rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-16
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-16
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2030/17
KIO 2030/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
11 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
Odwołującego:
„SPRINT”
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy
udziale
wykonawcy:
D
imension Data Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
11 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2017 r. przez
Odwołującego:
„SPRINT”
Spółka
Akcyjna
z
siedzibą
w
Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
przy
udziale
wykonawcy:
D
imension Data Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
un
ieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie
Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty O
dwołującego z dnia
15
września 2017 r.,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Z
amawiającego
na rzecz
Odwołującego, stanowiącą uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ….………………………
Sygn. akt: KIO 2030/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór partnera technologicznego dla
Stadionu Energa w Gdańsku do eksploatacji systemów teletechnicznych” (dalej jako
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 25 marca 2017 r. nr 2017/S 060-113065.
Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
/dalej jako „ustawa Pzp”/, oferty wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Z ww. czynnością Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą
w Olsztynie
(dalej jako „Odwołujący”) i w dniu 28 września 2017 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2) a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na dowolnym
ustaleniu, iż ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) a
rt. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż cena
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego, nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) u
znanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
„Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, iż udzielone przez niego
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny nie wykazały, iż nie jest ona rażąco niska. Treść
udzielonych wyjaśnień wyklucza możliwość przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest ceną
rynkową, a także, że cena ta nie umożliwia pokrycia z niej wszystkich kosztów Odwołującego
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
W świetle przedstawionego w piśmie z dnia 15.09.2017 r. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego należy stwierdzić ponadto, iż Zamawiający nie tylko nie wykazał, że cena
oferty jest rażąco niska, ale również nie wykazał, że treść udzielonych wyjaśnień nie stanowi
dowodu braku rażąco niskiej ceny tj. nie obala tzw. domniemania rażąco niskiej ceny. Decyzja
Zamawiającego oparta jest wyłącznie na dostrzeżonych przez niego błędach popełnionych
przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty złożonej wraz z wyjaśnieniami. Podważając
kalkulację Odwołującego i stwierdzając, że zaoferowana cena jest rażąco niska, Zamawiający
nie przedstawia natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby w jaki sposób ustalił on, iż
błędy w kalkulacji popełnione przez Odwołującego skutkują koniecznością przyjęcia, że za
zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia bez poniesienia straty (rażąco
niska cena).
”
Odwołujący przypomniał, iż wezwanie go do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nakazane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. (sygn.
akt KIO 1356/17). Jak bowiem wynika z wyroku Izby z dnia 19 lipca
2017 r., podejrzenie rażąco
niskiej ceny, a tym samym nakazanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
spowodowane było stwierdzoną różnicą, przekraczającą 30%, pomiędzy ceną oferty
Odwołującego, a kwotą 8.716.686,97 zł brutto /szacunkowa wartość zamówienia/. Jednakże
różnica ta nie świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, gdyż ww. kwota nie stanowi
wartości zamówienia podstawowego, albowiem jak wynika zarówno z protokołu szacowania
wartości zamówienia, jak i informacji z otwarcia ofert, kwota 7.086.737,37 zł netto /ww. kwota
bez podatku VAT/ obejmuje poza war
tością zamówienia podstawowego /5.905.614,48 zł netto/
również wartość zamówień uzupełniających, tj. kwotę 1.181.122,90 zł netto, a zatem w świetle
art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp nie może być porównywana z ceną oferty Odwołującego.
„Kwotę, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, do której należałoby porównywać
cenę oferty Odwołującego, stanowi zatem kwota 5.905,614,48 zł netto, tj. 7.263.905,81 zł
brutto, a nie, jak przyjęła Izba w zapadłym orzeczeniu, kwota 7.086.737,37 zł netto,
tj.
8.716.686,97 zł brutto. Odwołujący zauważył ponadto, że różnica pomiędzy ceną jego
oferty, a kwotą 7.263.905,81 zł wynosiła jedynie 17,5%, a zatem była istotnie niższa od progu
30% pr
zyjętego w treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.”
Ponadto
„kwota odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, tj. 7.263.905,81 zł
brutto, nie uwzględniała zmniejszenia zakresu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego
po wszczęciu postępowania. Okoliczność ta przyznana została przez Zamawiającego w toku
rozprawy w sprawie KIO 1356/17, co znajduje potwierdzenie w protokole z posiedzenia
i rozprawy (str. 4):
„Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dokumentu „Szacunkowa
wartość zamówienia" stwierdza, że z zakresu zamówienia zostały usunięte poz. od 1 do 4 oraz
6. Zostało to dokonane w dniu 12.05.2017 r." Zamawiający podkreślał w trakcie rozprawy, jak
istotne znaczenie przy kształtowaniu ceny oferty miały ww. modyfikacje zakresu zamówienia.
Ze strony 5 protokołu wynika następujące stwierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający
wskazuje, że poz. 1 pierwotnie przewidywała zakupienie wsparcia technicznego, a teraz ma
brzmienie „Zapewnienie usługi wsparcia technicznego". Jest to zasadnicza różnica".
Uwzględniając przyjętą przez Zamawiającego w dokumencie „Protokół szacowania wartości
zamówienia" wartość usuniętych z zakresu zamówienia pozycji (1.288.104 zł netto),
Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień z dnia 30.08.2017 r. stosowne wyliczenia
pokazujące porównanie ceny oferty Odwołującego ze zaktualizowanym szacunkiem
Zamawiającego. Wynikało z nich, że cena oferty Odwołującego (4.868.905,32 zł netto) jest
wyższa od szacunku Zamawiającego (4.169.943,00 zł). W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, że cena oferty Odwołującego jest nierzetelna, skoro jest ona wyższa od szacunków
samego Zamawiającego.” Odwołujący podkreślił, „iż, jak wynika z uzasadnienia decyzji
o
unieważnieniu postępowania (pkt II pisma z dnia 15.09.2017 r.), Zamawiający potwierdził, iż
na sfinansowanie zamówienia, przeznaczył kwotę 7.263.905,81 zł brutto, obejmującą jednak
również zakres wyłączony z przedmiotu zamówienia (1.288.104 zł netto).”
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż zasadniczym składnikiem treści wyjaśnień
przekazanych Zamawiającemu na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp była szczegółowa
kalkulacji ceny ofertowej. Z
godnie z treścią SIWZ cena oferty miała charakter ryczałtowy, stąd
oczywistym było, że dla wykazania jej realności znaczenie miało przedstawienie sposobu jej
kalkulacji. Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przyczyną
zakwestionowania jego
wyjaśnień były wyłącznie dostrzeżone przez Zamawiającego błędy
w
tej kalkulacji, które doprowadziły Zamawiającego do wniosku, iż Odwołujący nie wykazał, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 15 września 2017 r. błędów kalkulacji ceny ofertowej, Odwołujący wskazał co
następuje:
Poz. 9.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej
Odwołujący przyznał, „iż w pkt 9.2 kalkulacji omyłkowo uwzględnił wycenę jednej stacji
roboczej w sytuacji, gdy zgodnie z treścią SIWZ zakres zamówienia obejmował 5 stacji
roboczych. Błąd ten nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ora
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający błędnie przyjął, że stwierdzenie
jakiegokolwiek błędu w kalkulacji ceny oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia. W świetle
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odrzucenie oferty warunkowane jest
wykazaniem, że dane wyjaśnienie wraz z dowodami potwierdza, że cena oferty jest rażąco
niska. Tymczasem, z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynika na jakiej podstawie
przyjął on, że nieuwzględnienie w kalkulacji ceny oferty kompletu stacji roboczych oznacza, że
cena oferty Odwołującego nie pokryje wszystkich jego kosztów niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia i stanowić będzie w związku z tym rażąco niską cenę.” (…) nawet
w
przypadku przyjęcia, że przy prezentacji kalkulacji ceny oferty nie został uwzględniony cały
zakres przedmiotu zamówienia to okoliczność ta nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Jak bowiem wynika z treści udzielonych wyjaśnień cena ofertowa obejmuje w sobie zysk
wykonawcy, który co wynika z istoty wynagrodzenia ryczałtowego z reguły obejmuje w sobie
m.in. stosowną rezerwę na pokrycie nieprzewidzianych kosztów wykonania zamówienia. (…)
nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że niedoszacowanie kosztów
zamówienia o kwotę 66.311,77 zł, przy przyjętej przez niego wartości rynkowej zamówienia
wynoszącej 4.169.943,00 zł netto i obejmującej w sobie zysk wykonawcy, oznacza, że cena
oferty Odwołującego nie pokryje wszystkich jego kosztów niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia.”
Poz. 35.1 tabeli kalku
lacji ceny końcowej
„Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, iż przyjęty w kalkulacji koszt obsługi
imprez masowych nie daje gwarancji prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stwierdzenie
Zamawiającego w tym zakresie ma charakter subiektywny i nie zawiera żadnego uzasadnienia
merytorycznego.
W treści swoich wyjaśnień Odwołujący określił sposób wyceny pozycji 35.1. Podał ilość
uwzględnionych imprez, ilość osób dedykowanych do ich obsługi oraz czas trwania jednej
imprezy. Nie wiadomo na jakiej po
dstawie Zamawiający uznał, że przypadająca na jedną
imprezę średnia cena nie pokryje kosztów Odwołującego, które w zakresie przedmiotowej
pozycji ograniczają się w zasadzie do kosztów osobowych. W szczególności należy wskazać,
że nie sposób przyjąć, że podana cena nie obejmuje kosztów pracy wyższych od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
{Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
”
P
oz. 35.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej
Jak wynika z pisma Zamawiającego, zakwestionowanie wyceny ww. pozycji opiera się na
stwierdzeniu, że kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia „wykupienia wsparcia serwisowego
producenta (Cisco) oraz nie uwzględnia upgrade'ów oprogramowania urządzeń."
W odniesieniu do tego st
wierdzenia Odwołujący zauważył, że w zakres zamówienia nie
wchodzi wykupienie wsparcia serwisowego Cisco, ale zapewnienie tego wsparcia, co stanowi
istotn
ą różnicę. Po dokonanej zmianie do obowiązków wykonawcy nie należało wykupienie
wsparcia serwisowego u produ
centa urządzeń tj. firmy Cisco.”
Z kolei w odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że wycena z pozycji 35.2 kalkulacji nie
uwzględnia upgrade'ów oprogramowania urządzeń Cisco, Odwołujący wskazał, iż istotna
część produktów, które posiada Zamawiający (seria 3750X) objęta jest tzw. Lifetime Warranty
wykonywania upgrade. Koszt upgrade'ow oprogramowania tych urządzeń siłą rzeczy nie
podlegał zatem kalkulacji w cenie oferty.
Poz. 9.2, 14.2 i 31.1 tabeli kalkulacji cenowej.
W odniesieniu do uwag Zamawiającego dotyczących wyceny poz. 9.2, 14.2 oraz 31.1
Odwołujący stwierdził, „iż różnice pomiędzy wartościami ww. pozycji a wartościami ze
szczegółowych tabel wynikają stąd, iż w tabelach szczegółowych, w przeciwieństwie do tabeli
zawierającej wycenę poz. 9.2, 14.2 oraz 31.1, podane zostały koszty Odwołującego bez
marży. (…) Dodanie do kwot z tabel szczegółowych stałej wartości marży (ten sam procent
różnicy pomiędzy kwotami z tabel szczegółowych, a odpowiadającymi im kwotami podanymi
w rozbiciu ceny ofertowej) daje wartość przyjętą w kalkulacji stanowiącej rozbicie ceny
ofertowej.”
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 sierpnia
2017 r., został on wezwany jedynie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający nawet nie wskazał, że wezwanie to jest kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Po
otrzymaniu ww. wyjaśnień „Zamawiający nie zakwestionował ich, w tym nie podważył
kalkulacji ce
ny ofertowej, zażądał jednak szczegółowego rozbicia ceny, z uwzględnieniem
m.in. kosztów pracy oraz nakładów rzeczowych. Takie też wyjaśnienia zostały złożone
Zamawiającemu. Dodatkowo dla części zamówienia, w której Odwołujący zamierza
zaangażować podwykonawcę, do wyjaśnień załączona została stosowna oferta. Zamawiający
nie zakwestionował poziomu szczegółowości wyjaśnień, przyjętej metodologii wyceny,
rentowności projektu, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że na gruncie pozycji 9.2
kalkulacji Odwołujący nie uwzględnił kwoty stanowiącej ok. 1,5% ceny ofertowej, ograniczając
się w pozostałym zakresie do enigmatycznych stwierdzeń o nierealności danych pozycji
kalkulacji, bazując przy tym na nieaktualnych danych co do zakresu przedmiotu zamówienia.”
Ad. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty skutkuje koniecznością przyjęcia zasadności
zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem c
ena oferty Odwołującego mieści
się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Na posiedzeniu w dniu 11 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób:
Zamawiający, wzywając Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
zastosował się wprost do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie
1356/
17, w którym Izba nakazała dokonanie takiej czynności. Bez znaczenia dla zasadności
cz
y poprawności dokonanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jest motywacja Izby stojąca za sentencją wyroku. W szczególności na
zasadność wezwania do wyjaśnień nie może mieć wpływu okoliczność czy w istocie cena
zaoferowana przez O
dwołującego jest o 30% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia,
gdyż niezależnie od treści wyroku Izby w tym zakresie, Zamawiający jest uprawniony do
stosownego wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli uzna, że
zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Z taką sytuacją, w ocenie Zamawiającego, mamy do
czynienia w nin
iejszej sprawie. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 8 sierpnia
2017 r., z
e względu na ich ogólnikowy charakter i brak konkretnych danych spowodowały, że
poszczególne składowe oferty wydały się Zamawiającemu rażąco niskie oraz wskazywały na
brak wyceny istotnych części zamówienia, stąd dalsze wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień.
Odpowiedź Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2017 r. potwierdziła obawy Zamawiającego, że
w ofercie O
dwołującego nie wyceniono wielu pozycji, a część z zaniżonych wycen
uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
W szczególności:
1.
w poz. 9.2 kalkulacji cenowej Odwołujący zamiast wymaganych 5 stacji roboczych z 3
monitorami
każda, wycenił 1 stację roboczą z 2 monitorami (brakuje 4 stacji roboczych i 13
monitorów). Nie jest uprawnione określanie wartości takich pominiętych pozycji w oparciu
o szacun
kową wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, gdy Odwołujący wskazuje
w wyjaśnieniach przyjętą do swojej wyceny wartość jednostkową takich urządzeń). Nawet jeśli
przyjąć najniższe ze wskazanych przez Odwołującego cen jednostkowych, to oferta zaniżona
jest w tym punkci
e o kwotę co najmniej 86 254 zł. Nie sposób też traktować tej części wyjaśnień
jako sugerowanej w odwołaniu pomyłki rachunkowej, gdyż po prostu nie wyceniono
wymaganej w
SIWZ ilości sprzętu i niezależnie, czy nie wyceniono tych pozycji przez pomyłkę
czy celowo, to oferta ich po prostu nie obejmuje.
2. W odniesieniu do poz. 35.1 kalkulacji cenowej:
obsługę imprez masowych wyceniono na
1.062.720,00 zł. Prawidłowa analiza tej pozycji wymaga uwzględnienia także informacji
pochodzących od Odwołującego dołączonych do wyjaśnień. Zgodnie bowiem z ofertą
podmiotu będącego podwykonawcą do wyceny obsługi każdej imprezy masowej wliczono
wartość 2000 zł, co daje łącznie wartość 210.000,00 zł (2000 zł x 35 imprez masowych x 3
lata). Powyższe powoduje, że na same koszty pracy wymaganej ilości specjalistów
w
wymaganych specyfikacją minimalnych ilościach godzin pozostaje ok. 32,2 zł za godz. jako
koszt pracodawcy, co daje wysokość wynagrodzenia pracownika ok. 26,7 zł brutto za godzinę.
T
aka wysokość wynagrodzenia, mimo iż jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę
lub minimalna stawka godzinowa, to w warunkach rynkowych i przy znajomości rynku pracy,
jest niemożliwa do uzyskania za pracę odpowiednio wyszkolonych i doświadczonych
specjalistów w branży IT. W załączeniu Zamawiający przedstawił raport Hays Poland,
wskazu
jący, że najniższe wynagrodzenie na stanowiskach odpowiadających wymaganiom dla
osób do obsługi imprez masowych zgodnie z wymaganiami SIWZ wynosiły w roku 2016 od
75,38 zł do 150,76 zł brutto za godzinę, co wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień Odwołującego potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia — tylko w tej pozycji jest zaniżona o kwotę co najmniej 952 291,20
zł.
3. Jak wynika z
przesłanej przez Odwołującego kalkulacji cenowej (str. 11-14 wyjaśnień z dnia
31 sierpnia
2017 r.) 30 wymienionych w niej pozycji (zakresów usług) zostało łącznie
wycenione w poz.
35.2 na kwotę 1.439.718,68 zł. Jak wskazano już w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty wycena ta prawdopodobni
e w ogóle nie obejmuje wymaganego
zapewnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania Cisco. Jak wynika bowiem z oferty
podwykonawczej
dołączonej do wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2017 wskazano, że: „powyższe
usługi nie przewidują wsparcia serwisowego producenta Cisco (...) ceny nie uwzględniają
upgrade oprogramowania urządzenia”. W konsekwencji znacząca pozycja cenowa, jaką jest
zapewnienie upgrade oprogramowania w ogóle nie została uwzględniona w wycenie, a tym
samym oferta jej nie obejmuje. Podnoszone w odwołaniu tezy, że Zamawiający zrezygnował
w ramach zmian SIWZ z tego zakresu zamówienia nie są uzasadnione. Zamawiający dokonał
następującej zmiany SIWZ:
punkt VI.2.1.a) o następującym brzmieniu:
a) Zakupienie wsparcia technicznego dla posiadanego oprogramowania Cisco, otrzymuje
następujące brzmienie:
a) Zapewnienie Usługi Wsparcia Technicznego dla posiadanego sprzętu i oprogramowania
Cisco.
Modyfikacja powyższego punktu w żaden sposób nie zwalnia wykonawców od konieczności
zapewnienia Usługi Wsparcia Technicznego i to w odniesieniu do sprzętu, jak
i
oprogramowania tj. usługi polegającej na naprawach pogwarancyjnych lub wymianie Sprzętu,
a także dostarczeniu poprawek lub wymianie Oprogramowania w przypadku wystąpienia
awarii oraz zapewnieniu upgrade i asysty technicznej dla Oprogramowania
— zakres tych
usług szczegółowo określono w Załączniku nr 1 do Umowy. W tymże załączniku punkt Il
Warunki ogólne świadczenia usługi UWT dla Oprogramowania opisuje szczegółowe zasady
dostarczania oraz aktualizowania O
programowania (w postaci update'ów, upgrade'ów,
patchów, hotfixów itd.) oraz utrzymywania przez wykonawcę asysty technicznej dla
Oprogramowania w okresie trwania kontraktu. Obowiązki w powyższym zakresie dodatkowo
zostały potwierdzone i sprecyzowane w wyjaśnieniach zamawiającego zawartych
w odpowiedziach na pytania 100, 116, 117, 118, 119, 121, 138, 139.
Dodatkowo,
zgodnie z oświadczeniem Cisco Systems Poland Spółka z o.o. z dnia
10
października 2017 r. (załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie), nie
jest prawdą, że wskazany w odwołaniu przełącznik 3750-X objęty jest dożywotnią gwarancją
obejmującą dostęp do upgrade oprogramowania. Posiadany przez Zamawiającego poziom
licencji nie uprawni
a do takich świadczeń Cisco i właśnie dlatego w opisie przedmiotu
zamówienia znalazły się wymagania w powyższym zakresie (zapewnienie wsparcia dla
sprzętu i oprogramowania Cisco).
Zgodnie z wyliczeniem z pozycji 35.2 kalkulacji ceny
miesięczna wartość tych świadczeń
została wyceniona przez Odwołującego na kwotę 39 992,18 zł. Nie uwzględniając nawet
wyceny usług wsparcia w odniesieniu do oprogramowania Cisco, stanowi to kwotę, która nie
gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia. W 2017 r. Zamawiający zawarł dwie umowy
na zapewnienie wsparcia technicznego o zakresie mni
ejszym niż wymagany w Postępowaniu,
których łączna wartość wynosi miesięcznie 62 700 zł, co powoduje, że łącznie cena oferty
O
dwołującego jest zaniżona w stosunku do kosztu wykonania tych usług o 1 377 018,84 zł
(
dowód: zanonimizowana umowa nr 2/01/2017 oraz zanonimizowana umowa nr 3/01/2017).
Zamawiający przedstawił również dwie oferty dotyczące objętych wyceną w poz. 35.2
świadczeń serwisowych, w zakresie zgodnym z wymaganiami przetargu na System
Klimatyzacji Precyzyjnej (216 000,00 zł netto w okresie 3 lat) oraz System Monitoringu Dachu
(210 000,
00 zł netto w okresie 3 lat) - celem pokazania poziomu kosztowego oraz
wynikającego stąd niedoszacowania oferty (dowody: oferta NeoStrain oraz oferta Cold
System).
Zdaniem Zamawiającego w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, jak i w treści
samego odwołania, brak jest rozsądnego wytłumaczenia dla powyżej wykazanych
okoliczności.
Z
amawiający wskazał również na treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i stwierdził, że złożone
wyjaśnienia, nie dość, że nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego w powyższym zakresie, to
w zasadzie potw
ierdziły, że w ofercie Odwołującego nie wyceniono znaczących części
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, co uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty
z
powołaniem się na jej rażąco niską cenę. W odniesieniu natomiast do zarzutu dotyczącego
unieważnienia postępowania Zamawiający stwierdził, iż argumentacja wykazująca
bezzasadność zarzutów w zakresie odrzucenia oferty przedstawiona powyżej czyni także ten
zarzut bezzasadnym.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Dimension Data Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Opozycję przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego zgłosił
Odwołujący. Uzasadniając zgłoszoną opozycję Odwołujący stwierdził, iż zgłaszający
przystąpienie nie zaskarżył decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, a po
drugie nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji interes w przystąpieniu do
postępowania przejawia się wyłącznie w tym, aby Odwołujący nie uzyskał zamówienia.
Wskazał, iż wykonawca ten nie ma już szans uzyskania zamówienia w Postępowaniu, jak i nie
jest obecnie wiadome, czy w przypadku uniewa
żnienia Postępowania, postępowanie
o
udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot będzie ponownie wszczęte przez
Zamawiającego.
Izba p
ostanowiła o oddaleniu opozycji. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 interes w uzyskaniu
zamówienia, do którego odwołuje się art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również
w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć
w
takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc
jako interes w
uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko
interes w
uzyskaniu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu, ale także
w
przyszłym, wszczętym po unieważnieniu obecnego postępowania. Jednocześnie, jak
wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której się przystępuje, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jest
kategorią szerszą niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) „Instytucja
przystąpienia zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskaniu
statusu interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest
wynikiem sprawy. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie
zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się
przystąpienie.” W związku z powyższym, rozumienie interesu jako dążenie do uzyskania
zamówienia w kolejnym postępowaniu, wszczętym po unieważnieniu aktualnie
prowadzonego
, należy tym bardziej odnieść do interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto, w odniesieniu
do wskazywanej przez Odwołującego okoliczności braku przedłużenia
przez zgłaszającego przystąpienie terminu związania ofertą, Izba stwierdziła, iż do chwili
obecnej of
erta tego wykonawcy nie została („prawomocnie”) odrzucona przez Zamawiającego,
a zatem może on stać się pełnoprawnym uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w ustawie Pzp, Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy (dalej jako „Przystępujący”) do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i złożonych na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, wskazanych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Wyrokiem z dnia 19 lipca 2017 r. (KIO 1356/17) Krajow
a Izba Odwoławcza nakazała
Zamaw
iającemu wezwać obecnego Odwołującego między innymi do złożenia wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny oferty. Uzasadnieniem zapadłego rozstrzygnięcia w ww. zakresie
było ustalenie, iż różnica pomiędzy ceną jego oferty a wartością szacunkową zamówienia
wynosi 33%, co skutkuje powstaniem po stronie
Zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania w celu zbadania czy zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W związku z wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem, pismem z dnia 2 sierpnia
2017 r.,
Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i podjął
decyzję o powtórzeniu czynności oceny ofert.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2017 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Wezwanie zostało w tym zakresie sformułowane w następujący
sposób: „Zamawiający (…) wzywa Sprint S.A. do: (…) 2) złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia z 8 sierpnia 2017 r., w którym
zawarł wyjaśnienia dotyczące ceny – w szczególności przedstawiono kalkulację ceny
końcowej [dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa].
Pismem z dnia 21 sierpnia 2017 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego kolejne
w
ezwanie w sprawie wyjaśnień dotyczących skalkulowania ceny. Określając zakres wyjaśnień
Zamawiający wskazał, co następuje:
„Uzupełnienia muszą zawierać pełne, jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienie
w przedmiocie ustalen
ia ceny ofertowej dla każdego elementu oferty. Wyjaśnienia muszą
obejmować każdy aspekt, który ma wpływ na wysokość ceny w poszczególnych pozycjach.
Prosimy o przedstawienie osobno wyceny każdego obowiązku jaki spoczywa, zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, na Wykonawcy. Przy przedstawianiu sposobu
kalkulacji poszczególnych cen prosimy o wykazanie w szczególności kosztów pracy, nakładów
rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz niezbędnych wartości
niematerialnych i p
rawnych (w tym kosztów niezbędnych oprogramowania i aktualizacji) ze
szczególnym wskazaniem specyfikacji technicznych i kosztów planowanych do zainstalowania
serwerów, stacji roboczych, monitorów, firewalli i przedwzmacniacza. Do przedstawionej
wyceny prze
dmiotu zamówienia prosimy dołączyć dokumenty potwierdzające przyjęte koszty
składowe.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 31 sierpnia 2017 r. pismem z dnia
30 sierpnia 2017 r., stanowiącym poszerzoną wersję pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r. –
w
szczególności przedstawiono kalkulację ceny końcowej oraz specyfikacje techniczne
i
koszty poszczególnych pozycji
[dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa].
Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na następujące
okoliczności:
Punkt
9.2. „Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wskazują, że wyceniono dostawę tylko
jednej stacji roboczej z dwoma monitorami. Co powoduje niedoszacowanie zamówienia
o
kwotę 66 311,77 zł (według ceny przyjętych przez Sprint S.A.)”;
„W punkcie 35.1 tabeli zawierającej wykaz Systemów objętych Umową Sprint wycenił
koszt obsługi imprez masowych na 1 062 720,00. (…) W ocenie Zamawiającego, biorąc
pod uwagę uwarunkowania rynkowe, charakter zamówienia, ilość systemów które
podlegają Testom Gotowości przed imprezą Masową oraz konieczność zapewnienia
odpowiednio wykwalifikowanych specjalistów zaproponowana cena nie daje gwarancji
prawidłowego zrealizowania zamówienia w powyższych zakresie".
„W punkcie 35.2 tabeli zawierającej wykaz Systemów objętych Umową Sprint wycenił
w
szystkie przeglądy serwisowe i bieżącą obsługę wraz z Zapewnieniem Usługi Wsparcia
Technicznego dla posiadanego sprzętu i oprogramowania Cisco wraz z aktualizacją
oprogramowania i firmwaru wskazanego w raportach i audytach przekazanych jako
załączniki do SIWZ. (…) Z załączonej do wyjaśnień z dnia 31.08.2017 r. „Oferty na
wsparcie serwisowe urządzeń CISCO" (…) wynika jednoznacznie, że nie uwzględnia ona
wykupienia wsparcia serwisowego producenta (Cisco) oraz nie uwzględnia upgradów
oprogramowania urządzeń. Sprint S.A. nie wykazał w wyjaśnieniach aby koszt tego
wsparcia i upgrade'ów wyceniono w innej pozycji oferty (…) co powoduje, że wycena
wskazana w ofercie nie obejmuje tych kosztów".
„W tabeli „Wykaz Systemów objętych umową” wiersz 7 Sprint S.A. zatytułował „Suma
netto” po czym do tabeli wpisał wartości ze szczegółowych tabel na stronach 17 – 22
powiększone o 23%. Domniemywać można, że jest to wartość powiększona o podatek
VAT.
Wyjątkiem są pozycje 9.2; 14.2 i 31.1 dla których wpisano wartości niepokrywające
się z tabelami szczegółowymi. Wobec powyższych wątpliwości niezrozumiałe jest
posumowanie tabeli będące wartością oferty".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na podjęte przez Izbę rozstrzygnięcie nie miały
wpływu wskazywane przez Odwołującego okoliczności na potwierdzenie prezentowanego
przez niego stanowiska,
że – pomimo treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego
w sprawie o sygn. KIO 1356/17
– w rzeczywistości nie zachodziły przesłanki do wezwania go
do
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, co w konsekwencji miałoby mieć również wpływ na ocenę
złożonych wyjaśnień. Wezwanie Odwołującego w ww. zakresie nakazała Zamawiającemu
Krajowa Izba Odwoławcza, a orzeczenie Izby nie zostało zaskarżone do sądu okręgowego. W
związku z tym Zamawiający miał obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym na
Odwołującego został nałożony obowiązek
wykazania, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Na tym etapie podważanie
ziszczenia się przesłanek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe.
Należy jednocześnie pokreślić, iż w związku z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na
Zamawiającego nałożony został obowiązek nie tyle wysłania do Odwołującego pisma
zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, lecz
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących
o
tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga wcześniejszego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i
wymaga stworzenia wykonawcy możliwości wykazania realności swojej ceny. Brak
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez zamawiającego jest okolicznością
uniemożliwiającą odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
M
ożliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji,
gdy
sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego
wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny
charakter, w
szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy. Powyższe nie dotyczy
natomiast sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca składa
ogólnikowe wyjaśnienia (czy de facto w ogóle nie dochodzi do złożenia wyjaśnień) – co jednak
w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, albowiem treść pierwszego wezwania
ograniczyła się tylko do jednego zdania: „Zamawiający (…) wzywa Sprint S.A. do: (…) 2)
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.”, natomiast drugie wezwanie zawierało
wyłącznie ogólne sformułowania bez wskazania w jakim dokładnie zakresie Odwołujący
powinien przedstawić uzupełniające wyjaśnienia.
Wskazać przy tym należy, iż z samego faktu ponownego wezwania wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny, wynika, iż ma on wątpliwości w zakresie tego, czy
cena zawarta w ofercie tego
wykonawcy może zostać uznana za rażąco niską. W przypadku
braku jakichkolw
iek wątpliwości w tym zakresie zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu
oferty albo uznaje
, iż przesłanka odrzucenia oferty nie ziściła się.
W niniejszej sprawie
Zamawiający wprost oświadczył, iż dokonał wezwania Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z zapadłym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej,
natomiast wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty pojawiły się po zapoznaniu się z treścią
pierwszych wyjaśnień. W takiej sytuacji Zamawiający obowiązany był w treści drugiego
wezwania
wskazać konkretne kwestie wymagającego dodatkowego wyjaśnienia, czego
zaniechał. Zagadnienia te zostały Odwołującemu wskazane dopiero w treści zawiadomienia
o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu
podjęcie próby udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Należy zauważyć, że informacje, jakie powinny zostać przekazane Odwołującemu w treści
drugiego wezwania zostały zawarte dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, natomiast
informacje jakie Zamawiający powinien był wskazać w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
zostały przekazane dopiero w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie i złożonym w toku
posiedzenia przed Izbą.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązek ten koreluje jednak
z
obowiązkiem zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. w sytuacji
powzięcia przez zamawiającego, na podstawie złożonych wyjaśnień, wątpliwości co do
realności ceny oferty wykonawcy – wystosowania do niego prawidłowego wezwania
wskazującego elementy wymagające dodatkowego wyjaśnienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powoływał się na ziszczenie się okoliczności zawartych w drugiej
części ww. regulacji, tj. że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, że zaoferowana przez
niego cena jest rażąco niska. Stwierdzenie tego nie było jednak możliwe na obecnym etapie
postępowania – wobec nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego,
a zatem
decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna.
Jednocześnie należy wskazać, iż przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą może być wyłącznie ocena czynności zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, a jego wynikiem może być nakazanie zamawiającemu
wykonanie
określonych czynności w przypadku ich zaniechania albo nieprawidłowego
przeprowadzenia
. Przedmiotem postępowania odwoławczego nie może być natomiast
przeprowadzanie tych czynności przez Izbę w zastępstwie zamawiającego.
W
związku z tym Izba za konieczne uznała nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, w zakresie
elementów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 15 września 2017 r. W ramach nakazanych powtórnych czynności badania i oceny ofert,
Zamawiający obowiązany jest do faktycznego przeprowadzenia wyłącznie czynności
wynikających z uwzględnionych zarzutów odwołania, tj. wezwania Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonania oceny przedstawionych przez niego
wyjaśnień.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi natomiast
konsekwencję uwzględnienia pozostałych zarzutów, albowiem wobec braku możliwości
jednoznacznego przesądzenia, iż ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego,
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była przedwczesna.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
un
ieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne
wezwanie
Odwołującego, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty O
dwołującego z dnia
15
września 2017 r.,
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Z
amawiającego
na rzecz
Odwołującego, stanowiącą uzasadnione
koszty strony
poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ….………………………
Sygn. akt: KIO 2030/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Arena Gdańsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wybór partnera technologicznego dla
Stadionu Energa w Gdańsku do eksploatacji systemów teletechnicznych” (dalej jako
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 25 marca 2017 r. nr 2017/S 060-113065.
Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579)
/dalej jako „ustawa Pzp”/, oferty wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna
z siedzibą w Olsztynie oraz o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp.
Z ww. czynnością Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą
w Olsztynie
(dalej jako „Odwołujący”) i w dniu 28 września 2017 r. wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2) a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na dowolnym
ustaleniu, iż ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3) a
rt. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż cena
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego, nie przewyższa kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Mając na uwadze podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących czynności:
1) p
owtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
3) u
znanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
„Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, iż udzielone przez niego
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny nie wykazały, iż nie jest ona rażąco niska. Treść
udzielonych wyjaśnień wyklucza możliwość przyjęcia, że zaoferowana cena nie jest ceną
rynkową, a także, że cena ta nie umożliwia pokrycia z niej wszystkich kosztów Odwołującego
niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
W świetle przedstawionego w piśmie z dnia 15.09.2017 r. uzasadnienia decyzji o odrzuceniu
oferty Odwołującego należy stwierdzić ponadto, iż Zamawiający nie tylko nie wykazał, że cena
oferty jest rażąco niska, ale również nie wykazał, że treść udzielonych wyjaśnień nie stanowi
dowodu braku rażąco niskiej ceny tj. nie obala tzw. domniemania rażąco niskiej ceny. Decyzja
Zamawiającego oparta jest wyłącznie na dostrzeżonych przez niego błędach popełnionych
przez Odwołującego w kalkulacji ceny oferty złożonej wraz z wyjaśnieniami. Podważając
kalkulację Odwołującego i stwierdzając, że zaoferowana cena jest rażąco niska, Zamawiający
nie przedstawia natomiast żadnej argumentacji, z której wynikałoby w jaki sposób ustalił on, iż
błędy w kalkulacji popełnione przez Odwołującego skutkują koniecznością przyjęcia, że za
zaoferowaną cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia bez poniesienia straty (rażąco
niska cena).
”
Odwołujący przypomniał, iż wezwanie go do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nakazane zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. (sygn.
akt KIO 1356/17). Jak bowiem wynika z wyroku Izby z dnia 19 lipca
2017 r., podejrzenie rażąco
niskiej ceny, a tym samym nakazanie wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień,
spowodowane było stwierdzoną różnicą, przekraczającą 30%, pomiędzy ceną oferty
Odwołującego, a kwotą 8.716.686,97 zł brutto /szacunkowa wartość zamówienia/. Jednakże
różnica ta nie świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, gdyż ww. kwota nie stanowi
wartości zamówienia podstawowego, albowiem jak wynika zarówno z protokołu szacowania
wartości zamówienia, jak i informacji z otwarcia ofert, kwota 7.086.737,37 zł netto /ww. kwota
bez podatku VAT/ obejmuje poza war
tością zamówienia podstawowego /5.905.614,48 zł netto/
również wartość zamówień uzupełniających, tj. kwotę 1.181.122,90 zł netto, a zatem w świetle
art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp nie może być porównywana z ceną oferty Odwołującego.
„Kwotę, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, do której należałoby porównywać
cenę oferty Odwołującego, stanowi zatem kwota 5.905,614,48 zł netto, tj. 7.263.905,81 zł
brutto, a nie, jak przyjęła Izba w zapadłym orzeczeniu, kwota 7.086.737,37 zł netto,
tj.
8.716.686,97 zł brutto. Odwołujący zauważył ponadto, że różnica pomiędzy ceną jego
oferty, a kwotą 7.263.905,81 zł wynosiła jedynie 17,5%, a zatem była istotnie niższa od progu
30% pr
zyjętego w treści art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.”
Ponadto
„kwota odczytana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, tj. 7.263.905,81 zł
brutto, nie uwzględniała zmniejszenia zakresu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego
po wszczęciu postępowania. Okoliczność ta przyznana została przez Zamawiającego w toku
rozprawy w sprawie KIO 1356/17, co znajduje potwierdzenie w protokole z posiedzenia
i rozprawy (str. 4):
„Odnosząc się do złożonego przez odwołującego dokumentu „Szacunkowa
wartość zamówienia" stwierdza, że z zakresu zamówienia zostały usunięte poz. od 1 do 4 oraz
6. Zostało to dokonane w dniu 12.05.2017 r." Zamawiający podkreślał w trakcie rozprawy, jak
istotne znaczenie przy kształtowaniu ceny oferty miały ww. modyfikacje zakresu zamówienia.
Ze strony 5 protokołu wynika następujące stwierdzenie Zamawiającego: „Zamawiający
wskazuje, że poz. 1 pierwotnie przewidywała zakupienie wsparcia technicznego, a teraz ma
brzmienie „Zapewnienie usługi wsparcia technicznego". Jest to zasadnicza różnica".
Uwzględniając przyjętą przez Zamawiającego w dokumencie „Protokół szacowania wartości
zamówienia" wartość usuniętych z zakresu zamówienia pozycji (1.288.104 zł netto),
Odwołujący załączył do swoich wyjaśnień z dnia 30.08.2017 r. stosowne wyliczenia
pokazujące porównanie ceny oferty Odwołującego ze zaktualizowanym szacunkiem
Zamawiającego. Wynikało z nich, że cena oferty Odwołującego (4.868.905,32 zł netto) jest
wyższa od szacunku Zamawiającego (4.169.943,00 zł). W tych okolicznościach nie sposób
twierdzić, że cena oferty Odwołującego jest nierzetelna, skoro jest ona wyższa od szacunków
samego Zamawiającego.” Odwołujący podkreślił, „iż, jak wynika z uzasadnienia decyzji
o
unieważnieniu postępowania (pkt II pisma z dnia 15.09.2017 r.), Zamawiający potwierdził, iż
na sfinansowanie zamówienia, przeznaczył kwotę 7.263.905,81 zł brutto, obejmującą jednak
również zakres wyłączony z przedmiotu zamówienia (1.288.104 zł netto).”
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż zasadniczym składnikiem treści wyjaśnień
przekazanych Zamawiającemu na wezwanie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp była szczegółowa
kalkulacji ceny ofertowej. Z
godnie z treścią SIWZ cena oferty miała charakter ryczałtowy, stąd
oczywistym było, że dla wykazania jej realności znaczenie miało przedstawienie sposobu jej
kalkulacji. Jak wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, przyczyną
zakwestionowania jego
wyjaśnień były wyłącznie dostrzeżone przez Zamawiającego błędy
w
tej kalkulacji, które doprowadziły Zamawiającego do wniosku, iż Odwołujący nie wykazał, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odnosząc się do wskazanych przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 15 września 2017 r. błędów kalkulacji ceny ofertowej, Odwołujący wskazał co
następuje:
Poz. 9.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej
Odwołujący przyznał, „iż w pkt 9.2 kalkulacji omyłkowo uwzględnił wycenę jednej stacji
roboczej w sytuacji, gdy zgodnie z treścią SIWZ zakres zamówienia obejmował 5 stacji
roboczych. Błąd ten nie stanowi jednak podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ora
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający błędnie przyjął, że stwierdzenie
jakiegokolwiek błędu w kalkulacji ceny oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia. W świetle
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odrzucenie oferty warunkowane jest
wykazaniem, że dane wyjaśnienie wraz z dowodami potwierdza, że cena oferty jest rażąco
niska. Tymczasem, z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynika na jakiej podstawie
przyjął on, że nieuwzględnienie w kalkulacji ceny oferty kompletu stacji roboczych oznacza, że
cena oferty Odwołującego nie pokryje wszystkich jego kosztów niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia i stanowić będzie w związku z tym rażąco niską cenę.” (…) nawet
w
przypadku przyjęcia, że przy prezentacji kalkulacji ceny oferty nie został uwzględniony cały
zakres przedmiotu zamówienia to okoliczność ta nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty.
Jak bowiem wynika z treści udzielonych wyjaśnień cena ofertowa obejmuje w sobie zysk
wykonawcy, który co wynika z istoty wynagrodzenia ryczałtowego z reguły obejmuje w sobie
m.in. stosowną rezerwę na pokrycie nieprzewidzianych kosztów wykonania zamówienia. (…)
nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że niedoszacowanie kosztów
zamówienia o kwotę 66.311,77 zł, przy przyjętej przez niego wartości rynkowej zamówienia
wynoszącej 4.169.943,00 zł netto i obejmującej w sobie zysk wykonawcy, oznacza, że cena
oferty Odwołującego nie pokryje wszystkich jego kosztów niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia.”
Poz. 35.1 tabeli kalku
lacji ceny końcowej
„Odwołujący nie zgadza się z ustaleniem Zamawiającego, iż przyjęty w kalkulacji koszt obsługi
imprez masowych nie daje gwarancji prawidłowego zrealizowania zamówienia. Stwierdzenie
Zamawiającego w tym zakresie ma charakter subiektywny i nie zawiera żadnego uzasadnienia
merytorycznego.
W treści swoich wyjaśnień Odwołujący określił sposób wyceny pozycji 35.1. Podał ilość
uwzględnionych imprez, ilość osób dedykowanych do ich obsługi oraz czas trwania jednej
imprezy. Nie wiadomo na jakiej po
dstawie Zamawiający uznał, że przypadająca na jedną
imprezę średnia cena nie pokryje kosztów Odwołującego, które w zakresie przedmiotowej
pozycji ograniczają się w zasadzie do kosztów osobowych. W szczególności należy wskazać,
że nie sposób przyjąć, że podana cena nie obejmuje kosztów pracy wyższych od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
{Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
”
P
oz. 35.2 tabeli kalkulacji ceny końcowej
Jak wynika z pisma Zamawiającego, zakwestionowanie wyceny ww. pozycji opiera się na
stwierdzeniu, że kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia „wykupienia wsparcia serwisowego
producenta (Cisco) oraz nie uwzględnia upgrade'ów oprogramowania urządzeń."
W odniesieniu do tego st
wierdzenia Odwołujący zauważył, że w zakres zamówienia nie
wchodzi wykupienie wsparcia serwisowego Cisco, ale zapewnienie tego wsparcia, co stanowi
istotn
ą różnicę. Po dokonanej zmianie do obowiązków wykonawcy nie należało wykupienie
wsparcia serwisowego u produ
centa urządzeń tj. firmy Cisco.”
Z kolei w odniesieniu do stwierdzenia Zamawiającego, że wycena z pozycji 35.2 kalkulacji nie
uwzględnia upgrade'ów oprogramowania urządzeń Cisco, Odwołujący wskazał, iż istotna
część produktów, które posiada Zamawiający (seria 3750X) objęta jest tzw. Lifetime Warranty
wykonywania upgrade. Koszt upgrade'ow oprogramowania tych urządzeń siłą rzeczy nie
podlegał zatem kalkulacji w cenie oferty.
Poz. 9.2, 14.2 i 31.1 tabeli kalkulacji cenowej.
W odniesieniu do uwag Zamawiającego dotyczących wyceny poz. 9.2, 14.2 oraz 31.1
Odwołujący stwierdził, „iż różnice pomiędzy wartościami ww. pozycji a wartościami ze
szczegółowych tabel wynikają stąd, iż w tabelach szczegółowych, w przeciwieństwie do tabeli
zawierającej wycenę poz. 9.2, 14.2 oraz 31.1, podane zostały koszty Odwołującego bez
marży. (…) Dodanie do kwot z tabel szczegółowych stałej wartości marży (ten sam procent
różnicy pomiędzy kwotami z tabel szczegółowych, a odpowiadającymi im kwotami podanymi
w rozbiciu ceny ofertowej) daje wartość przyjętą w kalkulacji stanowiącej rozbicie ceny
ofertowej.”
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, iż jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 2 sierpnia
2017 r., został on wezwany jedynie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty.
Zamawiający nawet nie wskazał, że wezwanie to jest kierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Po
otrzymaniu ww. wyjaśnień „Zamawiający nie zakwestionował ich, w tym nie podważył
kalkulacji ce
ny ofertowej, zażądał jednak szczegółowego rozbicia ceny, z uwzględnieniem
m.in. kosztów pracy oraz nakładów rzeczowych. Takie też wyjaśnienia zostały złożone
Zamawiającemu. Dodatkowo dla części zamówienia, w której Odwołujący zamierza
zaangażować podwykonawcę, do wyjaśnień załączona została stosowna oferta. Zamawiający
nie zakwestionował poziomu szczegółowości wyjaśnień, przyjętej metodologii wyceny,
rentowności projektu, poprzestając wyłącznie na stwierdzeniu, że na gruncie pozycji 9.2
kalkulacji Odwołujący nie uwzględnił kwoty stanowiącej ok. 1,5% ceny ofertowej, ograniczając
się w pozostałym zakresie do enigmatycznych stwierdzeń o nierealności danych pozycji
kalkulacji, bazując przy tym na nieaktualnych danych co do zakresu przedmiotu zamówienia.”
Ad. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zasadność zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty skutkuje koniecznością przyjęcia zasadności
zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem c
ena oferty Odwołującego mieści
się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.
Na posiedzeniu w dniu 11 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i uzasadniając swoje stanowisko w następujący sposób:
Zamawiający, wzywając Odwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
zastosował się wprost do treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanego w sprawie
1356/
17, w którym Izba nakazała dokonanie takiej czynności. Bez znaczenia dla zasadności
cz
y poprawności dokonanego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny jest motywacja Izby stojąca za sentencją wyroku. W szczególności na
zasadność wezwania do wyjaśnień nie może mieć wpływu okoliczność czy w istocie cena
zaoferowana przez O
dwołującego jest o 30% niższa niż szacunkowa wartość zamówienia,
gdyż niezależnie od treści wyroku Izby w tym zakresie, Zamawiający jest uprawniony do
stosownego wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeśli uzna, że
zaproponowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego. Z taką sytuacją, w ocenie Zamawiającego, mamy do
czynienia w nin
iejszej sprawie. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 8 sierpnia
2017 r., z
e względu na ich ogólnikowy charakter i brak konkretnych danych spowodowały, że
poszczególne składowe oferty wydały się Zamawiającemu rażąco niskie oraz wskazywały na
brak wyceny istotnych części zamówienia, stąd dalsze wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień.
Odpowiedź Odwołującego z dnia 31 sierpnia 2017 r. potwierdziła obawy Zamawiającego, że
w ofercie O
dwołującego nie wyceniono wielu pozycji, a część z zaniżonych wycen
uniemożliwia prawidłowe wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
W szczególności:
1.
w poz. 9.2 kalkulacji cenowej Odwołujący zamiast wymaganych 5 stacji roboczych z 3
monitorami
każda, wycenił 1 stację roboczą z 2 monitorami (brakuje 4 stacji roboczych i 13
monitorów). Nie jest uprawnione określanie wartości takich pominiętych pozycji w oparciu
o szacun
kową wartość zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, gdy Odwołujący wskazuje
w wyjaśnieniach przyjętą do swojej wyceny wartość jednostkową takich urządzeń). Nawet jeśli
przyjąć najniższe ze wskazanych przez Odwołującego cen jednostkowych, to oferta zaniżona
jest w tym punkci
e o kwotę co najmniej 86 254 zł. Nie sposób też traktować tej części wyjaśnień
jako sugerowanej w odwołaniu pomyłki rachunkowej, gdyż po prostu nie wyceniono
wymaganej w
SIWZ ilości sprzętu i niezależnie, czy nie wyceniono tych pozycji przez pomyłkę
czy celowo, to oferta ich po prostu nie obejmuje.
2. W odniesieniu do poz. 35.1 kalkulacji cenowej:
obsługę imprez masowych wyceniono na
1.062.720,00 zł. Prawidłowa analiza tej pozycji wymaga uwzględnienia także informacji
pochodzących od Odwołującego dołączonych do wyjaśnień. Zgodnie bowiem z ofertą
podmiotu będącego podwykonawcą do wyceny obsługi każdej imprezy masowej wliczono
wartość 2000 zł, co daje łącznie wartość 210.000,00 zł (2000 zł x 35 imprez masowych x 3
lata). Powyższe powoduje, że na same koszty pracy wymaganej ilości specjalistów
w
wymaganych specyfikacją minimalnych ilościach godzin pozostaje ok. 32,2 zł za godz. jako
koszt pracodawcy, co daje wysokość wynagrodzenia pracownika ok. 26,7 zł brutto za godzinę.
T
aka wysokość wynagrodzenia, mimo iż jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę
lub minimalna stawka godzinowa, to w warunkach rynkowych i przy znajomości rynku pracy,
jest niemożliwa do uzyskania za pracę odpowiednio wyszkolonych i doświadczonych
specjalistów w branży IT. W załączeniu Zamawiający przedstawił raport Hays Poland,
wskazu
jący, że najniższe wynagrodzenie na stanowiskach odpowiadających wymaganiom dla
osób do obsługi imprez masowych zgodnie z wymaganiami SIWZ wynosiły w roku 2016 od
75,38 zł do 150,76 zł brutto za godzinę, co wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego
ocena wyjaśnień Odwołującego potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia — tylko w tej pozycji jest zaniżona o kwotę co najmniej 952 291,20
zł.
3. Jak wynika z
przesłanej przez Odwołującego kalkulacji cenowej (str. 11-14 wyjaśnień z dnia
31 sierpnia
2017 r.) 30 wymienionych w niej pozycji (zakresów usług) zostało łącznie
wycenione w poz.
35.2 na kwotę 1.439.718,68 zł. Jak wskazano już w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty wycena ta prawdopodobni
e w ogóle nie obejmuje wymaganego
zapewnienia wsparcia technicznego dla oprogramowania Cisco. Jak wynika bowiem z oferty
podwykonawczej
dołączonej do wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2017 wskazano, że: „powyższe
usługi nie przewidują wsparcia serwisowego producenta Cisco (...) ceny nie uwzględniają
upgrade oprogramowania urządzenia”. W konsekwencji znacząca pozycja cenowa, jaką jest
zapewnienie upgrade oprogramowania w ogóle nie została uwzględniona w wycenie, a tym
samym oferta jej nie obejmuje. Podnoszone w odwołaniu tezy, że Zamawiający zrezygnował
w ramach zmian SIWZ z tego zakresu zamówienia nie są uzasadnione. Zamawiający dokonał
następującej zmiany SIWZ:
punkt VI.2.1.a) o następującym brzmieniu:
a) Zakupienie wsparcia technicznego dla posiadanego oprogramowania Cisco, otrzymuje
następujące brzmienie:
a) Zapewnienie Usługi Wsparcia Technicznego dla posiadanego sprzętu i oprogramowania
Cisco.
Modyfikacja powyższego punktu w żaden sposób nie zwalnia wykonawców od konieczności
zapewnienia Usługi Wsparcia Technicznego i to w odniesieniu do sprzętu, jak
i
oprogramowania tj. usługi polegającej na naprawach pogwarancyjnych lub wymianie Sprzętu,
a także dostarczeniu poprawek lub wymianie Oprogramowania w przypadku wystąpienia
awarii oraz zapewnieniu upgrade i asysty technicznej dla Oprogramowania
— zakres tych
usług szczegółowo określono w Załączniku nr 1 do Umowy. W tymże załączniku punkt Il
Warunki ogólne świadczenia usługi UWT dla Oprogramowania opisuje szczegółowe zasady
dostarczania oraz aktualizowania O
programowania (w postaci update'ów, upgrade'ów,
patchów, hotfixów itd.) oraz utrzymywania przez wykonawcę asysty technicznej dla
Oprogramowania w okresie trwania kontraktu. Obowiązki w powyższym zakresie dodatkowo
zostały potwierdzone i sprecyzowane w wyjaśnieniach zamawiającego zawartych
w odpowiedziach na pytania 100, 116, 117, 118, 119, 121, 138, 139.
Dodatkowo,
zgodnie z oświadczeniem Cisco Systems Poland Spółka z o.o. z dnia
10
października 2017 r. (załączonym przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie), nie
jest prawdą, że wskazany w odwołaniu przełącznik 3750-X objęty jest dożywotnią gwarancją
obejmującą dostęp do upgrade oprogramowania. Posiadany przez Zamawiającego poziom
licencji nie uprawni
a do takich świadczeń Cisco i właśnie dlatego w opisie przedmiotu
zamówienia znalazły się wymagania w powyższym zakresie (zapewnienie wsparcia dla
sprzętu i oprogramowania Cisco).
Zgodnie z wyliczeniem z pozycji 35.2 kalkulacji ceny
miesięczna wartość tych świadczeń
została wyceniona przez Odwołującego na kwotę 39 992,18 zł. Nie uwzględniając nawet
wyceny usług wsparcia w odniesieniu do oprogramowania Cisco, stanowi to kwotę, która nie
gwarantuje prawidłowego wykonania zamówienia. W 2017 r. Zamawiający zawarł dwie umowy
na zapewnienie wsparcia technicznego o zakresie mni
ejszym niż wymagany w Postępowaniu,
których łączna wartość wynosi miesięcznie 62 700 zł, co powoduje, że łącznie cena oferty
O
dwołującego jest zaniżona w stosunku do kosztu wykonania tych usług o 1 377 018,84 zł
(
dowód: zanonimizowana umowa nr 2/01/2017 oraz zanonimizowana umowa nr 3/01/2017).
Zamawiający przedstawił również dwie oferty dotyczące objętych wyceną w poz. 35.2
świadczeń serwisowych, w zakresie zgodnym z wymaganiami przetargu na System
Klimatyzacji Precyzyjnej (216 000,00 zł netto w okresie 3 lat) oraz System Monitoringu Dachu
(210 000,
00 zł netto w okresie 3 lat) - celem pokazania poziomu kosztowego oraz
wynikającego stąd niedoszacowania oferty (dowody: oferta NeoStrain oraz oferta Cold
System).
Zdaniem Zamawiającego w złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach, jak i w treści
samego odwołania, brak jest rozsądnego wytłumaczenia dla powyżej wykazanych
okoliczności.
Z
amawiający wskazał również na treść art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i stwierdził, że złożone
wyjaśnienia, nie dość, że nie rozwiały wątpliwości Zamawiającego w powyższym zakresie, to
w zasadzie potw
ierdziły, że w ofercie Odwołującego nie wyceniono znaczących części
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, co uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty
z
powołaniem się na jej rażąco niską cenę. W odniesieniu natomiast do zarzutu dotyczącego
unieważnienia postępowania Zamawiający stwierdził, iż argumentacja wykazująca
bezzasadność zarzutów w zakresie odrzucenia oferty przedstawiona powyżej czyni także ten
zarzut bezzasadnym.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Dimension Data Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
Opozycję przeciw przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego zgłosił
Odwołujący. Uzasadniając zgłoszoną opozycję Odwołujący stwierdził, iż zgłaszający
przystąpienie nie zaskarżył decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, a po
drugie nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji interes w przystąpieniu do
postępowania przejawia się wyłącznie w tym, aby Odwołujący nie uzyskał zamówienia.
Wskazał, iż wykonawca ten nie ma już szans uzyskania zamówienia w Postępowaniu, jak i nie
jest obecnie wiadome, czy w przypadku uniewa
żnienia Postępowania, postępowanie
o
udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot będzie ponownie wszczęte przez
Zamawiającego.
Izba p
ostanowiła o oddaleniu opozycji. Jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 interes w uzyskaniu
zamówienia, do którego odwołuje się art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, może przejawiać się również
w ten sposób, iż jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć
w
takim nowym postępowaniu udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tak więc
jako interes w
uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko
interes w
uzyskaniu zamówienia w aktualnie prowadzonym postępowaniu, ale także
w
przyszłym, wszczętym po unieważnieniu obecnego postępowania. Jednocześnie, jak
wynika z
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której się przystępuje, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jest
kategorią szerszą niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2014 r. (KIO 5/14) „Instytucja
przystąpienia zbliżona jest do uczestnictwa w postępowaniu nieprocesowym. Dla uzyskaniu
statusu interwenienta wystarczające jest w zasadzie, gdy wykonawca zainteresowany jest
wynikiem sprawy. Dla uzyskania statusu przystępującego wystarczające zatem będzie
zainteresowanie wynikiem sprawy, zgodnie ze stanowiskiem strony, do której zgłasza się
przystąpienie.” W związku z powyższym, rozumienie interesu jako dążenie do uzyskania
zamówienia w kolejnym postępowaniu, wszczętym po unieważnieniu aktualnie
prowadzonego
, należy tym bardziej odnieść do interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Ponadto, w odniesieniu
do wskazywanej przez Odwołującego okoliczności braku przedłużenia
przez zgłaszającego przystąpienie terminu związania ofertą, Izba stwierdziła, iż do chwili
obecnej of
erta tego wykonawcy nie została („prawomocnie”) odrzucona przez Zamawiającego,
a zatem może on stać się pełnoprawnym uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze spełnienie wszystkich przesłanek wskazanych w ustawie Pzp, Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy (dalej jako „Przystępujący”) do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji Postępowania oraz z dokumentów
załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie i złożonych na rozprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, wskazanych w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
mo
że ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W
ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Wyrokiem z dnia 19 lipca 2017 r. (KIO 1356/17) Krajow
a Izba Odwoławcza nakazała
Zamaw
iającemu wezwać obecnego Odwołującego między innymi do złożenia wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny oferty. Uzasadnieniem zapadłego rozstrzygnięcia w ww. zakresie
było ustalenie, iż różnica pomiędzy ceną jego oferty a wartością szacunkową zamówienia
wynosi 33%, co skutkuje powstaniem po stronie
Zamawiającego, zgodnie z przepisami ustawy
Pzp, obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania w celu zbadania czy zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W związku z wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem, pismem z dnia 2 sierpnia
2017 r.,
Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty i podjął
decyzję o powtórzeniu czynności oceny ofert.
Pismem z dnia 2 sierpnia 2017 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. Wezwanie zostało w tym zakresie sformułowane w następujący
sposób: „Zamawiający (…) wzywa Sprint S.A. do: (…) 2) złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił pismem z dnia z 8 sierpnia 2017 r., w którym
zawarł wyjaśnienia dotyczące ceny – w szczególności przedstawiono kalkulację ceny
końcowej [dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa].
Pismem z dnia 21 sierpnia 2017 r.
Zamawiający wystosował do Odwołującego kolejne
w
ezwanie w sprawie wyjaśnień dotyczących skalkulowania ceny. Określając zakres wyjaśnień
Zamawiający wskazał, co następuje:
„Uzupełnienia muszą zawierać pełne, jednoznaczne i wyczerpujące wyjaśnienie
w przedmiocie ustalen
ia ceny ofertowej dla każdego elementu oferty. Wyjaśnienia muszą
obejmować każdy aspekt, który ma wpływ na wysokość ceny w poszczególnych pozycjach.
Prosimy o przedstawienie osobno wyceny każdego obowiązku jaki spoczywa, zgodnie ze
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, na Wykonawcy. Przy przedstawianiu sposobu
kalkulacji poszczególnych cen prosimy o wykazanie w szczególności kosztów pracy, nakładów
rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz niezbędnych wartości
niematerialnych i p
rawnych (w tym kosztów niezbędnych oprogramowania i aktualizacji) ze
szczególnym wskazaniem specyfikacji technicznych i kosztów planowanych do zainstalowania
serwerów, stacji roboczych, monitorów, firewalli i przedwzmacniacza. Do przedstawionej
wyceny prze
dmiotu zamówienia prosimy dołączyć dokumenty potwierdzające przyjęte koszty
składowe.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 31 sierpnia 2017 r. pismem z dnia
30 sierpnia 2017 r., stanowiącym poszerzoną wersję pisma z dnia 8 sierpnia 2017 r. –
w
szczególności przedstawiono kalkulację ceny końcowej oraz specyfikacje techniczne
i
koszty poszczególnych pozycji
[dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa].
Pismem z dnia 15 września 2017 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz o unieważnieniu
Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na następujące
okoliczności:
Punkt
9.2. „Wyjaśnienia w zakresie ceny oferty wskazują, że wyceniono dostawę tylko
jednej stacji roboczej z dwoma monitorami. Co powoduje niedoszacowanie zamówienia
o
kwotę 66 311,77 zł (według ceny przyjętych przez Sprint S.A.)”;
„W punkcie 35.1 tabeli zawierającej wykaz Systemów objętych Umową Sprint wycenił
koszt obsługi imprez masowych na 1 062 720,00. (…) W ocenie Zamawiającego, biorąc
pod uwagę uwarunkowania rynkowe, charakter zamówienia, ilość systemów które
podlegają Testom Gotowości przed imprezą Masową oraz konieczność zapewnienia
odpowiednio wykwalifikowanych specjalistów zaproponowana cena nie daje gwarancji
prawidłowego zrealizowania zamówienia w powyższych zakresie".
„W punkcie 35.2 tabeli zawierającej wykaz Systemów objętych Umową Sprint wycenił
w
szystkie przeglądy serwisowe i bieżącą obsługę wraz z Zapewnieniem Usługi Wsparcia
Technicznego dla posiadanego sprzętu i oprogramowania Cisco wraz z aktualizacją
oprogramowania i firmwaru wskazanego w raportach i audytach przekazanych jako
załączniki do SIWZ. (…) Z załączonej do wyjaśnień z dnia 31.08.2017 r. „Oferty na
wsparcie serwisowe urządzeń CISCO" (…) wynika jednoznacznie, że nie uwzględnia ona
wykupienia wsparcia serwisowego producenta (Cisco) oraz nie uwzględnia upgradów
oprogramowania urządzeń. Sprint S.A. nie wykazał w wyjaśnieniach aby koszt tego
wsparcia i upgrade'ów wyceniono w innej pozycji oferty (…) co powoduje, że wycena
wskazana w ofercie nie obejmuje tych kosztów".
„W tabeli „Wykaz Systemów objętych umową” wiersz 7 Sprint S.A. zatytułował „Suma
netto” po czym do tabeli wpisał wartości ze szczegółowych tabel na stronach 17 – 22
powiększone o 23%. Domniemywać można, że jest to wartość powiększona o podatek
VAT.
Wyjątkiem są pozycje 9.2; 14.2 i 31.1 dla których wpisano wartości niepokrywające
się z tabelami szczegółowymi. Wobec powyższych wątpliwości niezrozumiałe jest
posumowanie tabeli będące wartością oferty".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż na podjęte przez Izbę rozstrzygnięcie nie miały
wpływu wskazywane przez Odwołującego okoliczności na potwierdzenie prezentowanego
przez niego stanowiska,
że – pomimo treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego
w sprawie o sygn. KIO 1356/17
– w rzeczywistości nie zachodziły przesłanki do wezwania go
do
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, co w konsekwencji miałoby mieć również wpływ na ocenę
złożonych wyjaśnień. Wezwanie Odwołującego w ww. zakresie nakazała Zamawiającemu
Krajowa Izba Odwoławcza, a orzeczenie Izby nie zostało zaskarżone do sądu okręgowego. W
związku z tym Zamawiający miał obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym na
Odwołującego został nałożony obowiązek
wykazania, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. Na tym etapie podważanie
ziszczenia się przesłanek zastosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest bezprzedmiotowe.
Należy jednocześnie pokreślić, iż w związku z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej na
Zamawiającego nałożony został obowiązek nie tyle wysłania do Odwołującego pisma
zawierającego wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, lecz
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej celem postępowania
wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących
o
tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odrzucenie oferty wymaga wcześniejszego
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
i
wymaga stworzenia wykonawcy możliwości wykazania realności swojej ceny. Brak
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przez zamawiającego jest okolicznością
uniemożliwiającą odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę.
M
ożliwość, jak i obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji,
gdy
sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego
wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny
charakter, w
szczególności było odzwierciedleniem przepisów ustawy. Powyższe nie dotyczy
natomiast sytuacji, w której w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca składa
ogólnikowe wyjaśnienia (czy de facto w ogóle nie dochodzi do złożenia wyjaśnień) – co jednak
w niniejszej sprawie nie miało miejsca.
Taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, albowiem treść pierwszego wezwania
ograniczyła się tylko do jednego zdania: „Zamawiający (…) wzywa Sprint S.A. do: (…) 2)
złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.”, natomiast drugie wezwanie zawierało
wyłącznie ogólne sformułowania bez wskazania w jakim dokładnie zakresie Odwołujący
powinien przedstawić uzupełniające wyjaśnienia.
Wskazać przy tym należy, iż z samego faktu ponownego wezwania wykonawcy do
przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny, wynika, iż ma on wątpliwości w zakresie tego, czy
cena zawarta w ofercie tego
wykonawcy może zostać uznana za rażąco niską. W przypadku
braku jakichkolw
iek wątpliwości w tym zakresie zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu
oferty albo uznaje
, iż przesłanka odrzucenia oferty nie ziściła się.
W niniejszej sprawie
Zamawiający wprost oświadczył, iż dokonał wezwania Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z zapadłym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej,
natomiast wątpliwości w odniesieniu do ceny oferty pojawiły się po zapoznaniu się z treścią
pierwszych wyjaśnień. W takiej sytuacji Zamawiający obowiązany był w treści drugiego
wezwania
wskazać konkretne kwestie wymagającego dodatkowego wyjaśnienia, czego
zaniechał. Zagadnienia te zostały Odwołującemu wskazane dopiero w treści zawiadomienia
o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu
podjęcie próby udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Należy zauważyć, że informacje, jakie powinny zostać przekazane Odwołującemu w treści
drugiego wezwania zostały zawarte dopiero w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, natomiast
informacje jakie Zamawiający powinien był wskazać w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
zostały przekazane dopiero w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie i złożonym w toku
posiedzenia przed Izbą.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Obowiązek ten koreluje jednak
z
obowiązkiem zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, tj. w sytuacji
powzięcia przez zamawiającego, na podstawie złożonych wyjaśnień, wątpliwości co do
realności ceny oferty wykonawcy – wystosowania do niego prawidłowego wezwania
wskazującego elementy wymagające dodatkowego wyjaśnienia.
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający powoływał się na ziszczenie się okoliczności zawartych w drugiej
części ww. regulacji, tj. że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają, że zaoferowana przez
niego cena jest rażąco niska. Stwierdzenie tego nie było jednak możliwe na obecnym etapie
postępowania – wobec nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego,
a zatem
decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna.
Jednocześnie należy wskazać, iż przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową
Izbą Odwoławczą może być wyłącznie ocena czynności zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, a jego wynikiem może być nakazanie zamawiającemu
wykonanie
określonych czynności w przypadku ich zaniechania albo nieprawidłowego
przeprowadzenia
. Przedmiotem postępowania odwoławczego nie może być natomiast
przeprowadzanie tych czynności przez Izbę w zastępstwie zamawiającego.
W
związku z tym Izba za konieczne uznała nakazanie Zamawiającemu ponowne wezwanie
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty, w zakresie
elementów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego
z dnia 15 września 2017 r. W ramach nakazanych powtórnych czynności badania i oceny ofert,
Zamawiający obowiązany jest do faktycznego przeprowadzenia wyłącznie czynności
wynikających z uwzględnionych zarzutów odwołania, tj. wezwania Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonania oceny przedstawionych przez niego
wyjaśnień.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi natomiast
konsekwencję uwzględnienia pozostałych zarzutów, albowiem wobec braku możliwości
jednoznacznego przesądzenia, iż ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego,
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była przedwczesna.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji w sentencji, na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
