rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-12
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2053/17
KIO 2054/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Jan Kuzawiński, Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11
października 2017 r. w Warszawie odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 2 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki (sygn. akt
KIO 2053/17)
B. w dniu
2 października 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne
i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300
Mińsk Mazowiecki (sygn. akt KIO 2054/17)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z.U. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „U.” Z.U.,
WIESTAR
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i SISTEMA HITS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Przasnyska 75, 06-200 Maków Mazowiecki zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2053/17 po stronie
zamawiającego

B. wykonawcy
Saferoad Grawil spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2054/17 po stronie zamawiającego
C.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RECTOR spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i WIESTAR spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bora Komorowskiego 35/7, 03-982 Warszawa zgłaszających
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygn.
akt
KIO 2054/17 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołania,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo
„MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Kolejowa 28, 05-
300 Mińsk Mazowiecki i:
2.
1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Kolejowa 28, 05-
300 Mińsk Mazowiecki tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
spółka
z
ograniczoną
o
dpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo

Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki
i
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo
„MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Kolejowa 28, 05-300 M
ińsk Mazowiecki, w tym:
A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
i
„ALTOR”
spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki na
rzecz
Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 2053/17),
B.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Budowy
Dróg
i
Mostów
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki na
rzecz
Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, ul.
Wronia 53, 00-874 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (sygn. akt KIO 2054/17)
2.3 nakazuje zwrot z rachunku
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki i wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty
Ziemne
i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk
Mazowiecki kwoty 10
000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A. kwoty 5
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki
tytułem nadpłaconego wpisu,

B. kwoty 5
000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK”
Roboty Ziemne i Drogowe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Kolejowa
28, 05-
300 Mińsk Mazowiecki tytułem nadpłaconego wpisu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………





Sygn. akt KIO 2053/17
Sygn. akt KIO 2054/17
U z a s a d n i e n i e

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pod nazwą „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14 zadań”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 czerwca 2017 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 121-245107.

Sprawa o sygn. akt KIO 2053/17:
W dniu
2 października 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący
1”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
Zamawiającego podjętych w Zadaniu nr 11 polegających na wykluczeniu Odwołującego 1
z postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty Odwołującego 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie
i przez błędne przyjęcie, że Odwołujący 1 należy do tej samej grupy kapitałowej, co inny
wykonawca, który złożył ofertę lub ofertę częściową w tym samym postępowaniu, oraz że
Odwołujący 1 nie wykazał, że istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w (
danym) postępowaniu o udzielenie zamówienia, bez uwzględnienia odrębności
postępowań na poszczególne zadania, prowadzonych przez Zamawiającego w trybie
podziału zamówienia na części (zgodnie z art. 36aa ustawy Pzp),
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i w konsek
wencji wykluczenie Odwołującego 1 przy błędnym przyjęciu, iż
Odwołujący 1 miał nie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku
podstaw wykluczenia,

3)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie
i przyjęcie, że Odwołujący 1 w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w wyniku
powyższego także naruszenie art. 7 § 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawną dyskryminację
Odwołującego 1,
4)
naruszenie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez jego błędne
zastosowanie, w szczególności wyrażające się w uznaniu, że treść oferty Odwołującego 1
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
a w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego 1.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 1 podniósł, że pomimo, iż w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. Odwołujący 1 pismem z dnia 13 września
2017 r. (nr pisma PBDiM sp. z o.o.
/D8/566/2017) szczegółowo wykazał brak jakichkolwiek
podstaw do wykluczenia, wyjaśnienia te zostały w całości zignorowane przez
Zamawiającego i potraktowane jako niebyłe, zaś w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu
wykonawcy z dnia
21 września 2017 r. Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia 6
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17), który zapadł w odmiennym
stanie
faktycznym.
W
szczególności, jak zauważył Odwołujący 1, odmiennie niż w przedmiotowej sprawie,
w stanie faktycznym leżącym u podstaw ww. orzeczenia KIO miało miejsce udowodnione
porozumienie spółek z jednej grupy kapitałowej odnośnie treści składanych ofert, bezsporna
pełna świadomość treści obu ofert w obu spółkach, w szczególności wyrażająca się
podpisaniem przez
tą samą osobę ofert obu wykonawców oraz oświadczeń o braku
przynależności do grupy kapitałowej. Jak zauważył Odwołujący 1, Zamawiający, dokonując
błędnej subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy pod hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp
, całkowicie pominął udzielone przez Odwołującego 1 wyjaśnienia, mylnie
przyjmując ustalenia faktyczne ze sprawy objętej orzeczeniem KIO z dnia 6 marca 2017 r.
(sygn.
akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17). Dla przykładu Odwołujący 1 wskazał na
zawarty na stronie 3 pisma Zamawiającego fragment „Jak wynika z wyjaśnień PBDiM-
Sp. z o.o.-
D.8/565/2017 z dnia 13.09.2017 r, oba podmioty nie zamierzały ze sobą
konkurować” co, jak wskazał Zamawiający, powoduje, iż „zatem świadomie wykonawcy ci
wykorzystal
i wiedzę co do zakresu własnych ofert, aby uniknąć zbędnej konkurencji i
stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy kapitałowej”. Odwołujący 1 stwierdził,
że zacytowana wypowiedź jest cytatem z wyroku KIO z dnia 6 marca 2017 r, zaś w piśmie
PBDiM z dnia 13 września 2017 r. (o numerze PBDiM-Sp. z o.o.-D.8/566/2017, a nie PBDiM-
Sp. z o.o.- D.8/565/2017,
które to pismo zostało złożone w postępowaniu dotyczącym innego
zadania - Z
adania nr 5) nie tylko nie znalazło się twierdzenie, jakoby Odwołujący 1

i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. miały
porozumieć się, że „nie zamierzają ze sobą konkurować”, ale wręcz odwrotne - iż
wykonawcy ci
nie porozumiewali się i nie konsultowali ze sobą w żaden sposób jakichkolwiek
czynności związanych z przygotowaniem, czy też złożeniem ofert. Zdaniem Odwołującego 1,
t
ak rażące przeinaczenie stanu faktycznego uzasadnia wątpliwości, czy Zamawiający
zapoznał się wnikliwie z wyjaśnieniami Odwołującego 1, czy też decyzję swoją oparł jedynie
na skopiowanym orzeczeniu KIO, zapadłym w zupełnie innej sprawie. Wobec powyższego,
w ocenie Odwołującego 1, zarzut nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie wykazania braku podstaw do wykluczenia jest całkowicie
sprzeczny zarówno ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, jak i z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący 1 zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp
mogą dotyczyć wyłącznie (stosownie do art. 22 ust. 1b ustawy Pzp):
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub zdolności technicznej lub
zawodowej. Podkreślił, że przesłanki spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
można w szczególności mylić z drugą przesłanką możliwości ubiegania się o zamówienie, o
której mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. nie podleganiem wykluczeniu.
Odwołujący 1 stwierdził ponadto, że bezsporne wydaje się, że Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie złożyła oferty na żadne z zadań, które pokrywałyby się
z ofertami złożonymi przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi
Podlaskie” Sp. z o.o., która to spółka w ramach konsorcjum z firmą TAR-POL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Tomasz Jaworski złożyła swoje oferty na zupełnie inne
zamówienia, tj. na Zadanie nr 4 - Rejon w Mińsku Mazowieckim oraz Zadanie nr 13 - Rejon
w Sie
dlcach. Tym samym, Odwołujący 1 zgodnie z istniejącym stanem faktycznym złożył
oświadczenie o następującej treści, wybierając w istocie jedno z dwóch możliwych do
złożenia oświadczeń, zawartych w załączonym do SIWZ formularzu oraz uzupełniając
jedynie num
er Zadania, którego oświadczenie dotyczy: „Biorąc udział w postępowaniu na
Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Warszawie w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania nr 11 znak:
GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, Oddział w Warszawie, po zapoznaniu się z informacją, o której mowa w art. 86 ust
5 ustawy pzp, oświadcza co następuje: Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy
kapitałowej o której mowa w art. 24 ust 1 pkt. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp) do której należą inni wykonawcy składający
ofertę w postępowaniu”. Odwołujący 1 podkreślił, że wybranie drugiej przygotowanej przez
Zamawiającego na ww. formularzu opcji, tzn. oświadczenia o przynależności do grupy

kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, byłoby
oświadczeniem nieprawdziwym, ponieważ według najlepszej wiedzy Odwołującego 1, żaden
z członków jego grupy kapitałowej nie ubiegał się o zamówienie na „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w
Warszawie w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania nr 11”.
Jak zaznaczył Odwołujący 1, stanowiący element specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”) formularz nr 3.3 nie zawierał innych wzorów oświadczeń, rubryk,
ani miejsc na szczegółowe wyjaśnienia, w szczególności w kontekście ewentualnego udziału
podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniach na inne zadania. Ewentualna samowolna
przeróbka treści formularza w tym zakresie stanowiłaby zaś zmianę oferty w stosunku do
SIWZ (w szczególności naruszenie pkt. I.9.3 instrukcji dla wykonawców), co zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
uzasadniałoby odrzucenie oferty. Odwołujący zauważył, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu
zamówienia lub postanowieniach SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego 1, ta sama
zasada znajduje zastosowanie do przygotowywanych przez
Zamawiającego załączników do
SIWZ.
Odwołujący 1 wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne w
świetle korespondencji kierowanej przez samego Zamawiającego do wykonawców. W piśmie
z dnia 21 września 2017 r. Zamawiający wskazał, że Informacja o wykonawcach
wykluczonych
i ofertach odrzuconych kierowana jest do „wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu według rozdzielnika”. Tymczasem załączony do pisma
rozdzielnik zawiera listę dwóch wykonawców - Odwołującego 1 oraz konsorcjum firm: PHU
Z. U.
, Maków Mazowiecki i SISTEMA HITS Sp. z o.o. z Krakowa, tj. jedynie tych podmiotów,
które złożyły oferty w odniesieniu do danej części, tj. Zadania nr 11 „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Przasnyszu”.
Odwołujący 1 zwrócił też uwagę na okoliczność, że Zamawiający - Generalny
Dyre
ktor Dróg Krajowych i Autostrad udziela zamówień na analogiczne usługi, tj. całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA w innych
rejonach, niż objęte przedmiotowymi czternastoma zadaniami (np. przetarg organizowany
przez Zamawiającego dotyczący utrzymania dróg „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Rzeszowie”, nr
O-RZ-D-3.2413.13.2017
„Całoroczne
kompleksowe
utrzymanie
dróg
krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części”, wszczęte
15.02.2017 r., nr O.Ki.D-
3.2413.2.2017.gk lub przetarg „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Lublinie wraz ze wszystkimi elementami”, nr O.LU.D-
3.2413.14.2017.af).
W opinii Odwołującego 1, przy konsekwentnym przyjęciu stanowiska
Zamawiającego o konieczności odniesienia oświadczenia dotyczącego przynależności do
grupy kapitałowej do wszystkich czternastu części (zadań), wówczas analogicznie, celem
zapewnienia uczciwej
konkurencji, Zamawiający powinien badać kwestię przynależności do
grupy kapitałowej również w ramach innych (odrębnych) postępowań dotyczących dalszych
Rejonów Zamawiającego. Są to bowiem analogiczne usługi utrzymania dróg, podobnie jak w
przypadku wydzie
lonych 14 Zadań, realizowane na odrębnych obszarach geograficznych i
administracyjnych na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad.
W ocenie Odwołującego 1, złożone przez Odwołującego 1 oświadczenie odpowiada
w pełni regulacjom ustawy Pzp. Odwołujący 1 podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp,
oświadczenie wykonawcy powinno dotyczyć przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, co inni wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty,
oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący 1
podał, że pod pojęciem „postępowania” ustawodawca rozumie postępowanie wszczynane w
drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert
albo
przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z
którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt. 7a ustawy
Pzp). Zgodnie z
definicją zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, przez zamówienie publiczne
należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z definicji tych wprost wynika,
zdaniem Odwołującego 1, że cel postępowania o udzielenie zamówienia sprowadza się do
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta jedna umowa w sprawie realizacji
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający dopatrując się naruszenia przez wykonawcę
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
dokonuje szeregu błędnych ustaleń natury faktycznej i
prawnej. Odwołujący 1 stwierdził, że Odwołujący 1 i powiązana z nim kapitałowo spółka
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. nie złożyli
odrębnych ofert, lub ofert częściowych w tym samym postępowaniu, a nadto Odwołujący się
w piśmie z dnia 13 września 2017 r. zawierającym wyjaśnienia, ponad wszelką wątpliwość,
z najdalej posuniętej ostrożności wyjaśnił również, że powiązania obu spółek w żaden
sposób nie zakłócają konkurencji w obu postępowaniach.
Odwołujący 1 wskazał, że w zignorowanej przez Zamawiającego odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących

oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego przynależności do tej samej
grupy kapitałowej, wskazał na kluczowy w niniejszej sprawie fakt, tj. że przetarg o udzielenie
zamówienia publicznego na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie” został przez Zamawiającego
podzielony na 14 odrębnych Zadań (części), które to zadania dotyczą prac utrzymaniowych
zupełnie odrębnych Rejonów zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie. Konsekwencją powyższego jest, że składa się ono
z niezależnych od siebie postępowań, a tym samym w przypadku podziału zamówienia na
części (Zadania) de facto mamy do czynienia nie z jednym zunifikowanym postępowaniem,
lecz z jego autonomicznymi, całkowicie niezależnymi od siebie częściami, co przejawia się
zarówno w jego przebiegu, zawieraniu odrębnych umów, jak i ich zupełnie niezależnej
realizacji.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że wyobrazić sobie można całkowite rozejście się
tych postępowań już na etapie postępowania o udzielenie poszczególnych zamówień (np.
unieważnienie jednego - co zresztą miało miejsce w niniejszej sprawie w odniesieniu do
zadań nr 4, nr 12 oraz nr 14, zawarcie umowy w drugim, postępowanie odwoławcze w
trzecim itp.), jak również całkowicie różne losy umów zawieranych dla poszczególnych zadań
(np. opóźnienie w realizacji jednej, odstąpienie od drugiej, zmiana aneksem trzeciej,
całkowite zrealizowanie czwartej). Próba potraktowania wszystkich 14 zadań jako jednego
postępowania byłaby, w ocenie Odwołującego 1, sprzeczna nie tylko z wzorcową treścią
formularza 3.3 -
oświadczenia wykonawcy, ale także z faktem, iż Zamawiający odrębnie
sformułował dla poszczególnych Zadań m. in. wymagania techniczne, czy też sprzętowe
(vide: SIWZ, pkt. 7 „Warunki udziału w postępowaniu”, Tom I, pkt. 7.2 SIWZ oraz Tom III
Opis Przedmiotu Zamówienia, Załączniki do Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
poszczególnych Zadań (Rejonów). Przykładowo Odwołujący 1 podał, że Zamawiający
zróżnicował wymagane ilości sprzętu koniecznego na etapie realizacji zamówienia (pługo-
solarki/
pługo-piaskarki) dla poszczególnych zadań.
Powyższe znajduje, zdaniem Odwołującego 1, potwierdzenie m.in. w okoliczności, że
zgodnie z wymogami określonymi w punkcie 16.1 SIWZ („Wymagania dotyczące wadium”),
jeżeli oferta składana jest na więcej niż jedno Zadanie, Zamawiający wymaga, aby
w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji l
ub poręczenia było ono wnoszone
odrębnie dla każdego Zadania. Tym samym, w ocenie Odwołującego 1, zgodnie z intencją
Zamawiającego, ale i jedyną możliwą interpretacją przez wykonawców ubiegających się
o zamówienie, przynależność do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt. 23 ustawy Pzp
może być rozpatrywana każdorazowo wyłącznie w zakresie
poszczególnych części (w tym przypadku Zadań), na które postępowanie zostało podzielne.

Ponadto,
jak zauważył Odwołujący 1, pomimo udzielonych przez Odwołującego 1
wyjaśnień dotyczących braku możliwości wpływu powiązań kapitałowych na potencjalne
zakłócenie konkurencji w postępowaniu (samodzielność tych podmiotów, odrębna polityka
handlowa, odrębne zasoby techniczne i finansowe), Zamawiający w zasadzie w ogóle nie
ustosunkowując się do nich poprzestał na stwierdzeniu, jakoby wykonawca składając
wyjaśnienia nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych
„Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący 1 stwierdził, że zarówno przygotowywane przez Zamawiającego
dokumenty i formularze, a w szczególności sam formularz oświadczenia dotyczącego
przynależności do grupy kapitałowej, czynności podejmowane przez Zamawiającego
odrębnie w zakresie różnych części (Zadań) potwierdzają stanowisko, że w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z autonomicznymi częściami zamówienia (zadaniami), w
znaczeniu art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp
, które stanowią odrębne postępowania, nie zaś
odrębne oferty w jednym postępowaniu, względnie oferty częściowe w znaczeniu art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący 1, pojęcie oferty częściowej zdefiniowane
zostało zgodnie z art. 2 pkt. 6 ustawy Pzp jako oferta przewidująca, zgodnie z treścią SIWZ,
wykonanie części zamówienia publicznego. Z kolei, stosownie do art. 36aa ust. 1 ustawy
Pzp
, Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych
części. Odwołujący 1 wskazał, że jak wynika z uzasadnienia pisma Zamawiającego z dnia 13
września 2017 r. (str. 3), prawdopodobnie Zamawiający traktuje ofertę wykonawcy, jako
„ofertę częściową”.
Odwołujący 1 zwracając uwagę na dyspozycję art. 32 ust. 4 ustawy Pzp podał, że
występująca w tym przepisie dychotomia pojęciowa wskazuje, że inaczej należy rozumieć
pojęcia ofert częściowych i udzielania zamówienia w częściach. Odwołujący 1 zaznaczył, że
w języku prawniczym różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia.
Odwołujący 1 wskazał również, że powołany przez Zamawiającego jako podstawa
wykluczenia Odwołującego 1 art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie przewiduje sankcji
wykluczenia za złożenie różnych ofert przez wykonawców w postępowaniach, w których
Zamawi
ający udziela zamówienia w częściach. Jak bowiem wynika z jednolitej w tym
zakresie i niekwestionowanej judykatury i doktryny, do oznaczenia jednakowych pojęć w
tekście prawnym należy posługiwać się jednakowymi określeniami, nie jest dopuszczalne
używanie tych samych określeń do oznaczenia różnych określeń czy instytucji prawnych.
Podobnie,
nie należy posługiwać się różnymi określeniami dla oznaczenia tego samego
obiektu, czy instytucji prawnych.
Z powyższego wynika, jak zauważył Odwołujący 1, że nie
jest m
ożliwe nadanie identycznego znaczenia użytym w art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i

przedzielonym
alternatywą rozłączna („albo”) pojęciom: ofert częściowych i zamówienia w
częściach. Co prawda obie instytucje pod względem proceduralnym charakteryzują się
pewnym pod
obieństwem, nie oznacza to jednak możliwości utożsamiania obu instytucji, a
tym bardziej ich mylenia przez Zamawiającego przy wyciąganiu negatywnych dla wykonawcy
konsekwencji.
Odwołujący 1 przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
prezentowanym w licznych orzeczeniach (vide: wyrok KIO z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt
KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14, KIO z 26 lutego 2015
r., sygn. KIO 260/15, KIO 261/15),
że w przypadku podziału zamówienia na części przyjąć
należy, że pomimo pewnych części wspólnych w postępowaniu, w istocie składa się ono
z niezależnych od siebie postępowań. W przypadku podziału zamówienia na części,
zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według odrębnych kryteriów dla
każdego zadania (części), co ma miejsce również w niniejszej sprawie, gdzie oferty złożone
na każde z poszczególnych czternastu Zadań rozpatrywane są niezależnie. Jak podkreślił
Odwołujący 1, w każdej z tych części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia
spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia, jak również
złożone przez nich oferty podlegają odrębnej i niezależnej ocenie pod kątem zgodności ich
treści z postanowieniami SIWZ i przepisów ustawy Pzp. Odwołujący 1 zaznaczył, że efektem
końcowym części zamówienia (przy podziale zamówienia na części) jest - po
przeprowadzeniu oddzielnych postępowań - zawarcie odrębnych, niezależnych i
autonomicznych umów, których przedmiotami jest niezależna od siebie realizacja różnych
części zamówienia. Z kolei istotą oferty częściowej jest składanie kilku ofert, a co za tym
idzie, prowadzenie przez Zamawiającego kilku oddzielnych postępowań w celu realizacji
jednego zamówienia (vide: uchwała KIO z dnia 9 kwietnia 2015 r., znak: KIO/KD 19/15).
Odwołujący 1 stwierdził, że o ile instytucja ofert częściowych służy uzyskaniu jednego
rezultatu, stanowiącego sumę realizacji oddzielnych zamówień, to podział zamówienia na
części wydaje się być podyktowany wyłącznie uproszczeniami proceduralnymi związanymi z
początkowym opisem przedmiotu zamówienia, jednak finalnie prowadzi do zawarcia
całkowicie autonomicznych i niezależnych od siebie umów.
Jak wskazał Odwołujący 1, Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu
odrębnie dla każdej części postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ (np. Załączników nr 1a -
11 do OST), w odniesieniu
do każdego z zadań przewidziane zostały odrębne szczegółowe
zakresy robót zimowego utrzymania, odrębne wymagania sprzętowe, organizacyjne (np.
w zakresie zorganizowania punktów ZUD itp.). W razie braku spełniania warunków dla
danego zadania, Zamawiający wykluczyłby wykonawcę z powodu niespełnienia warunków
tylko
w określonej części, a nie z całości, tj. wszystkich 14 zadań. Ewentualne zaskarżenie
wyników procedury w stosunku do jednej lub kilku części nie zamknęłoby Zamawiającemu

drogi do zawarcia umów w częściach, w których odwołanie nie zostało wniesione. Wynika to
z faktu, że wybór oferty najkorzystniejszej w podzielonych procedurach może mieć miejsce
oddzielnie również w różnym czasie i w wyniku osobnych czynności Zamawiającego.
Również ewentualne unieważnienie jednej lub większej ilości części nie ma wpływu na inne
części. Odwołujący 1 podkreślił, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w
zakresie trzech odrębnych zadań, tj. Zadania nr 4 - Rejon w Mińsku Mazowieckim, Zadania
nr 12 - Rejon w Radomiu oraz Zadania nr 14 -
Rejon w Zwoleniu, a mimo to postępowanie w
sprawie Zadania nr 11 toczyło się dalej, całkowicie niezależnie od innych.
Bezspornym jest także, jak zauważył Odwołujący 1, że Odwołujący 1, działając na
podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp
oraz zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ (Tom I
„Instrukcja dla wykonawców”, punkt. 9.3 SIWZ) złożył w toku niniejszego postępowania,
w ustawowym terminie, oświadczenie dotyczące braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji
i konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z innymi podmiotami
ubiegającymi się o to samo zamówienie (zadanie). Przedmiotowe oświadczenie zostało
złożone poprzez uzupełnienie przez Odwołującego 1 załączonego do SIWZ formularza
(formularz nr 3.3, SIWZ, Tom I, Rozdział 2 „Instrukcja dla wykonawców”) w odniesieniu do
konkretnego postępowania (Zadania), w ramach którego Odwołujący 1 ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego, a którego przedmiotem jest „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Przasnyszu” (Zadanie nr 11).
Przygotowany przez Zamawiającego formularz oświadczenia o przynależności, czy też o
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23
ustawy Pzp
, każdorazowo wymagał wyraźnego określenia Zadania, w zakresie którego
oświadczenie to zostało złożone. W przypadku, gdy wykonawca złożył oferty na
dopuszczone przez Zamawiającego dwa Zadania, konieczne było złożenie dwóch odrębnych
oświadczeń, tj. każdorazowo w odniesieniu do odrębnych części (odrębnych Zadań), które
miały być objęte odrębnymi umowami zawartymi z wyłonionymi wykonawcami. Zupełnie
osobne oświadczenie, dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone
przez wykonawcę - konsorcjum z udziałem spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. również w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na „Całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Mławie” (Zadanie
nr 5). Gdyby - jak obecnie twierdzi
Zamawiający - ocena przynależności lub braku
przynależności do grupy kapitałowej dotyczyć miała łącznie wszystkich części (kompleksowo
wszystkich 14 Zadań), oświadczenie byłoby jedno i dotyczyłoby wszystkich 14 zadań.
Odwołujący 1 podkreślił także, że w piśmie z dnia 13 września 2017 r. wykonawca,
podtrzymując stanowisko o nie składaniu przez żaden podmiot z jego grupy kapitałowej

oferty na Z
adanie nr 11, z daleko posuniętej ostrożności zwrócił również uwagę na brak
potencjalnego nawet ryzyka zakłócenia konkurencji przez złożenie ofert w różnych
postępowaniach. Każde z wydzielonych przez Zamawiającego zadań dotyczyło utrzymania
dróg w zupełnie innym rejonie administrowanym przez Zamawiającego (innego obszaru
geograficznego). Trudno
, zdaniem Odwołującego 1, o uzasadnienie tezy, że wykonawcy
ubiegający się o zamówienie dotyczące utrzymania dróg w obszarze różnych rejonów
administrowa
nych przez Zamawiającego mogliby w jakikolwiek sposób ze sobą konkurować.
Odwołujący 1 stwierdził, że owa rozłączność zadań i losów prawnych obu
postępowań oraz ewentualnych umów, oba konsorcja, których członkami są spółki
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz odrębnie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. nie znajdują żadnej płaszczyzny do
ewentualnego konkurowania ze sobą. Kluczowe dla określenia pola konkurencji pojęcie
„rynku właściwego” w znaczeniu art. 4 pkt. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów obejmuje rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie,
cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz
są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie
barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty
transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Odwołujący 1 zauważył, że w orzecznictwie
wskazuje się, że warunkiem sine qua non możliwości podjęcia konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami na rynku są jednorodne warunki z punktu widzenia popytu i podaży (zob.
wyrok SA w Warszawie z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt
VI ACa 1251/12). W świetle
dokonanego przez Zamawiającego podziału zamówienia na autonomiczne i nie przenikające
się części, Odwołujący wskazał, że Zamawiający sam zdefiniował bariery geograficzne i
organizacyjne, które nie mogą zostać przezwyciężone jakimikolwiek działaniami
wykonawców, którzy realizować będą różne Zadania. Odwołujący podkreślił, że nie ma
możliwości jakiegokolwiek przeniknięcia się poszczególnych Zadań z uwagi właśnie na ich
intencjonalne, nieodwracalne podzielenie przez Zamawiającego. Nie ma także - w
odróżnieniu od ofert częściowych - powrotu na jakimkolwiek dalszym etapie postępowania
lub realizacji umowy, do wykonywania jednego Zadania.
Odwołujący 1 zwrócił uwagę, że jak wskazywał Odwołujący 1 w swoim wyjaśnieniu
z dnia 13 września 2017 r., brak jest możliwości potraktowania za zbieżne obszaru działania
w odniesieniu do realizacji poszczególnych Zadań, stanowiących przedmioty odrębnych
postępowań o udzielenie poszczególnych zamówień i odrębnych umów, usług, które przez
nabywcę mogłyby być uznane za substytuty, czy jakichkolwiek innych warunków konkurencji
zwycięzców poszczególnych części zamówienia.

Jak zauważył Odwołujący 1, również sposób realizacji poszczególnych Zadań nie
uzasadnia żadnych obaw o ewentualne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Zgodnie
bowiem z treścią oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie w zakresie Zadania 5 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Mławie”, tj. konsorcjum spółek Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o.,
wykonawca wskazał, że w zakresie zdolności technicznych będzie polegał na zasobach
spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie, Przedsiębiorstwa
MIK Roboty Ziemne i Drogowe J. M.
oraz spółki Alga Radom Sp. z o.o. Jednocześnie
składając ofertę na Zadanie 11 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Przasnyszu” konsorcjum spółek, w którego skład wchodzi
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz „ALTOR” Sp. z o.o. oświadczyło, że
wykonawca w zakresie zdolności technicznych będzie polegał na zasobach spółki Remondis
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg Sp. z o.o., Ozamet Sp. z o.o. oraz
Alga Radom Sp. z o.o.
Odwołujący 1 wskazał też, że konsorcjum spółek z udziałem spółki Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” oraz TAR-POL Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe T. J. składając oferty na Zadanie nr 4 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Mińsku Mazowieckim” oraz Zadanie nr 13
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w
Siedlcach” oświadczyło, że zamierza skorzystać ze zdolności technicznych zupełnie innego
podmiotu, tj. „FREZDROM” Siedlce G. K.
Odwołujący 1 oświadczył, że zasoby materiałowo - kadrowe oraz lokalizacja
infrastruktury ww.
wykonawców, tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., jak
i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. są całkowicie
odrębne, niezależne od siebie i autonomiczne. Bazą materiałową, przeznaczoną przez
Odwołującego 1 do realizacji niniejszego Zadania nr 11 jest Wytwórnia Mas Bitumicznych
w Osowcu Szlacheckim, należąca do Odwołującego 1. Według najlepszej wiedzy
Odwołującego 1, spółka Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie”
Sp. z o.o. dysponuje własną Wytwórnią Mas Bitumicznych, zlokalizowaną w Ujrzanowie
k/Siedlec, obsługującą terytorialnie zadania z tamtejszego rynku. Odwołujący 1 dodał, że
przesłanka wykazania, że powiązania kapitałowe nie zakłócą konkurencji w danym
postępowaniu wymagałaby spełnienia warunku istnienia jednego postępowania, co wobec
podziału zamówienia na 14 części nie jest spełnione. Odwołujący 1 podał ponadto, że
zgodnie z podstawowymi zasadami ekonomii, składanie większej ilości ofert (a więc
zwiększenie podaży) jest procesem korzystnym dla konkurencji, zaś sztuczne ograniczanie

podaży (m.in. poprzez rozszerzające traktowanie odrębnych zadań jako jednej całości) z
pewnością nie służy wzmocnieniu konkurencyjności między przedsiębiorstwami.
Jak wskazał Odwołujący 1, w Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający
wskaz
ał, jakoby z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wprost miało wynikać, iż „podstawa
wykluczenia zachodzi, gdy wykonawcy
należący do tej samej grupy kapitałowej złożą oferty
częściowe na różne części zamówienia”. Odwołujący 1 nie zgodził się z tym stanowiskiem
argumentując, iż przepis ten nie zawiera regulacji dotyczącej oświadczenia o przynależności
do grupy kapitałowej w przypadku podziału zamówienia na części.
Jednocześnie Odwołujący 1 podniósł, że Zamawiający w zupełnie nieuzasadniony
sposób utożsamia ewentualne podstawy wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
z podstawami odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący 1, nawet, w sytuacji,
gdyby podmioty należące do jednej grupy kapitałowej złożyły równocześnie oferty w ramach
tego samego postępowania łącznie na większą ilość części (Zadań) niż dopuszczone przez
zamawiającego i jednocześnie nie wykazały braku negatywnego wpływu na konkurencję, nie
oznacza to, że oferty te byłyby automatycznie niezgodne z SIWZ. Przynależność do jednej
grupy kapitałowej nie oznacza bowiem, że podmioty te są tymi samymi wykonawcami. Wręcz
przec
iwnie, każdy z nich pozostaje odrębnym wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp.
Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przynależność do grupy kapitałowej
dwóch odrębnych wykonawców nie uprawnia w żaden sposób do przyjęcia, iż powinni być
oni
przez Zamawiającego traktowani jako jeden i ten sam wykonawca. Takie rozumowanie
nie znajduje oparcia w żadnym przepisie ustawy Pzp. Odwołujący 1 zauważył, że w
przedmiotowej sprawie,
zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca może
złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (zadania) (punkt. 5.1. SIWZ „Przedmiot zamówienia”).
Bezspornym jest, iż Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., jako członek
konsorcjum ze spółką „ALTOR” Sp. z o.o. oraz ze spółką „MIK" Roboty Ziemne i Drogowe
Sp. z o.o. złożył ofertę, zgodnie z postanowieniami SIWZ, tylko na dwie części, tj. na zadanie
nr 11 („Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
w
Przasnyszu”) oraz odpowiednio na zadanie nr 5 („Całoroczne kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Mławie”). Oczywistym jest przy tym, iż
podmiot trzeci (niezależnie od faktu przynależności do grupy kapitałowej), i to w dodatku
działający w ramach osobnych konsorcjów, jest odrębnym wykonawcą. Zdaniem
Odwołującego 1, Zamawiający w nieuprawniony sposób dokonał dowolnej interpretacji i

rozszerzenia definicji wykonawcy, co w konsekwencji oznaczało błędne przyjęcie przez
Zamawiającego, jakoby oferta PBDiM Sp. z o.o. miała być niezgodna z SIWZ.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego 1 z postępowania oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 1;
2)
dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim
przywołane,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione
koszty wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 1.

Sprawa o sygn. akt KIO 2054/17:
W dniu 2 października 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością i Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący 2”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych w Zadaniu nr 5
polegających na wykluczeniu Odwołującego 2 z postępowania na podstawie 24 ust. 1 pkt 12,
art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i przez
błędne przyjęcie, że Odwołujący 2 należy do tej samej grupy kapitałowej, co inny
wykonawca, który złożył ofertę lub ofertę częściową w tym samym postępowaniu, oraz że
Odwołujący 2 nie wykazał, że istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w (danym) postępowaniu o udzielenia zamówienia, bez uwzględnienia odrębności
postępowań na poszczególne zadania, prowadzonych przez Zamawiającego w trybie
podziału zamówienia na części (zgodnie z art. 36aa ustawy Pzp),
2)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie
i w konsekwencji wykluczenie Odwołującego 2 przy błędnym przyjęciu, iż Odwołujący 2 miał
nie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia,
3)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp po
przez jego błędne zastosowanie
i przyjęcie, że Odwołujący 2 w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w wyniku

powyższego także naruszenie art. 7 § 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawną dyskryminację
Odwołującego 2,
4)
naruszenie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie,
w szczególności wyrażające się w uznaniu, że treść oferty Odwołującego 2 nie odpowiada
treści SIWZ, a w konsekwencji błędne odrzucenie oferty Odwołującego 2.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 podniósł, że pomimo, iż w odpowiedzi na
pismo Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. Odwołujący 2 pismem z dnia 13 września
2017 r. (nr pisma PBDiM sp. z o.o./D8/565
/2017) szczegółowo wykazał brak jakichkolwiek
podstaw do wykluczenia, wyjaśnienia te zostały w całości zignorowane przez
Zamawiającego i potraktowane jako niebyłe, zaś w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu
wykonawcy z dnia 21 września 2017 r. Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia 6
marca 2017 r. (sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17), który zapadł w odmiennym
stanie
faktycznym.
W szczególności, jak zauważył Odwołujący 2, odmiennie niż w przedmiotowej sprawie,
w stanie faktycznym leżącym u podstaw ww. orzeczenia KIO miało miejsce udowodnione
porozumienie spółek z jednej grupy kapitałowej odnośnie treści składanych ofert, bezsporna
pełna świadomość treści obu ofert w obu spółkach, w szczególności wyrażająca się
podpisaniem przez tą samą osobę ofert obu wykonawców oraz oświadczeń o braku
przynależności do grupy kapitałowej. Jak zauważył Odwołujący 2, Zamawiający, dokonując
błędnej subsumpcji stanu faktycznego niniejszej sprawy pod hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, całkowicie pominął udzielone przez Odwołującego 2 wyjaśnienia, mylnie
przyjmując ustalenia faktyczne ze sprawy objętej orzeczeniem KIO z dnia 6 marca 2017 r.
(sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298
/17). Dla przykładu Odwołujący 2 wskazał na
zawarty na stronie 3 pisma Zamaw
iającego fragment „Jak wynika z wyjaśnień PBDiM-
Sp. z o.o.-
D.8/565/2017 z dnia 13.09.2017 r, oba podmioty nie zamierzały ze sobą
konkurować” co, jak wskazał Zamawiający, powoduje, iż „zatem świadomie wykonawcy ci
wykorzystali wiedzę co do zakresu własnych ofert, aby uniknąć zbędnej konkurencji i
stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy kapitałowej”. Odwołujący 2 stwierdził,
że zacytowana wypowiedź jest cytatem z wyroku KIO z dnia 6 marca 2017 r, zaś w piśmie
PBDiM z dnia 13 września 2017 r. nie tylko nie znalazło się twierdzenie, jakoby Odwołujący 2
i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. miały
porozumieć się, że „nie zamierzają ze sobą konkurować”, ale wręcz odwrotne - iż
wykonawcy ci nie porozumiewali się i nie konsultowali ze sobą w żaden sposób jakichkolwiek
czynności związanych z przygotowaniem, czy też złożeniem ofert. Zdaniem Odwołującego 2,
tak rażące przeinaczenie stanu faktycznego uzasadnia wątpliwości, czy Zamawiający
zapoznał się wnikliwie z wyjaśnieniami Odwołującego 2, czy też decyzję swoją oparł jedynie
na skopiowanym orzeczeniu KIO, zapadłym w zupełnie innej sprawie. Wobec powyższego,

w ocenie Odwołującego 2, zarzut nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie wykazania braku podstaw do wykluczenia jest całkowicie
sprzeczny zarówno ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, jak i z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący 2 zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt. 2 ustawy Pzp mo
gą dotyczyć wyłącznie (stosownie do art. 22 ust. 1b ustawy Pzp):
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub zdolności technicznej lub
zawodowej
. Podkreślił, że przesłanki spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
można w szczególności mylić z drugą przesłanką możliwości ubiegania się o zamówienie, o
której mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. nie podleganiem wykluczeniu.
Odwołujący 2 stwierdził ponadto, że bezsporne wydaje się, że Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. nie złożyła oferty na żadne z zadań, które pokrywałyby się
z ofertami złożonymi przez Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi
Podlaskie” Sp. z o.o., która to spółka w ramach konsorcjum z firmą TAR-POL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. złożyła swoje oferty na zupełnie inne zamówienia, tj.
na Zadanie nr 4 -
Rejon w Mińsku Mazowieckim oraz Zadanie nr 13 - Rejon w Siedlcach.
Tym samym, Odwołujący 2 zgodnie z istniejącym stanem faktycznym złożył oświadczenie
o następującej treści, wybierając w istocie jedno z dwóch możliwych do złożenia oświadczeń,
zawartych w załączonym do SIWZ formularzu oraz uzupełniając jedynie numer Zadania,
którego oświadczenie dotyczy: „Biorąc udział w postępowaniu na Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w
podziale na 14 zadań, w zakresie zadania nr 5 znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017
prowadzonego przez Gener
alną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie,
po zapoznaniu się z informacją, o której mowa w art. 86 ust 5 ustawy pzp, oświadcza co
następuje: Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w
art. 24 ust 1 pkt. 2
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej
jako: ustawa Pzp) do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu”.
Odwołujący 2 podkreślił, że wybranie drugiej przygotowanej przez Zamawiającego na ww.
formularzu opcj
i, tzn. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z innym
wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, byłoby oświadczeniem
nieprawdziwym, ponieważ według najlepszej wiedzy Odwołującego 2, żaden z członków jego
grupy kapitałowej nie ubiegał się o zamówienie na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14
zadań, w zakresie zadania nr 5”.
Jak zaznaczył Odwołujący 2, stanowiący element SIWZ formularz nr 3.3 nie zawierał
innych wzorów oświadczeń, rubryk, ani miejsc na szczegółowe wyjaśnienia, w szczególności

w kontekście ewentualnego udziału podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniach na
inne zadania. Ewentualna samowolna przeróbka treści formularza w tym zakresie
stanowiłaby zaś zmianę oferty w stosunku do SIWZ (w szczególności naruszenie pkt. I.9.3
instrukcji dla wykonawców), co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp uzasadniałoby
odrzucenie oferty. Odwołujący 2 zauważył, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO,
wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia lub postanowieniach SIWZ
należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego 2, ta sama zasada znajduje zastosowanie do
przygotowywanych przez Zamawiającego załączników do SIWZ.
Odwołujący 2 wskazał, że stanowisko Zamawiającego jest niekonsekwentne w
świetle korespondencji kierowanej przez samego Zamawiającego do wykonawców. W piśmie
z dnia 21 września 2017 r. Zamawiający wskazał, że Informacja o wykonawcach
wykluczonych
i ofertach odrzuconych kierowana jest do „wszystkich wykonawców
uczestniczących w postępowaniu według rozdzielnika”. Tymczasem załączony do pisma
rozdzielnik zawi
era listę czterech wykonawców - Odwołującego 2, Saferoad Grawil Sp. z
o.o., Konsorcjum firm: ROMIL Sp. z o.o., Biomas Polska Sp. z o.o., Polbud Partner Sp. z o.o.
oraz Konsorcjum firm: RECTOR Sp. z o.o. i WIESTAR Sp. z o.o.
, tj. jedynie tych podmiotów,
które złożyły oferty w odniesieniu do danej części, tj. Zadania nr 5 „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Mławie”.
Odwołujący 2 zwrócił też uwagę na okoliczność, że Zamawiający - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad udziela zamówień na analogiczne usługi, tj. całoroczne
kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA w innych
rejonach, niż objęte przedmiotowymi czternastoma zadaniami (np. przetarg organizowany
przez Zamawiającego dotyczący utrzymania dróg „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez GDDKIA Oddział w Rzeszowie”, nr
O-RZ-D-
3.2413.13.2017,
„Całoroczne
kompleksowe
utrzymanie
dróg
krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części”, wszczęte
15.02.2017 r., nr O.Ki.D-
3.2413.2.2017.gk lub przetarg „Całoroczne kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Lublinie wraz ze wszystkimi elementami”, nr O.LU.D-
3.2413.14.2017.af). W opinii Odwołującego 2, przy konsekwentnym przyjęciu stanowiska
Zamawiającego o konieczności odniesienia oświadczenia dotyczącego przynależności do
grupy kapitałowej do wszystkich czternastu części (zadań), wówczas analogicznie, celem
zapewnienia uczciwej konkurencji, Zamawiający powinien badać kwestię przynależności do
grupy kapitałowej również w ramach innych (odrębnych) postępowań dotyczących dalszych
Rejonów Zamawiającego. Są to bowiem analogiczne usługi utrzymania dróg, podobnie jak w

przypadku wydzielonych 14 Zadań, realizowane na odrębnych obszarach geograficznych i
administracyjnych na rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad.
W ocenie Odwołującego 2, złożone przez Odwołującego 2 oświadczenie odpowiada
w pełni regulacjom ustawy Pzp. Odwołujący 2 podkreślił, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp, oświadczenie wykonawcy powinno dotyczyć przynależności lub braku
przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów, co inni wykonawcy, którzy złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Odwołujący 2 podał, że pod pojęciem „postępowania” ustawodawca rozumie
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania
zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania
wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego (art. 2 pkt. 7a
ustawy Pzp). Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy
Pzp, przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.
Z definicji tych wprost
wynika, zdaniem Odwołującego 2, że cel postępowania o udzielenie
zamówienia sprowadza się do wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta jedna
umowa w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący 2 podniósł, że Zamawiający dopatrując się naruszenia przez wykonawcę
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp dokonuje szeregu błędnych ustaleń natury faktycznej i
prawnej. Odwołujący 2 stwierdził, że Odwołujący 2 i powiązana z nim kapitałowo spółka
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. nie złożyli
odrębnych ofert, lub ofert częściowych w tym samym postępowaniu, a nadto Odwołujący 2
w piśmie z dnia 13 września 2017 r. zawierającym wyjaśnienia, ponad wszelką wątpliwość,
z najdalej posuniętej ostrożności wyjaśnił również, że powiązania obu spółek w żaden
sposób nie zakłócają konkurencji w obu postępowaniach.
Odwołujący 2 wskazał, że w zignorowanej przez Zamawiającego odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 8 września 2017 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do oświadczenia dotyczącego przynależności do tej samej
grupy kapitałowej, wskazał na kluczowy w niniejszej sprawie fakt, tj. że przetarg o udzielenie
zamówienia publicznego na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA O
ddział w Warszawie” został przez Zamawiającego
podzielony na 14 odrębnych Zadań (części), które to zadania dotyczą prac utrzymaniowych

zupełnie odrębnych Rejonów zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie. Konsekwencją powyższego jest, że składa się ono
z niezależnych od siebie postępowań, a tym samym, w przypadku podziału zamówienia na
części (Zadania) de facto mamy do czynienia nie z jednym zunifikowanym postępowaniem,
lecz z jego autonomicznymi, całkowicie niezależnymi od siebie częściami, co przejawia się
zarówno w jego przebiegu, zawieraniu odrębnych umów, jak i ich zupełnie niezależnej
realizacji.
Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że wyobrazić sobie można całkowite rozejście się tych
postępowań już na etapie postępowania o udzielenie poszczególnych zamówień (np.
unieważnienie jednego - co zresztą miało miejsce w niniejszej sprawie w odniesieniu do
zadań nr 4, nr 12 oraz nr 14, zawarcie umowy w drugim, postępowanie odwoławcze w
trzecim itp.), jak również całkowicie różne losy umów zawieranych dla poszczególnych zadań
(np. opóźnienie w realizacji jednej, odstąpienie od drugiej, zmiana aneksem trzeciej,
całkowite zrealizowanie czwartej). Próba potraktowania wszystkich 14 zadań jako jednego
postępowania byłaby, w ocenie Odwołującego 2, sprzeczna nie tylko z wzorcową treścią
formularza 3.3 -
oświadczenia wykonawcy, ale także z faktem, iż Zamawiający odrębnie
sformułował dla poszczególnych Zadań m. in. wymagania techniczne, czy też sprzętowe
(vide: SIWZ, pkt. 7 „Warunki udziału w postępowaniu”, Tom I, pkt. 7.2 SIWZ oraz Tom III
Opis Przedmiotu Zamówienia, Załączniki do Opisu Przedmiotu Zamówienia dla
poszczególnych Zadań (Rejonów). Przykładowo Odwołujący 2 podał, że Zamawiający
zróżnicował wymagane ilości sprzętu koniecznego na etapie realizacji zamówienia (pługo-
solarki/pługo-piaskarki) dla poszczególnych zadań.
Powyższe znajduje, zdaniem Odwołującego 2, potwierdzenie m.in. w okoliczności, że
zgodnie z wymogami określonymi w punkcie 16.1 SIWZ („Wymagania dotyczące wadium”),
jeżeli oferta składana jest na więcej niż jedno Zadanie, Zamawiający wymaga, aby
w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia było ono wnoszone
odrębnie dla każdego Zadania. Tym samym, w ocenie Odwołującego 2, zgodnie z intencją
Zamawiającego, ale i jedyną możliwą interpretacją przez wykonawców ubiegających się
o zamówienie, przynależność do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt. 23 ustawy Pzp może być rozpatrywana każdorazowo wyłącznie w zakresie
poszczególnych części (w tym przypadku Zadań), na które postępowanie zostało podzielne.
Ponadto, jak zauważył Odwołujący 2, pomimo udzielonych przez Odwołującego 2
wyjaśnień dotyczących braku możliwości wpływu powiązań kapitałowych na potencjalne
zakłócenie konkurencji w postępowaniu (samodzielność tych podmiotów, odrębna polityka
handlowa, odrębne zasoby techniczne i finansowe), Zamawiający w ogóle nie
ustosunkowując się do nich poprzestał na stwierdzeniu, jakoby wykonawca składając

wyjaśnienia nie wykazał, że istniejące pomiędzy nim a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych
„Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący 2 stwierdził, że zarówno przygotowywane przez Zamawiającego
dokumenty i formularze, a w szczególności sam formularz oświadczenia dotyczącego
przynależności do grupy kapitałowej, czynności podejmowane przez Zamawiającego
odrębnie w zakresie różnych części (Zadań) potwierdzają stanowisko, że w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z autonomicznymi częściami zamówienia (zadaniami), w
znaczeniu art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, które stanowią odrębne postępowania, nie zaś
od
rębne oferty w jednym postępowaniu, względnie oferty częściowe w znaczeniu art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Pzp. Jak zauważył Odwołujący 2, pojęcie oferty częściowej zdefiniowane
zostało zgodnie z art. 2 pkt. 6 ustawy Pzp jako oferta przewidująca, zgodnie z treścią SIWZ,
wykonanie części zamówienia publicznego. Z kolei, stosownie do art. 36aa ust. 1 ustawy
Pzp, Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych
części. Odwołujący 2 wskazał, że jak wynika z uzasadnienia pisma Zamawiającego z dnia 13
września 2017 r. (str. 3), prawdopodobnie Zamawiający traktuje ofertę wykonawcy, jako
„ofertę częściową”.
Odwołujący 2 zwracając uwagę na dyspozycję art. 32 ust. 4 ustawy Pzp podał, że
występująca w tym przepisie dychotomia pojęciowa wskazuje, że inaczej należy rozumieć
pojęcia ofert częściowych i udzielania zamówienia w częściach. Odwołujący 2 zaznaczył, że
w języku prawniczym różnym zwrotom nie należy nadawać tego samego znaczenia.
Odwołujący 2 wskazał również, że powołany przez Zamawiającego jako podstawa
wykluczenia Odwołującego 2 art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie przewiduje sankcji
wykluczenia za złożenie różnych ofert przez wykonawców w postępowaniach, w których
Zamawiający udziela zamówienia w częściach. Jak bowiem wynika z jednolitej w tym
zakresie i niekwestionowanej judykatury i doktryny, do oznaczenia jednakowych pojęć w
tekście prawnym należy posługiwać się jednakowymi określeniami, nie jest dopuszczalne
używanie tych samych określeń do oznaczenia różnych określeń czy instytucji prawnych.
Podobnie, nie należy posługiwać się różnymi określeniami dla oznaczenia tego samego
obiektu, czy instytucji prawnych. Z powyższego wynika, jak zauważył Odwołujący 2, że nie
jest możliwe nadanie identycznego znaczenia użytym w art. 32 ust. 4 ustawy Pzp i
przedzielonym alternatywą rozłączna („albo”) pojęciom: ofert częściowych i zamówienia w
częściach. Co prawda obie instytucje pod względem proceduralnym charakteryzują się
pewnym podobieństwem, nie oznacza to jednak możliwości utożsamiania obu instytucji, a
tym bardziej ich mylenia przez Zamawiającego przy wyciąganiu negatywnych dla wykonawcy
konsekwencji. Odwołujący 2 przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane

w licznych orzeczeniach (vide: wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1181/14,
KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14, wyrok KIO z dnia 26 lutego 2015 r.,
sygn. akt
KIO 260/15, KIO 261/15), że w przypadku podziału zamówienia na części przyjąć
należy, że pomimo pewnych części wspólnych w postępowaniu, w istocie składa się ono
z niezależnych od siebie postępowań. W przypadku podziału zamówienia na części,
zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według odrębnych kryteriów dla
każdego zadania (części), co ma miejsce również w niniejszej sprawie, gdzie oferty złożone
na
każde z poszczególnych czternastu Zadań rozpatrywane są niezależnie. Jak podkreślił
Odwołujący 2, w każdej z tych części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia
spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia, jak również
z
łożone przez nich oferty podlegają odrębnej i niezależnej ocenie pod kątem zgodności ich
treści z postanowieniami SIWZ i przepisów ustawy Pzp. Odwołujący 2 zaznaczył, że efektem
końcowym części zamówienia (przy podziale zamówienia na części) jest - po
prze
prowadzeniu oddzielnych postępowań - zawarcie odrębnych, niezależnych i
autonomicznych umów, których przedmiotami jest niezależna od siebie realizacja różnych
części zamówienia. Z kolei istotą oferty częściowej jest składanie kilku ofert, a co za tym
idzie
, prowadzenie przez Zamawiającego kilku oddzielnych postępowań w celu realizacji
jednego zamówienia (vide: uchwała KIO z dnia 9 kwietnia 2015 r., znak: KIO/KD 19/15).
Odwołujący 2 stwierdził, że o ile instytucja ofert częściowych służy uzyskaniu jednego
re
zultatu, stanowiącego sumę realizacji oddzielnych zamówień, to podział zamówienia na
części wydaje się być podyktowany wyłącznie uproszczeniami proceduralnymi związanymi z
początkowym opisem przedmiotu zamówienia, jednak finalnie prowadzi do zawarcia
całkowicie autonomicznych i niezależnych od siebie umów.
Jak wskazał Odwołujący 2, Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu
odrębnie dla każdej części postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ (np. Załączników nr 1a –
1l
do OST), w odniesieniu do każdego z zadań przewidziane zostały odrębne szczegółowe
zakresy robót zimowego utrzymania, odrębne wymagania sprzętowe, organizacyjne (np.
w zakresie zorganizowania punktów ZUD itp.). W razie braku spełniania warunków dla
danego zadania, Zamawiający wykluczyłby wykonawcę z powodu niespełnienia warunków
tylko
w określonej części, a nie z całości, tj. wszystkich 14 zadań. Ewentualne zaskarżenie
wyników procedury w stosunku do jednej lub kilku części nie zamknęłoby Zamawiającemu
drogi do zawarcia umów w częściach, w których odwołanie nie zostało wniesione. Wynika to
z faktu, że wybór oferty najkorzystniejszej w podzielonych procedurach może mieć miejsce
oddzielnie również w różnym czasie i w wyniku osobnych czynności Zamawiającego.
Również ewentualne unieważnienie jednej lub większej ilości części nie ma wpływu na inne
części. Odwołujący 2 podkreślił, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w

zakresie trzech odrębnych zadań, tj. Zadania nr 4 - Rejon w Mińsku Mazowieckim, Zadania
nr 12 - Rejon w Radomiu oraz Zadania nr 14 -
Rejon w Zwoleniu, a mimo to postępowanie w
sprawie Zadania nr 11
toczyło się dalej, całkowicie niezależnie od innych.
Bezspornym jest także, jak zauważył Odwołujący 2, że Odwołujący 2, działając na
podstawie art. 24 ust. 11 ustawy Pzp ora
z zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ (Tom I
„Instrukcja dla wykonawców”, punkt. 9.3 SIWZ) złożył w toku niniejszego postępowania,
w ustawowym terminie, oświadczenie dotyczące braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z innymi podmiotami ubiegającymi się o to samo
zamówienie (Zadanie). Przedmiotowe oświadczenie zostało złożone poprzez uzupełnienie
przez Odwołującego 2 załączonego do SIWZ formularza (formularz nr 3.3, SIWZ, Tom I,
Rozdział 2 „Instrukcja dla wykonawców”) w odniesieniu do konkretnego postępowania
(Zadania),
w ramach którego Odwołujący 2 ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
a którego przedmiotem jest „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w
Mławie” (Zadanie nr 5). Przygotowany przez
Zamawiającego formularz oświadczenia o przynależności, czy też o braku przynależności do
tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 23 ustawy Pzp, każdorazowo
wymagał wyraźnego określenia Zadania, w zakresie którego oświadczenie to zostało
złożone. W przypadku, gdy wykonawca złożył oferty na dopuszczone przez Zamawiającego
dwa Zadania, konieczne było złożenie dwóch odrębnych oświadczeń, tj. każdorazowo w
odniesieniu do odrębnych części (odrębnych Zadań), które miały być objęte odrębnymi
umowami zawartymi z wyłonionymi wykonawcami. Zupełnie osobne oświadczenie,
dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez wykonawcę -
konsorcjum z udziałem spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. również w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Przasnyszu” (Zadanie nr 11). Gdyby - jak
obecnie twierdzi Zamawiający - ocena przynależności lub braku przynależności do grupy
kapitałowej dotyczyć miała łącznie wszystkich części (kompleksowo wszystkich 14 Zadań),
oświadczenie byłoby jedno i dotyczyłoby wszystkich 14 zadań.
Od
wołujący 2 podkreślił także, że w piśmie z dnia 13 września 2017 r. wykonawca,
podtrzymując stanowisko o nie składaniu przez żaden podmiot z jego grupy kapitałowej
oferty na Zadanie nr 5
, z daleko posuniętej ostrożności zwrócił również uwagę na brak
potenc
jalnego nawet ryzyka zakłócenia konkurencji przez złożenie ofert w różnych
postępowaniach. Każde z wydzielonych przez Zamawiającego zadań dotyczyło utrzymania
dróg w zupełnie innym rejonie administrowanym przez Zamawiającego (innego obszaru
geograficznego)
. Trudno, zdaniem Odwołującego 2, o uzasadnienie tezy, że wykonawcy

ubiegający się o zamówienie dotyczące utrzymania dróg w obszarze różnych rejonów
administrowanych przez Zamawiającego mogłyby w jakikolwiek sposób ze sobą
konkurować.
Odwołujący 2 stwierdził, że owa rozłączność zadań i losów prawnych obu
postępowań oraz ewentualnych umów, oba konsorcja, których członkami są spółki
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz odrębnie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. nie znajdują żadnej płaszczyzny do
ewentualnego konkurowania ze sobą. Kluczowe dla określenia pola konkurencji pojęcie
„rynku właściwego” w znaczeniu art. 4 pkt. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
obejmuje rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w
tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze,
na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku,
preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone
warunki konkurencji. Odwołujący 2 zauważył, że w orzecznictwie wskazuje się, że
warunkiem sine qua non możliwości podjęcia konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami na
rynku są jednorodne warunki z punktu widzenia popytu i podaży (zob. wyrok SA w
Warszawie z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1251/12). W świetle dokonanego
przez Zamawiającego podziału zamówienia na autonomiczne i nie przenikające się części,
Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający sam zdefiniował bariery geograficzne i
organizacyjne, które nie mogą zostać przezwyciężone jakimikolwiek działaniami
wykonawców, którzy realizować będą różne Zadania. Odwołujący 2 podkreślił, że nie ma
możliwości
jakiegokolwiek
przeniknięcia
się
poszczególnych
Zadań
z
uwagi właśnie na ich intencjonalne, nieodwracalne podzielenie przez Zamawiającego. Nie
ma także - w odróżnieniu od ofert częściowych - powrotu na jakimkolwiek dalszym etapie
postępowania lub realizacji umowy, do wykonywania jednego Zadania.
Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że jak wskazywał Odwołujący 2 w swoim wyjaśnieniu
z dnia 13 września 2017 r., brak jest możliwości potraktowania za zbieżne obszaru działania
w odniesieniu do realizacji poszczególnych Zadań, stanowiących przedmioty odrębnych
postępowań o udzielenie poszczególnych zamówień i odrębnych umów, usług, które przez
nabywcę mogłyby być uznane za substytuty, czy jakichkolwiek innych warunków konkurencji
zwycięzców poszczególnych części zamówienia.
Jak zauważył Odwołujący 2, również sposób realizacji poszczególnych Zadań nie
uzasadnia żadnych obaw o ewentualne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Zgodnie
bowiem z treścią oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie w zakresie Zadania 5 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Mławie”, tj. konsorcjum spółek Przedsiębiorstwo Budowy

Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o.,
wykonawca wskazał, że w zakresie zdolności technicznych będzie polegał na zasobach
spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. w Ciechanowie, Przedsiębiorstwa
MIK Roboty Ziemne i Drogowe J. M.
oraz spółki Alga Radom Sp. z o.o. Jednocześnie
składając ofertę na Zadanie 11 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez Rejon w Przasnyszu” konsorcjum spółek, w którego skład wchodzi
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz „ALTOR” Sp. z o.o. oświadczyło, że
wykonawca w zakresie zdolności technicznych będzie polegał na zasobach spółki Remondis
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Budowy i Utrzymania Dróg Sp. z o.o., Ozamet Sp. z o.o. oraz
Alga Radom Sp. z o.o. Odwołujący 2 wskazał też, że konsorcjum spółek z udziałem spółki
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” oraz TAR-POL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J., składając oferty na Zadanie nr 4 „Całoroczne
kompleksowe
utrzymanie
dróg
krajowych
administrowanych
przez
Rejon
w Mińsku Mazowieckim” oraz Zadanie nr 13 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez Rejon w Siedlcach” oświadczyło, że zamierza skorzystać
ze zdolności technicznych zupełnie innego podmiotu, tj. „FREZDROM” Siedlce . K. .
Odwołujący 2 oświadczył, że zasoby materiałowo - kadrowe oraz lokalizacja
infrastruktury ww. wykonawców, tj. Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., jak
i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. są całkowicie
odrębne, niezależne od siebie i autonomiczne. Bazą materiałową, przeznaczoną przez
Odwołującego 2 do realizacji niniejszego Zadania nr 5 jest Wytwórnia Mas Bitumicznych
w
Mławie, należąca do Odwołującego 2. Według najlepszej wiedzy Odwołującego 2, spółka
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. dysponuje
własną Wytwórnią Mas Bitumicznych, zlokalizowaną w Ujrzanowie k/Siedlec, obsługującą
terytorialnie zadania z tamtejszego rynku. Odwołujący 2 dodał, że przesłanka wykazania, że
powiązania kapitałowe nie zakłócą konkurencji w danym postępowaniu wymagałaby
spełnienia warunku istnienia jednego postępowania, co wobec podziału zamówienia na 14
części nie jest spełnione. Odwołujący 2 podał ponadto, że zgodnie z podstawowymi
zasadami ekonomii, składanie większej ilości ofert (a więc zwiększenie podaży) jest
procesem korzystnym dla konkurencji, zaś sztuczne ograniczanie podaży (m.in. poprzez
rozszerzające traktowanie odrębnych zadań jako jednej całości) z pewnością nie służy
wzmocnieniu konkurencyjności między przedsiębiorstwami.
Jak wskazał Odwołujący 2, w Informacji o wykluczeniu wykonawcy Zamawiający
wskazał, jakoby z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wprost miało wynikać, iż „podstawa
wykluczenia zachodzi, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożą oferty
częściowe na różne części zamówienia”. Odwołujący 2 nie zgodził się z tym stanowiskiem

argumentując, iż przepis ten nie zawiera regulacji dotyczącej oświadczenia o przynależności
do grupy kapitałowej w przypadku podziału zamówienia na części.
Jednocześnie Odwołujący 2 podniósł, że Zamawiający w zupełnie nieuzasadniony
sposób utożsamia ewentualne podstawy wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp z podstawami odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący 2, nawet, w sytuacji,
gdyby podmioty należące do jednej grupy kapitałowej złożyły równocześnie oferty w ramach
tego samego postępowania łącznie na większą ilość części (Zadań) niż dopuszczone przez
Z
amawiającego i jednocześnie nie wykazały braku negatywnego wpływu na konkurencję, nie
oznacza to, że oferty te byłyby automatycznie niezgodne z SIWZ. Przynależność do jednej
grupy kapitałowej nie oznacza bowiem, że podmioty te są tymi samymi wykonawcami. Wręcz
przeciwnie, każdy z nich pozostaje odrębnym wykonawcą w rozumieniu ustawy Pzp.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy
należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą
osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę
lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przynależność do grupy kapitałowej
dwóch odrębnych wykonawców nie uprawnia w żaden sposób do przyjęcia, iż powinni być
oni przez Zamawiającego traktowani jako jeden i ten sam wykonawca. Takie rozumowanie
nie znajduje oparcia w żadnym przepisie ustawy Pzp. Odwołujący 2 zauważył, że w
przedmiotowej sprawie, zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca może
złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (Zadania) (punkt. 5.1. SIWZ „Przedmiot zamówienia”).
Bezspornym jest, iż Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., jako członek
konsorcjum ze spółką „ALTOR” Sp. z o.o. oraz ze spółką „MIK" Roboty Ziemne i Drogowe
Sp. z o.o. złożył ofertę, zgodnie z postanowieniami SIWZ, tylko na dwie części, tj. na Zadanie
nr 11 („Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon
w Przasnyszu”) oraz odpowiednio na Zadanie nr 5 („Całoroczne kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych administrowanych przez Rejon w Mławie”). Oczywistym jest przy tym, iż
podmiot trzeci (niezależnie od faktu przynależności do grupy kapitałowej), i to w dodatku
działający w ramach osobnych konsorcjów, jest odrębnym wykonawcą. Zdaniem
Odwołującego 2, Zamawiający w nieuprawniony sposób dokonał dowolnej interpretacji i
rozszerzenia definicji wykonawcy, co w konsekwencji oznaczało błędne przyjęcie przez
Zamawiającego,
jakoby
oferta
PBDiM
Sp. z o.o. miała być niezgodna z SIWZ.
Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania oraz
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2, dokonanie ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 2;
2)
dopuszczenie
dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim
przywołane,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, obejmującymi poniesione koszty
wpisu od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.

W toku postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc
o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnik
ów postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu
środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w
sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących się możliwości
uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych
zastrzegając, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (zadania).
Do SIWZ Zamawiający dołączył Formularz 3.3. stanowiący oświadczenie wykonawcy
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
o treści:
„Biorąc udział w postępowaniu na Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14 zadań, w zakresie
zadania nr
…..
znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie,
po zapoznaniu się z informacją o której mowa w art. 86 ust 5 ustawy pzp, oświadczam, co
następuje:

Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt
23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa
Pzp) do
której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu
Oświadczam, że należymy do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp)
co wykonawca
………………
który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu;”
Zamawiający zobowiązał wykonawców do dokonania wyboru odpowiedniej treści
oświadczenia. W treści ww. wzoru Zamawiający zastrzegł również, że w przypadku, gdy
wykonawca przynależy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp, może przedstawić wraz z oświadczeniem dowody, że powiązania z innym
wykonawcą nie prowadzą do zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu
zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.

Odwołujący 1 złożył Zamawiającemu oświadczenie o treści:
„Biorąc udział w postępowaniu na Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych
administrowanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 14 zadań, w zakresie
zadania nr 11
znak: GDDKiA.O.WA.D-3.241.31.2017
prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie,
po zapoznaniu się z informacją o której mowa w art. 86 ust 5 ustawy pzp, oświadczam, co
następuje:
Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust 1
pkt
23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa
Pzp) do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu”.
Analogiczne oświadczenie złożył Odwołujący 2 ubiegający się o zamówienie
w zakresie zadania nr 5.

Pismami z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołujących się do
złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych oświadczeń o braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wskazując, że z
dokumentu wygenerowan
ego przez Zamawiającego w dniu 7 września 2017 r. z Centralnej
Informacji Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o., która złożyła odrębne oferty w przedmiotowym

postępowaniu na Zadania nr 4 oraz 13, wynika, że Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. posiada 100% udziałów w Przedsiębiorstwie Robót Drogowych „Regionalne Drogi
Podlaskie” Sp. z o.o.
W dniu 13 września 2017 r. obaj Odwołujący się złożyli wyjaśnienia, w których
wskazali na kluczowy, w ich ocenie
fakt, tj., podział przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na 14 odrębnych Zadań (części), które to Zadania
dotyczą odrębnych Rejonów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie. Odwołujący się stwierdzili, że w konsekwencji powyższego, postępowanie to
składa się z niezależnych od siebie postępowań – nie jest to jedno zunifikowane
postępowanie, lecz jego autonomiczne części. Tym samym, jak zauważyli Odwołujący się,
przynależność do tej samej grupy kapitałowej może być rozpatrywana każdorazowo
wyłącznie w zakresie poszczególnych części (w tym przypadku Zadań), na które
postępowanie zostało podzielone. Powyższe stanowisko znajduje, zdaniem Odwołujących
się, potwierdzenie w treści SIWZ – formularz 3.3, na którym konieczne było m.in. oznaczenie
numeru Zadania, którego dotyczy oświadczenie. Ponadto, jak zaznaczyli Odwołujący się,
konieczne było złożenie oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do grupy
kapitałowej
każdorazowo
w
odniesieniu
do
każdego
z Zadań, na które dany wykonawca złożył swoją ofertę. Tymczasem, jak przypuszczali
Odwołujący się, w sytuacji, gdyby ocena przynależności lub braku przynależności do grupy
kapitałowej miała dotyczyć łącznie wszystkich części postępowania, wystarczające byłoby
jednorazowe złożenie oświadczenia, niezależnie od ilości Zadań, na których realizację
wykonawca złożył swoją ofertę. Odwołujący się przywołali wyroki KIO z dnia 26 czerwca
2014 r., sygn. akt KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14, oraz
wyrok KIO z dnia 26 lutego 2015 r., sygn. KIO 260/15, KIO 261/15
, w których Izba zajęła
stano
wisko, że w przypadku podziału zamówienia na części, przyjąć należy, że pomimo
pewnych części wspólnych w postępowaniu, w istocie składa się ono z niezależnych od
siebie postępowań. Odwołujący się wskazali, że w przypadku podziału zamówienia na
części, Zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według odrębnych
kryteriów dla każdego zadania (części), co ma miejsce również w przedmiotowej sprawie,
gdzie oferty złożone na każde z poszczególnych czternastu Zadań rozpatrywane są
niezależnie. Odwołujący się podkreślili, że w każdej z tych części odrębnie oceniani są
wykonawcy z punktu widzenia spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych
przesłanek wykluczenia oraz odrębnie i niezależnie oceniane są oferty co do zgodności ich
treści z postanowieniami SIWZ i przepisów ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazali
Odwołujący się, dokonany przez Zamawiającego podział na 14 autonomicznych części
dotyczących innych rejonów Zamawiającego, jak również ograniczenie możliwości złożenia

oferty przez wykonawcę na dwie części (Zadania) powoduje, że wnioski dotyczące jednego z
Zadań (części) nie mają żadnego wpływu na wnioski i oferty innego Zadania (części). W
związku z powyższym, w ocenie Odwołujących się, okoliczność, że wykonawcy należący do
jednej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty na różne Zadania (części) nie może nawet
potencjalnie prowadzić również do zachwiania uczciwej konkurencji w Postępowaniu.
Powyższe, jak zauważyli Odwołujący się, znajduje potwierdzenie w okoliczności, że
zgodnie z wymogami pkt 16.1 SI
WZ, jeżeli oferta składana jest na więcej niż jedno Zadanie,
Zamawiający wymaga, aby w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji lub
poręczenia było ono wnoszone odrębnie dla każdego Zadania. Potwierdzeniem faktu
odrębności postępowania w odniesieniu do poszczególnych części (Zadań) jest, w opinii
Odwołujących się, treść art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie może
zostać unieważnione tylko w oznaczonej części, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie,
gdzie Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie trzech odrębnych Zadań – Zadań nr
4, 12 i 14.
Odwołujący się podkreślili, że z uwagi na fakt, że czynności zamawiającego
odnoszące się do poszczególnych Zadań następują niezależnie od przebiegu postępowania
w zakresie pozostałych części, unieważnienie postępowania w zakresie ww. Zadań nie miało
wpływu na „ważność” postępowania w zakresie odrębnych części.
Odwołujący się wskazali ponadto, że wzór umowy jednoznacznie wskazuje, że
umowy będą zawierane każdorazowo na poszczególne Zadania. Powyższe potwierdza,
zdaniem Odwołujących się, że w przedmiotowej sprawie prowadzonych jest de facto kilka
postępowań o zamówienie publiczne, w efekcie których zawarte zostaną odrębne umowy z
poszczególnymi wykonawcami. Odwołujący się przywołali również opinię Urzędu Zamówień
Publicznych grudnia 2016 r.
Odwołujący się stwierdzili, że mając na uwadze powyższe złożyli oświadczenia, że
nie złożyli odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu należąc do tej samej grupy kapitałowej, zatem że nie spełniają przesłanek,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Jak zauważyli Odwołujący się, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przynależność
do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp powinna być
rozpatrywana łącznie w odniesieniu do wszystkich czternastu autonomicznych części
zamówienia, złożenie odrębnych ofert na inne zadania przez wykonawców – konsorcja,
których członkami są spółki Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. oraz
odrębnie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. należy
dojść do wniosku, że z uwagi na rozłączność przedmiotowych Zadań i wskazane zasady
odrębności oceny ofert, nie sposób dopatrzeć się ryzyka zachwiania konkurencji między

wykonawcami.
Odwołujący się dalej wskazali, że Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o.
złożyła ofertę na dwie części postępowania, tj. jako członek konsorcjum z Przedsiębiorstwem
„MIK” Roboty Ziemne i Drogowe Sp. z o.o. na Zadanie nr 5 oraz jako członek konsorcjum
z Altor Sp. z o.o. na Zadanie nr 11. Z kolei, jak wynika z informacji podanej przez
Zamawiającego na stronie internetowej, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne
Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. złożyła ofertę na dwie inne niż wskazane powyżej części
postępowania, tj. na Zadanie nr 4 jako członek konsorcjum z TAR-POL Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe T. J. oraz na Zadanie nr 13 jako członek konsorcjum z udziałem TAR-POL
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. . Tym samym, zdaniem Odwołujących się, oczywiste
jest, że konsorcja, w skład których wchodzą Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z
o.o. i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o. nie
ubiegają się o zawarcie tych samych umów w sprawie zamówienia publicznego. W
konsekwencji, nawet potencjalnie brak jest jakiegokolwiek ryzyka zakłócenia konkurencji,
polegającego na realizacji wspólnego celu w miejsce konkurowania, które powinno
występować w przypadku ubiegania się o zawarcie tej samej umowy, nie ma zaś miejsca w
przypadku ubiegania się o udzielenie odrębnych umów na różne części zamówienia.
Odwołujący się podkreślili, że obie ww. spółki działają w sposób zupełnie
autonomiczny i samodzi
elny, prowadzą odrębną politykę handlową i nie prowadziły żadnych
uzgodnień i konsultacji w zakresie przygotowywania ofert na wykonanie poszczególnych,
zupełnie odrębnych Zadań. Spółki te nie zamierzają również korzystać ani polegać na
wzajemnych zasobach
technicznych, zawodowych czy też finansowych, co wynika z treści
złożonych ofert.
Odwołujący się oświadczyli również, że zarówno Przedsiębiorstwo Budowy Dróg
i Mostów Sp. z o.o., jak też Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi
Podlaskie” Sp. z o.o. korzystają z odrębnych baz, źródeł pozyskiwania materiałów, które
każda z ww. spółek ma wyłącznie do własnej dyspozycji, jak również z własnych –
odrębnych dla siebie – zasobów kadrowych. Na etapie przygotowywania ofert, jak i w
odniesieniu do późniejszej realizacji zamówień Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o. nie rozważała korzystania z zasobów technicznych, kadrowych, materiałowych czy baz
wytwórczych Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o.
Odwołujący się podali, że przekładając powyższe na pojęcie „rynku właściwego” w
znaczeniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazać należy, że
brak jest zbieżności podstawowych parametrów, a mianowicie obszaru działania (w
szczególności mając na uwadze lokalizację Zadań), usług, które przez nabywcę mogłyby być
uznane za substytuty, jak również zbliżonych warunków konkurencji.

Reas
umując Odwołujący się zaznaczyli, że co prawda Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów Sp. z o.o. jest 100% udziałowcem w spółce Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o., to jednak biorąc pod uwagę fakt
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, może być rozpatrywana każdorazowo
wyłącznie w zakresie poszczególnych części, na które postępowanie zostało podzielone
(poszczególnych Zadań), fakt posiadania przez Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp.
z o.o. 100% udziałów w Przedsiębiorstwie Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie”
Sp. z o.o. nie może mieć jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych oświadczeń wykonawcy
o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

Pismami z dnia 21 września 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołujących się
o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, jak też o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołujących się
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający stwierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w obowiązującym
brzmieniu rozwiewa wątpliwości i wprost stanowi, że podstawa wykluczenia zachodzi, gdy
wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożą oferty częściowe na różne części
zamówienia. Odstąpienie od wykluczenia jest, zdaniem Zamawiającego, możliwe jedynie
wówczas, gdy wykonawcy wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie zakłócają
konkurencji
w postępowaniu. Jak zauważył Zamawiający, Odwołujący się składając
wyjaśnienia nie wykazali, że istniejące między Przedsiębiorstwem Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o.
a Przedsiębiorstwem Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o.
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienie.

Zamawiający podał, że Odwołujący się podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego, opisana powyżej sytuacja zaistniała
w przedmiotowym
postępowaniu daje faktyczną przewagę wykonawcom z grupy kapitałowej
nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie możliwości
zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie
zamówienia. Sanowanie takiej sytuacji, stanowiłoby, w przekonaniu Zamawiającego,
przyzwolenie do różnego traktowania wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne
warunki, mają świadomość, iż łącznie z innym podmiotem powiązanym osobowo oraz
kapitałowo starają się o szerszy zakres prac, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu
nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazał Zamawiający, ustawodawca nie wymaga do wykazania
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp ustalenia, iż złożenie ofert częściowych stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, że doszło do zakłócenia, co

w niniejszej sprawie było wynikiem ominięcia przez podmioty z grupy kapitałowej
ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych. Skoro pozostali wykonawcy
(spoza grupy kapitałowej) byli związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych,
to również w taki sam sposób należy traktować podmioty z grupy kapitałowej, składające
oferty częściowe. Zamawiający wskazał, że jak wynika z wyjaśnień PBDiM Sp. z o.o. z dnia
13 września 2017 r., oba podmioty nie zamierzały ze sobą konkurować, a zatem świadomie
wykonawcy ci wykorzystali wied
zę co do zakresu własnych ofert, aby uniknąć zbędnej
konkurencji i stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy kapitałowej.
Zamawiający poinformował, że w niniejszym postępowaniu ograniczył możliwość złożenia
ofert częściowych do maksymalnie dwóch tak, aby poszerzyć konkurencję chociażby w ten
sposób, aby w każdej części zwiększyć szanse dla różnych podmiotów na uzyskanie
zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że złożenie ofert przez podmioty należące do jednej grupy
kapita
łowej na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit części ustalony przez
Zamawiającego, prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tym
samym, w ocenie Zamawiającego, doszło również do obejścia zapisu SIWZ, który w równym
sto
pniu był wiążący dla wszystkich wykonawców.

Zamawiający podał ponadto, że Odwołujący się składając oświadczenie, że nie
należą do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawcy biorący udział w postępowaniu
wprowadzili
Zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem oferta Odwołującego 1 uzyskała
największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert w zakresie Zadania nr 11, zaś oferta
Odwołującego 2 uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert w zakresie
Zadania nr 5.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący się podlegają wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się przy tym na wyrok
KIO z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17. Zdaniem
Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu podział zamówienia na części umożliwił szerszą
konkurencję pomiędzy dużą ilością podmiotów świadczących przedmiotowe usługi, a
złożenie ofert częściowych przez podmioty z grupy kapitałowej doprowadziło do zachwiania
konkurencji przez jej wyeliminowanie pomiędzy podmiotami, które z założenia powinny ze
sobą uczciwie rywalizować o zamówienie, co stanowi oczekiwany efekt otwartego przetargu
publicznego.

Za nieuzasadnione Zamawiający uznał twierdzenie Odwołujących się, że
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp może być rozpatrywane każdorazowo
wyłącznie w zakresie poszczególnych części, na które postępowanie zostało podzielone,

bowiem po nowelizacji ustawy „z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2017 r. o ochronie uczci
wej konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe w postępowaniu”.

Zamawiający stwierdził, że złożenie ofert przez podmioty należące do jednej grupy
kapitałowej na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit części ustalony przez
zamawiającego, na jakie wykonawcy mogli składać oferty stanowi o tym, że oferty
wykona
wców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „ALTOR” spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
i
Przeds
iębiorstwo „MIK” Roboty Ziemne i Drogowe spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością są niezgodne z treścią SIWZ, tj. pkt 5.1 Rozdziału 1 Tomu I i podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający podsumował, że Odwołujący się zostają wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, a
ich oferty uznaje się za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Oferty
Odwołujących się zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega
ją one uwzględnieniu.
Izba stoi na stanowisku, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie na
c
ałoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w Warszawie to jedno postępowanie podzielone przez Zamawiającego na 14 części.
Postępowanie o udzielenie zamówienia to zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie
wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, co w przedmiotowym
postępowaniu miało miejsce w dniu 28 czerwca 2017 r. Ogłoszenie to obejmowało wszystkie
14 części tego postępowania. Uprawnienie Zamawiającego do podzielenia zamówienia na
części wynika z dyspozycji art. 36aa ustawy Pzp. W tym celu Zamawiający zobowiązany jest
określić zakres i przedmiot poszczególnych części. Zaznaczyć jednak należy, iż jest to
podział na części jednego postępowania, nie zaś udzielenie zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. Konsekwencją podziału
zamówienia na części jest obowiązek dopuszczenia składania ofert częściowych, co
Zamawiający uczynił w pkt 5.1 SIWZ. Zamawiający, działając zgodnie z art. 36aa ust. 2
ustawy Pzp,
ograniczył liczbę części zamówienia, na które może składać ofertę jeden
wykonawca.

Ustawa Pzp ustanawia w art. 2
4 ust. 11 obowiązek wykonawcy przekazania
zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem ww.
oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawcy,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub
wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegają wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 23 u
stawy Pzp, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Mając na uwadze przytoczoną powyżej definicję postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak też ww. podstawę wykluczenia wykonawcy Izba stwierdziła, że
oświadczenia o przynależności lub o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
s
kładane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, nie zaś jego
pojedyncze części. Składając oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej
wykonawcy powinni wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów Sp. z o.o., które ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w części 5 i 11
postępowania (z innymi wykonawcami) należy do tej samej grupy kapitałowej, do której
należy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o., które
złożyło wraz z innym wykonawcą oferty na części 4 i 13 tego postępowania. Poza sporem
pozostaje także okoliczność, iż ww. wykonawcy składając oświadczenia o przynależności lub
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej objęli tymi oświadczeniami
poszczególne części postępowania, nie zaś całe postępowanie.
Wobec zaniech
ania złożenia przez Odwołujących się oświadczeń o przynależności
do tej samej grupy kapitałowej, do której należy Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
„Regionalne Drogi Podlaskie” Sp. z o.o., a co za tym idzie, wobec zaniechania wykazania
przez Odwołujących się, że istniejące między ww. wykonawcami powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Odwołujący
się podlegali wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
Bez wpływu na ocenę ww. podstawy wykluczenia Odwołujących się pozostaje
rzeczywiste zakłócenie konkurencji w postępowaniu, bowiem powyższe mogłoby podlegać
ocenie przez Zamawiającego tylko w sytuacji, gdyby Odwołujący się złożyli prawidłowe,
zgodne ze
stanem faktycznym, oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, oraz
gdyby Odwołujący się jednocześnie wykazali, że powiązania pomiędzy wykonawcami nie

prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Odwołujący się nie złożyli stosownego
oświadczenia w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie
podjęli próby wykazania braku wpływu istniejących pomiędzy wykonawcami powiązań na
konkurencję. Dążenie Odwołujących się do wykazania braku zakłócenia konkurencji na
etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym.
Wbrew stanowisku Odwołujących się, sposobu działania Odwołujących się nie
uzasadnia treść wzoru Formularza 3.3 stanowiącego załącznik do SIWZ, którego literalna
wykładnia wskazuje na wymóg Zamawiającego podania przez wykonawcę części
zamówienia, o którą wykonawca się ubiega, a dalej, na konieczność wyboru jednego z
dwóch oświadczeń (o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej), które
w swej treści wprost odnosiły się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Skutkiem tego, dokonywanie przez wykonawcę jakichkolwiek zmian w treści wzoru
formularza opracowanego przez Zamawiającego nie było konieczne. W treści ww. wzoru
Zamawiający zastrzegł, że w przypadku, gdy wykonawca przynależy do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, może przedstawić wraz z
oświadczeniem dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenie
konkurencji w przedmiotowym pos
tępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.
Izba przychyliła się również do stanowiska Zamawiającego, że skutkiem nie złożenia
przez Odwołujących się prawdziwych oświadczeń o przynależności do tej samej grupy
kapitałowej, do której należy wykonawca ubiegający się o inne części tego samego
postępowania, było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Skutkiem powyższego Odwołujący się podlegali wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Wobec nie wykazania przez Odwołujących się braku podstaw do wykluczenia,
Odwołujący się podlegali wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp przez odrzucenie ofert złożonych przez Odwołujących się z uwagi na złożenie
przez podmioty z jednej grupy kapitałowej ofert w ramach tego samego postępowania na
wi
ększą liczbę części niż dopuszczona przez Zamawiającego. Izba przychyliła się do
stanowiska Odwołujących się, którzy twierdzili, że grupy kapitałowej nie należy utożsamiać
z tym samym wykonawcą. Każdy z podmiotów należących do grupy kapitałowej to odrębny
wykonawca. Co za tym idzie,
każdy z podmiotów z grupy kapitałowej mógł ubiegać się o
dwie części prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, o ile wykazał składając
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, że istniejące między tymi podmiotami

powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Jednak złożenie ofert
przez
każdy z dwóch podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej na dwie części
zamówienia nie stanowi o merytorycznej niezgodności ofert z treścią SIWZ.
Uwzględnienie przedmiotowego zarzutu pozostaje jednak bez wypływu na wynik
postępowania z uwagi na stwierdzoną powyżej przez Izbę prawidłowość czynności
Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołujących się z postępowania. Zgodnie
z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Z uwagi na utrzymaną przez Izbę czynność wykluczenia
Odwołujących się z postępowania, nieprawidłowość w decyzji Zamawiającego o odrzuceniu
ofert złożonych przez Odwołujących się pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania. Izba zaliczyła do kosztów postępowania wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożonymi rachunkami. Izba nakazała zwrot
z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5 000 zł 00 gr na rzecz każdego
z
odwołujących się mając na uwadze dyspozycję § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z którym wysokość wpisu od odwołania
wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego
wart
ość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne, wynosi 15 000 zł. Z uwagi na fakt, iż
każdy z odwołujących się uiścił wpis w kwocie 20 000 zł, niezbędne stało się zasądzenie
zwrotu na rzecz
każdego z odwołujących się kwoty 5 000 zł.

Przewodniczący : ………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17 z dnia 2017-11-02