rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2049/17
KIO 2049/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Edyta Paziewska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2017 roku w Warszawie
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Edyta Paziewska, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2017 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29.09.2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia V.S. Sp. z o.o., (...) w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc, ul.
Jagiellońska 78, 10-357 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia A.R. Sp. z o.o.,
(...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia V.S. Sp. z o.o., (...) w postępowaniu
prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc, ul.
Jagiellońska 78, 10-357 Olsztyn
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia A.R. Sp. z o.o.,
(...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego V.S. Sp. z o.o., (...) na rzecz przystępującego A.R. Sp. z
o.o.,(...)
kwotę 3597,75 (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem 75/00) złotych tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie
Przewodniczący …………………….
Sygn.. akt KIO 2049/17
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Olsztynie, dalej
„Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów
Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993.
Pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został przez Zamawiającego unieważniony
w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2017 roku sygn. akt
KIO 1814/17. Zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 roku powiadomił wykonawców
o dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert. W jego wyniku Zamawiający ponownie
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez A.R. Sp. z o.o.,(...).
Wykonawca V.S. Sp. z o.o., (...)
wobec takiej czynności Zamawiającego wniósł
odwołanie od czynności zaniechania unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia
zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że, pomimo że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie jest możliwa do ustalenia treść oferty
Wykonawcy w zakresie wartości "wsadu do kotła".
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że umowa, która ma zostać zawarta z Wykonawcą
A.R.
sp. z o.o. w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, może zostać unieważniona z
powodu dokonania .przez Zamawiającego czynności opisu kryteriów oceny ofert w
sposób uniemożliwiający porównanie, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy kryterium oceny
ofert "w
sad do kotła" dotyczy kosztów realizacji usługi, które nie są wiążące dla wykonawcy,
co umożliwia manipulowanie składnikami ceny w celu uzyskania największej ilości punktów,
a w konsekwencji uniemożliwia porównanie ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2017 roku w sprawie pod sygn. akt KIO 1814/17, nie
przyznał punktów Wykonawcy A.R. sp. z o.o. w kryterium oceny ofert "wsad do kotła".
Ponadto Zamawiający stwierdził, że jadłospis sporządzony przez Odwołującego również jest
niezgodny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i również nie przyznał
Odwołującemu punktów w kryterium "wsad do kotła". Podkreślił, że Zamawiający zignorował
jednak, że ww. wyrok wywiera dalej idące skutki dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak to wynika z uzasadnienia
wyroku, w przypadku niezłożenia przez
wykonawców przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie
z postanowieniami SIWZ, wykonawcy nie mogą otrzymać punktów w kryterium "wsad do
kotła”. Izba nie odniosła się do tego, jaka jest treść oferty wykonawcy, który nie złożył
przykładowego jadłospisu albo złożył jadłospis przygotowany niezgodnie z SIWZ. Każdy
wykonawca musiał zadeklarować w Formularzu oferty wartość artykułów spożywczych
poprzez wskazanie, jaki procent dziennej stawki wyżywienia, będzie przeznaczony na
artykuły spożywcze. Wykonawcy nie mogli zadeklarować mniej niż 60% i więcej niż 80%.
Aby otrzymać punkty za tę deklarację, Wykonawca musiał przedłożyć przykładowy jadłospis
sporządzony zgodnie z SIWZ. Jednak ani SIWZ, ani ww. wyrok Izby nie zawiera
wyjaśnienia, jaka jest treść zobowiązania wykonawcy, w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego przedłożenia przykładowego jadłospisu niezgodnego z SIWZ, a w
konsekwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła".
Nadto podniósł, że na skutek braków SIWZ co do określenia konsekwencji niezłożenia
przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie z SIWZ,
niejasna jest treść zobowiązania Wykonawcy A.R. sp. z o.o. w zakresie istotnych elementów
usługi. Z jednej strony Wykonawca ten zadeklarował, że wartość artykułów spożywczych
podana w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta wyniesie 80%. Z
drugiej jednak strony, na skutek błędów w przygotowanym przez Wykonawcę jadłospisie,
Wy
konawca ten nie otrzymał punktów w kryterium "Deklarowany wsad do kotła". Oferta
Wykonawcy została zatem oceniona tak, jak oferta wykonawcy, który zadeklarowałby
wartość wsadu do kotła w wysokości 60%. Skoro oferta Wykonawcy została oceniona w taki
sposób, jakby Wykonawca nie złożył deklaracji o 80% wartości wsadu do kotła, to
Wykonawca ten może podnosić w toku realizacji usługi, że nie jest związany deklaracją o
80% wartości wsadu do kotła. Obniżenie przez Wykonawcę wartości wsadu do kotła z 80%
do 60% ozn
aczać będzie, że Zamawiający otrzyma posiłki sporządzone z artykułów
spożywczych o bardzo niskiej jakości.
Nie jest zatem możliwe ustalenie istotnej przedmiotowo treści umowy, która ma zostać
zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wartość artykułów spożywczych, z których sporządzone zostaną posiłki dla pacjentów
Zamawiającego stanowią istotną przedmiotowo treść umowy. Niemożność ustalenia, jakiej
treści jest postanowienie umowy stanowi nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która powoduje jej nieważność ab initio, a tym samym prawną
bezskuteczność. Przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od
przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 Pzp. możliwości unieważnienia umowy, która
rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający określił kryteria oceny
ofert i sposób dokonywania oceny ofert w sposób uniemożliwiający ustalenie treści
zobowiązania wykonawcy. Zamawiający nie przewidział w SIWZ, czy w przypadku
nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła" z powodu niezłożenia
przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie z SIWZ,
wiążąca jest dla wykonawcy deklarowana wartość wsadu do kotła wyższa niż 60%. Skoro
wykonawca z powodu niezłożenia przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu
sporządzonego niezgodnie z SIWZ otrzymuje 0 punktów w kryterium ’’wsad do kotła”, to
należy go traktować na gruncie SIWZ tak, jakby zadeklarował 60% wartość wsadu do kotła.
Wymaganie od wykonawcy, który nie złożył przykładowego jadłospisu albo złożył jadłospis
sporządzony niezgodnie z SIWZ, utrzymanie wartości wsadu do kotła w wysokości wyższej
niż 60%, prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i uniemożliwia zbadanie,
czy oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Podniósł, ze wadliwości kryteriów oceny ofert nie da się usunąć na obecnym etapie
postępowania. Oferty zostały złożone i ocenione, tym samym Zamawiający nie ma
m
ożliwości poprawienia SIWZ. Wadliwe określenie kryteriów oceny ofert, które uniemożliwia
porównanie ofert, powoduje że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru
wykonawcy.
Ponadto dodał, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z
p
rawem zamówień publicznych, a co za tym idzie również naruszył dyscyplinę finansów
publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po zapoznaniu się z zarzutami
odwołania postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w całości i unieważnić postepowanie
przetargowe
. Natomiast w dalszej części prezentowanego stanowiska podał, że niewątpliwie
zarzuty odwołania dotyczą treści SIWZ, i jako takie, w oparciu o art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, są
spóźnione i winny podlegać odrzuceniu. Jednakże zauważył, że w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, gdy jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego i Zamawiający nie może tego nie brać pod uwagę przy ocenie zarzutów
odwołania. Ponadto, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mi
eć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też po dokonaniu analizy zarzutów odwołania
zamawiający doszedł do przekonania, że treść SIWZ nie pozwala na obiektywne dokonanie
wyboru oferty z zachowaniem zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapisy SIWZ, w części
dotyczącej kryterium „wsadu do kotła", mogą co najmniej utrudniać rzetelne porównanie i
ocenę ofert, gdyż inną wartość wsadu do kotła stanowi określony procent od ceny
całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 16,09 zł brutto, zaproponowanej przez V.S., a
inną ten sam procent ze stawki zaproponowanej przez A.R. tj. 13,82 zł brutto. W
rzeczywistości zamawiający otrzyma więc usługę o innej jakości, bo z oczywistych przyczyn,
wartość wsadu do kotła, oddziaływująca w sposób bezpośredni na jakość usługi, nie będzie
porównywalna. Jeśli np. obaj wykonawcy zadeklarowaliby, że wartość wsadu do kotła
wyniesie 80% stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta, a jeden z wykonawców
zaoferowałby cenę całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 40 zł, a drugi w kwocie 20
zł, to w pierwszym przypadku wartość wsadu do kotła wyniesie 32 zł, a w drugim - 16 zł, zaś
obaj wykonawcy otrzymają taką samą ilość punktów. Ponadto treść SIWZ, w zakresie
dotyczącym tego kryterium, w sposób niewystarczająco precyzyjny określała zasady
sp
orządzenia przez wykonawców przykładowego jadłospisu, tak aby jasno wynikało z niego,
że posiłki podane w jadłospisie zostały przygotowane z produktów, których wartość jest
zgodna z wartością zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie „wsadu do kotła".
Nadt
o dodał, że za uwzględnieniem zarzutów odwołania przemawiała kwestia, iż wobec
przyznania w tym kryterium 0 pkt obu wykonawcom, powstaje wątpliwość, czy wybrany
wykonawca jest zobowiązany realizować zamówienie w taki sposób, że wartość wkładu ma
stanowić 60% czy też 80% wsadu do kotła. Ponadto Zamawiający nie określił w sposób
wystarczająco precyzyjny, jak będzie kontrolował czy wykonawca w toku wykonywania
umowy, przestrzega zadeklarowanej wartości wsadu do kotła; co może prowadzić do
naruszenia zasady kon
kurencyjności.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca A.R. sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego i wniósł o
odrzucenie odwołania z powodu wniesienia go po upływie terminu określonego w ustawie,
względnie o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał na kwestie, że
toczące się postępowanie odwoławcze jest skutkiem skorzystania przez Odwołującego po
raz drugi z przysługujących wykonawcom w postępowaniu środków ochrony prawnej,
Odwołujący miał możliwość wnikliwej analizy treści SIWZ na etapie zadawania pytań
Zamawiającemu, jak również konstruując zarzuty pierwszego odwołania, które złożył wobec
wyboru w dniu 22 sierpnia 2017 r. oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej
(rozstrzygnięcie Izby pod sygnaturą KIO 1814/17). Nie bez znaczenia w tym zakresie
pozostaje okoliczność, iż zarzuty podnoszone poprzednio przez Odwołującego dotyczyły
oceny oferty przystępującego w kryterium, które na obecnym etapie Odwołujący uważa za
wadliwe.
Odnos
ząc się do argumentacja Zamawiającego, w której — jak uważa Przystępujacy —
sam siebie próbuje przekonać do zasadności decyzji o unieważnieniu, zupełnie pomija treść
SIWZ, przebieg postepowania, jak również treść własnego uzasadnienia powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 w
rześnia 2017 r. Wszystkie powyższe
okoliczności prowadzą do wniosku, iż decyzja Zamawiającego nie była podyktowana
przekonaniem o rzeczywistej konieczności unieważnieniu postępowania, ale wyłącznie
obawą o ewentualne poniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Nadto dodał, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego i obawom Zamawiającego, samo nieprzyznanie punktów
w kryterium deklarowany wsad do kotła” nie ma żadnego wpływu na treść zobowiązania
wykonawcy, zawartego w treści formularza ofertowego.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i tym samym zostaje oddalone
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykonawca wykazał interes
we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Również zgłaszający
przystąpienie wykonawca wykazał spełnienie interesu co do przystąpienia po stronie
Zamawiającego, który to uznał w trakcie oceny ofert, ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą w postepowaniu. Fakt iż po wniesieniu odwołania Zamawiający uwzględnił
zarzuty odw
ołania nie zmienia tej kwestii. Wniesienie sprzeciwu przez Przystępującego po
stronie Zamawiającego powoduje sytuacje, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania
mogąca doprowadzić do umorzenia postepowania odwoławczego upada i postepowanie
odwoławcze jest nadal prowadzone.
Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, że odwołanie zostało
wniesione wobec treści postanowień SIWZ i tym samym jest na obecnym etapie
postepowania spóźnione i w oparciu o przepis art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp winno zostać
odrzucone, Izba w dużej mierze zgadza się z tym stanowiskiem, co znajduje uzasadnienie w
poniższej treści, gdzie Izba pomija odnoszenie się do zarzutów dotyczących treści
postanowień SIWZ, odnosząc się tylko do kwestii wady postepowania.
Jednakże mając na względzie fakt, że Odwołujący wnosił o unieważnienie
postepowania z powodu jego wady, jednocześnie nie wskazując konkretnie na jakiekolwiek
postanowienie SIWZ, Izba uznała, że w tej sytuacji odrzucenie odwołania pozbawiłoby
wykonawcę możliwości rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów i tym samym postanowiła
rozpoznać przedmiotowe odwołanie pod kątem, czy faktycznie postepowanie o udzielenie
zamówienia obarczone jest istotna wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Izba wskazuje, że dla oceny podniesionego zarzutu rzekomej wady postepowania
wskazać należy na istotne okoliczności stanu faktycznego postepowania jakie miały miejsce
do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania. Zamawiający w wyniku oceny ofert
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 22 sierpnia 2017 roku. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę A.R.. Od takiej czynności
Zamawiającego wykonawca V.S. sp. z o.o. złożył odwołanie do Prezesa KIO zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie w sposób
nieprawidłowy oceny oferty wykonawcy A.R. i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że
treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ , a także naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie,
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
która podlegała odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut z art. 91 ust.1 opierał się na tym, że wykonawcy A.R. zostały przyznane punkty w
kryterium „deklarowany wsad do kotła” pomimo tego, że złożony przykładowy jadłospis nie
odpowiadał treści SIWZ. KIO wyrokiem z dnia 11 września 2017 roku sygn.. KIO 1814/17
uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust.1 Pzp i nakazała nie przyznawać
wykonawcy A.R.
punktów w tym kryterium. Natomiast zarzut niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ został przez Izbę oddalony.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający uznał również, że
przedłożony przez Odwołującego jadłospis w powyższym kryterium także jest nieprawidłowy
i tym samym również Odwołującemu nie przyznał punktów w tym kryterium. Równocześnie
uznał, że oferta złożona przez A.R. jest ponownie najkorzystniejsza w postepowaniu.
Ta czynność spowodowała, że wykonawca V.S. sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa
KIO z
arzucając Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia postepowania, które obarczone
jest istotna wadą uniemożliwiającą zarówno prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty, jak
i możliwość zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy o wykonanie tego
zam
ówienia.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołującemu nie przeszkadzała treść
postanowień SIWZ dopóki miał szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Natomiast z chwilą kiedy ta szansa została utracona to uznał, że zaistniała wada
postepow
ania nakazująca jego unieważnienie. Podkreślił także, że wada postepowania
uwidoczniła się także w wyniku orzeczenia KIO z 11 września 2017 roku, gdyż Izba nie
odniosła się do tego, jaka jest treść oferty wykonawcy, który nie złożył przykładowego
jadłospisu albo złożył jadłospis przygotowany niezgodnie z SIWZ, a także, że wyrok Izby nie
zawiera wyjaśnienia, jaka jest treść zobowiązania wykonawcy, w przypadku stwierdzenia
przez Zamawiającego przedłożenia przykładowego jadłospisu niezgodnego z SIWZ, a w
konse
kwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła”.
Wskazać nadto należy, że Odwołujący w oparciu o kilka specyfikacji z innych
postepowań, które przedłożył na rozprawie wywodził, że istnieje możliwość innego opisania
sposobu ustalania i o
ceniania wartości wsadu do kotła, niż to uczynił Zamawiający i ten
sposób wskazany w tych SIWZ winien być wzorem dla Zamawiającego przy ponownym
formułowaniu treści SIWZ.
Jak z powyższego można wywieść Odwołujący wadę postepowania wywodził z tego, że
Izb
a w wyroku sygn. KIO 1814/17 nie przesadziła jaka jest treść zobowiązania wykonawcy
w przypadku złożenia przez niego nieprawidłowego przykładowego jadłospisu i
nieprzyznania mu z tego tytułu punków w kryterium „wsad do kotła”. Wątpliwości miałyby
powstać w sytuacji kiedy wykonawca zobowiązał się w ofercie do wartości wsadu w
wysokości 80%, a jeśli nie otrzymał punktów w tym kryterium to czy może realizować
zamówienie przy wsadzie w wysokości minimalnej tj. 60% wartości wysadu w stosunku do
zaoferowanej ceny jednostkowej.
Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego jest niezasadne i pomija całkowicie
jednoznaczne stanowisko Izby wskazane w uzasadnieniu wyroku KIO 1814/17, gdzie na
stronie 12 Izba stwierdziła, że „Wykonawca, który nie otrzyma punktów w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła”, a miałby realizować umowę, będzie obowiązany
realizować ją w oparciu o postanowienia tej umowy co do przedmiotu zamówienia oraz
wymagania zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty
tj. dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia…”. Ponadto Izba przesądziła, że przykładowy 10 dniowy jadłospis,
który miał być złożony dla uzyskania punktacji w kryterium „wsad do kotła” nie stanowił
podstawy do realizacji zamówienia, a więc nie jest treścią oferty, gdyż brak jego złożenia nie
powoduje niezgodności oferty z SIWZ, a tylko jest dokumentem oferty w oparciu o który
wykonawca może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Wynika to jednoznacznie z treści
uzasadnienia
– str.11 ww. wyroku, że „wykonawca, który nie złożył przykładowego 10
dniowego jadłospisu nie ponosi żadnych konsekwencji poza tym, że w jednym z kryteriów
oceny ofert nie uzyska punktów”.
Tym samym Izba uznaje, że wykonawca który nie złożył przykładowego jadłospisu,
bądź złożony nie odpowiada wymaganiom SIWZ, to realizuje umowę w przypadku wybrania
jego oferty, według oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, co do procentowego
udziału wsadu do kotła w zaoferowanej cenie jednostkowej. Tak więc Przystępujący który
zaoferował wsad do kotła w wysokości 80% uśrednionej stawki dziennej wyżywienia, w
przypadku utrzymania wyboru jego oferty, będzie zobowiązany realizować zamówienie
gdzie 80% tego kosztu będzie stanowił koszt wsadu do kotła. Kwestia przyznania lub
nieprzyznania punktów w kryterium wsad do kotła nie ma żadnego wpływu na treść
zobowiązania wykonawcy zawartego w treści oferty.
Niezasadne jest również wywodzenie wady postepowania z tego, że w przypadku kiedy
wykon
awcy zaoferowali np. taką samą wysokość procentową wsadu do kotła w stawce
dziennej to w sytuacji kiedy ta stawka będzie różna, to różna będzie także wielkość kwotowa
wsadu do kotła. Niewątpliwie Zamawiający mógł przyjąć inny sposób miernika wsadu do
kotła np. w kwotach bezwzględnych w miejsce udziału procentowego, ale nie jest to wada
postepowania. Jest to inna metoda obliczania wielkości wartości artykułów spożywczych w
uśrednionej stawce dziennego wyżywienia. W tym zakresie postanowienia SIWZ były jasne i
czytelne od chwili ich upublicznienia i jeśli Odwołujący uznawał, że takie postanowienia
SIWZ naruszają prawo (art. 180 ust.1 Pzp) to mógł je kwestionować na właściwym etapie.
Ponadto wskazać należy, że sposób ustalania jakości i ilości towarów we wsadzie do
kotła nie jest wprost proporcjonalny do kwoty za jaką został towar został zakupiony, gdyż ten
sam towar można nabyć za różną cenę, a przy stałej cenie wartości wsadu, ich ilość może
być różna. Dlatego tez nie ma idealnego sposobu na ustalenie kryteriów oceny oferty, która
pozwoliłaby na ustalenie, że wsad do kotła nabyty za ta samą kwotę będzie taki sam
zarówno co do jakości, jak i wartości kalorycznych. Niewątpliwie, Zamawiający opisał
spełnianie przez wykonawcę jego potrzeb w zakresie wyżywienia pacjentów i w oparciu o
przewidziane środki będzie musiał je kontrolować. Dokonany opis nie wskazuje na wadę
postepowania mogącą mieć wpływ na jego wynik. Nadto Izba uznała, że dokonany opis
przedmiotu zamówienia, jak i sposób ustalenia kryteriów oceny ofert nie uniemożliwiał
Zamawiającemu dokonania właściwej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby niezasadne było stanowisko Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów
odwołania, który - jak można było wywieść z wypowiedzi pełnomocnika na rozprawie, iż
uwzględnił zarzuty odwołania bo obawiał się miedzy innymi ponownego przegrania
odwołania przed KIO.
Odnosząc się do samej możliwości unieważnienia postepowania z powodu jego wady
wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter wyjątkowy. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być
traktowany rozszerzająco, co oznacza, że nie może być wywodzony na okoliczności
podobne do przewidzianych ustawą. Warunkiem skuteczności unieważnienia przetargu jest
wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a dopiero potem skutku w
postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to niedająca się usunąć wada o
istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła, tj. jakakolwiek wada postępowania. Musi
to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że zawarta w następstwie dotkniętej nim
proced
ury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby – w świetle art. 146 ust.
1 Pzp
– unieważnieniu. Przyczyną unieważnienia postępowania nie może być możliwość
lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego jak również
lepsze
go opisania przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że przedmiotowe postepowanie nie zostało obarczone wadą w zakresie
opisanym w odwołaniu. Sam Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek przepisu SIWZ który by
tak
ą wadę powodował, ani nie podał okoliczności, które taką nieusuwalną wadę stanowią.
Odwołujący w tym zakresie wskazywał na ogólne okoliczności właściwe niemalże każdemu
postepowaniu, tj. że na etapie jego realizacji mogą wystąpić problemy z jego prawidłowym
wykonaniem. Etap realizacji zamówienia następujący po podpisaniu umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest poddany kognicji KIO. Również KIO nie jest organem
właściwym do rozstrzygania czy Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu
zamówienia dopuścił się naruszenia przepisów ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów
publicznych.
Izba oddaliła odwołanie uznając je za niezasadne, co czyni także niezasadnym
działanie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania oraz unieważnienia
postepowania w zakresie objętym zarzutami odwołania.
Zgodnie
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) oraz § 5 ust 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczona przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego V.S. Sp. z o.o., (...) na rzecz przystępującego A.R. Sp. z
o.o.,(...)
kwotę 3597,75 (trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt siedem 75/00) złotych tytułem
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie
Przewodniczący …………………….
Sygn.. akt KIO 2049/17
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w Olsztynie, dalej
„Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów
Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993.
Pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty został przez Zamawiającego unieważniony
w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2017 roku sygn. akt
KIO 1814/17. Zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 roku powiadomił wykonawców
o dokonaniu ponownego
badania i oceny ofert. W jego wyniku Zamawiający ponownie
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez A.R. Sp. z o.o.,(...).
Wykonawca V.S. Sp. z o.o., (...)
wobec takiej czynności Zamawiającego wniósł
odwołanie od czynności zaniechania unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia
zarzucając Zamawiającemu:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, pomimo że, pomimo że postępowanie jest obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w sytuacji, gdy nie jest możliwa do ustalenia treść oferty
Wykonawcy w zakresie wartości "wsadu do kotła".
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 146 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, pomimo że umowa, która ma zostać zawarta z Wykonawcą
A.R.
sp. z o.o. w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, może zostać unieważniona z
powodu dokonania .przez Zamawiającego czynności opisu kryteriów oceny ofert w
sposób uniemożliwiający porównanie, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
3.
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy kryterium oceny
ofert "w
sad do kotła" dotyczy kosztów realizacji usługi, które nie są wiążące dla wykonawcy,
co umożliwia manipulowanie składnikami ceny w celu uzyskania największej ilości punktów,
a w konsekwencji uniemożliwia porównanie ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
unieważnienia postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 11 września 2017 roku w sprawie pod sygn. akt KIO 1814/17, nie
przyznał punktów Wykonawcy A.R. sp. z o.o. w kryterium oceny ofert "wsad do kotła".
Ponadto Zamawiający stwierdził, że jadłospis sporządzony przez Odwołującego również jest
niezgodny ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia i również nie przyznał
Odwołującemu punktów w kryterium "wsad do kotła". Podkreślił, że Zamawiający zignorował
jednak, że ww. wyrok wywiera dalej idące skutki dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak to wynika z uzasadnienia
wyroku, w przypadku niezłożenia przez
wykonawców przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie
z postanowieniami SIWZ, wykonawcy nie mogą otrzymać punktów w kryterium "wsad do
kotła”. Izba nie odniosła się do tego, jaka jest treść oferty wykonawcy, który nie złożył
przykładowego jadłospisu albo złożył jadłospis przygotowany niezgodnie z SIWZ. Każdy
wykonawca musiał zadeklarować w Formularzu oferty wartość artykułów spożywczych
poprzez wskazanie, jaki procent dziennej stawki wyżywienia, będzie przeznaczony na
artykuły spożywcze. Wykonawcy nie mogli zadeklarować mniej niż 60% i więcej niż 80%.
Aby otrzymać punkty za tę deklarację, Wykonawca musiał przedłożyć przykładowy jadłospis
sporządzony zgodnie z SIWZ. Jednak ani SIWZ, ani ww. wyrok Izby nie zawiera
wyjaśnienia, jaka jest treść zobowiązania wykonawcy, w przypadku stwierdzenia przez
Zamawiającego przedłożenia przykładowego jadłospisu niezgodnego z SIWZ, a w
konsekwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła".
Nadto podniósł, że na skutek braków SIWZ co do określenia konsekwencji niezłożenia
przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie z SIWZ,
niejasna jest treść zobowiązania Wykonawcy A.R. sp. z o.o. w zakresie istotnych elementów
usługi. Z jednej strony Wykonawca ten zadeklarował, że wartość artykułów spożywczych
podana w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta wyniesie 80%. Z
drugiej jednak strony, na skutek błędów w przygotowanym przez Wykonawcę jadłospisie,
Wy
konawca ten nie otrzymał punktów w kryterium "Deklarowany wsad do kotła". Oferta
Wykonawcy została zatem oceniona tak, jak oferta wykonawcy, który zadeklarowałby
wartość wsadu do kotła w wysokości 60%. Skoro oferta Wykonawcy została oceniona w taki
sposób, jakby Wykonawca nie złożył deklaracji o 80% wartości wsadu do kotła, to
Wykonawca ten może podnosić w toku realizacji usługi, że nie jest związany deklaracją o
80% wartości wsadu do kotła. Obniżenie przez Wykonawcę wartości wsadu do kotła z 80%
do 60% ozn
aczać będzie, że Zamawiający otrzyma posiłki sporządzone z artykułów
spożywczych o bardzo niskiej jakości.
Nie jest zatem możliwe ustalenie istotnej przedmiotowo treści umowy, która ma zostać
zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wartość artykułów spożywczych, z których sporządzone zostaną posiłki dla pacjentów
Zamawiającego stanowią istotną przedmiotowo treść umowy. Niemożność ustalenia, jakiej
treści jest postanowienie umowy stanowi nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, która powoduje jej nieważność ab initio, a tym samym prawną
bezskuteczność. Przewidziana ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od
przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 Pzp. możliwości unieważnienia umowy, która
rodzi skutki dopiero z chwilą jego orzeczenia.
Odnosząc się do kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający określił kryteria oceny
ofert i sposób dokonywania oceny ofert w sposób uniemożliwiający ustalenie treści
zobowiązania wykonawcy. Zamawiający nie przewidział w SIWZ, czy w przypadku
nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła" z powodu niezłożenia
przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu sporządzonego niezgodnie z SIWZ,
wiążąca jest dla wykonawcy deklarowana wartość wsadu do kotła wyższa niż 60%. Skoro
wykonawca z powodu niezłożenia przykładowego jadłospisu albo złożenia jadłospisu
sporządzonego niezgodnie z SIWZ otrzymuje 0 punktów w kryterium ’’wsad do kotła”, to
należy go traktować na gruncie SIWZ tak, jakby zadeklarował 60% wartość wsadu do kotła.
Wymaganie od wykonawcy, który nie złożył przykładowego jadłospisu albo złożył jadłospis
sporządzony niezgodnie z SIWZ, utrzymanie wartości wsadu do kotła w wysokości wyższej
niż 60%, prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców i uniemożliwia zbadanie,
czy oferta wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej.
Podniósł, ze wadliwości kryteriów oceny ofert nie da się usunąć na obecnym etapie
postępowania. Oferty zostały złożone i ocenione, tym samym Zamawiający nie ma
m
ożliwości poprawienia SIWZ. Wadliwe określenie kryteriów oceny ofert, które uniemożliwia
porównanie ofert, powoduje że nie jest możliwe dokonanie prawidłowego wyboru
wykonawcy.
Ponadto dodał, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z
p
rawem zamówień publicznych, a co za tym idzie również naruszył dyscyplinę finansów
publicznych.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po zapoznaniu się z zarzutami
odwołania postanowił uwzględnić zarzuty odwołania w całości i unieważnić postepowanie
przetargowe
. Natomiast w dalszej części prezentowanego stanowiska podał, że niewątpliwie
zarzuty odwołania dotyczą treści SIWZ, i jako takie, w oparciu o art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, są
spóźnione i winny podlegać odrzuceniu. Jednakże zauważył, że w myśl art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie, gdy jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego i Zamawiający nie może tego nie brać pod uwagę przy ocenie zarzutów
odwołania. Ponadto, zgodnie z art. 146 ust. 6 Pzp, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mi
eć wpływ na wynik postępowania. Dlatego też po dokonaniu analizy zarzutów odwołania
zamawiający doszedł do przekonania, że treść SIWZ nie pozwala na obiektywne dokonanie
wyboru oferty z zachowaniem zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zapisy SIWZ, w części
dotyczącej kryterium „wsadu do kotła", mogą co najmniej utrudniać rzetelne porównanie i
ocenę ofert, gdyż inną wartość wsadu do kotła stanowi określony procent od ceny
całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 16,09 zł brutto, zaproponowanej przez V.S., a
inną ten sam procent ze stawki zaproponowanej przez A.R. tj. 13,82 zł brutto. W
rzeczywistości zamawiający otrzyma więc usługę o innej jakości, bo z oczywistych przyczyn,
wartość wsadu do kotła, oddziaływująca w sposób bezpośredni na jakość usługi, nie będzie
porównywalna. Jeśli np. obaj wykonawcy zadeklarowaliby, że wartość wsadu do kotła
wyniesie 80% stawki dziennej wyżywienia jednego pacjenta, a jeden z wykonawców
zaoferowałby cenę całodziennego wyżywienia pacjenta w kwocie 40 zł, a drugi w kwocie 20
zł, to w pierwszym przypadku wartość wsadu do kotła wyniesie 32 zł, a w drugim - 16 zł, zaś
obaj wykonawcy otrzymają taką samą ilość punktów. Ponadto treść SIWZ, w zakresie
dotyczącym tego kryterium, w sposób niewystarczająco precyzyjny określała zasady
sp
orządzenia przez wykonawców przykładowego jadłospisu, tak aby jasno wynikało z niego,
że posiłki podane w jadłospisie zostały przygotowane z produktów, których wartość jest
zgodna z wartością zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie „wsadu do kotła".
Nadt
o dodał, że za uwzględnieniem zarzutów odwołania przemawiała kwestia, iż wobec
przyznania w tym kryterium 0 pkt obu wykonawcom, powstaje wątpliwość, czy wybrany
wykonawca jest zobowiązany realizować zamówienie w taki sposób, że wartość wkładu ma
stanowić 60% czy też 80% wsadu do kotła. Ponadto Zamawiający nie określił w sposób
wystarczająco precyzyjny, jak będzie kontrolował czy wykonawca w toku wykonywania
umowy, przestrzega zadeklarowanej wartości wsadu do kotła; co może prowadzić do
naruszenia zasady kon
kurencyjności.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca A.R. sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego i wniósł o
odrzucenie odwołania z powodu wniesienia go po upływie terminu określonego w ustawie,
względnie o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko wskazał na kwestie, że
toczące się postępowanie odwoławcze jest skutkiem skorzystania przez Odwołującego po
raz drugi z przysługujących wykonawcom w postępowaniu środków ochrony prawnej,
Odwołujący miał możliwość wnikliwej analizy treści SIWZ na etapie zadawania pytań
Zamawiającemu, jak również konstruując zarzuty pierwszego odwołania, które złożył wobec
wyboru w dniu 22 sierpnia 2017 r. oferty przystępującego, jako najkorzystniejszej
(rozstrzygnięcie Izby pod sygnaturą KIO 1814/17). Nie bez znaczenia w tym zakresie
pozostaje okoliczność, iż zarzuty podnoszone poprzednio przez Odwołującego dotyczyły
oceny oferty przystępującego w kryterium, które na obecnym etapie Odwołujący uważa za
wadliwe.
Odnos
ząc się do argumentacja Zamawiającego, w której — jak uważa Przystępujacy —
sam siebie próbuje przekonać do zasadności decyzji o unieważnieniu, zupełnie pomija treść
SIWZ, przebieg postepowania, jak również treść własnego uzasadnienia powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 w
rześnia 2017 r. Wszystkie powyższe
okoliczności prowadzą do wniosku, iż decyzja Zamawiającego nie była podyktowana
przekonaniem o rzeczywistej konieczności unieważnieniu postępowania, ale wyłącznie
obawą o ewentualne poniesienie kosztów postępowania odwoławczego. Nadto dodał, że
wbrew twierdzeniom Odwołującego i obawom Zamawiającego, samo nieprzyznanie punktów
w kryterium deklarowany wsad do kotła” nie ma żadnego wpływu na treść zobowiązania
wykonawcy, zawartego w treści formularza ofertowego.
Krajowa Iz
ba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i tym samym zostaje oddalone
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wykonawca wykazał interes
we wniesieniu odwołania o którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Również zgłaszający
przystąpienie wykonawca wykazał spełnienie interesu co do przystąpienia po stronie
Zamawiającego, który to uznał w trakcie oceny ofert, ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą w postepowaniu. Fakt iż po wniesieniu odwołania Zamawiający uwzględnił
zarzuty odw
ołania nie zmienia tej kwestii. Wniesienie sprzeciwu przez Przystępującego po
stronie Zamawiającego powoduje sytuacje, że czynność uwzględnienia zarzutów odwołania
mogąca doprowadzić do umorzenia postepowania odwoławczego upada i postepowanie
odwoławcze jest nadal prowadzone.
Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego, że odwołanie zostało
wniesione wobec treści postanowień SIWZ i tym samym jest na obecnym etapie
postepowania spóźnione i w oparciu o przepis art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp winno zostać
odrzucone, Izba w dużej mierze zgadza się z tym stanowiskiem, co znajduje uzasadnienie w
poniższej treści, gdzie Izba pomija odnoszenie się do zarzutów dotyczących treści
postanowień SIWZ, odnosząc się tylko do kwestii wady postepowania.
Jednakże mając na względzie fakt, że Odwołujący wnosił o unieważnienie
postepowania z powodu jego wady, jednocześnie nie wskazując konkretnie na jakiekolwiek
postanowienie SIWZ, Izba uznała, że w tej sytuacji odrzucenie odwołania pozbawiłoby
wykonawcę możliwości rozstrzygnięcia podniesionych zarzutów i tym samym postanowiła
rozpoznać przedmiotowe odwołanie pod kątem, czy faktycznie postepowanie o udzielenie
zamówienia obarczone jest istotna wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.
Izba wskazuje, że dla oceny podniesionego zarzutu rzekomej wady postepowania
wskazać należy na istotne okoliczności stanu faktycznego postepowania jakie miały miejsce
do czasu wniesienia przedmiotowego odwołania. Zamawiający w wyniku oceny ofert
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 22 sierpnia 2017 roku. Jako
najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez wykonawcę A.R.. Od takiej czynności
Zamawiającego wykonawca V.S. sp. z o.o. złożył odwołanie do Prezesa KIO zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie w sposób
nieprawidłowy oceny oferty wykonawcy A.R. i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że
treść tej oferty jest niezgodna z treścią SIWZ , a także naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie,
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
która podlegała odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut z art. 91 ust.1 opierał się na tym, że wykonawcy A.R. zostały przyznane punkty w
kryterium „deklarowany wsad do kotła” pomimo tego, że złożony przykładowy jadłospis nie
odpowiadał treści SIWZ. KIO wyrokiem z dnia 11 września 2017 roku sygn.. KIO 1814/17
uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 91 ust.1 Pzp i nakazała nie przyznawać
wykonawcy A.R.
punktów w tym kryterium. Natomiast zarzut niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ został przez Izbę oddalony.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający uznał również, że
przedłożony przez Odwołującego jadłospis w powyższym kryterium także jest nieprawidłowy
i tym samym również Odwołującemu nie przyznał punktów w tym kryterium. Równocześnie
uznał, że oferta złożona przez A.R. jest ponownie najkorzystniejsza w postepowaniu.
Ta czynność spowodowała, że wykonawca V.S. sp. z o.o. wniósł odwołanie do Prezesa
KIO z
arzucając Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia postepowania, które obarczone
jest istotna wadą uniemożliwiającą zarówno prawidłowy wybór najkorzystniejszej oferty, jak
i możliwość zawarcia ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy o wykonanie tego
zam
ówienia.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że Odwołującemu nie przeszkadzała treść
postanowień SIWZ dopóki miał szansę na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Natomiast z chwilą kiedy ta szansa została utracona to uznał, że zaistniała wada
postepow
ania nakazująca jego unieważnienie. Podkreślił także, że wada postepowania
uwidoczniła się także w wyniku orzeczenia KIO z 11 września 2017 roku, gdyż Izba nie
odniosła się do tego, jaka jest treść oferty wykonawcy, który nie złożył przykładowego
jadłospisu albo złożył jadłospis przygotowany niezgodnie z SIWZ, a także, że wyrok Izby nie
zawiera wyjaśnienia, jaka jest treść zobowiązania wykonawcy, w przypadku stwierdzenia
przez Zamawiającego przedłożenia przykładowego jadłospisu niezgodnego z SIWZ, a w
konse
kwencji nieprzyznania wykonawcy punktów w kryterium "wsad do kotła”.
Wskazać nadto należy, że Odwołujący w oparciu o kilka specyfikacji z innych
postepowań, które przedłożył na rozprawie wywodził, że istnieje możliwość innego opisania
sposobu ustalania i o
ceniania wartości wsadu do kotła, niż to uczynił Zamawiający i ten
sposób wskazany w tych SIWZ winien być wzorem dla Zamawiającego przy ponownym
formułowaniu treści SIWZ.
Jak z powyższego można wywieść Odwołujący wadę postepowania wywodził z tego, że
Izb
a w wyroku sygn. KIO 1814/17 nie przesadziła jaka jest treść zobowiązania wykonawcy
w przypadku złożenia przez niego nieprawidłowego przykładowego jadłospisu i
nieprzyznania mu z tego tytułu punków w kryterium „wsad do kotła”. Wątpliwości miałyby
powstać w sytuacji kiedy wykonawca zobowiązał się w ofercie do wartości wsadu w
wysokości 80%, a jeśli nie otrzymał punktów w tym kryterium to czy może realizować
zamówienie przy wsadzie w wysokości minimalnej tj. 60% wartości wysadu w stosunku do
zaoferowanej ceny jednostkowej.
Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego jest niezasadne i pomija całkowicie
jednoznaczne stanowisko Izby wskazane w uzasadnieniu wyroku KIO 1814/17, gdzie na
stronie 12 Izba stwierdziła, że „Wykonawca, który nie otrzyma punktów w kryterium oceny
ofert „Deklarowany wsad do kotła”, a miałby realizować umowę, będzie obowiązany
realizować ją w oparciu o postanowienia tej umowy co do przedmiotu zamówienia oraz
wymagania zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty
tj. dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia…”. Ponadto Izba przesądziła, że przykładowy 10 dniowy jadłospis,
który miał być złożony dla uzyskania punktacji w kryterium „wsad do kotła” nie stanowił
podstawy do realizacji zamówienia, a więc nie jest treścią oferty, gdyż brak jego złożenia nie
powoduje niezgodności oferty z SIWZ, a tylko jest dokumentem oferty w oparciu o który
wykonawca może uzyskać punkty w kryterium oceny ofert. Wynika to jednoznacznie z treści
uzasadnienia
– str.11 ww. wyroku, że „wykonawca, który nie złożył przykładowego 10
dniowego jadłospisu nie ponosi żadnych konsekwencji poza tym, że w jednym z kryteriów
oceny ofert nie uzyska punktów”.
Tym samym Izba uznaje, że wykonawca który nie złożył przykładowego jadłospisu,
bądź złożony nie odpowiada wymaganiom SIWZ, to realizuje umowę w przypadku wybrania
jego oferty, według oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, co do procentowego
udziału wsadu do kotła w zaoferowanej cenie jednostkowej. Tak więc Przystępujący który
zaoferował wsad do kotła w wysokości 80% uśrednionej stawki dziennej wyżywienia, w
przypadku utrzymania wyboru jego oferty, będzie zobowiązany realizować zamówienie
gdzie 80% tego kosztu będzie stanowił koszt wsadu do kotła. Kwestia przyznania lub
nieprzyznania punktów w kryterium wsad do kotła nie ma żadnego wpływu na treść
zobowiązania wykonawcy zawartego w treści oferty.
Niezasadne jest również wywodzenie wady postepowania z tego, że w przypadku kiedy
wykon
awcy zaoferowali np. taką samą wysokość procentową wsadu do kotła w stawce
dziennej to w sytuacji kiedy ta stawka będzie różna, to różna będzie także wielkość kwotowa
wsadu do kotła. Niewątpliwie Zamawiający mógł przyjąć inny sposób miernika wsadu do
kotła np. w kwotach bezwzględnych w miejsce udziału procentowego, ale nie jest to wada
postepowania. Jest to inna metoda obliczania wielkości wartości artykułów spożywczych w
uśrednionej stawce dziennego wyżywienia. W tym zakresie postanowienia SIWZ były jasne i
czytelne od chwili ich upublicznienia i jeśli Odwołujący uznawał, że takie postanowienia
SIWZ naruszają prawo (art. 180 ust.1 Pzp) to mógł je kwestionować na właściwym etapie.
Ponadto wskazać należy, że sposób ustalania jakości i ilości towarów we wsadzie do
kotła nie jest wprost proporcjonalny do kwoty za jaką został towar został zakupiony, gdyż ten
sam towar można nabyć za różną cenę, a przy stałej cenie wartości wsadu, ich ilość może
być różna. Dlatego tez nie ma idealnego sposobu na ustalenie kryteriów oceny oferty, która
pozwoliłaby na ustalenie, że wsad do kotła nabyty za ta samą kwotę będzie taki sam
zarówno co do jakości, jak i wartości kalorycznych. Niewątpliwie, Zamawiający opisał
spełnianie przez wykonawcę jego potrzeb w zakresie wyżywienia pacjentów i w oparciu o
przewidziane środki będzie musiał je kontrolować. Dokonany opis nie wskazuje na wadę
postepowania mogącą mieć wpływ na jego wynik. Nadto Izba uznała, że dokonany opis
przedmiotu zamówienia, jak i sposób ustalenia kryteriów oceny ofert nie uniemożliwiał
Zamawiającemu dokonania właściwej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Izby niezasadne było stanowisko Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów
odwołania, który - jak można było wywieść z wypowiedzi pełnomocnika na rozprawie, iż
uwzględnił zarzuty odwołania bo obawiał się miedzy innymi ponownego przegrania
odwołania przed KIO.
Odnosząc się do samej możliwości unieważnienia postepowania z powodu jego wady
wskazać należy, iż unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter wyjątkowy. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być
traktowany rozszerzająco, co oznacza, że nie może być wywodzony na okoliczności
podobne do przewidzianych ustawą. Warunkiem skuteczności unieważnienia przetargu jest
wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a dopiero potem skutku w
postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne.
Niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to niedająca się usunąć wada o
istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła, tj. jakakolwiek wada postępowania. Musi
to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że zawarta w następstwie dotkniętej nim
proced
ury umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby – w świetle art. 146 ust.
1 Pzp
– unieważnieniu. Przyczyną unieważnienia postępowania nie może być możliwość
lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez zamawiającego jak również
lepsze
go opisania przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że przedmiotowe postepowanie nie zostało obarczone wadą w zakresie
opisanym w odwołaniu. Sam Odwołujący nie wskazał jakiegokolwiek przepisu SIWZ który by
tak
ą wadę powodował, ani nie podał okoliczności, które taką nieusuwalną wadę stanowią.
Odwołujący w tym zakresie wskazywał na ogólne okoliczności właściwe niemalże każdemu
postepowaniu, tj. że na etapie jego realizacji mogą wystąpić problemy z jego prawidłowym
wykonaniem. Etap realizacji zamówienia następujący po podpisaniu umowy o wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest poddany kognicji KIO. Również KIO nie jest organem
właściwym do rozstrzygania czy Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu
zamówienia dopuścił się naruszenia przepisów ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów
publicznych.
Izba oddaliła odwołanie uznając je za niezasadne, co czyni także niezasadnym
działanie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów odwołania oraz unieważnienia
postepowania w zakresie objętym zarzutami odwołania.
Zgodnie
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy
Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) oraz § 5 ust 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02
