rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2043/17
KIO 2043/17
KIO 2157/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
0 października 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 roku
przez
wykonawcę
C.
S.A.
z
siedzibą
w
W.
przy
ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Statystycznej z
siedzibą w W. przy ul. (…).
przy
udziale
wykonawcy
D.
System
Sp.
z
o.o.
z
W.
przy
ul.
(…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
0 października 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 roku
przez
wykonawcę
C.
S.A.
z
siedzibą
w
W.
przy
ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Informatyki Statystycznej z
siedzibą w W. przy ul. (…).
przy
udziale
wykonawcy
D.
System
Sp.
z
o.o.
z
W.
przy
ul.
(…), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty od
wołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. k
osztami postępowania obciąża Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą
w W. przy ul.
(…) i:
KIO 2157/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
C.
S.A. z siedzibą w W. przy ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w W. przy ul. (…) na
rzecz
wykonawcy
C.
S.A.
z
siedzibą
w W. przy ul.
(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2157/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2157/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum
Informatyki Statystycznej z W.
(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa oprogramowania oraz wdrożenie systemu ochrony antywirusowej w środowisku
sieci korporacyjnej statystyki publicznej
”, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2017 roku pod numerem
2017/S 148-306115 wykonawca C. SA z W.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
odrzucenia oferty odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D.
Syst
em Sp. z o.o. (dalej „D.” albo „przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.
w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.
w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a, poprzez zaniechanie wezwania D.
do złożenia oświadczenia w formie dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia
tego oświadczenia wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy D..
W odniesieniu do zarzutu bezzasadnego odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 lit b
Szczegółowych wymagań funkcjonalnych dotyczących najważniejszych modułów/elementów
systemu antywirusowego Za
łącznika nr 1 do SIWZ (str. 7) oprogramowanie powinno
umożliwiać skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta (...)) oraz agentowe
(niezależne od platformy wirtualizacyjnej).
Uzupełnił, że w części Pojemność systemu docelowego Załącznika nr 1 do SIWZ
(str. 4) zamawiający wskazał, iż licencje mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym
KIO 2157/17
różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty, ale muszą pochodzić od tego samego
producenta o
programowania antywirusowego oraz, że wymagał dostarczenia nowego
oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania posiadanego przez zamawiającego wraz
z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla oprogramowania dostarczanego oraz
posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie wykorzystywane, do ochrony następującą
liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/10
oraz serwerów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2. 1820 wirtualnych stacji z s
ystemem MS Windows 7 udostępnianych, poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub
(…).
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury
(…).
Oświadczył, że złożył ofertę w pełni zgodną z treścią SIWZ oraz na wezwanie
zamawiającego z dnia 27 września 2017 r. (do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie
zaoferowanych licencji) wskazał, że dostarczy 7800 szt. licencji ochrony agentowej oraz
2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej dla środowisk wirtualnych.
Podkreślił, że zamawiający jednoznacznie wskazał w treści OPZ, że licencje mogą być
do
starczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty.
Podał, że w sposób jednoznaczny w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje pakiet
licencji zawierający różne funkcjonalności i pozwala na objęcie środowisk wirtualnych
ochroną agentową i bezagentową.
Oświadczył, że w zakresie serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) zaoferował
pakiet licencji Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV 500-999 Devices
(SEP-NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price Category
SM (SW-TIER-3-PRC-GAT-SM) za
wierający następujące produkty: NETWORK FIREWALL
& INTRUSION PREVENTION, APPLICATION AND DEVICE CONTROL, MEMORY
EXPLOIT MITIGATION, REPUTATION ANALYSIS, ADVANCED MACHINE LEARNING,
EMULATOR, ANTIVIRUS, BEHAVIOR MONITORING, POWER ERASER, HOST
INTEGRITY, SYSTEM LOCKDOWN, EDR CONSOLE, MACHINE LEARNING, Application
Protection, REST API oraz Data Center Security Server.
Oświadczył także, że w zakresie serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) zaoferował
pakiet licencji Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV 500-999 Devices (SEP-
NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price Category SM (SW-
KIO 2157/17
TIER-3-PRC-GAT-SM)
zawierający następujące produkty: NETWORK FIREWALL &
INTRUSION PREVENTION, APPLICATION AND DEVICE CONTROL, MEMORY EXPLOIT
MITIGATION, REPUTATION ANALYSIS, ADVANCED MACHINE LEARNING,
EMULATOR, ANTIVIRUS, BEHAVIOR MONITORING, POWER ERASER, HOST
INTEGRITY, SYSTEM LOCKDOWN, EDR CONSOLE, MACHINE LEARNING, Application
Protection, REST API oraz Data Center Security Server.
Podkreślił, że potwierdzenie powyższych informacji zamawiający uzyskał już w dniu
22 września 2017 r., gdzie w ramach udzielonych zamawiającemu wyjaśnień, odwołujący
wskazał: „Odnośnie pytanie nr 1 z wyjaśnień, oświadczamy, iż zaproponowane przez
Wykonawcę rozwiązanie spełnia warunek skanowania bezagentowego dla 300 serwerów
pracujących w środowisku (...). Rozwiązanie to składa się z dwóch komponentów -
Symantec Endpoint Protection, które umożliwia skanowanie agentowe oraz Symantec
DataCenter Security: Serv
er umożliwia skanowanie bezagentowe”
Podsumował, że zamawiający miał wszystkie powyższe informacje już na etapie
badania i oceny oferty, wobec czego odrzucenie jego oferty jest całkowicie bezzasadne
i sprzeczne z tymi informacja
mi. Uzupełnił, że w jego ocenie działania zamawiającego
inspirowane są przez wykonawcę D. celem wyboru właśnie tego wykonawcy.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty D. w sytuacji, gdy oferta ta
jest sprzeczna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zamawiający przekazał mu informację
zatytułowaną: „Zawiadomienie o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w której
zamawiający uzasadniał odrzucenie jedynie oferty odwołującego, co – wedle odwołującego –
oznacza, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D., a brak wyboru oferty
najkorzystniejszej wynika tylko i wyłącznie z zastosowania procedury odwróconej i zapewne
wezwania wykonawcy D.
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego oferta D. jest sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na brak
zaoferowania wsparcia w wymaganej ilości w zakresie fizycznych serwerów i stacji
roboczych oraz ze względu na brak zaoferowania wsparcia dla serwerów wirtualnych
(w środowisku (...))
Podkreślił, że zamawiający w części Pojemność systemu docelowego Załącznika nr 1
do SIWZ (str. 4) wskazał, iż licencje mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne
funkcj
onalności lub jako samodzielne produkty, ale muszą pochodzić od tego samego
producenta oprogramowania antywirusowego. Nadto, że zamawiający wymaga dostarczenia
nowego oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania posiadanego przez
KIO 2157/17
zamawiającego wraz z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla oprogramowania
dostarczanego oraz posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie wykorzystywane, do
ochrony następującej liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/10 oraz serw
erów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2.
1820 wirtualnych stacji z systemem MS Windows 7 udostępnianych poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub
(…).
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt 1) korzystających
z infrastruktury
(…) oraz(…).
Podniósł, że wobec faktu, że w formularzu ofertowym w pkt 7.1 oraz 8.1 wykonawca
D.
zaoferował 21 szt. licencji, to jest to wprost sprzeczne z treścią SIWZ, ponieważ
zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał jaka liczba licencji jest wymagana,
a wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania odpowiedniej ilości wsparcia.
W ocenie odwołującego w zakresie tych niezgodności brak jest możliwości
sanowania oferty wykonawcy D.,
ponieważ prowadziłoby to do nieuprawnionych negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą D..
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty D. w sytuacji, gdy oferta ta
zawiera błąd w obliczeniu ceny odwołujący podał, że wykonawca D. wskazał w formularzu
ofertowym, że przeprowadzenie szkoleń dla administratorów systemu ochrony antywirusowej
jest wliczone w cenę, co oznacza, że wynagrodzenie za przeprowadzenie szkoleń zostało
wliczone w inną pozycję formularza ofertowego.
Podał także, że wykonawca D. w żadnej pozycji formularza ofertowego nie wskazał
zarówno stawki właściwej dla tej pozycji oraz dodatkowo, że szkolenia wliczone w konkretną
pozycje podlegają zwolnieniu, co oznacza, że w każdej pozycji, w której wartość szkoleń
mogła zostać wliczona, wykonawca D. zastosował 23% stawkę podatku VAT do całości
kwoty.
Podniósł, że zastosowanie do szkoleń, które podlegają zwolnieniu, stawki 23%
stanowi bez wątpienia błąd w obliczeniu ceny, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy D.
do złożenia
oświadczenia w formie dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia tego oświadczenia
wykluczenie wykonawcy z postępowania odwołujący wskazał, że wykonawca D. nie złożył
KIO 2157/17
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, ponieważ dokument, który
załączono do oferty, a który zgodny jest ze wzorem formularza JEDZ nie został podpisany,
wobec czego należy przyjąć, że wykonawca D. nie złożył takiego oświadczenia jakie
wymagane było przez zamawiającego.
Stwierdził, że w takim wypadku zamawiający zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy D.
do uzupełnienia tego dokumentu wraz z podpisem osoby umocowanej,
a w razie braku złożenia tego oświadczenia to wykluczenia wykonawcy D. z udziału
w postępowaniu.
Na podstawie dok
umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 20 października 2017 roku, Odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie (pismo z dnia 20 października 2017 roku), Pisma procesowego przystępującego
z dnia 30 października 2017 roku, złożonego przez przystępującego na rozprawie fragmentu
podręcznika instalacji i administrowania Symantec Endpoint Protection 14, złożonej przez
odwołującego na rozprawie oferty MiTech Systems Poland sp. z o.o. z dnia
12 września 2017 roku, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawi
dłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty odwołującego,
tj. jej bezpodstawne odrzucenie
przez zamawiającego oznacza, że stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
zamówienia i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia (oferta odwołującego mogłaby zostać oceniona najwyżej w świetle przyjętych
kryteriów oceny ofert).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2157/17
Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta jest
w pełni zgodna z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z bezterminowymi
licencjami i trzyletnim wsparciem producenta wraz wykonanie wdrożenia systemu
antywirusowego (rozumianego jako antymalware) do ochrony infrastruktury posiadanej przez
zamawiającego w ośrodkach przetwarzania danych statystyki publicznej, a nadto
prz
eprowadzenie szkoleń (część wstępna Załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia).
Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ) obecnie
zamawiający korzysta z oprogramowania antywirusowego dostępnego w ramach pakietów
(McAfee Endpoint Protection Suite, McAfee Move AV for Virtual Desktops, McAfee Move
AV for Virtual Servers).
W odniesieniu do pojemności systemu docelowego zamawiający podał, że licencje
mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne
produkty,
zastrzegając aby pochodziły tego samego producenta oprogramowania
antywirusowego.
Wskazał, że oczekuje nowego oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania
posiadanego przez zamawiającego wraz z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla
oprogramowania dostarczanego oraz posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie
wykorzystywane, do ochrony następującą liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/1
0 oraz serwerów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2.
1820 wirtualnych stacji z systemem MS Windows 7 udostępnianych, poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub 5.1.
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury
(…) oraz(…).
– str. 4 Załącznika nr 1 do SIWZ pierwszy akapit).
W odniesieniu do modułu ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanego
do zabezpieczenia środowisk wirtualnych zamawiający zażądał między innymi, aby
oprogramowanie umożliwiało skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta (...)) oraz
agentowe (niezależne od platformy wirtualizacyjnej) – str. 7 Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3).
KIO 2157/17
Zamawiający w rozdziale I pkt 11 SIWZ (Opis sposobu przygotowania ofert) wskazał,
że „Ofertę stanowi wypełniony formularz oferty wg. Wzoru zamieszczonego w Rozdziale III.
Do oferty należy załączyć formularz cenowy oraz oświadczenie wymienione w pkt. 7.1.”
Opracowany przez zamawiającego Formularz oferty (stanowiący Rozdział III)
ujmował między innymi oświadczenie wykonawcy o zapoznaniu się z SIWZ i braku do niej
zastrzeżeń, a także o akceptacji wzoru umowy oraz zobowiązanie do zawarcia umowy
(w przypadku wyboru oferty) na warunkach określonych we wzorze.
Zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (stanowiącego rozdział II SIWZ) „Szczegółowy
opis przedmiotu umowy
, (…) określony jest w Opisie przedmiotu zamówienia i Formularzu
cenowym stanowiących odpowiednio Załączniki nr 1 i nr 2 do umowy.”
Opracowany przez zamawiającego Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 2 do
Formularza oferty przewidywał wycenę przedmiotu zamówienia, poprzez wypełnienie
wierszy odnoszących się do oprogramowania antywirusowego wraz z bezterminowymi
licencjami oraz rocznym wsparciem dla producenta
[w zakresie fizycznych serwerów i stacji
robocz
ych (1), serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) (2), serwerów wirtualnych
(w środowisku (...)) (3), wirtualnych stacji (4), pozostałego oprogramowania, jeśli wymagane
dla systemu (5)] w szczególności w kolumnach „Specyfikacja dostawy należy wpisać:
pro
ducenta oprogramowania, nazwę i wersję oprogramowania” oraz „Wartość jednostkowa”,
„Liczba sztuk/kompletów/godz.”
Odwołujący złożył, na opracowanych przez zamawiającego wzorach, Formularz
ofertowy oraz Formularz cenowy, wpisując w przypadku drugiego formularza – w odniesieniu
do serwerów wirtualnych w środowisku (...) – „Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-
GOV 500-999 Devices (SEP-NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, Hihg
Content, Price Category SM (SW-TIER-3-PRC-CAT-
SM)” w cenie jednostkowej 18,95 zł
brutto i liczbie 300.
Oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz przystępujący odpowiednio
z cenami: 857
572,64 zł (oferując 61 godzin asysty technicznej) oraz 915 962,00 zł (oferując
65 godzin asysty technicznej).
Pismem z dnia 19 wr
ześnia 2017 roku (z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp)
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, żądając odpowiedzi
na pytanie: „Czy warunek skanowania bezagentowego dla 300 serwerów pracujących
w środowisku (...) zostanie spełniony przy użyciu zaoferowanego oprogramowania
Symentaec, Endpoint Protection
? Zamawiający w OPZ str. 7 pkt 3.b. wymagał:
„Oprogramowanie powinno umożliwiać skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta
KIO 2157/17
(...)
) oraz agentowe (niezależnie od platformy wirtualizacyjnej)”. Jeżeli tak, to
w jaki sposób realizuje tę funkcjonalność i z czego wynika, że posiada tę funkcjonalność?
Odwołujący, w piśmie z dnia 22 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi:
„(…) oświadczamy, iż zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie spełnia warunek
skanowania bezagentowego dla 300 serwerów pracujących w środowisku (...). Rozwiązanie
to składa się z dwóch komponentów – Symantec Endpoint Protection, które umożliwia
skanowanie agentowe oraz Symantec DataCenter Security:
Server umożliwia skanowanie
bezagentowe. Jest to tożsame z trendem rynkowym np. rozwiązanie używane przez
Zamawiającego również składa się z kilku komponentów: McAfee Endpoint Protection Suite
umożliwia skanowanie agentowe oraz McAfee AV for Servers i McAfee MOVE AV for
Desktops umożliwia skanowanie bezagentowe.”
Pismem z dnia 22 września 2017 roku z tożsamym (jak do odwołującego) pytaniem
zamawiający zwrócił się do Symantec Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uzyskując
odpowiedź (e-mail z dnia 25 września 2017 roku): „potwierdzamy, że rozwiązania Symantec
spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na
pytania oferentów.”
Pismem z dnia 27 września 2017 roku zamawiający, ponownie powołując się na
art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, tj. „Prosimy
o wyjaśnienie w jaki sposób Zamawiający będzie mógł objąć ochroną zarówno agentową jak
i bezagentową 1820 wirtualnych stacji i 300 serwerów pracujących w środowisku (...) (razem
2120 s
tacji i serwerów) ? (…) Oferta firmy C. w pozycji 1.3 przewiduje dla serwerów
wirtualnych (...) 300 licencji produktu
(…), oprogramowania umożliwiającego tylko
skanowanie agentowe
– zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez firmę C., natomiast w
pozycji 1.4 licencje produktu
(…) – zgodnie z wyjaśnieniami firmy C. dla wirtualnych stacji
pracujących w środowisku (...), został zaoferowany produktu umożliwiający tylko ochronę
bezagentową.”
Odwołujący, w piśmie z dnia 29 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi:
„Informujemy, że zgodnie z naszym oświadczeniem woli wyrażonym w treści oferty, jest ona
kompletna
i zgodna z OPZ SIWZ. Deklarujemy, iż zgodnie z przedstawiona uprzednio ofertą,
w ramach zaoferowanej ceny, dostarczymy następujące licencje: - 7800 szt. licencji ochrony
agentowej oraz
– 2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej (1820+300+300) dla
środowisk wirtualnych. (…)”
KIO 2157/17
Pismem z dnia 4 października 2017 roku zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając swoją
decyzję w następujący sposób:
„Zgodnie z pkt 3.b (str. 7) Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający dla środowiska
(...)
oczekiwał rozwiązań gwarantujących równocześnie objęcie zakresem skanowania
agentowego
i bezagentowego zarówno serwerów wirtualnych, jak również wirtualnych stacji
roboczych pracujących w środowisku (...). Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy C. S.A. z
dnia 22 września 2017r, zawartym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, zaoferowany
dla
serwe
rów
wirtualnych
produkt
(…)
w ilości 300 szt. umożliwia skanowanie agentowe, a nie umożliwia skanowania
bezagentowego. Ponadto zaoferowany dla wirtualnych stacji roboczych produkt (...)
w ilości
1820 szt. umożliwia skanowanie bezagentowe, a nie umożliwia skanowania agentowego.
Zawarte w treści oferty zaoferowane produkty nie spełniają więc wymogów Zamawiającego
przedstawionych w SIWZ, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że uzasadniając odrzucenie oferty
odwołującego zamawiający odwołał się wyłącznie do treści wyjaśnień odwołującego
z dnia 22 września 2017 roku. Zamawiający nie dopatrzył zatem się niezgodności treści
oferty odwołującego (Formularza cenowego) z treścią SIWZ w sformułowaniach użytych
przez odwołującego, opisujących oferowany przedmiot w kolumnie „Specyfikacja dostawy”
czy to
dla pozycji 1.3 (serwery wirtualne w środowisku (...) w ilości 300), czy to dla pozycji
1.4. (wirtualne stacje w ilości 1820).
Z treści zapytania zamawiającego z dnia 19 września 2017 roku wynika, że pytanie
dotyczyło wyłącznie 300 serwerów wirtualnych w środowisku (...), tj. pozycji 1.3. Formularza
cenowego oraz, że wątpliwość dotyczyła tego, czy zaoferowane dla tych serwerów
oprogramowanie, jak wymagał tego zamawiający, umożliwia skanowanie bezagentowe.
Zamawiający oczekiwał także, w przypadku odpowiedzi twierdzącej, wskazania sposobu
realizacji funkcjonal
ności (bezagentowe skanowanie) i z czego ona wynika.
Adekwatnie do py
tania odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do 300 serwerów
wirtualnych w środowisku (...), wyjaśnił, że zaproponował rozwiązanie komponentowe
składające się z komponentu „bezagentowego” (Symantec DataCenter Security: Server) – co
do czego miał wątpliwości zamawiający oraz „agentowego”.
Odwołał się nadto to „trendu rynkowego” oraz obecnie używanego przez
zamawiającego rozwiązania, opisanego przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ na
str. 2 jako dostępne w ramach pakietów.
KIO 2157/17
Na podstawie
ww. wyjaśnień odwołującego stwierdzić ponad wszelką wątpliwość
należy, że rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego w przypadku 300 serwerów
wirtualnych pracujących w środowisku (...) to rozwiązanie komponentowe, zapewniające tak
komponent agentowy, jak i bezagentowy
oraz tożsame z obecnie używanym przez
zamawiającego rozwiązaniem pakietowym („w ramach pakietów” – tak nazwał je
zamawiający na str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ).
Oceniając zasadność wniosku zamawiającego, tj. iż z oświadczenia odwołującego
z dnia 22 września 2017 roku wynika, iż odwołujący zaoferował (dla serwerów wirtualnych)
produkt, który umożliwia jedynie skanowanie agentowe, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że wniosek ten jest błędny i całkowicie sprzeczny z treścią wyjaśnień
odwołującego – z wyjaśnień tych wynika mianowicie to, iż zaoferowane rozwiązanie zawiera
dwa komponenty: agentowy i bezagentowy.
Powyższe przesądza o tym, iż odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn
wskazanych w zawiadomieniu z dnia 4 października 2017 roku (jakoby z wyjaśnień
odwołującego wynikało, że zaoferowany dla serwerów wirtualnych produkt umożliwiał jedynie
skanowanie agentowe)
było bezpodstawne.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia w zakresie wirtualnych stacji roboczych
(„Ponadto zaoferowany dla wirtualnych stacji roboczych produkt (...) w ilości 1820 szt.
umożliwia skanowanie bezagentowe, a nie umożliwia skanowania agentowego.”) stwierdzić
należy, że zamawiający, żądając wyjaśnień przy piśmie z dnia 19 września 2017 roku nie
wyartykułował żadnych wątpliwości w odniesieniu do tychże stacji (tj. do pozycji 1.4.
Formularza
cenowego)
,
zaś
w
zapytaniu
z
dnia
27 września 2017 roku, opierając się na odpowiedzi dotyczącej wyłącznie serwerów
wirtualnych błędnie przyjął, iż dla wirtualnych stacji odwołujący zaoferował produkt
umożliwiający jedynie ochronę bezagentową.
Podkreślić należy, że z żadnego ze złożonych przez odwołującego oświadczeń
(w ramach wyjaśnień z dnia 22 i 29 września 2017 roku) w żadnym razie nie wynika – jak
wskazał zamawiający w zawiadomieniu z dnia 4 października 2017 roku – że w przypadku
wirtualnych stacji roboczych odwołujący zaoferował produkt umożliwiający jedynie
skanowanie bezagentowe.
Wyjaśnienia z 22 września 2017 roku wirtualnych stacji w ogóle nie dotyczyły, zaś
u
dzielając wyjaśnień przy piśmie z dnia 29 września 2017 roku, odwołujący oświadczył, że
w ramach zaoferowanej ceny dostarczy licencje ochrony agentowej i bezagentowej
w łącznej liczbie 2420 (w tym 1820, które odnieść należy do stacji wirtualnych i 300, które
KIO 2157/17
należy odnieść do serwerów wirtualnych w środowisku (...)), przy czym wskazać należy, że
z
amawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie podnosił, iżby ten łączny sposób ujęcia
licencji dla ochrony agentowej i bezagentowej budził jakiekolwiek jego zastrzeżenia
Powyższe przesądza o tym, iż odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy
z
żadnego ze złożonych przez odwołującego oświadczeń, czy to w ramach wyjaśnień z dnia
22, czy
29 września 2017 roku nie wynika, że w przypadku wirtualnych stacji roboczych
odwołujący zaoferował produkt umożliwiający jedynie skanowanie bezagentowe, było
bezpodstawne.
Podkreślenia także wymaga, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie
kwestionował opisu oferowanego oprogramowania (pozycje 1.3. i 1.4. Formularza
cenowego) jako taki
ego, który wyklucza uznanie (w przypadku obu pozycji), że jest to
oprogramowanie umożliwiające skanowanie agentowe i bezagentowe jednocześnie.
Zauważyć nadto wypada, że podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowania
przez odwołującego rozwiązania zgodnego z wymaganiami SIWZ nie dawała odpowiedź
Symantec Poland Sp. z o.o. z W.
z dnia 25 września 2017 roku, udzielona na żądanie
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził
i w konsekwencji nakazał zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że prezentowana przez strony
i uczestnika postępowania argumentacja w części dotyczyła niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ z przyczyn, które nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty
odwołującego (opis oferowanego oprogramowania w kolumnie „Specyfikacja dostawy”
Formularza cenowego).
KIO 2157/17
W odniesieniu do zarzut
ów dotyczących oferty przystępującego, tj.
bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta
ta jest sprzeczna z SIWZ,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2,
bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta
ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, czy zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 6,
bezzasadnego zaniechania wezwania D.
do złożenia oświadczenia w formie
dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia tego oświadczenia wykluczenie
wykonawcy z postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a
skład orzekający Izby wskazuje, że zarzut ten jest przedwczesny.
Z
godnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy”.
Odwołujący podniósł, że „mimo odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
w sposób całkowicie bezzasadny zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D.. Wskazać
należy, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację zatytułowaną: „Zawiadomienie
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w której Zamawiający uzasadniał
odrzucenie jedynie oferty Odwołującego. Tym samym z działań Zamawiającego w sposób
jednoznaczn
y wynika, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D. a brak
wyboru oferty najkorzystniejszej wynika tylko i wyłącznie z zastosowania procedury
odwróconej i zapewne wezwania wykonawcy D. do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1.
” (str. 6 odwołania pkt 2).
Innymi słowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten, zawiadamiając
go w dniu 4 października 2017 roku o odrzuceniu jego oferty, nie zawiadomił jednocześnie
o odrzuceniu oferty przystępującego, pomimo tego, że były ku temu podstawy, a brak
wyboru oferty najkorzystniejszej wynika z oczekiwania za
mawiającego na złożenie przez
przystępującego oświadczeń / dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2157/17
W przedmiotowym stanie faktycznym w
momencie zawiadomienia odwołującego
o odrzuceniu jego oferty procedura b
adania i oceny oferty przystępującego pod kątem
zgodności jej treści z treścią SIWZ nie została jeszcze zakończona.
Jak
bowiem
wynika
z
dokumentacji
postępowania,
pismem
z
dnia
4 października 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty w zakresie objęcia
zaoferowanym produktem ochrony serwerów wirtualnych zarówno w środowisku (...), jak i w
środowisku (...), a dodatkowo w zakresie komponentów zaoferowanego pakietu.
Zamawiający wyznaczył przystępującemu termin na złożenie wyjaśnień do dnia
9 października 2017 roku do godz. 9.
30
.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że zamawiającemu, który
w dacie 4 października 2017 roku nie zakończył jeszcze badania i oceny oferty
przystępującego nie sposób przypisać w tejże dacie zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby za zbędną uznał złożoną przez
odwołującego na rozprawie opinię KPT Doradcy Podatkowi sp. z o.o. z W. dotyczącą
opodatkowania VAT usług szkoleniowych.
KIO 2157/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty od
wołującego oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. k
osztami postępowania obciąża Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą
w W. przy ul.
(…) i:
KIO 2157/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
C.
S.A. z siedzibą w W. przy ul. (…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w W. przy ul. (…) na
rzecz
wykonawcy
C.
S.A.
z
siedzibą
w W. przy ul.
(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2157/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2157/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Centrum
Informatyki Statystycznej z W.
(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Dostawa oprogramowania oraz wdrożenie systemu ochrony antywirusowej w środowisku
sieci korporacyjnej statystyki publicznej
”, ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 sierpnia 2017 roku pod numerem
2017/S 148-306115 wykonawca C. SA z W.
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
odrzucenia oferty odwołującego oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy D.
Syst
em Sp. z o.o. (dalej „D.” albo „przystępujący”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2, poprzez odrzucenie oferty odwołującego
w sytuacji, gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.
w sytuacji, gdy oferta ta jest sprzeczna z treścią SIWZ,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art 89 ust. 1 pkt 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty D.
w sytuacji, gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a, poprzez zaniechanie wezwania D.
do złożenia oświadczenia w formie dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia
tego oświadczenia wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2.
ponownego dokonania czynności oceny ofert, w tym dokonanie czynności odrzucenia
oferty wykonawcy D..
W odniesieniu do zarzutu bezzasadnego odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji,
gdy oferta ta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3 lit b
Szczegółowych wymagań funkcjonalnych dotyczących najważniejszych modułów/elementów
systemu antywirusowego Za
łącznika nr 1 do SIWZ (str. 7) oprogramowanie powinno
umożliwiać skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta (...)) oraz agentowe
(niezależne od platformy wirtualizacyjnej).
Uzupełnił, że w części Pojemność systemu docelowego Załącznika nr 1 do SIWZ
(str. 4) zamawiający wskazał, iż licencje mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym
KIO 2157/17
różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty, ale muszą pochodzić od tego samego
producenta o
programowania antywirusowego oraz, że wymagał dostarczenia nowego
oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania posiadanego przez zamawiającego wraz
z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla oprogramowania dostarczanego oraz
posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie wykorzystywane, do ochrony następującą
liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/10
oraz serwerów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2. 1820 wirtualnych stacji z s
ystemem MS Windows 7 udostępnianych, poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub
(…).
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury
(…).
Oświadczył, że złożył ofertę w pełni zgodną z treścią SIWZ oraz na wezwanie
zamawiającego z dnia 27 września 2017 r. (do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie
zaoferowanych licencji) wskazał, że dostarczy 7800 szt. licencji ochrony agentowej oraz
2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej dla środowisk wirtualnych.
Podkreślił, że zamawiający jednoznacznie wskazał w treści OPZ, że licencje mogą być
do
starczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne produkty.
Podał, że w sposób jednoznaczny w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje pakiet
licencji zawierający różne funkcjonalności i pozwala na objęcie środowisk wirtualnych
ochroną agentową i bezagentową.
Oświadczył, że w zakresie serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) zaoferował
pakiet licencji Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV 500-999 Devices
(SEP-NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price Category
SM (SW-TIER-3-PRC-GAT-SM) za
wierający następujące produkty: NETWORK FIREWALL
& INTRUSION PREVENTION, APPLICATION AND DEVICE CONTROL, MEMORY
EXPLOIT MITIGATION, REPUTATION ANALYSIS, ADVANCED MACHINE LEARNING,
EMULATOR, ANTIVIRUS, BEHAVIOR MONITORING, POWER ERASER, HOST
INTEGRITY, SYSTEM LOCKDOWN, EDR CONSOLE, MACHINE LEARNING, Application
Protection, REST API oraz Data Center Security Server.
Oświadczył także, że w zakresie serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) zaoferował
pakiet licencji Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-GOV 500-999 Devices (SEP-
NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, High Content, Price Category SM (SW-
KIO 2157/17
TIER-3-PRC-GAT-SM)
zawierający następujące produkty: NETWORK FIREWALL &
INTRUSION PREVENTION, APPLICATION AND DEVICE CONTROL, MEMORY EXPLOIT
MITIGATION, REPUTATION ANALYSIS, ADVANCED MACHINE LEARNING,
EMULATOR, ANTIVIRUS, BEHAVIOR MONITORING, POWER ERASER, HOST
INTEGRITY, SYSTEM LOCKDOWN, EDR CONSOLE, MACHINE LEARNING, Application
Protection, REST API oraz Data Center Security Server.
Podkreślił, że potwierdzenie powyższych informacji zamawiający uzyskał już w dniu
22 września 2017 r., gdzie w ramach udzielonych zamawiającemu wyjaśnień, odwołujący
wskazał: „Odnośnie pytanie nr 1 z wyjaśnień, oświadczamy, iż zaproponowane przez
Wykonawcę rozwiązanie spełnia warunek skanowania bezagentowego dla 300 serwerów
pracujących w środowisku (...). Rozwiązanie to składa się z dwóch komponentów -
Symantec Endpoint Protection, które umożliwia skanowanie agentowe oraz Symantec
DataCenter Security: Serv
er umożliwia skanowanie bezagentowe”
Podsumował, że zamawiający miał wszystkie powyższe informacje już na etapie
badania i oceny oferty, wobec czego odrzucenie jego oferty jest całkowicie bezzasadne
i sprzeczne z tymi informacja
mi. Uzupełnił, że w jego ocenie działania zamawiającego
inspirowane są przez wykonawcę D. celem wyboru właśnie tego wykonawcy.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty D. w sytuacji, gdy oferta ta
jest sprzeczna z treścią SIWZ odwołujący wskazał, że zamawiający przekazał mu informację
zatytułowaną: „Zawiadomienie o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w której
zamawiający uzasadniał odrzucenie jedynie oferty odwołującego, co – wedle odwołującego –
oznacza, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D., a brak wyboru oferty
najkorzystniejszej wynika tylko i wyłącznie z zastosowania procedury odwróconej i zapewne
wezwania wykonawcy D.
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego oferta D. jest sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na brak
zaoferowania wsparcia w wymaganej ilości w zakresie fizycznych serwerów i stacji
roboczych oraz ze względu na brak zaoferowania wsparcia dla serwerów wirtualnych
(w środowisku (...))
Podkreślił, że zamawiający w części Pojemność systemu docelowego Załącznika nr 1
do SIWZ (str. 4) wskazał, iż licencje mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne
funkcj
onalności lub jako samodzielne produkty, ale muszą pochodzić od tego samego
producenta oprogramowania antywirusowego. Nadto, że zamawiający wymaga dostarczenia
nowego oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania posiadanego przez
KIO 2157/17
zamawiającego wraz z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla oprogramowania
dostarczanego oraz posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie wykorzystywane, do
ochrony następującej liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/10 oraz serw
erów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2.
1820 wirtualnych stacji z systemem MS Windows 7 udostępnianych poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub
(…).
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt 1) korzystających
z infrastruktury
(…) oraz(…).
Podniósł, że wobec faktu, że w formularzu ofertowym w pkt 7.1 oraz 8.1 wykonawca
D.
zaoferował 21 szt. licencji, to jest to wprost sprzeczne z treścią SIWZ, ponieważ
zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał jaka liczba licencji jest wymagana,
a wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania odpowiedniej ilości wsparcia.
W ocenie odwołującego w zakresie tych niezgodności brak jest możliwości
sanowania oferty wykonawcy D.,
ponieważ prowadziłoby to do nieuprawnionych negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą D..
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie odrzucenia oferty D. w sytuacji, gdy oferta ta
zawiera błąd w obliczeniu ceny odwołujący podał, że wykonawca D. wskazał w formularzu
ofertowym, że przeprowadzenie szkoleń dla administratorów systemu ochrony antywirusowej
jest wliczone w cenę, co oznacza, że wynagrodzenie za przeprowadzenie szkoleń zostało
wliczone w inną pozycję formularza ofertowego.
Podał także, że wykonawca D. w żadnej pozycji formularza ofertowego nie wskazał
zarówno stawki właściwej dla tej pozycji oraz dodatkowo, że szkolenia wliczone w konkretną
pozycje podlegają zwolnieniu, co oznacza, że w każdej pozycji, w której wartość szkoleń
mogła zostać wliczona, wykonawca D. zastosował 23% stawkę podatku VAT do całości
kwoty.
Podniósł, że zastosowanie do szkoleń, które podlegają zwolnieniu, stawki 23%
stanowi bez wątpienia błąd w obliczeniu ceny, a oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu zaniechanie wezwania wykonawcy D.
do złożenia
oświadczenia w formie dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia tego oświadczenia
wykluczenie wykonawcy z postępowania odwołujący wskazał, że wykonawca D. nie złożył
KIO 2157/17
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust 1 ustawy Pzp, ponieważ dokument, który
załączono do oferty, a który zgodny jest ze wzorem formularza JEDZ nie został podpisany,
wobec czego należy przyjąć, że wykonawca D. nie złożył takiego oświadczenia jakie
wymagane było przez zamawiającego.
Stwierdził, że w takim wypadku zamawiający zobowiązany jest do wezwania
wykonawcy D.
do uzupełnienia tego dokumentu wraz z podpisem osoby umocowanej,
a w razie braku złożenia tego oświadczenia to wykluczenia wykonawcy D. z udziału
w postępowaniu.
Na podstawie dok
umentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 20 października 2017 roku, Odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie (pismo z dnia 20 października 2017 roku), Pisma procesowego przystępującego
z dnia 30 października 2017 roku, złożonego przez przystępującego na rozprawie fragmentu
podręcznika instalacji i administrowania Symantec Endpoint Protection 14, złożonej przez
odwołującego na rozprawie oferty MiTech Systems Poland sp. z o.o. z dnia
12 września 2017 roku, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych
w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawi
dłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty odwołującego,
tj. jej bezpodstawne odrzucenie
przez zamawiającego oznacza, że stwierdzenie naruszenia
w tym zakresie przepisów ustawy Pzp dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie
zamówienia i podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania
zamówienia (oferta odwołującego mogłaby zostać oceniona najwyżej w świetle przyjętych
kryteriów oceny ofert).
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2157/17
Zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta jest
w pełni zgodna z treścią SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2 potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oprogramowania wraz z bezterminowymi
licencjami i trzyletnim wsparciem producenta wraz wykonanie wdrożenia systemu
antywirusowego (rozumianego jako antymalware) do ochrony infrastruktury posiadanej przez
zamawiającego w ośrodkach przetwarzania danych statystyki publicznej, a nadto
prz
eprowadzenie szkoleń (część wstępna Załącznika nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu
zamówienia).
Jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia (str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ) obecnie
zamawiający korzysta z oprogramowania antywirusowego dostępnego w ramach pakietów
(McAfee Endpoint Protection Suite, McAfee Move AV for Virtual Desktops, McAfee Move
AV for Virtual Servers).
W odniesieniu do pojemności systemu docelowego zamawiający podał, że licencje
mogą być dostarczone w pakiecie zawierającym różne funkcjonalności lub jako samodzielne
produkty,
zastrzegając aby pochodziły tego samego producenta oprogramowania
antywirusowego.
Wskazał, że oczekuje nowego oprogramowania lub uzupełnienia oprogramowania
posiadanego przez zamawiającego wraz z wykupieniem usługi wsparcia producenta dla
oprogramowania dostarczanego oraz posiadanego przez zamawiającego, jeśli będzie
wykorzystywane, do ochrony następującą liczby i typów obiektów:
1. 7800 fizycznych stacji roboczych z systemem MS Windows 8.1/1
0 oraz serwerów
w systemem operacyjnym MS Windows Server
(…).
2.
1820 wirtualnych stacji z systemem MS Windows 7 udostępnianych, poprzez
oprogramowanie (...) wraz z (...) lub 5.1.
3.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury wirtualizacji Microsoft.
4.
300 wirtualnych serwerów (wersja systemu jak w pkt. 1) korzystających
z infrastruktury
(…) oraz(…).
– str. 4 Załącznika nr 1 do SIWZ pierwszy akapit).
W odniesieniu do modułu ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dedykowanego
do zabezpieczenia środowisk wirtualnych zamawiający zażądał między innymi, aby
oprogramowanie umożliwiało skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta (...)) oraz
agentowe (niezależne od platformy wirtualizacyjnej) – str. 7 Załącznika nr 1 do SIWZ pkt 3).
KIO 2157/17
Zamawiający w rozdziale I pkt 11 SIWZ (Opis sposobu przygotowania ofert) wskazał,
że „Ofertę stanowi wypełniony formularz oferty wg. Wzoru zamieszczonego w Rozdziale III.
Do oferty należy załączyć formularz cenowy oraz oświadczenie wymienione w pkt. 7.1.”
Opracowany przez zamawiającego Formularz oferty (stanowiący Rozdział III)
ujmował między innymi oświadczenie wykonawcy o zapoznaniu się z SIWZ i braku do niej
zastrzeżeń, a także o akceptacji wzoru umowy oraz zobowiązanie do zawarcia umowy
(w przypadku wyboru oferty) na warunkach określonych we wzorze.
Zgodnie z § 1 ust. 2 wzoru umowy (stanowiącego rozdział II SIWZ) „Szczegółowy
opis przedmiotu umowy
, (…) określony jest w Opisie przedmiotu zamówienia i Formularzu
cenowym stanowiących odpowiednio Załączniki nr 1 i nr 2 do umowy.”
Opracowany przez zamawiającego Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 2 do
Formularza oferty przewidywał wycenę przedmiotu zamówienia, poprzez wypełnienie
wierszy odnoszących się do oprogramowania antywirusowego wraz z bezterminowymi
licencjami oraz rocznym wsparciem dla producenta
[w zakresie fizycznych serwerów i stacji
robocz
ych (1), serwerów wirtualnych (w środowisku (...)) (2), serwerów wirtualnych
(w środowisku (...)) (3), wirtualnych stacji (4), pozostałego oprogramowania, jeśli wymagane
dla systemu (5)] w szczególności w kolumnach „Specyfikacja dostawy należy wpisać:
pro
ducenta oprogramowania, nazwę i wersję oprogramowania” oraz „Wartość jednostkowa”,
„Liczba sztuk/kompletów/godz.”
Odwołujący złożył, na opracowanych przez zamawiającego wzorach, Formularz
ofertowy oraz Formularz cenowy, wpisując w przypadku drugiego formularza – w odniesieniu
do serwerów wirtualnych w środowisku (...) – „Symantec, Endpoint Protection, License, ACD-
GOV 500-999 Devices (SEP-NEW-AG-500-1K), Software Maintenance, Tier 3, Hihg
Content, Price Category SM (SW-TIER-3-PRC-CAT-
SM)” w cenie jednostkowej 18,95 zł
brutto i liczbie 300.
Oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz przystępujący odpowiednio
z cenami: 857
572,64 zł (oferując 61 godzin asysty technicznej) oraz 915 962,00 zł (oferując
65 godzin asysty technicznej).
Pismem z dnia 19 wr
ześnia 2017 roku (z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp)
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, żądając odpowiedzi
na pytanie: „Czy warunek skanowania bezagentowego dla 300 serwerów pracujących
w środowisku (...) zostanie spełniony przy użyciu zaoferowanego oprogramowania
Symentaec, Endpoint Protection
? Zamawiający w OPZ str. 7 pkt 3.b. wymagał:
„Oprogramowanie powinno umożliwiać skanowanie bezagentowe (tylko z użyciem agenta
KIO 2157/17
(...)
) oraz agentowe (niezależnie od platformy wirtualizacyjnej)”. Jeżeli tak, to
w jaki sposób realizuje tę funkcjonalność i z czego wynika, że posiada tę funkcjonalność?
Odwołujący, w piśmie z dnia 22 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi:
„(…) oświadczamy, iż zaproponowane przez Wykonawcę rozwiązanie spełnia warunek
skanowania bezagentowego dla 300 serwerów pracujących w środowisku (...). Rozwiązanie
to składa się z dwóch komponentów – Symantec Endpoint Protection, które umożliwia
skanowanie agentowe oraz Symantec DataCenter Security:
Server umożliwia skanowanie
bezagentowe. Jest to tożsame z trendem rynkowym np. rozwiązanie używane przez
Zamawiającego również składa się z kilku komponentów: McAfee Endpoint Protection Suite
umożliwia skanowanie agentowe oraz McAfee AV for Servers i McAfee MOVE AV for
Desktops umożliwia skanowanie bezagentowe.”
Pismem z dnia 22 września 2017 roku z tożsamym (jak do odwołującego) pytaniem
zamawiający zwrócił się do Symantec Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, uzyskując
odpowiedź (e-mail z dnia 25 września 2017 roku): „potwierdzamy, że rozwiązania Symantec
spełniają wymagania SIWZ oraz udzielonych przez CIS uszczegóławiających odpowiedzi na
pytania oferentów.”
Pismem z dnia 27 września 2017 roku zamawiający, ponownie powołując się na
art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, tj. „Prosimy
o wyjaśnienie w jaki sposób Zamawiający będzie mógł objąć ochroną zarówno agentową jak
i bezagentową 1820 wirtualnych stacji i 300 serwerów pracujących w środowisku (...) (razem
2120 s
tacji i serwerów) ? (…) Oferta firmy C. w pozycji 1.3 przewiduje dla serwerów
wirtualnych (...) 300 licencji produktu
(…), oprogramowania umożliwiającego tylko
skanowanie agentowe
– zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez firmę C., natomiast w
pozycji 1.4 licencje produktu
(…) – zgodnie z wyjaśnieniami firmy C. dla wirtualnych stacji
pracujących w środowisku (...), został zaoferowany produktu umożliwiający tylko ochronę
bezagentową.”
Odwołujący, w piśmie z dnia 29 września 2017 roku, udzielił następującej odpowiedzi:
„Informujemy, że zgodnie z naszym oświadczeniem woli wyrażonym w treści oferty, jest ona
kompletna
i zgodna z OPZ SIWZ. Deklarujemy, iż zgodnie z przedstawiona uprzednio ofertą,
w ramach zaoferowanej ceny, dostarczymy następujące licencje: - 7800 szt. licencji ochrony
agentowej oraz
– 2420 szt. licencji ochrony agentowej i bezagentowej (1820+300+300) dla
środowisk wirtualnych. (…)”
KIO 2157/17
Pismem z dnia 4 października 2017 roku zamawiający zawiadomił odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uzasadniając swoją
decyzję w następujący sposób:
„Zgodnie z pkt 3.b (str. 7) Opisu Przedmiotu Zamówienia zamawiający dla środowiska
(...)
oczekiwał rozwiązań gwarantujących równocześnie objęcie zakresem skanowania
agentowego
i bezagentowego zarówno serwerów wirtualnych, jak również wirtualnych stacji
roboczych pracujących w środowisku (...). Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy C. S.A. z
dnia 22 września 2017r, zawartym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, zaoferowany
dla
serwe
rów
wirtualnych
produkt
(…)
w ilości 300 szt. umożliwia skanowanie agentowe, a nie umożliwia skanowania
bezagentowego. Ponadto zaoferowany dla wirtualnych stacji roboczych produkt (...)
w ilości
1820 szt. umożliwia skanowanie bezagentowe, a nie umożliwia skanowania agentowego.
Zawarte w treści oferty zaoferowane produkty nie spełniają więc wymogów Zamawiającego
przedstawionych w SIWZ, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że uzasadniając odrzucenie oferty
odwołującego zamawiający odwołał się wyłącznie do treści wyjaśnień odwołującego
z dnia 22 września 2017 roku. Zamawiający nie dopatrzył zatem się niezgodności treści
oferty odwołującego (Formularza cenowego) z treścią SIWZ w sformułowaniach użytych
przez odwołującego, opisujących oferowany przedmiot w kolumnie „Specyfikacja dostawy”
czy to
dla pozycji 1.3 (serwery wirtualne w środowisku (...) w ilości 300), czy to dla pozycji
1.4. (wirtualne stacje w ilości 1820).
Z treści zapytania zamawiającego z dnia 19 września 2017 roku wynika, że pytanie
dotyczyło wyłącznie 300 serwerów wirtualnych w środowisku (...), tj. pozycji 1.3. Formularza
cenowego oraz, że wątpliwość dotyczyła tego, czy zaoferowane dla tych serwerów
oprogramowanie, jak wymagał tego zamawiający, umożliwia skanowanie bezagentowe.
Zamawiający oczekiwał także, w przypadku odpowiedzi twierdzącej, wskazania sposobu
realizacji funkcjonal
ności (bezagentowe skanowanie) i z czego ona wynika.
Adekwatnie do py
tania odwołujący, wyłącznie w odniesieniu do 300 serwerów
wirtualnych w środowisku (...), wyjaśnił, że zaproponował rozwiązanie komponentowe
składające się z komponentu „bezagentowego” (Symantec DataCenter Security: Server) – co
do czego miał wątpliwości zamawiający oraz „agentowego”.
Odwołał się nadto to „trendu rynkowego” oraz obecnie używanego przez
zamawiającego rozwiązania, opisanego przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SIWZ na
str. 2 jako dostępne w ramach pakietów.
KIO 2157/17
Na podstawie
ww. wyjaśnień odwołującego stwierdzić ponad wszelką wątpliwość
należy, że rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego w przypadku 300 serwerów
wirtualnych pracujących w środowisku (...) to rozwiązanie komponentowe, zapewniające tak
komponent agentowy, jak i bezagentowy
oraz tożsame z obecnie używanym przez
zamawiającego rozwiązaniem pakietowym („w ramach pakietów” – tak nazwał je
zamawiający na str. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ).
Oceniając zasadność wniosku zamawiającego, tj. iż z oświadczenia odwołującego
z dnia 22 września 2017 roku wynika, iż odwołujący zaoferował (dla serwerów wirtualnych)
produkt, który umożliwia jedynie skanowanie agentowe, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że wniosek ten jest błędny i całkowicie sprzeczny z treścią wyjaśnień
odwołującego – z wyjaśnień tych wynika mianowicie to, iż zaoferowane rozwiązanie zawiera
dwa komponenty: agentowy i bezagentowy.
Powyższe przesądza o tym, iż odrzucenie oferty odwołującego z przyczyn
wskazanych w zawiadomieniu z dnia 4 października 2017 roku (jakoby z wyjaśnień
odwołującego wynikało, że zaoferowany dla serwerów wirtualnych produkt umożliwiał jedynie
skanowanie agentowe)
było bezpodstawne.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia w zakresie wirtualnych stacji roboczych
(„Ponadto zaoferowany dla wirtualnych stacji roboczych produkt (...) w ilości 1820 szt.
umożliwia skanowanie bezagentowe, a nie umożliwia skanowania agentowego.”) stwierdzić
należy, że zamawiający, żądając wyjaśnień przy piśmie z dnia 19 września 2017 roku nie
wyartykułował żadnych wątpliwości w odniesieniu do tychże stacji (tj. do pozycji 1.4.
Formularza
cenowego)
,
zaś
w
zapytaniu
z
dnia
27 września 2017 roku, opierając się na odpowiedzi dotyczącej wyłącznie serwerów
wirtualnych błędnie przyjął, iż dla wirtualnych stacji odwołujący zaoferował produkt
umożliwiający jedynie ochronę bezagentową.
Podkreślić należy, że z żadnego ze złożonych przez odwołującego oświadczeń
(w ramach wyjaśnień z dnia 22 i 29 września 2017 roku) w żadnym razie nie wynika – jak
wskazał zamawiający w zawiadomieniu z dnia 4 października 2017 roku – że w przypadku
wirtualnych stacji roboczych odwołujący zaoferował produkt umożliwiający jedynie
skanowanie bezagentowe.
Wyjaśnienia z 22 września 2017 roku wirtualnych stacji w ogóle nie dotyczyły, zaś
u
dzielając wyjaśnień przy piśmie z dnia 29 września 2017 roku, odwołujący oświadczył, że
w ramach zaoferowanej ceny dostarczy licencje ochrony agentowej i bezagentowej
w łącznej liczbie 2420 (w tym 1820, które odnieść należy do stacji wirtualnych i 300, które
KIO 2157/17
należy odnieść do serwerów wirtualnych w środowisku (...)), przy czym wskazać należy, że
z
amawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie podnosił, iżby ten łączny sposób ujęcia
licencji dla ochrony agentowej i bezagentowej budził jakiekolwiek jego zastrzeżenia
Powyższe przesądza o tym, iż odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy
z
żadnego ze złożonych przez odwołującego oświadczeń, czy to w ramach wyjaśnień z dnia
22, czy
29 września 2017 roku nie wynika, że w przypadku wirtualnych stacji roboczych
odwołujący zaoferował produkt umożliwiający jedynie skanowanie bezagentowe, było
bezpodstawne.
Podkreślenia także wymaga, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, nie
kwestionował opisu oferowanego oprogramowania (pozycje 1.3. i 1.4. Formularza
cenowego) jako taki
ego, który wyklucza uznanie (w przypadku obu pozycji), że jest to
oprogramowanie umożliwiające skanowanie agentowe i bezagentowe jednocześnie.
Zauważyć nadto wypada, że podstaw do powzięcia wątpliwości co do zaoferowania
przez odwołującego rozwiązania zgodnego z wymaganiami SIWZ nie dawała odpowiedź
Symantec Poland Sp. z o.o. z W.
z dnia 25 września 2017 roku, udzielona na żądanie
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził
i w konsekwencji nakazał zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że prezentowana przez strony
i uczestnika postępowania argumentacja w części dotyczyła niezgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ z przyczyn, które nie stanowiły podstawy odrzucenia oferty
odwołującego (opis oferowanego oprogramowania w kolumnie „Specyfikacja dostawy”
Formularza cenowego).
KIO 2157/17
W odniesieniu do zarzut
ów dotyczących oferty przystępującego, tj.
bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta
ta jest sprzeczna z SIWZ,
czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 2,
bezzasadnego zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego w sytuacji, gdy oferta
ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, czy zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 89 ust. 1 pkt 6,
bezzasadnego zaniechania wezwania D.
do złożenia oświadczenia w formie
dokumentu JEDZ, a w razie braku uzupełnienia tego oświadczenia wykluczenie
wykonawcy z postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
w zw. z art 26 ust. 3 w zw. z art 25a
skład orzekający Izby wskazuje, że zarzut ten jest przedwczesny.
Z
godnie z przepisem art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy”.
Odwołujący podniósł, że „mimo odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający
w sposób całkowicie bezzasadny zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D.. Wskazać
należy, że Zamawiający przekazał Odwołującemu informację zatytułowaną: „Zawiadomienie
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone”, w której Zamawiający uzasadniał
odrzucenie jedynie oferty Odwołującego. Tym samym z działań Zamawiającego w sposób
jednoznaczn
y wynika, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy D. a brak
wyboru oferty najkorzystniejszej wynika tylko i wyłącznie z zastosowania procedury
odwróconej i zapewne wezwania wykonawcy D. do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1.
” (str. 6 odwołania pkt 2).
Innymi słowy, odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten, zawiadamiając
go w dniu 4 października 2017 roku o odrzuceniu jego oferty, nie zawiadomił jednocześnie
o odrzuceniu oferty przystępującego, pomimo tego, że były ku temu podstawy, a brak
wyboru oferty najkorzystniejszej wynika z oczekiwania za
mawiającego na złożenie przez
przystępującego oświadczeń / dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 2157/17
W przedmiotowym stanie faktycznym w
momencie zawiadomienia odwołującego
o odrzuceniu jego oferty procedura b
adania i oceny oferty przystępującego pod kątem
zgodności jej treści z treścią SIWZ nie została jeszcze zakończona.
Jak
bowiem
wynika
z
dokumentacji
postępowania,
pismem
z
dnia
4 października 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego, z powołaniem się na art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty w zakresie objęcia
zaoferowanym produktem ochrony serwerów wirtualnych zarówno w środowisku (...), jak i w
środowisku (...), a dodatkowo w zakresie komponentów zaoferowanego pakietu.
Zamawiający wyznaczył przystępującemu termin na złożenie wyjaśnień do dnia
9 października 2017 roku do godz. 9.
30
.
Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że zamawiającemu, który
w dacie 4 października 2017 roku nie zakończył jeszcze badania i oceny oferty
przystępującego nie sposób przypisać w tejże dacie zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Ze względu na powyższe skład orzekający Izby za zbędną uznał złożoną przez
odwołującego na rozprawie opinię KPT Doradcy Podatkowi sp. z o.o. z W. dotyczącą
opodatkowania VAT usług szkoleniowych.
KIO 2157/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
