opią listu referencyjnego przekazanego przez Wykonawcę Instytutowi Kolejnictwa;
3) k
opią oświadczenia z dnia 1 września 2017 r.;
4) k
opią dwóch pierwszych stron umowy o roboty budowlane zawartej w dniu 16
czerwca 2011 r.;
5) k
opią protokołu odbioru – końcowego spisanego w dniu 12 czerwca 2012 r.
Wobec powyższych ustaleń Zamawiający uznał, że ujawnione okoliczności wskazują na
zamierzone
działania Odwołującego przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji
dotyczących spełniania przez niego warunków udziału w Postępowaniu, a ponadto
wyczerpują znamiona przestępstw polegających na podrobieniu dokumentu, wyłudzeniu
poświadczenia nieprawdy i posłużeniu się podrobionym dokumentem i dokumentem
zawierającym poświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia publicznego, w
związku z czym Zamawiający złożył w Prokuraturze Rejonowej Warszawa Praga – Południe
zawiadomienie o m
ożliwości popełnienia przez Odwołującego ww. przestępstw.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 i 5:
Zamawiający nie zgodził z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, iż nie wzywał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający wezwał Odwołującego trzykrotnie do złożenia wyjaśnień odnośnie tych
dokumentów – pismami z dnia: 29 sierpnia 2017 r., 31 sierpnia 2017 r. oraz 8 września 2017
r., przy czym dwa ostatnie z tych wezwań dotyczyły między innymi informacji złożonych
p
rzez Odwołującego w pozycji nr 1 wykazu robót i były konsekwencją zastrzeżeń
zgłoszonych przez innego wykonawcę uczestniczącego w Postępowaniu oraz – w przypadku
pisma z dnia 8
września 2017 r. – dostarczonej przez tego wykonawcę kopii dokumentu
kwestionującego prawdziwość informacji złożonych przez Odwołującego w pozycji nr 1
w
ykazu robót (pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 z dnia 7 września 2017 r.)
Termin udzielony Odwołującemu był w każdym przypadku wystarczający na udzielenie
wyjaśnień, gdyż ich udzielenie nie wymagało dostępu do innych informacji i dokumentów, niż
znajdujące się w posiadaniu Odwołującego. Jednocześnie w uzasadnieniu odwołania
Odwołujący nie wskazał, złożenia jakich to wyjaśnień i dokumentów uniemożliwiło mu
wyznaczenie przez Zamawiającego rzekomo „nierealnych” terminów.
Zamawiający za nietrafny uznał również zarzut, iż prowadził postępowanie niesamodzielnie,
„według ścieżki nakreślonej mu przez jednego z uczestników postępowania”. Wskazał, iż
wystąpienie w stosunku do Odwołującego przesłanek wykluczenia zostało przez niego
ustalone po przeprowadz
eniu postępowania wyjaśniającego, które jedynie zostało
zainicjowane na
skutek złożenia zastrzeżeń przez innego wykonawcę. W wyniku ww.
postępowania wyjaśniającego prawdziwość informacji zawartych w piśmie Wspólnoty
Mieszkaniowej Barska 11/13 z dnia 7 września 2017 r. została potwierdzona w rozmowie
telefonicznej
pracownicy Zamawiającego z przedstawicielami Wspólnoty Mieszkaniowej
Barska 11/13. Na dowód powyższego Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie
notatkę służbową sporządzoną przez Panią M.K. w dniu 14 września 2017 r. Ponadto
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia Odwołującego zawarte w jego piśmie z dnia 11
września 2017 r. utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, ze informacje zawarte w pozycji
1. w
ykazu robót są nieprawdziwe, zwłaszcza że Odwołujący stwierdził, „iż w chwili obecnej
nie sposób jednoznacznie ustalić czy Wykonawca [tj. Odwołujący] spełnia warunek udziału
w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej”, usiłując
w
ten sposób uniknąć potwierdzenia lub zaprzeczenia prawdziwości złożonych przez siebie
informacji koniecznych do ustalenia spełniania przez niego warunków udziału
w
Postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu nr 4 i 5:
Zamawiający powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym
w
przypadku zaistnienia przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia nie ma możliwości wezwania wykonawcy, który złożył oświadczenie zawierające
nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania przez niego warunków udziału
w
postępowaniu, do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
/
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia: 18 kwietnia 2017 r. (KIO 576/17); 13 kwietnia
2017 r. (KIO 619/17); 4 maja 2017 r. (KIO 734/17) oraz 7 czerwca 2017 r. (KIO 1004/17).
Ponadto Z
amawiający podkreślił, iż nie tylko, jak stwierdził Odwołujący, powziął „wątpliwości
co do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp”, ale – po przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego – uzyskał pewność co do nierzetelności tych dokumentów
w
prezentowaniu informacji koniecznych dla ustalenia spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w Postępowaniu. W takiej sytuacji wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zastąpienie
wykazu robót zawierającego nieprawdziwe informacje konieczne dla ustalenia spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu, wykazem innych robót, stanowiłoby
nie tylko naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, ale także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
prz
ez prowadzenie postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia: WIMAKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa oraz D.T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą WIMAKS - T.D..
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawców (dalej jako „Przystępujący”) do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Po przep
rowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron
oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp
, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp
, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legityma
cja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
W pkt 7.1.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie
z tym postanowieniem
Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku, jeżeli wykonawca
wykaże, że między innymi (lit. a):
„nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności był krótszy – w tym okresie, wykonał w budynkach o dwóch
l
ub więcej kondygnacjach nadziemnych, o kubaturze minimum 20.000 m³ każdy, co najmniej
2 (dwa) zamówienia w każdym z poniższych zakresów:
w
ykonanie ocieplenia ścian zewnętrznych budynków;
wymiana stolarki okiennej
w
ykonanie pokryć dachowych o powierzchni minimum 1.000 m³
(powyższe zamówienia muszą być potwierdzone dowodami, że zostały one wykonane
w
sposób należyty, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone).”
W ramach oferty złożonej w Postępowaniu Odwołujący (każdy z konsorcjantów) złożył
oświadczenia, iż spełnia warunki udziału w Postępowaniu opisane w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. Z
amawiający, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Na powyższe wezwanie Odwołujący odpowiedział w dniu 22 sierpnia 2017 r., składając
między innymi wykaz robót budowlanych przygotowany na formularzu zgodnym z
załącznikiem nr 9 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z dowodami
dotyczącymi wykonania robót budowlanych wskazanych w ww. wykazie.
W pozycji nr 1 wykazu robót Odwołujący zawarł następujące informacje:
Lp.
Nazwa i adres podmiotu, na
rzecz
którego
roboty
budowlane zostały wykonane
Informacje
uszczegółowiające
zakres
robót
budowlanych
Data(y)
wykonania
(od-do)
1.
Wspólnota Mieszkaniowa
ul. Barska 11/13 Warszawa
Termomodernizacja
budynku
mieszkalnego
wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w
warszawie o kubaturze powyżej 20.000 m³ oraz
ponad dwóch kondygnacjach naziemnych
polegająca na:
d
ociepleniu ścian zewnętrznych budynku
(pow. 9000 m²),
w
ykonaniu pokryć dachowych (pow. 2150
m²),
w
ymianie obróbek blacharskich.
Od 09.2012
rok
Do 12.2012
rok
Na potwierdzenie informacji zawartych w pozycji nr 1 wykazu O
dwołujący załączył list
referencyjny z dnia 18 stycznia 2013 r. wystawiony według treści tego dokumentu przez
W
spólnotę Mieszkaniową ul. Barska 11/13 w Warszawie. W treści ww. listu zawarto
informację, iż Pan M.K. z siedzibą w Przybyszewie w okresie 09.2012 r. – 12.2012 r. był
wykonawcą termomodernizacji budynku polegającej na:
dociepleniu ścian zewnętrznych budynku (pow. 9000 m²),
wykonaniu pokryć dachowych (pow. 2150 m²),
wymianie obróbek blacharskich budynku.
Ww. list referencyjny został złożony w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Pismem z dnia 28 sierpnia 2017 r. Przystępujący zawiadomił Zamawiającego między innymi
o tym, iż w zakres robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynku
mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie nie wchodziło wykonanie
pokrycia dachowego o powierzchni minimum 1 000 m
² , albowiem z informacji uzyskanych
w
administracji ww. Wspólnoty Mieszkaniowej wynika, że „pokrycie wykonała inna firma,
prace nie obejmowały również wymiany stolarki okiennej”.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r. Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w
ezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dokumentami,
w zakresie
wskazanym w tym piśmie, tj. między innymi w odniesieniu do pozycji nr 1 wykazu
robót budowlanych z uwagi na to, iż jak wynika z informacji przekazanych przez innego
wykonawcę : „…w zakres wykonanych robót nie wchodziło wykonanie pokrycia dachowego
o
powierzchni minimum 1 000 m², oraz że z informacji uzyskanej w administracji Wspólnoty
Mieszkaniowej
wynika, że pokrycie wykonała inna firma …”. Zamawiający wyznaczył termin
na udzielenie w formie pisemnej odpowiedzi na ww. wezwanie na dzień 4 września 2017 r.,
godz. 10:00.
Pismo to zostało przez Zamawiającego wysłane do Odwołującego drogą
elektroniczną w dniu 31 sierpnia 2017 r. (czwartek) o godz. 13:18.
O
dpowiedź na ww. wezwanie została przez Odwołującego udzielona już w dniu 1 września
2017 r. W odniesieniu do roboty wskazan
ej w pozycji nr 1 wykazu robót Odwołujący
oświadczył, iż „prace prowadzone na budynku przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie
realizowane przez firmę Grupa Dociepleniowa M.K. obejmowały swoim zakresem wykonanie
pokryć dachowych o powierzchni powyżej 1 000 m². Wyżej wymienione roboty w całości
zostały wykonane przez
firmę Grupa Dociepleniowa M.K.. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący złożył dodatkowe oświadczenie uzyskane od Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 w Warszawie
datowane na dzień 1 września 2017 r., zgodnie z którym: „Pan M.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Grupa Dociepleniowa M.K. z siedzibą w
Przybyszewie ul. Przybyszkowice 57 wykonał pokrycia dachowe o łącznej powierzchni 2150
m² w związku z przeprowadzaną termomodernizacją Naszego budynku w okresie wrzesień
2012 r.
– grudzień 2012 r.”
W trakcie posiedzenie Komisji Przetargowej z
dnia 4 września 2017 r. zastrzeżenia
zgłoszone przez innych wykonawców, w tym Przystępującego, uznano za niezasadne.
Zgłaszający zastrzeżenia zostali o powyższym poinformowani pismami z dnia 4 września
2017 r.
Pismem z dnia
8 września 2017 r. Przystępujący ponownie poinformował Zamawiającego, iż
w zakres robót wskazanych przez Odwołującego w pozycji 1 wykazu robót nie wchodziło
wykonanie pokrycia dachowego o powierzchni minimum 1 000 m
², a ponadto termin
wykonania tych robót wskazany w wykazie jest niezgodny ze stanem faktycznym. Na
potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył pismo Wspólnoty Mieszkaniowej Barska
11/13 w Warszawie
z dnia 7 września 2017 r.
W ww. piśmie z dnia 7 września 2017 r. stwierdzono, iż roboty wykonane przez Grupę
Dociepleniową M.K. polegały na:
d
ociepleniu ścian zewnętrznych budynku (pow. 9000 m²),
o
czyszczenie stropów strychowych ze starej warstwy dociepleniowej, ułożeniu nowej
warstwy dociepleniowej oraz wykonaniu wylewki (pow. 2150
m²),
wymianie
obróbek blacharskich na budynku oraz wymianie okienek strychowych.
Wymienione prace zostały wykonane w okresie od 30.06.2011 r. do 12.06.2012 r.
Ponadto stwierdzono, iż „w oświadczeniu z dnia 01.09.2017 r. dotyczącym prac wykonanych
przez firm
ę Grupa Dociepleniowa M.K. nieprecyzyjnie podano zakres robót oraz termin ich
wykonania. Faktycznie pokrycie dachowe obejmowało tylko pas papy przy obróbkach
blacharskich tj. ok. 500 m², a prace te zostały wykonane w terminie podanym powyżej [od
30.06.2011 r. do 12.06.2012 r.
]. Treść informacji podanych w oświadczeniu z dnia
01.09.2017 r. została przygotowana przez firmę Pana M.K., a z uwagi na to, że oświadczenie
sporządzono poza biurem Wspólnoty, nie zostało uprzednio zweryfikowane w dokumentacji
dotyczącej prac przy dociepleniu budynku. Prawdopodobnie omyłkowo podano w zakresie
robót zamiast „warstwa dociepleniowa strychu wewnątrz oraz wylewki na strychu” zakres
„pokrycia dachowe”. Poza tym nie poinformowano osoby podpisującej w jakim celu firma
Grupa Dociepleniowa M.K.
zamierza wykorzystać ten dokument. W szczególności nie
poinformowano, że oświadczenie to będzie wykorzystane w dokumentacji przetargowej
składanej przy zamówieniu publicznym, na co podpisujący nie wyraził zgody.”
Pismem z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o fakcie
kwestionowania treści dokumentów złożonych na potwierdzenie danych zawartych w pozycji
nr 1 wykazu robót – w odniesieniu do zakresu robót oraz terminu ich wykonania. W związku
z
tym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień i poparcia ich stosownymi dokumentami, jednoznacznie
potwierdzającymi prawdziwość informacji podanych w ww. zakresie. Do wezwania zostało
załączone pismo Wspólnoty Mieszkaniowej z dnia 7 września 2017 r. Termin na udzielenie
(w
formie pisemnej) odpowiedzi na to wezwanie został wyznaczony na dzień 11 września
2017 r. /poniedziałek/, do godz. 11. Wezwanie zostało wysłane do Odwołującego drogą
elektroniczną w dniu 8 września 2017 r. /piątek/ o godz. 14:01, natomiast Odwołujący
potwierdził odbiór tego wezwania tego samego dnia, tj. 8 września 2017 r. /piątek/ o godz.
15:23.
Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. Odwołujący udzielił
pismem z dnia 11 września 2017 r. Na wstępnie Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe
wezwanie powinno było zostać wystosowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a nie w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił również, iż wskazany przez
Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień jest terminem nierealnym i licującym z powagą
instytucji publicznej. Trudno bowiem zakładać, iż wykonawca jest w stanie przygotować w
sposób rzetelny wyjaśnienia oraz poprzeć je stosownymi dokumentami w ciągu kilku godzin.
Ponadto w piśmie z dnia 11 września 2017 r. Odwołujący stwierdził, iż „Wspólnota
Mieszkaniowa Barska 11/13 w piśmie z dnia 7 września 2017 r. kwestionuje informacje
przedstawione w pozycji 1 „Wykazu robót budowlanych” dotyczące m.in. zakresu robót oraz
okresu ich wykonania. Pragniem
y zwrócić uwagę, że wspomniane informacje zostały podane
na podstawie stosownych dokumentów wystawionych również przez Wspólnotę
Mieszkaniową Barska 11/13. Podkreślenia wymaga fakt, że list referencyjny oraz
oświadczenie z dnia 1 września 2017 r. zostały opatrzone podpisem Prezesa Zarządu
Wspólnoty – Pana K.D.. Natomiast pismo z dnia 7 września 2017 r. opatrzone jest podpisem
Pana A.W.
pełniącego funkcję Członka Zarządu Wspólnoty. W związku z powyższym
powstaje pytanie o zasady r
eprezentacji obowiązujące w ww. Wspólnocie.
Należy podkreślić, iż w chwili obecnej nie sposób jest jednoznacznie ustalić czy Wykonawca
spełnia warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej.
(…)
Uwzględniając powyższe rozważania zasadnym będzie uznanie dokumentów pochodzących
od Wspólnoty Mieszkaniowej Barska 11/13 za błędne. Takie działanie pozwoli skorzystać ze
ścieżki postępowania określonej w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) i tym samym wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia „Wykazu robót budowlanych”.”
Pismem z dnia 13 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o stwierdzeniu
zaistnienia w stosunku do Odwołującego podstawy do wykluczenia go z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z zamieszczeniem w pozycji nr 1
wykazu robót budowlanych nieprawdziwych informacji dotyczących zakresu wykonanych
robót i terminu ich wykonania. W związku z tym Zamawiający, przed podjęciem decyzji
w sprawie wykl
uczenia, umożliwił Odwołującemu przedstawienie dowodów, o których mowa
w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Termin na złożenie ww. dowodów (w formie pisemnej) został
wyznaczony na dzień 14 września 2017 r., do godz. 9:00. Wezwanie to zostało wysłane do
Odwołującego drogą elektroniczną w dniu 13 września 2017 r. o godz. 7:19. Odwołujący
potwierdził odbiór wezwania w dniu 13 września o godz. 7:28.
Odpowiedź na wezwanie z dnia 13 września 2017 r. została przez Odwołującego udzielona
pismem z dnia 14 września 2017 r. Odwołujący stwierdził, iż przedstawione w pozycji nr 1
w
ykazu robót budowlanych informacje mają odzwierciedlenie w liście referencyjnym
wydanym przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13 datowanym na dzień 18 stycznia
2013 roku, w
związku z tym nie sposób przypisać wykonawcy zamierzonego działania,
rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
P
zp. Ponadto zakres robót wskazany w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych został
potwierdzony w oświadczeniu złożonym przez Prezesa Zarządu Wspólnoty z dnia 1
września 2017 r. Mając na uwadze powyższe w ocenie Odwołującego trudno jest
jednoznacznie stwierd
zić, że informacje zawarte w pozycji nr 1 ww. wykazu są
nieprawdziwe, tym samym podstawy do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pz
p budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości ich zastosowania.
Odwołujący stwierdził także, iż przyjęcie przez Zamawiającego stanowiska odnośnie
złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji na podstawie pisma innego
wykonawcy narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Ponadto, w celu wykazania rzetelności wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp, Odwołujący złożył zmieniony wykaz robót budowlanych (zmiana dotyczyła robót
wskazanych w pozycji nr 1)
wraz z listem referencyjnym dotyczącym robót wskazanych w
pozycji 1 (zamieszczonych po raz pierwszy w tym wykazie) oraz dokumentem
potwierdzającym kubaturę budynku wskazanego w pozycji 1 wykazu.
W dniu 14 września 2017 r., w drodze rozmowy telefonicznej, przedstawiciele Wspólnoty
Mieszkaniowej Barska 11/13 w Warszawie
poinformowali pracownicę Zamawiającego, iż:
oświadczenie z dnia 1 września 2017 r. zostało Prezesowi Wspólnoty przedłożone do
podpisu bez poinformowania o celu, do jakiego zostanie ono wykorzystane i zostało
ono podpisane bez weryfikacji zawartych w nim informacji na zasadzie zaufania do
wykonawcy;
informacje, jakie zostały zawarte w piśmie będącym odpowiedzią na zapytanie
Przystępującego, zostały uprzednio zweryfikowane przez Wspólnotę;
ni
e mają wiedzy o istnieniu listu referencyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r.
Pismem z dnia 14
września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Uzasadniając decyzję
o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, Zamawiający opisał dotychczasowy przebieg
postępowania wyjaśniającego, a także (między innymi) stwierdził, iż:
„Wykonawca – wbrew prezentowanemu przez niego stanowisku – powinien
sporządzić informację o wykonanych robotach w oparciu o pełną wiedzę odnośnie
wykonanych prze
z niego prac, przez co należy rozumieć przede wszystkim zawartą
umowę o wykonanie tych prac i inne dokumenty związane z procesem budowlanym,
w tym protokoły odbioru, a nie list referencyjny wystawiony przez inwestora”;
„uznając za prawdziwą informację, że Wykonawca sporządzając wykaz robót
budowlanych czerpał wiedzę o zakresie i okresie wykonywanych robót z listu
referencyjnego wystawionego przez inwestora, a
– z uwagi na upływ czasu od
udzielenia tych referencji do złożenia oferty w Postępowaniu – nie pamiętał, że
zawierają one nieprawdziwe informacje odnośnie zakresu wykonanych robót i okresu
ich wykonania, to nie sposób wytłumaczyć inaczej niż jako rażące niedbalstwo tego,
że w czasie gdy odbierał te referencje, tj. w styczniu 2013 roku, nie zauważył
zawa
rtych w nich nieprawdziwych informacji dotyczących robót, które ukończył w
okresie nieznacznie jedynie poprzedzającym czas wystawienia listu referencyjnego”;
n
ie dokonując sprawdzenia prawdziwości przekazanych informacji, jego
postępowanie cechuje rażący brak należytej staranności, zwłaszcza że jako uczestnik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miał pewną świadomość wagi
informacji zawartych w wykazie robót budowlanych dla oceny spełniania przez niego
warunków udziału w Postępowaniu;
Odwołujący nie potwierdził prawdziwości informacji przedstawionych w pozycji nr 1
wykazu robót budowlanych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzuty nr 1 i 2 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp]:
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wyklucze
niu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Z przytoczonej regulacji wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie konieczne
jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy przy przedstawia
niu informacji zamawiający
zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa
[przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji, co do istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji [przesłanka 3].
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z przepisu tego wynika, że do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie konieczne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:
w wyniku zachowania wykonawcy polega
jącego na przedstawieniu informacji
zamawiający zostaje wprowadzony został w błąd [przesłanka 1],
wykonawca działał w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa [przesłanka 2],
błąd dotyczy informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia [przesłanka 3].
Przesłanka 1:
Przez przedstawienie inf
ormacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez
wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć
w
szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający
pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie
przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać
z zachowania wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze
ziszczeniem się ww. przesłanki. Skutkiem
zachowania Odwołującego (zawarcie informacji dotyczących termomodernizacji budynku
mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Barskiej 11/13 w Warszawie w pozycji nr 1 wykazu
robót budowlanych) Zamawiający pozostawał w przekonaniu, że ww. roboty zostały
wykonane w okresie od
września do grudnia 2012 r. i polegały m. in. na wykonaniu pokryć
dachowych /pow. 2150 m²/, co okazało się być niezgodne z rzeczywistością.
Uzasadniając uznanie informacji zawartych przez Odwołującego w pozycji nr 1 wykazu robót
za informacje nieprawdziwe
należy wskazać, iż:
po pierwsze,
okoliczność ta wynika wprost z dokumentów, jakie zostały przez
Zamawiającego załączone do odpowiedzi na odwołanie, a wcześniej udostępnione
przez Wspólnotę Mieszkaniową Barska 11/13 w Warszawie, tj. z umowy na realizację
ww. robót budowlanych oraz protokołu odbioru);
po drugie, p
rawdziwość informacji zawartych w ww. dokumentach udostępnionych
przez Wspólnotę Mieszkaniową nie została przez Odwołującego zakwestionowana –
ani w treści wyjaśnień stanowiących odpowiedź na wezwania Zamawiającego, ani
w
trakcie rozprawy przeprowadzonej przed Izbą.
Przesłanka 2:
W
treści uzasadnienia informacji o wykluczeniu z Postępowania Zamawiający wskazał, iż
w jego ocenie zacho
wanie Odwołującego cechuje rażące niedbalstwo.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy
Pzp,
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymi
otów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego dzi
ałalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasad
y, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości.
W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy Odwołujący stwierdził, iż informacje w pozycji
nr
1 wykazu robót budowlanych przedstawił opierając się jedynie na treści listu
referencyjnego, posiadanego wyłącznie w wersji elektronicznej. W ocenie składu
orzekającego Izby zachowanie Odwołującego odbiega od miernika należytej staranności
profesjonalist
y biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawcy
są bowiem obowiązani do starannego sprawdzenia wszystkich informacji
zawieranych w
przygotowywanych ofertach, a w szczególności informacji tak doniosłych dla
wyniku
postępowania, jak te potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W
żadnym wypadku nie tłumaczy Odwołującego – na co wskazywał między innymi w treści
odwołania – upływ czasu od realizacji przedmiotowej inwestycji oraz znaczna ilość innych
robót wykonanych w tym okresie. Wykonawca powinien w odpowiedni sposób prowadzić
archiwację dokumentacji związanej z wykonywanymi robotami, tak aby następnie informacje,
które odnośnie takich robót przekazuje zamawiającemu w ramach postępowania o
udzielenie za
mówienia publicznego, odpowiadały rzeczywistości. W przypadku, w którym
wykonawca nie ma
pewności co do prawdziwości określonych informacji, to informacjami
takimi nie może się posługiwać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Należy przy tym wskazać, iż referencje nie stanowią podstawowego źródła informacji
odnośnie zrealizowanych robót budowlanych, usług lub dostaw, lecz składane są na
potwierdzenie, że te roboty, usługi czy dostawy zostały wykonane należycie (a w przypadku
robót budowlanych – również że zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone zgodnie z zasadami sztuki budowlanej). Źródłem
informacji o zrealizowanych robotach budowlanych
, usługach lub dostawach, na które
wykonawca ma zamiar się powołać w ramach postępowania o udzielenie zamówienia,
powinny być przede wszystkim takie dokumenty, jak umowy i protokoły odbioru.
W związku z tym, iż zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności
profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
należy Odwołującemu przypisać co najmniej winę nieumyślną w postaci niedbalstwa /art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp/. Uwzgl
ędniając to, iż Odwołujący przekazał Zamawiającemu
informacje jedynie w oparciu o lis
t referencyjny posiadany wyłącznie w wersji elektronicznej,
przekazane informacje dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla wyniku
postępowania, a ponadto – pomimo trzech wezwań ze strony Zamawiającego – Odwołujący
ani razu nie zwrócił się do Wspólnoty Mieszkaniowej z prośbą o wgląd do dokumentacji
źródłowej – należy uznać, iż niedbalstwo to było rażące /art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp/.
Przesłanka 3:
Informacje zawarte w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych zostały złożone na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu /art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp/
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w pkt 7.1.2.3. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Informacje
dotyczące spełniania warunków udziału w
postępowaniu niewątpliwie należy uznać za
mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia /art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp/. Informacje te,
mając bowiem znaczenie dla oceny wykonawcy pod
kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu wpływają na decyzję podejmowaną
przez zamawiającego odnośnie ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania, a
tym samym mają istotne znaczenie w ogóle dla możliwości udzielenie danemu wykonawcy
konkretnego zamówienia.
W konsekwencji zatem ziszczenia się wszystkich przesłanek składających się na podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną przez ustawodawcę zarówno w art. 24
ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 ustawy Pzp, należało uznać, iż Zamawiający prawidłowo wykluczył
Odwołującego z Postępowania na podstawie ww. przepisów, a tym samym zarzuty nr 1 i 2
nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzuty nr 3 [naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy]:
Powyższy zarzut jest niezasadny, a jego postawienie w świetle ustalonych okoliczności
faktycznych jest
niezrozumiałe.
Zamawiający bowiem dwukrotnie wystosował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących kwestionowanych informacji
zawartych w pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych, tj. pismem z dnia 31 sierpnia 2017 r.
oraz pismem z dnia 8 wrze
śnia 2017 r., wskazując jako podstawę prawną art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Należy przy tym wskazać, iż po zmianie przepisów ustawy Pzp, wprowadzonych ustawą
noweliza
cyjną z dnia 22 czerwca 2016 r., także regulacja art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
podstawę do wzywania wykonawców do złożenia wyjaśnień. W myśl tego przepisu jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Zarzut nr 4 [naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnień, w związku z powzięciem wątpliwości przez Zamawiającego
w
stosunku do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy]:
S
kład orzekający całkowicie podziela stanowisko wypracowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, iż złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza
możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy 24 ust. 1 pkt 16 oraz
pkt 17 ustawy Pzp z jednej strony oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z drugiej strony
stanowią odrębne i niezależne podstawy wykluczenia z postępowania. Wykluczeniu
wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przekazaniu informacji
w
dokumentach złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
nie musi
towarzyszyć jednoczesne stwierdzenie wykluczenia za niewykazanie spełniania
tych warunków, poprzedzone zastosowaniem procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odmi
enne stanowisko prowadziłoby do takiej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp, zgodnie z
którą nie podlega wykluczeniu wykonawca, który złożył nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli
uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji
potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie
tego warunku. Interpretację taką uznać należy za niezasadną i nieodpowiadającą celowi
wprowadzenia regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Rato legis
tych uregulowań jest
eliminacja z postępowań takich wykonawców, których działanie cechuje zamiar
wprowadzenia w
błąd zamawiającego, a także wykonawców, który wprowadzają
zamawiającego w błąd na skutek swojego lekkomyślnego lub niedbałego zachowania.
Z
astępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi należy zatem uzna za
niedopuszczalne.
Zarzut nr 5
[naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
w
szczególności poprzez określanie w wezwaniach procedowanych w trybie art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
nierealnych terminów na złożenie wyjaśnień i dokumentów]:
W ocenie S
kładu orzekającego Izby terminy, jakie Zamawiający wyznaczał Odwołującemu
na udz
ielenie odpowiedzi na wezwania z dnia 8 oraz 13 września 2017 r. co do zasady
powinny być dłuższe. Licząc wyłącznie dni robocze, termin wskazany w wezwaniu z dnia 8
września 2017 r. w istocie wynosił zaledwie kilka godzin.
Trzeba jednak przy tym wskazać, iż, po pierwsze, wezwanie z dnia 8 września 2017 r. było
już drugim wezwaniem w tej samej sprawie, a konieczność jego ponownego wystosowania
spowodowana była okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego. W przypadku
prawidłowego zachowania Odwołującego, Zamawiający w ogóle nie musiałby ponownie
wzywać go do wyjaśnień w zakresie pozycji nr 1 wykazu robót.
Po drugie,
co należy podkreślić, wszystkie niezbędne wyjaśnienia i dokumenty powinny
zostać przez Odwołującego przedstawione już w odpowiedzi na pierwsze wezwanie (z dnia
31 sierpnia 2017 r.).
Tym samym stawianie zarzutu zbyt krótkiego terminu na udzielenie
odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 września 2017 r., w sytuacji, gdy samemu doprowadziło
się do konieczności jego ponownego wystosowania, należy uznać za nieuprawnione.
Po trzecie
, wyznaczane przez Zamawiającego terminy nie mają wpływu na ocenę czynności
Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji nie mają również wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem wskazać, iż
w trakcie rozprawy
w odpowiedzi na pytanie, jakie inne wyjaśnienia i dokumenty
przeds
tawiłby Odwołujący, gdyby Zamawiający wyznaczył mu dłuższe terminy na udzielenie
odpowiedzi,
Odwołujący stwierdził, iż zwróciłby się o dokumenty do Wspólnoty
Mieszkaniowej Bars
ka 11/13 w Warszawie. Tymczasem, dokumenty te, udostępnione przez
Wspólnotę Zamawiającemu, potwierdzają nieprawdziwość informacji zawartych pierwotnie w
pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych. Także na wcześniejszym etapie Postępowania,
Odwołujący nie podejmował prób dowiedzenia prawdziwości przekazanych informacji czy też
rzetelności swojego postępowania, lecz ograniczał się do stwierdzenia, iż wobec
sprzeczności treści różnych dokumentów odnoszących się do inwestycji wskazanej w pozycji
nr 1 wykazu robót nie jest możliwe jednoznaczne przesądzenie, które informacje są zgodne
rzeczywist
ością i w związku z tym konieczne jest wezwanie Odwołującego do dokonania
zmiany wykazu
robót budowlanych w zakresie kwestionowanej pozycji nr 1.
W związku z powyższym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz
§ 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze
zm.), stosownie do wyniku post
ępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 1964 / 17 z dnia 2017-10-20
