rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2047/17
KIO 2047/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Edyta Paziewska
po rozP. na rozprawie w Warszawie w dniu 11
października 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2017r. przez wykonawcę H. C.
– F.P.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego T.Ś. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...)
przy udziale wykonawcy M.P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
(...)
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2047/17 po stronie
zamawiającego
października 2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2017r. przez wykonawcę H. C.
– F.P.S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego T.Ś. Spółka Akcyjna z siedzibą w (...)
przy udziale wykonawcy M.P.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
(...)
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2047/17 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w (...)i
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawcę H. C. –
F.P.S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...)
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza odwykonawcy H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w (...) na rzecz T.Ś. Spółka Akcyjna z
siedzibą w (...) kwotę 3 917 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemnaście złotych groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa
prawnego, dojazdu i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………....
……………
Sygn. akt KIO 2047/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup wagonów tramwajowych jednoczłonowych zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2017r. za
numerem
(…).
W
dniu 19 września 2017r. zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej informację
z otwarcia ofert, w której podał, że złożono dwie oferty wraz z następującymi informacjami:
1. M.P. sp. z o.o.: cena netto -
28,7 mln, wartość VAT – 6 607 tys. zł., cena brutto - 35 301 tys.
zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 30,4, pantograf zgodny z pkt. 7.1.
OPZ
– Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum –
0,
2. H. C. F.P.S. sp. z o.o. : cena netto
– 36, 591 mln, wartość VAT – 8 415 930zł., cena brutto –
45 006
930zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 61,98, pantograf
zgodny z pkt. 7.1. OPZ
– Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad
wymagane minimum
– 2.
W dniu 29 września 2017r. odwołanie wyniósł wykonawca H. C. – F.P.S. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28
września 2017r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 września 2017r. Wniósł odwołanie
od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, tj.:
-
zamieszczenia
na stronie internetowej Zamawiającego błędnej informacji z otwarcia
ofert, będącej następstwem nieprawidłowego zastosowania kryterium oceny ofert;
-
zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy -
„M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w P.”,
która to zawiera rażąco niską cenę.
Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 86 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zamieszczenie na stronie
internetowej zamawiającego błędnej informacji z otwarcia ofert, która potencjalnie może mieć
wpływ na prawidłową ocenę ofert - tj. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy
przez nieprawidłowe zastosowanie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy przez podejmowanie przez zamawiającego
czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie wykładni kryterium oceny ofert -
rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowej liczby strumieni drzwi, która nie znajduje
uzasadnienia z uwagi na treść SIWZ i jest sprzeczna z przyjmowanym dogmatem wykładni
językowej.
Wniósł o:
-
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie korekty zamieszczonej na stronie internetowej
informacji z otwarcia ofert -
z uwzględnieniem oświadczenia w przedmiocie dodatkowej
liczby strumieni drzwi
, zgodnie z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty
odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty odwołującego, zgodnie
z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty;
-
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
Ponadto, wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez
odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie
uwzględnienie odwołania.
Odwołujący podniósł, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy
interes odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z
ich wadli
wym zastosowaniem może mieć niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.
Przytoczone w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się
zamieszczeniem na stronie internetowej błędnej informacji z otwarcia ofert, niezgodnej z
zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty odwołującego tj. nieuwzględniającej
rzeczywistej liczby strumieni drzwi, która może stanowić podstawę do przeprowadzenia
niepoprawnej oceny ofert, poprzez nie przyznanie ofercie odwołującego odpowiedniej ilości
punktów. W konsekwencji podejmowane przez zamawiającego niezgodnych z ustawą
czynności w istocie pozbawia odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, tym
samym odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje, że
zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
W niniejszym postępowaniu dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
-
2 wagony dwukierunkowe.
Zamawiający w dniu 19 września 2017 r., zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 86 ust. 5
ustawy zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z przedmiotowej
informacji wynika, iż w postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.:
-
M.P. Sp. z o.o. z sied
zibą w P.;
-
H. C. - F.P.S.
Sp. z o.o. z siedzibą w P..
Z zamieszczonej przez zamawiającego informacji wynika, iż wykonawca M.P. Sp. z o.o. z
siedzibą w P., w zakresie liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane
minimum nie zaoferował dodatkowych rozwiązań. Odnośnie oferty odwołującego, w zakresie
liczby dodatkowych strumieni drzwi dla p
asażera ponad wymagane minimum zamawiający
wskazał, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe strumienie.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż naruszony przez zamawiającego przepis
art. 86 ust 5 ustawy
oprócz funkcji informacyjnej spełnia przede wszystkim funkcje
gwarancyjną. Stanowi urzeczywistnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, iż podczas
otwarcia ofert odczytanie parametrów, stanowiących kryteria oceny ofert, które następnie
powinny znaleźć się w informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy wpisuje się w
powyższą tezę. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca wzmocnił tę zasadę
wskaz
ując w art. 86 ust. 2 ustawy, iż otwarcie ofert jest jawne.Wobec powyższego podczas
otwarcia ofert wykonawcy powinni mieć możliwość zapoznania się ze wszystkimi istotnymi
szczegółami złożonych ofert, które będą miały znaczenie przy ich ocenie, a więc nie tylko
ceny ale też innymi kryteriami oceny ofert, jeśli zamawiający takie ustalił. Podkreślił, iż w
praktyce nie wszyscy przedstawiciele wyko
nawców są obecni podczas otwarcia ofert, tym
bardziej uzasadnione jest
prawidłowe przygotowanie przez zamawiającego informacji
wskazanej w art. 86 ust. 5 ustawy
, która następnie zostanie zamieszczona na stronie
internetowej.Rozszerzenie zakresu informacji podawanych w trakcie otwarcia ofert jest
jednym z przejawów realizacji zasady jawności. Podanie tych informacji rozwiewa
wątpliwości co do zawartości ofert, a w szczególności eliminuje podejrzenia o późniejsze
dokonywanie zmian treści niektórych ofert. Oczywiście informacje te podaje się tylko wtedy,
gdy były żądane przez zamawiającego i zostały zawarte w ofertach. Przepis ten nie nakłada
natomiast na zamawiającego obowiązku każdorazowego domagania się w ofertach
wszystkich informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 .Potwierdzenie powyższego
znajdziemy w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2303/16. Zgodnie z
brzmieniem Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ kryterium oceny ofert będzie:
a)
cena (Pc) = 77 %,
b)
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%
c)
rozwiązania techniczne (Prt) = 8%
W pkt 5.3.
ppkt 2) przywołanego Rozdziału zamawiający wskazał, iż za zaproponowanie
dodatkowych strumieni drzwi dia pasażera ponad wymagane minimum (tj. dwóch
jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pk
t za każdy
dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. Jako dowód powołał SIWZ - w aktach
pos
tępowania przedkładanych przez zamawiającego.Podkreślił, iż wybór kryteriów oceny
ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania zamawiającego. Muszą
one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich
wykonawców, powinny odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i być stosowane
dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Nie mogą zatem być subiektywne,
umożliwiając zamawiającemu stosowanie nieuprawnionej wykładni prowadzącej do
nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty lub nie przyznawania należytej
punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonych ofert.Z art. 91 ust. 2d
wynika, że zamawiający ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały. Zwrócił uwagę, iż z art. 29 ust. 1 wynika podobny sposób określania przedmiotu
zamówienia, co nie jest przypadkiem, gdyż określone przez zamawiającego kryteria mają
duży wpływ na to, co wykonawca w efekcie zaproponuje zamawiającemu w ofercie.
Zamawiający określając kryteria powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców
informacje.Pot
wierdzenie powyższego można znaleźć w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 47/17.
Z treści oferty odwołującego - 3 strona - wynika, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe
strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowe strumienie dla tramwaju
dwukierunkowego ponad wy
magane minimum określone przez zamawiającego w SIWZ.
Jako dowód powołał ofertę odwołującego - w aktach postępowania przedkładanych przez
z
amawiającego.
W zaistniałym stanie faktycznym doszło sytuacji, w której zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał wykładni kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, pomijając 4
dodatkowe strumienie dla tramwaju dwukierunkowego, która może doprowadzić do nie
przyznania należytej punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej
oferty o
dwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt
2) z
amawiający wskazał, iż za zaproponowanie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)
wykonawca otrzyma 2 pkt
za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. W
ocenie o
dwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż dodatkowe strumienie, zaoferowane
jako rozwiązanie dla tramwaju dwukierunkowego mogą zostać pominięte przez
z
amawiającego i nie będą podlegały punktacji w przedmiotowym kryterium. Odwołujący
wskazał, iż w ocenie odwołującego przywołany zapis jest jasny i nie powinien budzić
wątpliwości interpretacyjnych. Należy więc odczytywać go zgodnie z regułami językowymi.
Powyższa interpretacja jest zgodna z dogmatem wykładni językowej, znajdującej
potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym należy
przypomnieć, że na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwieiw
piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Metoda językowa dopuszcza odstępstwa od jej zastosowania
wtedy, gdy prowadzi ona do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji, (zob. wyrok SN z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt II CSK.518/14). Wobec
powyższego przedmiotowy zapis powinien dotyczyć zarówno wagonów jednokierunkowych,
jak również dwukierunkowej, które powinny podlegać jednakowej punktacji w ramach
kryterium o
ceny ofert. Gdyby było inaczej zamawiający dokonałby z pewnością
rozgraniczenia, jak to uczynił przy kryterium niskiej podłogi, o którym mowa w Rozdziale XIV
pkt 5.2, zgodnie z którym w kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi
podłużnej wagonu wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20%
długości podłogi całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego.Przyjęcie
odmiennej interpretacji, z uwagi na treść SIWZ nie znajduje uzasadnienia w ramach
toczącego się postępowania. Na marginesie odwołujący wskazał, iż zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej izby
Odwoławczej i sądów powszechnych wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień
specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 września 2016 r., sygn. akt. KIO 1672/16).Mając na uwadze
powyższe, wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego w zakresie zaoferowania 2
dodatkowych strumieni drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowych strumieni
dla tramwaju dwukierunkowego ponad wy
magane minimum określone przez zamawiającego
w SIWZ, o
dwołujący stoi na stanowisku, iż w sumie zaoferował 6 dodatkowych strumieni
drzwi, co przy uwzględnieniu zapisu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2)
powinno kwalifikować ofertę do uzyskania 6 punktów w przedmiotowym kryterium oceny
ofert.
W konsekwencji, przyjmuj
ąc algorytm przyznawania przez zamawiającego punktów w
pos
zczególnych kryteriach, punktacja powinna przedstawiać się w następujący sposób:
O
ferta odwołującego: punktacja w kryteriach: cena - 60,39, udziału podłogi niskiej – 15,
pantograf
– 2, dodatkowy strumień – 6, łącznie 83,39 pkt., zaś
Oferta przystępującego: punktacja w kryteriach: cena – 77, 00, udziału podłogi niskiej – 3,
716055264, pantograf
– 2, dodatkowy strumień – 0, łącznie 82,72pkt. W sytuacji, w której
z
amawiający w sposób prawidłowy zastosuje kryteria, o których mowa powyżej oferta
o
dwołującego powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną.
Reasumując, w następstwie nieuprawnionej interpretacji oraz nieprawidłowego zastosowania
kryterium -
rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum z
amawiający w informacji z otwarcia ofert podał błędną ilość
strumieni jaką zaoferował odwołujący, co w konsekwencji może przyczynić się do
nieprawidłowej oceny ofert, wbrew wyliczeniom przytoczonym powyżej.W tym stanie rzeczy
niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
W dniu 2 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 4 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca M.P. sp. z o.o. – dalej przystępujący i wskazał, że posiada
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i może być uznana za najkorzystniejszą.
Zarzuty odwołania podważają cenę przystępującego i mogą prowadzić do odrzucenia jego
oferty, dlatego w interesie przystępującego leży oddalenie odwołania. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 2 października 2017r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 października 2017r.
W dniu 5 października 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu w
przedmiocie rażąco niskiej ceny polegający na zaniechaniu wezwania do udzielenia
wyjasnień dotyczących wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy „M.P.” sp. z o.o.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z przedłożonym zestawieniem kosztów.
W ocenie zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego
uznania, tym samym zarzuty odwołującego jako bezzasadne powinny zostać w całości
oddalone.
W ocenie zamawiającego dokonana przez niego czynność polegająca na umieszczeniu w
dniu 19 września 2017 r. na jego stronie Internetowej informacji z otwarcia ofert, które
nastąpiło w dniu 18 września 2017 r., nie narusza art. 86 ust. 5 ustawy. Zamawiający
zamieścił bowiem na stronie internetowej wszystkie informacje określone w tym przepisie.
Poza obowiązkowymi informacjami z otwarcia ofert określonymi w art. 86 ust. 5 ustawy
zamawiający w celach informacyjnych zamieścił na swojej stronie internetowej również
informacje
— dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert tj.
a)
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego;
b)
rozwiązania techniczne:
zastosowanie pantografu zgodnego z pkt 7.1. OPZ;
dodatkowe strumienie drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum.
Jak wynika z oferty odwołującego, żądany przez zamawiającego parametr w zakresie
kryterium rozwiązania technicznego — liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum określone w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ - zastał przez
niego podany w ofercie. Odwołujący oświadczył bowiem, że liczba dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera ponad minimum dla tramwaju jednokierunkowego to dwa strumienie -
„tramwaj jednokierunkowy — 2” (pkt 2c formularza oferty odwołującego).
Pomimo wskazania przez odwołującego w pkt 2c formularza oferty oprócz ilości
dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym, również ilości
dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju dwukierunkowym tj. „tramwaj
dwukierunkowy
— 4” Zamawiający nie był zobowiązany do ogłoszenia tego parametru w
czasie otwarcia ofert, jak również zamieszczenia go następnie na swojej stronie internetowej.
Art. 86 ust. 5 ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu
z ot
warcia ofert innych informacji, niż te określone w tym przepisie. Zamawiający nie jest
również zobowiązany do umieszczenia na strome internetowej innych informacji, niż te
żądane przez niego w ofertach i ogłoszonych trakcie otwarcia ofert. Stanowisko takie wynika
nie tylko z literalnego brzmienia tego przepisu, ale również z poglądu doktryny, w tym J.
Pieróg, na którego poglądy odwołujący powołuje się obszernie w odwołaniu. Również
zdaniem tego autora zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia danej informacji na
swojej stronie internetowej, tylko wtedy gdy była ona przez niego żądana i zawarta została w
ofertach (piąty akapit, strona 5 odwołania).
W konsekwencji odwołujący nie jest uprawniony do żądania zamieszczenia przez
zamawiającego w ogłoszeniu informacji w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla
pasażera ponad wymagane minimum dla tramwajów dwukierunkowych, skoro zamawiający
żądał podania w zakresie tego kryterium oceny ofert liczby dodatkowych strumieni drzwi
pasażem wyłącznie dla tramwajów jednokierunkowych.
Zamieszczając w dniu 19 września 2017 r. informację z ogłoszenia ofert zamawiający nie
naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż czynność ta nie doprowadziła do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowanie wykonawców oraz zasady
proporcjonalności 1 przejrzystości. Zamawiający w ogłoszeniu z otwarcia ofert w rubryce
dotyczącej liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum
zamieścił informację zgodną ze złożonymi przez Odwołującego i Przystępującego ofertami tj.
odpowiednio 2 strumienie i 0 strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym.
Naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów nie potwierdza również przywołany
przez odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016
r. (sygn. akt KIO 2303/16). Wyrok ten wydany został bowiem w sprawie, w której
zamawiający zaniechał otwarcia prawidłowo złożonej oferty jednego z wykonawców w
trakcie sesji otwarcia ofert. Nie odnosi się zatem to orzeczenie w jakimkolwiek zakresie do
zaskarżonej przez odwołującego czynności zamawiającego w mniejszym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego czynność zamieszczenia na stronie internetowej informacji z
otwarcia ofert nie może mieć potencjalnego wpływu na badanie i ocenę ofert, gdyż pierwsza
z tych czy ma charakter jedynie informacyjny i gwarancyjny, a w jej ramach zamawiający nie
dokonuje wykładni kryterium oceny ofert. Celem zamieszczenia informacji z otwarcia ofert na
stronie internetowej jest umożliwienie wykonawcom uzyskania informacje niezwłocznie po
otwarciu ofert, bez konieczności wykonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności.
Zamawiający zaś unikną przesyłania kilkukrotnie tych samych informacji do różnych
wykonawców. W toku drugiej z wymienionych czynności zamawiający dokonuje natomiast
badania i oceny ofert, w tym stosowanych kryterium ocen, jednak nie na podstawie
zamieszczonej przez siebie informacji na stronie internetowej, lecz na podstawie treści
złożonych ofert.
W związku z tym brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że ewentualne
nieprawidłowości w zakresie zamieszczenia informacji z otwarcia ofert mogłyby mieć
potencjalny wpływ na ocenę ofert. Ewentualne zaskarżenie nieprawidłowości w
podejmowanych przez zamawiającego czynnościach w zakresie kryterium oceny ofert, w tym
kryterium rozwiązania techniczne, będzie mogło nastąpić przez odwołującego lub
przystępującego dopiero po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zarzuty formułowane na obecnym etapie postępowania zatem w ocenie
zamawiającego uznać należy za przedwczesne.
Wobec jedynie informacyjnego i gwarancyjnego charakteru czynności zamieszczenia na
stronie internetowej informacji z otwarcia ofert za bezprzedmiotowy i przedwczesny na
obecnym etapie postępowania zdaniem zamawiającego uznać należy zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy.
Zamawiający nie zakończył jeszcze badania i oceny ofert odwołującego i przystępującego i
nie dokonał najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie brak jest podstaw do zarzucania mu
dokonani
a błędnej wykładni kryterium oceny ofert, w tym kryterium - rozwiązania techniczne.
Z ostrożności, na gdyby Izba uznała, że odwołujący już na obecnym etapie postępowania
uprawniony jest do podnoszenia zarzutów w zakresie wykładni kryterium oceny ofert,
zam
awiający wskazał, że zamieszczona przez niego informacja z otwarcia ofert w zakresie
kryterium
— rozwiązania techniczne jest zgodna z literalną wykładnią opisu tego kryterium w
SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest „dostawa 10 fabrycznie nowych
tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o nowoczesnej
konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszy 13,5 m wraz z dostawą pakietu
naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji wagonów. Wagony
muszą być przystosowane dojazdy po torach o szerokości 1435 mm i zasilania napięciem
stałym o znamionowej wartości 600V (Potencjał dodatni — przewód jezdny, potencjał
ujemny -
na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd oparty o technikę
prądu przemiennego Zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego dostawa obejmuje osiem
wagonów jednokierunkowych i dwa wagony dwukierunkowe.
W związku z tym, że Zamawiający w pkt 1.4 OPZ zastrzegł, że „Wagon dwukierunkowy musi
spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu jednokierunkowego uwzględnieniem
odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość”, odniósł on określone w OPZ
wymagania w
yłącznie dla tramwajów jednokierunkowych. Tramwaj dwukierunkowych
spełniać musi bowiem wymagania dla tramwaju jednokierunkowego przy jeździe w jednym
czy też przeciwnym kierunku (tj. kabina motorniczego identycznie wyposażona, drzwi po
prawej stronie wagon
u, oświetlenie, piasecznice), z zastrzeżeniem tego punktu OPZ.
Wymagania dla tramwaju jednokierunkowego w zakresie strumieni drzwi wymiany
pasażerów zostały określone w pkt 4.13 OP Z, zgodnie z którym „Liczba drzwi
zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu oraz musi
zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla Pasażerów -
trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części środkowej wagonu.
Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach skrajnych umiejscowione
jak najbliżej ścian czołowych wagonu, System drzwi odskokowo-przesuwnych na zewnątrz
ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do szerokości portalu. Napęd
drzwi powinien być niezawodny oraz nieskomplikowany w zajezdniowej obsłudze codziennej
i konserwacji. Moduł sterowania powinien posiadać funkcję autodiagnostyki i sygnalizacji
stanów awaryjnych. Wszystkie drzwi muszą być wyposażone w:
-
system zabezpieczenia pasażera przed przychwyceniem z funkcją rewersowania,
-
wkład ręcznego - awaryjnego otwierania od wewnątrz z blokadą uruchomienia w
czasie ruchu pojazdu oraz z zewnątrz zgodnie zapisami par. 8.6.4 rozporządzenia
przywołanego w punkcie 2. 1.a,
-
elementy systemu sterowania tramwaju związane "funkcją blokady uniemożliwiającej
jazdę, gdy drzwi nie są zamknięte,
-
funkcję indywidualnego otwierania drzwi przez pasażera za przyzwoleniem
motorniczego realizowane za pomocą przycisków zewnętrznych i wewnętrznych,
uwzględnieniem ich usytuowania na poziomie dostępnym dla osób niepełnoprawnych
Poruszających się na wózkach inwalidzkich w strefie dla nich przewidzianej oraz
automatycznym zamykaniem drzwi po założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia
pasażera. Wszystkie przyciski służące pasażerom muszą być oznaczone w alfabecie Braille
'a,
-
system umożliwiający otwieranie i zamykanie drzwi przez motorniczego pulpitu w
kabinie, dodatkową opcją automatycznego ich zamykania bez udziału motorniczego po
założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia pasażera.
W strefi
e drzwiowej przedziału pasażerskiego należy zamontować hamulce bezpieczeństwa
uruchamiane mechanicznie za pomocą rączki.”
Minimalna ilość strumieni drzwi wynika również z tabeli załączonej do OPZ (str. 37 OPZ).
Zgodnie kolumną „liczba drzwi” minimalna liczba drzwi dla tramwaju jednokierunkowego
wynosi „3 w (tym 1 dwustrumieniowe a dla tramwajów dwukierunkowych „6 w tym 2
dwustrumieniowe .
Wskazana w pkt 4.13 OPZ i załączonej do OPZ tabeli minimalna ilość strumieni wymiany
pasażerów dla tramwajów jednokierunkowych (tj. minimum cztery strumienie - jedne drzwi
dwustrumieniowe i dwoje drzwi jednostrumieniowych) wynika z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w Prawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 65, poz. 344) dalej
„Rozporządzenie” zgodnie z którym „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym muszą
zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju
dwukierunkowym cztery' strumienie po każdej jego stronie .
Na podstawie pkt 2.1.a) OPZ przy konstruowaniu wagonu zobowiązany jest uwzględnić
przepisy Rozporządzenia.
Przechodząc do opisu kryterium oceny ofert rozwiązania techniczne. Zgodnie z Rozdziałem
XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ, „Za zaproponowanie dodatkowych stłumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)
wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów”.
Wbrew stanowisku odwołującego z literalnej wykładni tego postanowienia SIWZ nie wynika,
że wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień wymiany pasażerów ponad
minimum zamawiający jednoznacznie wskazał bowiem, że dodatkowe punkty będą
przyznane wyłącznie ponad wymagane przez OPZ i Rozporządzenie minimum dla
tramwajów jednostronnych tj. cztery strumienie drzwi. Minimum dla tramwajów
dwukierunkowych stanowi natomiast osiem strumieni drzwi dla pasażera.
Z uwagi na jednoznaczne i nie budzące wątpliwości określenie minimalnej liczby strumieni
drzw
i dla pasażera dla tramwaju jednokierunkowego w Rozporządzeniu i pkt 4.13 OPZ i
załączonej do OPZ tabeli, zamawiający, w przeciwieństwie do kryterium długość niskiej
podłogi, nie dokonał powtórzenia w opisie tego kryterium, że oceniane jest rozwiązanie w
t
ramwaju jednokierunkowym. W ocenie zamawiającego nie świadczy to jednak o tym, że
opis kryterium dotyczący liczby strumieni drzwi dla pasażera został dokonany w sposób
niezrozumiały lub wprowadzający w błąd. Zamawiający wskazał wprost, że wykonawca
otrzyma
dodatkowe punkty wyłącznie ponad minimum obowiązujące dla tramwajów
jednokierunkowych (cztery strumienie), a nie dwukierunkowych (osiem strumieni).
Odwołujący zapoznając się z treścią SIWZ przed złożeniem oferty, jak również znając treść
rozporządzenia, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie produkcji
tramwajów, miał pełną świadomość, że wskazana w opisie kryterium wymagane minimum tj.
4 strumienie odnosi się wyłącznie do tramwajów jednostronnych. Uprawniony był on zatem
do wskazania d
odatkowych strumieni jedynie dla tego rodzaju tramwajów.
Gdyby zamawiający zamierzał dokonać opisu kryterium oceny ofert dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera dla tramwajów dwustronnych dokonałby określenia wymaganego na
osiem, a nie cztery strumienie.
Taki wymóg wynika bowiem z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia,
który dla tramwajów dwukierunkowych tj. „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym
muszą zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju
dwukierunkowym cztery strumienie po każdej jego stronie”.
Co więcej, gdyby opis kryterium rozwiązania techniczne w zakresie dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera odnosił się również do tramwajów dwukierunkowych, zamawiający
dokonałby stosownego rozróżnienia w pkt 2 c) formularzu oferty stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ na strumienie dla tramwaju jednokierunkowego i dwukierunkowego. Formularz
ofertowy nie zawiera jednak takiego podziału, a odwołujący jednostronnie dokonał jego
zmiany dopisując liczbę strumieni drzwi dla tramwajów dwukierunkowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno pkt 4.13 OPZ, par. 8 ust. 2 Rozporządzenia, jak i
opis kryterium
— rozwiązania techniczne (Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ) posługują
się pojęciami strumieni wymiany pasażerów, a nie liczbą strumieni zabudowanych w danym
tramwaju. Oczywistym jest bowiem, że tramwaj dwukierunkowy zawsze obsługuje
pasażerów z wyłącznie z jednej strony wagonu. Co więcej, nawet w przypadku gdyby
technicznie było możliwe otwarcie drzwi tramwaju dwukierunkowego jednocześnie z dwóch
jego stron, to taki sposób korzystania zagrażałoby nie tylko bezpieczeństwu pasażerów
(możliwość bezpośredniego wejścia na torowisko, a nie peron, w rezultacie możliwość
wejścia pod nadjeżdżający z naprzeciwka inny tramwaj), ale również byłby sprzeczny z
warunkami korzystania z istniejącej infrastruktury tramwajowej. Perony przystankowe
usytuowane są bowiem wyłącznie z jednej strony wagonu tramwajowego dla danego
kierunku jazdy.
Stanowisko reprezentowane przez odwołującego w odwołaniu jest sprzeczne z zaoferowaną
przez niego liczbą dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego. Z jednej bowiem
strony odwołujący twierdzi, że uprawniony był zaoferować dodatkowe strumienie dla
tramwajów dwukierunkowych ponad minimum określone w Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2)
SIWZ) tj. cztery strumienie, z drugiej natomiast strony w złożonej ofercie zaoferował
wyłącznie cztery dodatkowe strumienie, a nie osiem. Skoro określonym w opisie kryterium
minimum są cztery strumienie drzwi, a zdaniem Odwołującego uprawniony jest on również
do zaoferowania dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego to powinien on
wskazać w ofercie konsekwentnie osłem dodatkowych strumieni. Uwzględnienie bowiem
wyłącznie czterech strumieni stanowiących minimum i dodatkowych czterech strumieni
zaoferowanych przez Odwołującego (pkt 2c formularza oferty) oznaczałoby, że dla
tramwajów dwukierunkowych nie zaoferował on żadnej dodatkowej liczby strumieni.
Obowiązek zapewnienia dla tramwaju dwukierunkowego minimum ośmiu strumieni wynika z
par. 8 ust.
2 Rozporządzenia i pkt 1.4. OPZ
O braku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy przez zamawiającego
świadczy również treść oferty przystępującego. Jak wynika z jej treści, w przeciwieństwie do
oferty odwołującego, przystępujący wskazując liczbę strumieni drzwi dla pasażera ponad
wymagane minimum nie dokonał podziału na liczbę strumieni drzwi odrębnie dla tramwaju
jednokierunkowego i dwukierunkowego (pkt 2c formularza oferty). Gdyby bowiem, jak
twierdzi odwołujący, z dokonanego opisu tego kryterium oceny ofert wynikało, że odnosi się
ono również do tramwaju dwukierunkowego, przystępujący dokonałby takiego podziału i
wskazał liczbę „0” strumieni odrębnie dla każdego rodzaju tramwaju.
Jednoznaczność i przejrzystość zastosowanego przez zamawiającego opisu kryterium
rozwiązania technicznego w zakresie liczby strumieni drzwi dla pasażera potwierdza również
okoliczność braku jakichkolwiek zastrzeżeń oferentów do SIWZ po ogłoszeniu postępowania.
Żaden z oferentów, w tym odwołujący, nie wnosił o wyjaśnienie opisu kryterium oceny ofert
lub też jego zmianę.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz i modyfikacji treści siwz oraz informacji z terminu
otwarcia ofert
, a także oferty odwołującego.
Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z zawartym w rozdziale III siwz
opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk
fabrycznie nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, częściowo
niskopodłogowych, o nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż
13,
5 m, wraz z dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do
eksploatacji wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości
1435 mm i zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni –
pr
zewód jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe
sterowanie i napęd oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
- 2 wagony dwukierunkowe.
Zgodnie z rozdziałem XIV siwz zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach będzie liczona z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku.
Kryterium oceny ofert będzie:
a) cena (Pc) = 77 %,
b) długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%
c) rozwiązania techniczne (Prt) = 8%
Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:
Oferta z najniższą ceną oferty brutto (ustaloną zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ) = 77
punktów.
Punkty pozostałych ofert liczone będą wg proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku:
W kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu
wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie długość niskiej
podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20% długości podłogi
całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego. Punkty będą liczone wg
proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
W kryterium rozwiązania techniczne wykonawca otrzyma liczbę punktów przypisaną danemu
rozwiązaniu:
Za zastosowanie pantografu o konstrukcji zgodnej z eksploatowaną obecnie w taborze
zamawiającego opisaną w pkt 7.1 OPZ (Załącznik nr 1) wykonawca otrzyma 2 pkt, w
pozostałych przypadkach 0 pkt.
Za zaproponowa
nie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum
(tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pkt za
każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów.
Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieści na stronie internetowej informacje
dotyczące:
1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2) firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,
3) ceny.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 fabrycznie
nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o
nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż 13,5 m wraz z
dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji
wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości 1435 mm i
zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni – przewód
jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd
oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
-
2 wagonów dwukierunkowych.
Wagon dwukierunkowy musi spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu
jednokierunkowego z uwzględnieniem odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość.
W pkt 4.13 zamawiający określił wymagania dla drzwi :
Liczba drzwi zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu
oraz musi zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla
pa
sażerów - trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części
środkowej wagonu. Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach
skrajnych umiejscowione jak najbliżej ścian czołowych wagonu. System drzwi odskokowo-
przesuwnych n
a zewnątrz ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do
szerokości portalu.
Zamawiający dostarczy wykonawcy do pięciu dni przez rozpoczęciem odbioru technicznego
tramwaju elementy systemu zgodnie z poniższą konfiguracją, w której określono m.in.
Typ zamawianego wagonu:
Jednokierunkowy -
ilość drzwi - 3 w tym 1 dwustrum.
Dwukierunkowy
– ilość drzwi - 6 w tym 2 dwustrum.
W formularzu ofertowym wykonawca miał podać w pkt. 3.5.a drzwi z napędem i sterowaniem
dla wagonu jednokierunkowego -
spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. OPZ: ilość drzwi
ogółem i ilość drzwi dwustrumieniowych, w pkt. 3.5.b drzwi z napędem i sterowaniem dla
wagonu dwukierunkowego -
spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. oraz 1.4. OPZ: ilość drzwi
ogółem, ilość drzwi dwustrumieniowych
W wyjaśnieniach z 31 sierpnia 2017r. zamawiający wskazał, że na pytanie 8 „Czy
zamawiający pod pojęciem tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy,
dwustronny tzn. tramwaj posiadający po obu stronach przestrzeni pasażerskiej drzwi boczne
wejściowe do tramwaju ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że
przez tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy (z dwiema kabinami
motorniczego), dwustronny, posiadający drzwi boczne do obsługi pasażerów po obu
stronach w
agonu.”
W ofercie odwołującego na str. 3 w formularzu ofertowym odwołujący podał w pkt. 2 lit. c
liczbę dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum:
Tramwaj jednokierunkowy
– 2
Tramwaj dwukierunkowy
– 4.
Informacje te korespondują z oświadczeniami odwołującego zawartymi w części utajnionej
oferty w pkt 3.5a i 3.5b str. 59 na załączniku nr 4 do siwz.
W dniu 21 września 2017r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o ponowne
przeliczenie punktów w kryteriach oceny ofert. Wskazał, że zaoferował 2 dodatkowe
strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego i 4 dodatkowe strumienie drzwi dla
tramwaju dwukierunkowego, a za każde dodatkowe strumienie drzwi ponad wymagane
minimum (dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca miał
otrzymać dodatkowy punkt, nie więcej niż 6. Zamawiający w opisie tego kryterium nie
wskazał, że wymóg ten dotyczy tylko tramwajów jednokierunkowych i dlatego odwołujący
powinien otrzymać 6 pkt., a nie 2 pkt. w tym kryterium. W dniu 26 września 2017r.
zamawiający poinformował, że nie dokonał jeszcze oceny złożonych ofert.
Z rysunku poglądowego przystępującego wynika, że w tramwaju jednokierunkowym
przewidziane jest dwoje drzwi pojedynczych umożliwiających jednostrumieniowy przepływ
pasażerów oraz jedne drzwi podwójne umożliwiające dwustrumieniowy przepływ pasażerów.
Izba oceniła, że przedłożony materiał dowodowy jest wiarygodny i kompletny. Spór w swojej
istocie sprowadza się do oceny czy zamawiający powinien był podać w informacji z otwarcia
o
fert inne informacje niż wymagane w art. 86 ust. 5 ustawy i czy wykonawcy przysługuje
roszczenie do zamawiającego o zmianę lub o uzupełnienie tej informacji w zakresie nie
wynikającym z art. 86 ust. 5 ustawy oraz o to, czy zamawiający, który zdecydował się podać
nadmiarowe informacje zobowiązany jest podać wszystkie dodatkowe informacje istotne dla
oceny ofert w kryteriach pozacenowych.
Na datę wyrokowania zamawiający nie zakończył jeszcze procesu badania i oceny ofert.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 86 ust. 5 ustawy -
Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej informacje dotyczące:
1)
kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2)
firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
3)
ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w
ofertach.
Art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2d ustawy -
Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Art. 179 ust. 1 ustawy -
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
sku
tkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast nie wykazał
możliwości poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy.
Odwołujący niewątpliwie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może to zamówienie uzyskać, a
jego status w tym postępowaniu jako wykonawcy nie został podważony przez czynność
wykluczenia, czy odrzucenia jego oferty, a zatem m
a interes w uzyskaniu zamówienia. Izba
jednak analizując ustalony stan faktyczny i prawny doszła do przekonania, że odwołujący w
żaden sposób nie wykazał możliwości poniesienia szkody w związku z naruszeniem przez
zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 5, art. 91 ust. 1 i 2d ustawy. Izba podziela
stanowisko odwołującego, że art. 86 ust. 5 ustawy ma pełnić funkcję informacyjną, ale
przede wszystkim gwarancyjną, jednak ta funkcja nie jest funkcją gwarancyjną w takim
rozumieniu, że informacja zawarta w informacji o otwarciu ofert daje wykonawcy podstawę
do wysuwania roszczeń wynikających z tej informacji co do sposobu oceny ofert w przyjętych
kryteriach oceny.
Funkcja gwarancyjna ma natomiast zapewniać, że zamawiający nie będzie
na późniejszym etapie zmieniał informacji, które ustawodawca uznał za istotne dla przebiegu
postępowania, prowadząc w konsekwencji do zmiany treści oferty. Rację należy przyznać
zamawiającemu, że wykonawca może skutecznie domagać się od zamawiającego podania
jedynie
tych informacji, które zamawiający ma obowiązek podać zgodnie z przepisami
ustawy. Katalog informacji z artykułu 86 ust. 5 ustawy ma charakter zamknięty, nie jest to
wyliczenie jedynie przykładowe. W katalogu tym nie mieści się informacja o elementach
ofer
ty podanych w ofertach a dotyczących innych kryteriów oceny ofert niż cena, termin
wykonania, okres gwarancji i warunki płatności. Ustawodawca nie zawarł w art. 86 ust. 5
odesłania do art. 91 ust. 2 ustawy, stąd inne niż wymienione w art. 86 ust. 5 ustawy
informacje nie są informacjami podanymi zgodnie z przepisami ustawy. Formułowane zatem
w tym zakresie zarzuty są w rzeczywistości postulatami de lege ferenda do ustawodawcy, o
zobligowanie zamawiających do podawania podczas otwarcia ofert informacji z ofert
dotycz
ących wszystkich zastosowanych przez zamawiającego kryteriów. Skoro zatem
wykonawca nie może domagać się podania informacji o kryteriach pozacenowych innych niż
wymienione w art. 86 ust. 5 pkt. 3, to tym bardziej nie może ponieść szkody z powodu nie
podania tych informacji, lub podania ich w sposób wadliwy. Izba zwraca uwagę także na to,
że z art. 86 ust. 5 ustawy nie wynika, że zamawiający informacjami podanymi w informacji o
otwarciu ofert jest związany i zobowiązany jest stosować je przy ocenie ofert. Zdaniem Izby
przy ocenie ofert, która w niniejszym postępowaniu na datę wyrokowania nie miała jeszcze
miejsca, zamawiający jest związany przepisami art. 24 ust.4, art. 89 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 2,
a przede wszystkim art. 91 ust. 1 ustawy, tym samym
zamawiający nawet jeśli popełnił błąd
w ocenie informacji, które nadmiarowo podał w informacji z otwarcia ofert, to błąd ten nie ma
znaczenia dla oceny zgodności ustawy czynności lub zaniechań zamawiającego w toku
oceny ofert. Informacją, która może wywoływać szkodę w związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy, jest zatem nie informacja o otwarciu ofert, ale informacja
o wyniku postępowania, gdyż to ona wieńczy proces badania i oceny ofert i ona podlega
badaniu zgodności czynności oceny ofert dokonanej przez zamawiającego przez pryzmat tak
art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 2d ustawy. W ocenie Izby sama informacja z otwarcia ofert w
zakresie danych podanych ponad wymogi ustawowe nie wpływa, ani nie przesądza o
przyszłym sposobie dokonania oceny przez zamawiającego oferty odwołującego, jak również
nie pozbawia wykonawcy możliwości wniesienia odwołania na czynność oceny ofert
ujawnioną zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy w informacji o wyniku postępowania. Na
obecnym etapie Izba nie jest władna ocenić jaka będzie przyszła czynność zamawiającego,
ani przesądzić o jej zgodności z przepisami ustawy, czy poczynionych zaniechaniach. To, że
zamawiający podjął się merytorycznej polemiki ze stanowiskiem odwołującego, co do
sposobu rozumienia kryterium
rozwiązań technicznych – dodatkowych strumieni ponad
wymagane minimum (2 drzwi jednostrumieniowych i 1 dwustrumieniowych) nie oznacza, że
tak będzie oceniał oferty. Może być bowiem tak, że obecnie czyniona argumentacja
zamawiającego jest argumentacją wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, a
zamawiający zapoznając się wnikliwie z ofertami i dokonując ich oceny inaczej odczyta
postawione kryterium na etapie badania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał
niezbędnej przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania tj. możliwości
poniesienia szkody, a w konsekwencji odwołanie należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach po
stępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na
podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie, koszty dojazdu w
wysokości wynikającej z przedstawionego biletu kolejowego w wysokości uwzględniającej
przejazd w obie
strony oraz koszty uiszczenia opłaty skarbowej.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 69zł. oraz 3,91zł. z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu i rozliczenia opłaty skarbowej ujęte na
fakturze zamawiającego, gdyż zamawiający nie wykazał, że w zakresie jego działalności
gospodarczej lub działalności gospodarczej prowadzonej przez pełnomocnika mieści się
usługa dokonywania opłat publicznych w imieniu klientów, jak również usługa transportowa,
w tym stanie rzeczy pow
yższe koszty Izba uznała za uzasadnione.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
1.
Oddala odwołanie,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w (...)i
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezwykonawcę H. C. –
F.P.S.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w (...)
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza odwykonawcy H. C. – F.P.S. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w (...) na rzecz T.Ś. Spółka Akcyjna z
siedzibą w (...) kwotę 3 917 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
siedemnaście złotych groszy) z tytułu poniesionych kosztów zastępstwa
prawnego, dojazdu i opłaty skarbowej.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
…………....
……………
Sygn. akt KIO 2047/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup wagonów tramwajowych jednoczłonowych zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 lipca 2017r. za
numerem
(…).
W
dniu 19 września 2017r. zamawiający udostępnił na swojej stronie internetowej informację
z otwarcia ofert, w której podał, że złożono dwie oferty wraz z następującymi informacjami:
1. M.P. sp. z o.o.: cena netto -
28,7 mln, wartość VAT – 6 607 tys. zł., cena brutto - 35 301 tys.
zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 30,4, pantograf zgodny z pkt. 7.1.
OPZ
– Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum –
0,
2. H. C. F.P.S. sp. z o.o. : cena netto
– 36, 591 mln, wartość VAT – 8 415 930zł., cena brutto –
45 006
930zł., długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w % - 61,98, pantograf
zgodny z pkt. 7.1. OPZ
– Tak, liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad
wymagane minimum
– 2.
W dniu 29 września 2017r. odwołanie wyniósł wykonawca H. C. – F.P.S. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. – dalej odwołujący. Odwołanie zostało
podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28
września 2017r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 września 2017r. Wniósł odwołanie
od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego, tj.:
-
zamieszczenia
na stronie internetowej Zamawiającego błędnej informacji z otwarcia
ofert, będącej następstwem nieprawidłowego zastosowania kryterium oceny ofert;
-
zaniechania wezwania do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, a w
konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy -
„M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w P.”,
która to zawiera rażąco niską cenę.
Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 86 ust. 5 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez zamieszczenie na stronie
internetowej zamawiającego błędnej informacji z otwarcia ofert, która potencjalnie może mieć
wpływ na prawidłową ocenę ofert - tj. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy
przez nieprawidłowe zastosowanie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 d ustawy przez podejmowanie przez zamawiającego
czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez przyjęcie wykładni kryterium oceny ofert -
rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowej liczby strumieni drzwi, która nie znajduje
uzasadnienia z uwagi na treść SIWZ i jest sprzeczna z przyjmowanym dogmatem wykładni
językowej.
Wniósł o:
-
merytoryczne rozpoznanie oraz uwzględnienie odwołania w całości,
-
nakazanie Zamawiającemu dokonanie korekty zamieszczonej na stronie internetowej
informacji z otwarcia ofert -
z uwzględnieniem oświadczenia w przedmiocie dodatkowej
liczby strumieni drzwi
, zgodnie z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty
odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny oferty odwołującego, zgodnie
z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty;
-
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
odwołującego.
Ponadto, wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów) postępowania
przedłożonych przez zamawiającego, tj.: SIWZ oraz innych dokumentów wskazanych przez
odwołującego w treści odwołania w celu wykazania okoliczności uzasadniających wniesienie
uwzględnienie odwołania.
Odwołujący podniósł, że na skutek naruszenia wskazanych powyżej przepisów ustawy
interes odwołującego doznał uszczerbku, ponieważ prowadzenie procedury przetargowej z
ich wadli
wym zastosowaniem może mieć niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.
Przytoczone w odwołaniu niezgodne z prawem czynności zamawiającego przejawiające się
zamieszczeniem na stronie internetowej błędnej informacji z otwarcia ofert, niezgodnej z
zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej oferty odwołującego tj. nieuwzględniającej
rzeczywistej liczby strumieni drzwi, która może stanowić podstawę do przeprowadzenia
niepoprawnej oceny ofert, poprzez nie przyznanie ofercie odwołującego odpowiedniej ilości
punktów. W konsekwencji podejmowane przez zamawiającego niezgodnych z ustawą
czynności w istocie pozbawia odwołującego realnej możliwości uzyskania zamówienia, tym
samym odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z
realizacją przedmiotowego zamówienia. Powyższe zdaniem odwołującego wskazuje, że
zostały spełnione przesłanki wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
W niniejszym postępowaniu dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
-
2 wagony dwukierunkowe.
Zamawiający w dniu 19 września 2017 r., zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 86 ust. 5
ustawy zamieścił na stronie internetowej informację z otwarcia ofert. Z przedmiotowej
informacji wynika, iż w postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.:
-
M.P. Sp. z o.o. z sied
zibą w P.;
-
H. C. - F.P.S.
Sp. z o.o. z siedzibą w P..
Z zamieszczonej przez zamawiającego informacji wynika, iż wykonawca M.P. Sp. z o.o. z
siedzibą w P., w zakresie liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane
minimum nie zaoferował dodatkowych rozwiązań. Odnośnie oferty odwołującego, w zakresie
liczby dodatkowych strumieni drzwi dla p
asażera ponad wymagane minimum zamawiający
wskazał, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe strumienie.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż naruszony przez zamawiającego przepis
art. 86 ust 5 ustawy
oprócz funkcji informacyjnej spełnia przede wszystkim funkcje
gwarancyjną. Stanowi urzeczywistnienie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, iż podczas
otwarcia ofert odczytanie parametrów, stanowiących kryteria oceny ofert, które następnie
powinny znaleźć się w informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy wpisuje się w
powyższą tezę. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy, zgodnie z którą
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ustawodawca wzmocnił tę zasadę
wskaz
ując w art. 86 ust. 2 ustawy, iż otwarcie ofert jest jawne.Wobec powyższego podczas
otwarcia ofert wykonawcy powinni mieć możliwość zapoznania się ze wszystkimi istotnymi
szczegółami złożonych ofert, które będą miały znaczenie przy ich ocenie, a więc nie tylko
ceny ale też innymi kryteriami oceny ofert, jeśli zamawiający takie ustalił. Podkreślił, iż w
praktyce nie wszyscy przedstawiciele wyko
nawców są obecni podczas otwarcia ofert, tym
bardziej uzasadnione jest
prawidłowe przygotowanie przez zamawiającego informacji
wskazanej w art. 86 ust. 5 ustawy
, która następnie zostanie zamieszczona na stronie
internetowej.Rozszerzenie zakresu informacji podawanych w trakcie otwarcia ofert jest
jednym z przejawów realizacji zasady jawności. Podanie tych informacji rozwiewa
wątpliwości co do zawartości ofert, a w szczególności eliminuje podejrzenia o późniejsze
dokonywanie zmian treści niektórych ofert. Oczywiście informacje te podaje się tylko wtedy,
gdy były żądane przez zamawiającego i zostały zawarte w ofertach. Przepis ten nie nakłada
natomiast na zamawiającego obowiązku każdorazowego domagania się w ofertach
wszystkich informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 .Potwierdzenie powyższego
znajdziemy w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2303/16. Zgodnie z
brzmieniem Rozdziału XIV pkt 4 SIWZ kryterium oceny ofert będzie:
a)
cena (Pc) = 77 %,
b)
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%
c)
rozwiązania techniczne (Prt) = 8%
W pkt 5.3.
ppkt 2) przywołanego Rozdziału zamawiający wskazał, iż za zaproponowanie
dodatkowych strumieni drzwi dia pasażera ponad wymagane minimum (tj. dwóch
jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pk
t za każdy
dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. Jako dowód powołał SIWZ - w aktach
pos
tępowania przedkładanych przez zamawiającego.Podkreślił, iż wybór kryteriów oceny
ofert nie może być dowolny i zależny od nieograniczonego uznania zamawiającego. Muszą
one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich
wykonawców, powinny odnosić się wyłącznie do przedmiotu zamówienia i być stosowane
dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Nie mogą zatem być subiektywne,
umożliwiając zamawiającemu stosowanie nieuprawnionej wykładni prowadzącej do
nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty lub nie przyznawania należytej
punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonych ofert.Z art. 91 ust. 2d
wynika, że zamawiający ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały. Zwrócił uwagę, iż z art. 29 ust. 1 wynika podobny sposób określania przedmiotu
zamówienia, co nie jest przypadkiem, gdyż określone przez zamawiającego kryteria mają
duży wpływ na to, co wykonawca w efekcie zaproponuje zamawiającemu w ofercie.
Zamawiający określając kryteria powinien móc zweryfikować podawane przez wykonawców
informacje.Pot
wierdzenie powyższego można znaleźć w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 47/17.
Z treści oferty odwołującego - 3 strona - wynika, iż wykonawca zaoferował 2 dodatkowe
strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowe strumienie dla tramwaju
dwukierunkowego ponad wy
magane minimum określone przez zamawiającego w SIWZ.
Jako dowód powołał ofertę odwołującego - w aktach postępowania przedkładanych przez
z
amawiającego.
W zaistniałym stanie faktycznym doszło sytuacji, w której zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonał wykładni kryterium oceny ofert określonego w SIWZ, pomijając 4
dodatkowe strumienie dla tramwaju dwukierunkowego, która może doprowadzić do nie
przyznania należytej punktacji, zgodnej z zakresem świadczenia wynikającym ze złożonej
oferty o
dwołującego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt
2) z
amawiający wskazał, iż za zaproponowanie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)
wykonawca otrzyma 2 pkt
za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów. W
ocenie o
dwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż dodatkowe strumienie, zaoferowane
jako rozwiązanie dla tramwaju dwukierunkowego mogą zostać pominięte przez
z
amawiającego i nie będą podlegały punktacji w przedmiotowym kryterium. Odwołujący
wskazał, iż w ocenie odwołującego przywołany zapis jest jasny i nie powinien budzić
wątpliwości interpretacyjnych. Należy więc odczytywać go zgodnie z regułami językowymi.
Powyższa interpretacja jest zgodna z dogmatem wykładni językowej, znajdującej
potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym należy
przypomnieć, że na czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwieiw
piśmiennictwie zasada pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni
systemowej i funkcjonalnej. Metoda językowa dopuszcza odstępstwa od jej zastosowania
wtedy, gdy prowadzi ona do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji, (zob. wyrok SN z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt II CSK.518/14). Wobec
powyższego przedmiotowy zapis powinien dotyczyć zarówno wagonów jednokierunkowych,
jak również dwukierunkowej, które powinny podlegać jednakowej punktacji w ramach
kryterium o
ceny ofert. Gdyby było inaczej zamawiający dokonałby z pewnością
rozgraniczenia, jak to uczynił przy kryterium niskiej podłogi, o którym mowa w Rozdziale XIV
pkt 5.2, zgodnie z którym w kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi
podłużnej wagonu wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20%
długości podłogi całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego.Przyjęcie
odmiennej interpretacji, z uwagi na treść SIWZ nie znajduje uzasadnienia w ramach
toczącego się postępowania. Na marginesie odwołujący wskazał, iż zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem wyrażanym wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej izby
Odwoławczej i sądów powszechnych wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień
specyfikacji muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy (zob. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 września 2016 r., sygn. akt. KIO 1672/16).Mając na uwadze
powyższe, wobec oświadczenia złożonego przez odwołującego w zakresie zaoferowania 2
dodatkowych strumieni drzwi dla tramwaju jednokierunkowego oraz 4 dodatkowych strumieni
dla tramwaju dwukierunkowego ponad wy
magane minimum określone przez zamawiającego
w SIWZ, o
dwołujący stoi na stanowisku, iż w sumie zaoferował 6 dodatkowych strumieni
drzwi, co przy uwzględnieniu zapisu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2)
powinno kwalifikować ofertę do uzyskania 6 punktów w przedmiotowym kryterium oceny
ofert.
W konsekwencji, przyjmuj
ąc algorytm przyznawania przez zamawiającego punktów w
pos
zczególnych kryteriach, punktacja powinna przedstawiać się w następujący sposób:
O
ferta odwołującego: punktacja w kryteriach: cena - 60,39, udziału podłogi niskiej – 15,
pantograf
– 2, dodatkowy strumień – 6, łącznie 83,39 pkt., zaś
Oferta przystępującego: punktacja w kryteriach: cena – 77, 00, udziału podłogi niskiej – 3,
716055264, pantograf
– 2, dodatkowy strumień – 0, łącznie 82,72pkt. W sytuacji, w której
z
amawiający w sposób prawidłowy zastosuje kryteria, o których mowa powyżej oferta
o
dwołującego powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną.
Reasumując, w następstwie nieuprawnionej interpretacji oraz nieprawidłowego zastosowania
kryterium -
rozwiązania techniczne - w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum z
amawiający w informacji z otwarcia ofert podał błędną ilość
strumieni jaką zaoferował odwołujący, co w konsekwencji może przyczynić się do
nieprawidłowej oceny ofert, wbrew wyliczeniom przytoczonym powyżej.W tym stanie rzeczy
niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
W dniu 2 października 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 4 października 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił swój udział wykonawca M.P. sp. z o.o. – dalej przystępujący i wskazał, że posiada
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu i może być uznana za najkorzystniejszą.
Zarzuty odwołania podważają cenę przystępującego i mogą prowadzić do odrzucenia jego
oferty, dlatego w interesie przystępującego leży oddalenie odwołania. Wniósł o oddalenie
odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 2 października 2017r. udzielonego przez prezesa i wiceprezesa
zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 4 października 2017r.
W dniu 5 października 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu w
przedmiocie rażąco niskiej ceny polegający na zaniechaniu wezwania do udzielenia
wyjasnień dotyczących wyliczenia ceny, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy „M.P.” sp. z o.o.
Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z przedłożonym zestawieniem kosztów.
W ocenie zamawiającego odwołanie jest bezpodstawne oraz nie znajduje podstaw do jego
uznania, tym samym zarzuty odwołującego jako bezzasadne powinny zostać w całości
oddalone.
W ocenie zamawiającego dokonana przez niego czynność polegająca na umieszczeniu w
dniu 19 września 2017 r. na jego stronie Internetowej informacji z otwarcia ofert, które
nastąpiło w dniu 18 września 2017 r., nie narusza art. 86 ust. 5 ustawy. Zamawiający
zamieścił bowiem na stronie internetowej wszystkie informacje określone w tym przepisie.
Poza obowiązkowymi informacjami z otwarcia ofert określonymi w art. 86 ust. 5 ustawy
zamawiający w celach informacyjnych zamieścił na swojej stronie internetowej również
informacje
— dotyczące pozacenowych kryteriów oceny ofert tj.
a)
długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego;
b)
rozwiązania techniczne:
zastosowanie pantografu zgodnego z pkt 7.1. OPZ;
dodatkowe strumienie drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum.
Jak wynika z oferty odwołującego, żądany przez zamawiającego parametr w zakresie
kryterium rozwiązania technicznego — liczba dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum określone w Rozdziale XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ - zastał przez
niego podany w ofercie. Odwołujący oświadczył bowiem, że liczba dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera ponad minimum dla tramwaju jednokierunkowego to dwa strumienie -
„tramwaj jednokierunkowy — 2” (pkt 2c formularza oferty odwołującego).
Pomimo wskazania przez odwołującego w pkt 2c formularza oferty oprócz ilości
dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym, również ilości
dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju dwukierunkowym tj. „tramwaj
dwukierunkowy
— 4” Zamawiający nie był zobowiązany do ogłoszenia tego parametru w
czasie otwarcia ofert, jak również zamieszczenia go następnie na swojej stronie internetowej.
Art. 86 ust. 5 ustawy nie nakłada na zamawiającego obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu
z ot
warcia ofert innych informacji, niż te określone w tym przepisie. Zamawiający nie jest
również zobowiązany do umieszczenia na strome internetowej innych informacji, niż te
żądane przez niego w ofertach i ogłoszonych trakcie otwarcia ofert. Stanowisko takie wynika
nie tylko z literalnego brzmienia tego przepisu, ale również z poglądu doktryny, w tym J.
Pieróg, na którego poglądy odwołujący powołuje się obszernie w odwołaniu. Również
zdaniem tego autora zamawiający zobowiązany jest do zamieszczenia danej informacji na
swojej stronie internetowej, tylko wtedy gdy była ona przez niego żądana i zawarta została w
ofertach (piąty akapit, strona 5 odwołania).
W konsekwencji odwołujący nie jest uprawniony do żądania zamieszczenia przez
zamawiającego w ogłoszeniu informacji w zakresie dodatkowych strumieni drzwi dla
pasażera ponad wymagane minimum dla tramwajów dwukierunkowych, skoro zamawiający
żądał podania w zakresie tego kryterium oceny ofert liczby dodatkowych strumieni drzwi
pasażem wyłącznie dla tramwajów jednokierunkowych.
Zamieszczając w dniu 19 września 2017 r. informację z ogłoszenia ofert zamawiający nie
naruszył również art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż czynność ta nie doprowadziła do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, równego traktowanie wykonawców oraz zasady
proporcjonalności 1 przejrzystości. Zamawiający w ogłoszeniu z otwarcia ofert w rubryce
dotyczącej liczby dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum
zamieścił informację zgodną ze złożonymi przez Odwołującego i Przystępującego ofertami tj.
odpowiednio 2 strumienie i 0 strumieni drzwi dla pasażera w tramwaju jednokierunkowym.
Naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów nie potwierdza również przywołany
przez odwołującego w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2016
r. (sygn. akt KIO 2303/16). Wyrok ten wydany został bowiem w sprawie, w której
zamawiający zaniechał otwarcia prawidłowo złożonej oferty jednego z wykonawców w
trakcie sesji otwarcia ofert. Nie odnosi się zatem to orzeczenie w jakimkolwiek zakresie do
zaskarżonej przez odwołującego czynności zamawiającego w mniejszym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego czynność zamieszczenia na stronie internetowej informacji z
otwarcia ofert nie może mieć potencjalnego wpływu na badanie i ocenę ofert, gdyż pierwsza
z tych czy ma charakter jedynie informacyjny i gwarancyjny, a w jej ramach zamawiający nie
dokonuje wykładni kryterium oceny ofert. Celem zamieszczenia informacji z otwarcia ofert na
stronie internetowej jest umożliwienie wykonawcom uzyskania informacje niezwłocznie po
otwarciu ofert, bez konieczności wykonywania jakichkolwiek dodatkowych czynności.
Zamawiający zaś unikną przesyłania kilkukrotnie tych samych informacji do różnych
wykonawców. W toku drugiej z wymienionych czynności zamawiający dokonuje natomiast
badania i oceny ofert, w tym stosowanych kryterium ocen, jednak nie na podstawie
zamieszczonej przez siebie informacji na stronie internetowej, lecz na podstawie treści
złożonych ofert.
W związku z tym brak jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że ewentualne
nieprawidłowości w zakresie zamieszczenia informacji z otwarcia ofert mogłyby mieć
potencjalny wpływ na ocenę ofert. Ewentualne zaskarżenie nieprawidłowości w
podejmowanych przez zamawiającego czynnościach w zakresie kryterium oceny ofert, w tym
kryterium rozwiązania techniczne, będzie mogło nastąpić przez odwołującego lub
przystępującego dopiero po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zarzuty formułowane na obecnym etapie postępowania zatem w ocenie
zamawiającego uznać należy za przedwczesne.
Wobec jedynie informacyjnego i gwarancyjnego charakteru czynności zamieszczenia na
stronie internetowej informacji z otwarcia ofert za bezprzedmiotowy i przedwczesny na
obecnym etapie postępowania zdaniem zamawiającego uznać należy zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy.
Zamawiający nie zakończył jeszcze badania i oceny ofert odwołującego i przystępującego i
nie dokonał najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie brak jest podstaw do zarzucania mu
dokonani
a błędnej wykładni kryterium oceny ofert, w tym kryterium - rozwiązania techniczne.
Z ostrożności, na gdyby Izba uznała, że odwołujący już na obecnym etapie postępowania
uprawniony jest do podnoszenia zarzutów w zakresie wykładni kryterium oceny ofert,
zam
awiający wskazał, że zamieszczona przez niego informacja z otwarcia ofert w zakresie
kryterium
— rozwiązania techniczne jest zgodna z literalną wykładnią opisu tego kryterium w
SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotem postępowania jest „dostawa 10 fabrycznie nowych
tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o nowoczesnej
konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszy 13,5 m wraz z dostawą pakietu
naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji wagonów. Wagony
muszą być przystosowane dojazdy po torach o szerokości 1435 mm i zasilania napięciem
stałym o znamionowej wartości 600V (Potencjał dodatni — przewód jezdny, potencjał
ujemny -
na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd oparty o technikę
prądu przemiennego Zgodnie z zapotrzebowaniem zamawiającego dostawa obejmuje osiem
wagonów jednokierunkowych i dwa wagony dwukierunkowe.
W związku z tym, że Zamawiający w pkt 1.4 OPZ zastrzegł, że „Wagon dwukierunkowy musi
spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu jednokierunkowego uwzględnieniem
odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość”, odniósł on określone w OPZ
wymagania w
yłącznie dla tramwajów jednokierunkowych. Tramwaj dwukierunkowych
spełniać musi bowiem wymagania dla tramwaju jednokierunkowego przy jeździe w jednym
czy też przeciwnym kierunku (tj. kabina motorniczego identycznie wyposażona, drzwi po
prawej stronie wagon
u, oświetlenie, piasecznice), z zastrzeżeniem tego punktu OPZ.
Wymagania dla tramwaju jednokierunkowego w zakresie strumieni drzwi wymiany
pasażerów zostały określone w pkt 4.13 OP Z, zgodnie z którym „Liczba drzwi
zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu oraz musi
zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla Pasażerów -
trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części środkowej wagonu.
Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach skrajnych umiejscowione
jak najbliżej ścian czołowych wagonu, System drzwi odskokowo-przesuwnych na zewnątrz
ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do szerokości portalu. Napęd
drzwi powinien być niezawodny oraz nieskomplikowany w zajezdniowej obsłudze codziennej
i konserwacji. Moduł sterowania powinien posiadać funkcję autodiagnostyki i sygnalizacji
stanów awaryjnych. Wszystkie drzwi muszą być wyposażone w:
-
system zabezpieczenia pasażera przed przychwyceniem z funkcją rewersowania,
-
wkład ręcznego - awaryjnego otwierania od wewnątrz z blokadą uruchomienia w
czasie ruchu pojazdu oraz z zewnątrz zgodnie zapisami par. 8.6.4 rozporządzenia
przywołanego w punkcie 2. 1.a,
-
elementy systemu sterowania tramwaju związane "funkcją blokady uniemożliwiającej
jazdę, gdy drzwi nie są zamknięte,
-
funkcję indywidualnego otwierania drzwi przez pasażera za przyzwoleniem
motorniczego realizowane za pomocą przycisków zewnętrznych i wewnętrznych,
uwzględnieniem ich usytuowania na poziomie dostępnym dla osób niepełnoprawnych
Poruszających się na wózkach inwalidzkich w strefie dla nich przewidzianej oraz
automatycznym zamykaniem drzwi po założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia
pasażera. Wszystkie przyciski służące pasażerom muszą być oznaczone w alfabecie Braille
'a,
-
system umożliwiający otwieranie i zamykanie drzwi przez motorniczego pulpitu w
kabinie, dodatkową opcją automatycznego ich zamykania bez udziału motorniczego po
założonym czasie zwłoki od wejścia lub wyjścia pasażera.
W strefi
e drzwiowej przedziału pasażerskiego należy zamontować hamulce bezpieczeństwa
uruchamiane mechanicznie za pomocą rączki.”
Minimalna ilość strumieni drzwi wynika również z tabeli załączonej do OPZ (str. 37 OPZ).
Zgodnie kolumną „liczba drzwi” minimalna liczba drzwi dla tramwaju jednokierunkowego
wynosi „3 w (tym 1 dwustrumieniowe a dla tramwajów dwukierunkowych „6 w tym 2
dwustrumieniowe .
Wskazana w pkt 4.13 OPZ i załączonej do OPZ tabeli minimalna ilość strumieni wymiany
pasażerów dla tramwajów jednokierunkowych (tj. minimum cztery strumienie - jedne drzwi
dwustrumieniowe i dwoje drzwi jednostrumieniowych) wynika z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 marca 2011 r. w Prawie warunków technicznych tramwajów i
trolejbusów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia (Dz. U. Nr 65, poz. 344) dalej
„Rozporządzenie” zgodnie z którym „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym muszą
zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju
dwukierunkowym cztery' strumienie po każdej jego stronie .
Na podstawie pkt 2.1.a) OPZ przy konstruowaniu wagonu zobowiązany jest uwzględnić
przepisy Rozporządzenia.
Przechodząc do opisu kryterium oceny ofert rozwiązania techniczne. Zgodnie z Rozdziałem
XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ, „Za zaproponowanie dodatkowych stłumieni drzwi dla pasażera
ponad wymagane minimum (tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych)
wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów”.
Wbrew stanowisku odwołującego z literalnej wykładni tego postanowienia SIWZ nie wynika,
że wykonawca otrzyma 2 pkt za każdy dodatkowy strumień wymiany pasażerów ponad
minimum zamawiający jednoznacznie wskazał bowiem, że dodatkowe punkty będą
przyznane wyłącznie ponad wymagane przez OPZ i Rozporządzenie minimum dla
tramwajów jednostronnych tj. cztery strumienie drzwi. Minimum dla tramwajów
dwukierunkowych stanowi natomiast osiem strumieni drzwi dla pasażera.
Z uwagi na jednoznaczne i nie budzące wątpliwości określenie minimalnej liczby strumieni
drzw
i dla pasażera dla tramwaju jednokierunkowego w Rozporządzeniu i pkt 4.13 OPZ i
załączonej do OPZ tabeli, zamawiający, w przeciwieństwie do kryterium długość niskiej
podłogi, nie dokonał powtórzenia w opisie tego kryterium, że oceniane jest rozwiązanie w
t
ramwaju jednokierunkowym. W ocenie zamawiającego nie świadczy to jednak o tym, że
opis kryterium dotyczący liczby strumieni drzwi dla pasażera został dokonany w sposób
niezrozumiały lub wprowadzający w błąd. Zamawiający wskazał wprost, że wykonawca
otrzyma
dodatkowe punkty wyłącznie ponad minimum obowiązujące dla tramwajów
jednokierunkowych (cztery strumienie), a nie dwukierunkowych (osiem strumieni).
Odwołujący zapoznając się z treścią SIWZ przed złożeniem oferty, jak również znając treść
rozporządzenia, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą w zakresie produkcji
tramwajów, miał pełną świadomość, że wskazana w opisie kryterium wymagane minimum tj.
4 strumienie odnosi się wyłącznie do tramwajów jednostronnych. Uprawniony był on zatem
do wskazania d
odatkowych strumieni jedynie dla tego rodzaju tramwajów.
Gdyby zamawiający zamierzał dokonać opisu kryterium oceny ofert dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera dla tramwajów dwustronnych dokonałby określenia wymaganego na
osiem, a nie cztery strumienie.
Taki wymóg wynika bowiem z par. 8 ust. 2 Rozporządzenia,
który dla tramwajów dwukierunkowych tj. „Drzwi w jednym tramwaju jednokierunkowym
muszą zapewniać co najmniej cztery strumienie wymiany pasażerów, a w tramwaju
dwukierunkowym cztery strumienie po każdej jego stronie”.
Co więcej, gdyby opis kryterium rozwiązania techniczne w zakresie dodatkowych strumieni
drzwi dla pasażera odnosił się również do tramwajów dwukierunkowych, zamawiający
dokonałby stosownego rozróżnienia w pkt 2 c) formularzu oferty stanowiącego załącznik nr 3
do SIWZ na strumienie dla tramwaju jednokierunkowego i dwukierunkowego. Formularz
ofertowy nie zawiera jednak takiego podziału, a odwołujący jednostronnie dokonał jego
zmiany dopisując liczbę strumieni drzwi dla tramwajów dwukierunkowych.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zarówno pkt 4.13 OPZ, par. 8 ust. 2 Rozporządzenia, jak i
opis kryterium
— rozwiązania techniczne (Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2) SIWZ) posługują
się pojęciami strumieni wymiany pasażerów, a nie liczbą strumieni zabudowanych w danym
tramwaju. Oczywistym jest bowiem, że tramwaj dwukierunkowy zawsze obsługuje
pasażerów z wyłącznie z jednej strony wagonu. Co więcej, nawet w przypadku gdyby
technicznie było możliwe otwarcie drzwi tramwaju dwukierunkowego jednocześnie z dwóch
jego stron, to taki sposób korzystania zagrażałoby nie tylko bezpieczeństwu pasażerów
(możliwość bezpośredniego wejścia na torowisko, a nie peron, w rezultacie możliwość
wejścia pod nadjeżdżający z naprzeciwka inny tramwaj), ale również byłby sprzeczny z
warunkami korzystania z istniejącej infrastruktury tramwajowej. Perony przystankowe
usytuowane są bowiem wyłącznie z jednej strony wagonu tramwajowego dla danego
kierunku jazdy.
Stanowisko reprezentowane przez odwołującego w odwołaniu jest sprzeczne z zaoferowaną
przez niego liczbą dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego. Z jednej bowiem
strony odwołujący twierdzi, że uprawniony był zaoferować dodatkowe strumienie dla
tramwajów dwukierunkowych ponad minimum określone w Rozdziałem XIV pkt 5.3. ppkt 2)
SIWZ) tj. cztery strumienie, z drugiej natomiast strony w złożonej ofercie zaoferował
wyłącznie cztery dodatkowe strumienie, a nie osiem. Skoro określonym w opisie kryterium
minimum są cztery strumienie drzwi, a zdaniem Odwołującego uprawniony jest on również
do zaoferowania dodatkowych strumieni dla tramwaju dwukierunkowego to powinien on
wskazać w ofercie konsekwentnie osłem dodatkowych strumieni. Uwzględnienie bowiem
wyłącznie czterech strumieni stanowiących minimum i dodatkowych czterech strumieni
zaoferowanych przez Odwołującego (pkt 2c formularza oferty) oznaczałoby, że dla
tramwajów dwukierunkowych nie zaoferował on żadnej dodatkowej liczby strumieni.
Obowiązek zapewnienia dla tramwaju dwukierunkowego minimum ośmiu strumieni wynika z
par. 8 ust.
2 Rozporządzenia i pkt 1.4. OPZ
O braku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2d ustawy przez zamawiającego
świadczy również treść oferty przystępującego. Jak wynika z jej treści, w przeciwieństwie do
oferty odwołującego, przystępujący wskazując liczbę strumieni drzwi dla pasażera ponad
wymagane minimum nie dokonał podziału na liczbę strumieni drzwi odrębnie dla tramwaju
jednokierunkowego i dwukierunkowego (pkt 2c formularza oferty). Gdyby bowiem, jak
twierdzi odwołujący, z dokonanego opisu tego kryterium oceny ofert wynikało, że odnosi się
ono również do tramwaju dwukierunkowego, przystępujący dokonałby takiego podziału i
wskazał liczbę „0” strumieni odrębnie dla każdego rodzaju tramwaju.
Jednoznaczność i przejrzystość zastosowanego przez zamawiającego opisu kryterium
rozwiązania technicznego w zakresie liczby strumieni drzwi dla pasażera potwierdza również
okoliczność braku jakichkolwiek zastrzeżeń oferentów do SIWZ po ogłoszeniu postępowania.
Żaden z oferentów, w tym odwołujący, nie wnosił o wyjaśnienie opisu kryterium oceny ofert
lub też jego zmianę.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, siwz wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści siwz i modyfikacji treści siwz oraz informacji z terminu
otwarcia ofert
, a także oferty odwołującego.
Na podstawie tych dokumentów Izba ustaliła, że zgodnie z zawartym w rozdziale III siwz
opisem przedmiotu zamówienia (OPZ) przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 sztuk
fabrycznie nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, częściowo
niskopodłogowych, o nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż
13,
5 m, wraz z dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do
eksploatacji wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości
1435 mm i zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni –
pr
zewód jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe
sterowanie i napęd oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
- 2 wagony dwukierunkowe.
Zgodnie z rozdziałem XIV siwz zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach będzie liczona z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku.
Kryterium oceny ofert będzie:
a) cena (Pc) = 77 %,
b) długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego (Pnp) = 15%
c) rozwiązania techniczne (Prt) = 8%
Punkty będą przyznawane wg następujących zasad:
Oferta z najniższą ceną oferty brutto (ustaloną zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ) = 77
punktów.
Punkty pozostałych ofert liczone będą wg proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku:
W kryterium długość niskiej podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu
wykonawca może otrzymać maksymalnie 15 pkt. Ocenie podlegać będzie długość niskiej
podłogi przedziału pasażerskiego w osi podłużnej wagonu powyżej 20% długości podłogi
całego przedziału pasażerskiego dla wagonu jednokierunkowego. Punkty będą liczone wg
proporcji matematycznej z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
W kryterium rozwiązania techniczne wykonawca otrzyma liczbę punktów przypisaną danemu
rozwiązaniu:
Za zastosowanie pantografu o konstrukcji zgodnej z eksploatowaną obecnie w taborze
zamawiającego opisaną w pkt 7.1 OPZ (Załącznik nr 1) wykonawca otrzyma 2 pkt, w
pozostałych przypadkach 0 pkt.
Za zaproponowa
nie dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum
(tj. dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca otrzyma 2 pkt za
każdy dodatkowy strumień, lecz nie więcej niż 6 punktów.
Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieści na stronie internetowej informacje
dotyczące:
1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2) firm oraz adresów Wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,
3) ceny.
Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz przedmiotem zamówienia jest dostawa 10 fabrycznie
nowych tramwajów jednoczłonowych, jedno i dwukierunkowych, niskopodłogowych, o
nowoczesnej konstrukcji i wysokiej jakości o długości nie mniejszej niż 13,5 m wraz z
dostawą pakietu naprawczego i specjalistycznego sprzętu niezbędnego do eksploatacji
wagonów. Wagony muszą być przystosowane do jazdy po torach o szerokości 1435 mm i
zasilania napięciem stałym o znamionowej wartości 600V (potencjał dodatni – przewód
jezdny, potencjał ujemny - na szynach) oraz posiadać mikroprocesorowe sterowanie i napęd
oparty o technikę prądu przemiennego. Dostawa obejmuje:
-
8 wagonów jednokierunkowych;
-
2 wagonów dwukierunkowych.
Wagon dwukierunkowy musi spełniać wszystkie wymagania stawiane dla wagonu
jednokierunkowego z uwzględnieniem odmienności, którą wymusza jego dwukierunkowość.
W pkt 4.13 zamawiający określił wymagania dla drzwi :
Liczba drzwi zastosowanych w tramwaju powinna być dostosowana do pojemności wagonu
oraz musi zapewnić swobodną i szybką wymianę pasażerów. Minimalna ilość drzwi dla
pa
sażerów - trzy, w tym co najmniej jedne dwustrumieniowe zlokalizowane w części
środkowej wagonu. Wymaganym jest, aby wagon posiadał również drzwi w częściach
skrajnych umiejscowione jak najbliżej ścian czołowych wagonu. System drzwi odskokowo-
przesuwnych n
a zewnątrz ma zapewniać maksymalnie zbliżoną szerokość przejścia do
szerokości portalu.
Zamawiający dostarczy wykonawcy do pięciu dni przez rozpoczęciem odbioru technicznego
tramwaju elementy systemu zgodnie z poniższą konfiguracją, w której określono m.in.
Typ zamawianego wagonu:
Jednokierunkowy -
ilość drzwi - 3 w tym 1 dwustrum.
Dwukierunkowy
– ilość drzwi - 6 w tym 2 dwustrum.
W formularzu ofertowym wykonawca miał podać w pkt. 3.5.a drzwi z napędem i sterowaniem
dla wagonu jednokierunkowego -
spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. OPZ: ilość drzwi
ogółem i ilość drzwi dwustrumieniowych, w pkt. 3.5.b drzwi z napędem i sterowaniem dla
wagonu dwukierunkowego -
spełniają wymogi zawarte w pkt.4.13. oraz 1.4. OPZ: ilość drzwi
ogółem, ilość drzwi dwustrumieniowych
W wyjaśnieniach z 31 sierpnia 2017r. zamawiający wskazał, że na pytanie 8 „Czy
zamawiający pod pojęciem tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy,
dwustronny tzn. tramwaj posiadający po obu stronach przestrzeni pasażerskiej drzwi boczne
wejściowe do tramwaju ?” zamawiający udzielił odpowiedzi: „Zamawiający potwierdza, że
przez tramwaj dwukierunkowy rozumie tramwaj dwukierunkowy (z dwiema kabinami
motorniczego), dwustronny, posiadający drzwi boczne do obsługi pasażerów po obu
stronach w
agonu.”
W ofercie odwołującego na str. 3 w formularzu ofertowym odwołujący podał w pkt. 2 lit. c
liczbę dodatkowych strumieni drzwi dla pasażera ponad wymagane minimum:
Tramwaj jednokierunkowy
– 2
Tramwaj dwukierunkowy
– 4.
Informacje te korespondują z oświadczeniami odwołującego zawartymi w części utajnionej
oferty w pkt 3.5a i 3.5b str. 59 na załączniku nr 4 do siwz.
W dniu 21 września 2017r. odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o ponowne
przeliczenie punktów w kryteriach oceny ofert. Wskazał, że zaoferował 2 dodatkowe
strumienie drzwi dla tramwaju jednokierunkowego i 4 dodatkowe strumienie drzwi dla
tramwaju dwukierunkowego, a za każde dodatkowe strumienie drzwi ponad wymagane
minimum (dwóch jednostrumieniowych i jednych dwustrumieniowych) wykonawca miał
otrzymać dodatkowy punkt, nie więcej niż 6. Zamawiający w opisie tego kryterium nie
wskazał, że wymóg ten dotyczy tylko tramwajów jednokierunkowych i dlatego odwołujący
powinien otrzymać 6 pkt., a nie 2 pkt. w tym kryterium. W dniu 26 września 2017r.
zamawiający poinformował, że nie dokonał jeszcze oceny złożonych ofert.
Z rysunku poglądowego przystępującego wynika, że w tramwaju jednokierunkowym
przewidziane jest dwoje drzwi pojedynczych umożliwiających jednostrumieniowy przepływ
pasażerów oraz jedne drzwi podwójne umożliwiające dwustrumieniowy przepływ pasażerów.
Izba oceniła, że przedłożony materiał dowodowy jest wiarygodny i kompletny. Spór w swojej
istocie sprowadza się do oceny czy zamawiający powinien był podać w informacji z otwarcia
o
fert inne informacje niż wymagane w art. 86 ust. 5 ustawy i czy wykonawcy przysługuje
roszczenie do zamawiającego o zmianę lub o uzupełnienie tej informacji w zakresie nie
wynikającym z art. 86 ust. 5 ustawy oraz o to, czy zamawiający, który zdecydował się podać
nadmiarowe informacje zobowiązany jest podać wszystkie dodatkowe informacje istotne dla
oceny ofert w kryteriach pozacenowych.
Na datę wyrokowania zamawiający nie zakończył jeszcze procesu badania i oceny ofert.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 86 ust. 5 ustawy -
Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej informacje dotyczące:
1)
kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2)
firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie;
3)
ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w
ofertach.
Art. 91 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 91 ust. 2d ustawy -
Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i
zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Art. 179 ust. 1 ustawy -
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy, które
sku
tkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, natomiast nie wykazał
możliwości poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną z art. 179 ust. 1
ustawy.
Odwołujący niewątpliwie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może to zamówienie uzyskać, a
jego status w tym postępowaniu jako wykonawcy nie został podważony przez czynność
wykluczenia, czy odrzucenia jego oferty, a zatem m
a interes w uzyskaniu zamówienia. Izba
jednak analizując ustalony stan faktyczny i prawny doszła do przekonania, że odwołujący w
żaden sposób nie wykazał możliwości poniesienia szkody w związku z naruszeniem przez
zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 86 ust. 5, art. 91 ust. 1 i 2d ustawy. Izba podziela
stanowisko odwołującego, że art. 86 ust. 5 ustawy ma pełnić funkcję informacyjną, ale
przede wszystkim gwarancyjną, jednak ta funkcja nie jest funkcją gwarancyjną w takim
rozumieniu, że informacja zawarta w informacji o otwarciu ofert daje wykonawcy podstawę
do wysuwania roszczeń wynikających z tej informacji co do sposobu oceny ofert w przyjętych
kryteriach oceny.
Funkcja gwarancyjna ma natomiast zapewniać, że zamawiający nie będzie
na późniejszym etapie zmieniał informacji, które ustawodawca uznał za istotne dla przebiegu
postępowania, prowadząc w konsekwencji do zmiany treści oferty. Rację należy przyznać
zamawiającemu, że wykonawca może skutecznie domagać się od zamawiającego podania
jedynie
tych informacji, które zamawiający ma obowiązek podać zgodnie z przepisami
ustawy. Katalog informacji z artykułu 86 ust. 5 ustawy ma charakter zamknięty, nie jest to
wyliczenie jedynie przykładowe. W katalogu tym nie mieści się informacja o elementach
ofer
ty podanych w ofertach a dotyczących innych kryteriów oceny ofert niż cena, termin
wykonania, okres gwarancji i warunki płatności. Ustawodawca nie zawarł w art. 86 ust. 5
odesłania do art. 91 ust. 2 ustawy, stąd inne niż wymienione w art. 86 ust. 5 ustawy
informacje nie są informacjami podanymi zgodnie z przepisami ustawy. Formułowane zatem
w tym zakresie zarzuty są w rzeczywistości postulatami de lege ferenda do ustawodawcy, o
zobligowanie zamawiających do podawania podczas otwarcia ofert informacji z ofert
dotycz
ących wszystkich zastosowanych przez zamawiającego kryteriów. Skoro zatem
wykonawca nie może domagać się podania informacji o kryteriach pozacenowych innych niż
wymienione w art. 86 ust. 5 pkt. 3, to tym bardziej nie może ponieść szkody z powodu nie
podania tych informacji, lub podania ich w sposób wadliwy. Izba zwraca uwagę także na to,
że z art. 86 ust. 5 ustawy nie wynika, że zamawiający informacjami podanymi w informacji o
otwarciu ofert jest związany i zobowiązany jest stosować je przy ocenie ofert. Zdaniem Izby
przy ocenie ofert, która w niniejszym postępowaniu na datę wyrokowania nie miała jeszcze
miejsca, zamawiający jest związany przepisami art. 24 ust.4, art. 89 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 2,
a przede wszystkim art. 91 ust. 1 ustawy, tym samym
zamawiający nawet jeśli popełnił błąd
w ocenie informacji, które nadmiarowo podał w informacji z otwarcia ofert, to błąd ten nie ma
znaczenia dla oceny zgodności ustawy czynności lub zaniechań zamawiającego w toku
oceny ofert. Informacją, która może wywoływać szkodę w związku z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy, jest zatem nie informacja o otwarciu ofert, ale informacja
o wyniku postępowania, gdyż to ona wieńczy proces badania i oceny ofert i ona podlega
badaniu zgodności czynności oceny ofert dokonanej przez zamawiającego przez pryzmat tak
art. 91 ust. 1 jak i art. 91 ust. 2d ustawy. W ocenie Izby sama informacja z otwarcia ofert w
zakresie danych podanych ponad wymogi ustawowe nie wpływa, ani nie przesądza o
przyszłym sposobie dokonania oceny przez zamawiającego oferty odwołującego, jak również
nie pozbawia wykonawcy możliwości wniesienia odwołania na czynność oceny ofert
ujawnioną zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt. 1 ustawy w informacji o wyniku postępowania. Na
obecnym etapie Izba nie jest władna ocenić jaka będzie przyszła czynność zamawiającego,
ani przesądzić o jej zgodności z przepisami ustawy, czy poczynionych zaniechaniach. To, że
zamawiający podjął się merytorycznej polemiki ze stanowiskiem odwołującego, co do
sposobu rozumienia kryterium
rozwiązań technicznych – dodatkowych strumieni ponad
wymagane minimum (2 drzwi jednostrumieniowych i 1 dwustrumieniowych) nie oznacza, że
tak będzie oceniał oferty. Może być bowiem tak, że obecnie czyniona argumentacja
zamawiającego jest argumentacją wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, a
zamawiający zapoznając się wnikliwie z ofertami i dokonując ich oceny inaczej odczyta
postawione kryterium na etapie badania ofert.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał
niezbędnej przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania tj. możliwości
poniesienia szkody, a w konsekwencji odwołanie należało oddalić.
Mając na uwadze powyższe Izba oddaliła odwołanie w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.
O kosztach po
stępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) zaliczając na poczet niniejszego
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz
zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa prawnego na
podstawie faktury Vat złożonej przez zamawiającego na rozprawie, koszty dojazdu w
wysokości wynikającej z przedstawionego biletu kolejowego w wysokości uwzględniającej
przejazd w obie
strony oraz koszty uiszczenia opłaty skarbowej.
Izba nie uwzględniła kosztów w wysokości 69zł. oraz 3,91zł. z tytułu wartości podatku VAT w
wysokości 23% od rozliczenia kosztów dojazdu i rozliczenia opłaty skarbowej ujęte na
fakturze zamawiającego, gdyż zamawiający nie wykazał, że w zakresie jego działalności
gospodarczej lub działalności gospodarczej prowadzonej przez pełnomocnika mieści się
usługa dokonywania opłat publicznych w imieniu klientów, jak również usługa transportowa,
w tym stanie rzeczy pow
yższe koszty Izba uznała za uzasadnione.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
