rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2163/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 30 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2017 r. przez
odwołującego: UNIBEP S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Podlaskie s.f.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok

przy udziale wykonawc
ów:
1.
przystępującego Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z s. w Warszawie, ul. Postępu
18, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
2.
przystępującego Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe "MAKSBUD" Sp. z o.o. z s. w
Bielsku Podlaskim, ul. Mickiewicza 183, 17-100 Bielsk Podlaski
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka

1.
uwzględnia odwołanie i umarza postępowanie w związku z uwzględnieniem przez
zamawiającego oraz postanowieniem dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie
zarzutów dotyczących: Części IV pkt 2 i 3 SIWZ oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3 przez
wskazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i
przedmiotu umowy (31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od
daty zawarcia umowy oraz
C
zęści Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a
także § 6 pkt 3, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, przez
sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie
wad i ustalenie, że każdorazowo termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc
od
dnia zgłoszenia wady przez zamawiającego oraz § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru
umowy przez, nadanie mu treści: „za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie
Sygn. akt KIO 2163/17

obowiązków wynikających z zapisów umowy lub SIWZ lub poleceń
Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru
zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków
wynikających z zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe
stwierdzone uchybienie przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora
Nadzoru / Zamawiającego” oraz § 9 ust. 1 wzoru umowy przez usunięcie punktu
25
, to jest tak jak w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2017 oraz
nakazuje zamawiającemu zmianę § 9 ust. 1 wzoru umowy przez zastrzeżenie
kar umownych „za zwłokę” zamiast „za opóźnienie” wykonawcy w pozostałym
zakresie odwołanie oddala to jest co do usunięcia z treści § 9 ust. 1 wzoru
umowy kar umownych określonych w § 9 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz w § 9
ust. 1 pkt 5 wzoru umowy

2.
kosztami postępowania obciąża
Województwo Podlaskie s.f.
Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIBEP
S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Województwo Podlaskie s.f.
Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok kwotę
20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
UNIBEP S.A. z s. w Bielsku Podlaskim 17-100 Bielsk Podlaski ul.3 Maja 19
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku

Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt KIO 2163/17

Uzasadnienie

Odwołujący to: UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim, adres: 17-100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja
19 radca prawny Monika Adamowicz na podstawie udzielonego
pełnomocnictwa zwany dalej
„odwołującym”
Zamawiający to: Województwo Podlaskie s.f. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku; ul. Elewatorska 6 15-620 Białystok zwany dalej „zamawiającym”.

Postępowanie dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o
wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r. poz. 1523), dalej jako: „pzp", pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685
wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku
Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek ii od km 8+462
do km 32+614" (dalej również jako: „postępowanie")

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 7
października 2017 r. 2017/S 193-395250)

ODWOŁANIE
Działając w imieniu i na rzecz Wykonawcy - UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim, adres: 17-
100 Bielsk Podlaski, ul. 3 Maja 19 -
w niniejszym piśmie również jako: „Odwołujący" lub
zamiennie „Wykonawca" (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia należnej opłaty
skarbowej w załączeniu do niniejszego Odwołania), działając m.in. w trybie art. 179 ust.1 i
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2017
r., poz. 1579 j.t.
), zwanej dalej „pzp" (lub zamiennie: „ustawa pzp") wnosi odwołanie na treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ") wraz z załącznikami oraz
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, pod nazwą: „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą
techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew -
odcinek II od km 8+462 do km 32+614.", dla którego Zamawiającym jest: Podlaski Zarząd
D
róg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6,15-620 Białystok. Odwołanie dotyczy
Sygn. akt KIO 2163/17

czynności Zamawiającego dokonanych z naruszeniem przepisów pzp i odpowiednio kodeksu
cywilnego (w zakresie nieuregulowanym) podczas formułowania postanowień SIWZ i innych
ww. dokumentów przetargowych.
I.
TERMIN
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 7 października 2017 r. nr 2017/S 193-395250.

Oznacza to, że Odwołujący składając w dniu w 16 października 2017 r. odwołanie czyni
zadość wymaganiom przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1) pzp w związku z art. 14 ust. 1 pzp, tj.
wnosi odwołanie zachowując ustawowo przewidziany termin do jego wniesienia. Ostatnim
bowiem dniem uprawiającym Odwołującego do skutecznego złożenia odwołania jest dzień
17 października 2017 r. (przy założeniu biegu terminu od dnia publikacji ogłoszenia o
zamówieniu).
II.
INFORMACJE WYMAGANE
Strona internetowa Zamawiającego: http://bip.pzdw.wrotapodlasia.pl/ e-mail Zamawiającego:
wzp@pzdw.wrotapodlasia.pl
Miejsc
e publikacji ogłoszenia: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej., numer ogłoszenia
2017/S 193-395250 adres witryny: http://ted.europa.eu/udl?uri=TED: NOTICE :395250-
2017:TEXT:PL:HTML

III.
ZARZUTY
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów:
a)
art. 7 ust. 1 pzp -
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców
oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
b)
art. 139 ust. 1 pzp i art.
14 ust. 1 pzp w zw. art. 387 § 1 kc - poprzez zastrzeżenie w
cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ (str. 19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy stanowiącego integralną część
SIWZ, zbyt krótkiego, oznaczonego konkretną datą i obiektywnie niemożliwego do
dotrzymania terminu na wykonanie Inwestycji, nie tylko z punktu widzenia aktualnych
możliwości technologicznych, przez wzgląd na specyfikę robót budowlanych objętych
przedmiotem zamówienia, ale ponadto i przede wszystkim z uwagi na brak możliwości
wpływu Wykonawcy na faktyczny termin zakończenia postępowania przetargowego i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co czyni świadczenie Wykonawcy
przewidziane w umowie świadczeniem niemożliwym co do odgórnie narzuconego terminu
zakończenia robót i całego przedmiotu umowy, a ponadto niemożliwym do przewidzenia co
do faktycznego czasu na ukończenie inwestycji;
Sygn. akt KIO 2163/17

c)
art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -
poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7
ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, minimalnego, technicznie
uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin uzależniony od jednostronnej decyzji
Zamawiającego), którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego
niewspółmiernie wysokiej kary umownej (§ 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy), czym przekroczono
granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z
nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia;
d)
art. 353.1 kc
i art. 483 §
1 kc w zw. z art.
139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i
2 pzp - poprzez ustalenie w cz. IV pkt
2 i 3 SI
WZ (str.19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru
umowy odgórnie narzuconego terminu zakończenia robót oraz zakończenia przedmiotu
umowy (nieznanego co do czasu trwania), którego przekroczenie w kontekście
rygorystycznych i wygórowanych kar umownych (przewidzianych wzorem umowy - § 9 ust. 1
pkt 2, 3, 4, 5, 25) wygeneruje prawo Zamawiającego do naliczania przez Zamawiającego
niewspółmiernie wysokich kar umownych, czym przekroczono granicę swobody umów i
obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz
uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
e)
art. 48
3 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp

- poprzez
zastrzeżenie
w § 9 ust.
1 pkt 2 i 3 oraz
w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5
wzoru umowy uprawnienia
Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej
za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio:
opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i
zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów
niezbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów,
zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oraz samą instytucją kary umownej;
f)
art. 353.
1 kc, art. 5 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp - poprzez
zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1 pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie
zależne od wyłącznej woli Zamawiającego.

IV.
WNIOSKI
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania;
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów z dokumentacji Postępowania oraz
dokumentów wskazanych w treści niniejszego pisma (załączonych do Odwołania);
3)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów
w zakresie:
Sygn. akt KIO 2163/17

a)
zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wystosowanego wzoru umowy w § 2 ust. 2
i 3 poprzez wskazanie zamiast oznaczonej dn
iem/miesiącem/rokiem daty zakończenia
realizacji robót (30.09.2019 r.) i przedmiotu umowy (31.10.2019 r.) na okres realizacji
zamówienia liczony w miesiącach od daty zawarcia umowy o roboty budowalne w
postępowaniu, tj. minimum 24 miesiące i 25 miesiące (do daty zawarcia umowy);
b)
sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego na usunięcie wad w
treści w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7
ust. 15 oraz § 10 ust, 5 wzoru umowy - zawsze jednak nie mniej niż 14 dni licząc od dnia
zgłoszenia wady przez Zamawiającego;
c)
zmianę § 9 ust. 1 wzoru poprzez:
a.
zastrzeżenie kar umownych za zwłokę zamiast za opóźnienie Wykonawcy;
b.
usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych podwójnych, zastrzeżonych
de facto za to samo zdarzenie -
to jest usunięcie kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3)
wzoru umowy oraz kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy;
c.
usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych nieprecyzyjnych, których
naliczenie zależy od wyłącznej woli Zamawiającego, tj . kary umownej określonej w § 9 ust. 1
pkt 8 i pkt 25, a w przypadku gdyby spełnienie tegoż żądania nie było możliwe, Wykonawca
wnosi o sprecyzowanie w treści wzoru umowy (i SIWZ) konkretnych przypadków naruszeń,
skutkujących możliwością naliczenia kary umownej we wskazanych przypadkach § 9 ust. 1
pkt 8 i pkt 25 wzoru umowy.
Ponadto Odwołujący żąda:
4)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonego wpis
u oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika
według norm przepisanych.
V.
INTERES W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA
Odwołujący jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia objętego postępowaniem. Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp, środek
ochrony prawnej -
w tym odwołanie - przysługuje Wykonawcy, jeżeli ma lub miał Interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania, albowiem, jako potencjalny wykonawca posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia wskazanych
przepisów, znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku możliwości złożenia przez
Odwołującego oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu. To z kolei może doprowadzić
do pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego, a zatem może
spowodować poniesienie przez niego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z
jego realizacji. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez Zamawiającego przepisów mogą
Sygn. akt KIO 2163/17

także doprowadzić do konieczności zawarcia umowy niezgodnej z przepisami prawa. Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ przyjąć należy, iż każdy
wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia - jak Odwołujący
w niniejszym postępowaniu - posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest
niemożliwość złożenia oferty i podpisania ważnej umowy. Wykonawca jest zdolny do
wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie postępowaniem, ma więc szanse na
uzyskanie zamówienia, natomiast sposób ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu
przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków wykonywania umowy przekłada się na
sytuację Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, (tak m.in.
Krajowa izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 903/17). Tym
sa
mym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia istnieje i jest niezaprzeczalny.

1.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE
Zamawiający - Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego kwalifikowanego według wartości powyżej tzn. progów unijnych,
to jest kwot wynikających z w przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Ogłoszenie opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
października 2017 r. nr 2017/S 193-395250.
Dowód:
1)
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 października 2017 nr 2017/S193-395250.
Zamawiający w toku postępowania dokonał zmiany treści ogłoszenia w zakresie ustalonych
warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznych i kwalifikacji
zawodowych.
Dowód:
1) Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wystosowane przez Zamawiającego dnia 9 października
2017 r.;
2} SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
3) Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w przedmiocie: „Budowa i
rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną
infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka
i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614.".
1) SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
Szczegółowy zakres Postępowania określono zgodnie z SIWZ (pkt 2.1. SIWZ) jako
wykonanie następującego zakresu robót budowlanych, obejmującego cyt.:
Sygn. akt KIO 2163/17

„ • rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 685 na odcinku objętym zakresem inwestycji;
•
budowę i rozbudowę skrzyżowań z drogami innej kategorii,
•
umocnienie poboczy,
•
budowę nowej konstrukcji nawierzchni na odcinku rozbudowy i budowy dróg,
•
budowę drogowych obiektów inżynierskich,
•
korektę nienormatywnych parametrów technicznych (łuków poziomych i pionowych,
pochyleń poprzecznych jezdni) wraz z korektą niwelety drogi na odcinku rozbudowy, •
•
budowę obwodnic m. Trześcianka i m. Narew,
•
budowę estakady w ciągu obwodnicy m. Narew,
•
budowę zatok autobusowych,
•
budowę chodników,
•
rozbudowę istniejącego lub budowę nowego systemu odwodnienia korpusu
drogowego (kanalizacja deszczowa) wraz z odprowadzeniem wo
dy poza istniejący pas
drogowy,
•
budowę zbiorników infiltracyjno-ewaporacyjnych,
•
budowę zjazdów indywidualnych i publicznych,
•
budowę przejść dla pieszych wraz z azylami na skrzyżowaniach skanalizowanych,
•
budowę separatorów ruchu na skrzyżowaniach skanalizowanych i rondach,
•
odtworzenie, oczyszczenie i profilowanie istniejących rowów, budowę nowych rowów
przydrożnych
•
budowę ciągu pieszo - rowerowego.
•
budowę przepustów i mostu na ciekach wodnych w tym z półkami dla migracji
zwierząt,
•
przebudowę istniejących i budowę nowych przepustów pod zjazdami
•
przebudowę lub zabezpieczenie, w niezbędnym zakresie, urządzeń obcych (branż:
elektroenergetycznej, teletechnicznej, sanitarnej, melioracyjnej i innych) kolidujących z
rozbudowywaną drogą i obiektami inżynierskimi,
•
budowę nowego oświetlenia przy projektowanym rondzie,
•
budowę kanału technologicznego,
•
zagospodarowanie zieleni w granicach projektowanego pasa drogowego,
•
wykonanie oznakowania poziomego i pionowego,
•
wycinkę drzew i krzewów kolidujących z projektowanymi elementami.

Szczegółowy zakres rzeczowy został określony w dokumentacji projektowej i SST.

3. CEL ZAMÓWIENIA:

Sygn. akt KIO 2163/17

Osiągnięcie niżej wymienionych wskaźników produktu:
długość przebudowanej nawierzchni drogi wojewódzkiej: 24,152 km.".
Zgodnie z cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ oraz
zgodnie z § 2 ust. 3 i 4 przedłożonego w postępowaniu
wzoru umowy, Zamawiający określił odgórnie, iż ustala termin zakończenia robót na dzień
30.09.2019r., zaś zakończenie realizacji zamówienia: do dnia 31.10.2019r.
Dodatkowo w
§ 9 Wzoru umowy Zamawiający przewidział możliwość naliczenia szeregu kar
umownych aż 25 przypadków uprawniających do naliczenia takiej kary umownej oraz zasad
ich naliczania, cyt.:
„1. Wykonawca zapłaci kary umowne:
1)
w przypadku odstąpienia od umowy z powodów, za które odpowiada Wykonawca - w
wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 2 niniejszej umowy,
2)
za opóźnienie w zakończeniu realizacji robót w wysokości 1% wynagrodzenia brutto,
o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia
następnego po upływie terminu określonego w § 2 ust. 3,
3)
za opóźnienie w zakończeniu realizacji zamówienia w wysokości 1% wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od
dnia następnego po upływie terminu określonego w § 2 ust 4,
4)
za opóźnienie w dostarczeniu dokumentów do odbioru ostatecznego, o których mowa
w § 7 ust 10, w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej
umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie terminu
określonego na przedłożenie dokumentów.
5)
za opóźnienie w dostarczeniu poprawionych i uzupełnionych dokumentów do odbioru
ostatecznego w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej
umowy, za każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie wyznaczonego
terminu na dostarczenia poprawionych i uzupełnionych dokumentów,
6)
za opóźnienie w usuwaniu wad stwierdzonych przy odbiorze robót oraz w okresie
gwarancji lub rękojmi za wady w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
§3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia liczony od dnia następnego po upływie
terminu wyznaczonego na usunięcie wad do dnia ich usunięcia,
7)
za
spowodowanie przerwy w realizacji zamówienia, - w wysokości 0,5%
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 2 niniejszej umowy, za każdy dzień
przerwy, li
cząc od 7 dnia przerwy do dnia wznowienia robót,
8)
za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie poleceń Zamawiającego / Kierownika
Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru lub obowiązków wynikających z zapisów umowy lub
SIWZ w wysokości 5 000 zł za każdorazowo stwierdzone uchybienie, przez Zespół Nadzoru
inwestorskiego/I
nspektora Nadzoru, Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2163/17

9)
w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek ze zdarzeń takich jak: niewłaściwa
organizacja terenu budowy; nieprzestrzeganie przepisów BHP, nieprawidłowe utrzymanie
oznakowania tymczasowego, niestosowanie się do zasad prac pod ruchem, niewłaściwego
utrzymania placu budowy -
potwierdzonych przez Zespół Nadzoru inwestorskiego,
Zamawiającego lub przedstawiciela Zamawiającego, w wysokości 0,1% wynagrodzenia
brutto, o którym mowa w §3 ust 2 niniejszej umowy za każdy dzień występowania danego
zdarzenia.
10)
za przystąpienie do robót budowlanych przed uzyskaniem zatwierdzenia projektu
tymczasowej organizacji ruchu w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 3
ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień występowania zdarzenia,
11)
za dopuszczenie do wykonywania robót budowlanych objętych przedmiotem umowy
innego podmiotu niż Wykonawca lub zaakceptowany przed Zamawiającego Podwykonawca
skierowany do ich wykonania zgodnie z zasadami określonymi niniejszą umową - w
wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy
dzień występowania zdarzenia,
12)
w przypadku niezgodnego z zatwierdzonym projektem tymczasowej organizacji ruchu
oznakowania na czas prowadzenia robót, braku w oznakowaniu lub wykonaniu oznakowania
z nienależytą starannością - w wysokości 5 000 zł za każdy dzień występowania zdarzenia,
13)
w przypadku nieusunięcia odpadów zgodnie z § 27 umowy - w wysokości 5 000 zł, za
każde naruszenie,
14)
w przypadku, gdy czynności zastrzeżone dla osób wskazanych do pełnienia funkcji
określonych w § 13 ust 1 umowy będzie wykonywała inna osoba niż zaakceptowana przez
Zamawiającego - w wysokości 0,01% wynagrodzenia brutto określonego w § 3 ust 2
niniejszej umowy, za każde zdarzenie,
15)
w przypadku b
raku zapłaty lub opóźnienia w zapłacie wynagrodzenia należnego
podwykonawcy lub dalszym podwykonawcom -
w wysokości 0,01 % wynagrodzenia brutto
określonego w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za każdy dzień opóźnienia.
16)
w przypadku
nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo
lub projektu jej zmiany zgodnie z § 11 ust 3 niniejszej umowy - w wysokości 5 000 zł za
każde zdarzenie,
17)
w przypadku nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy
o podwykonawstwo lub jej zmiany zgodnie z
§ 11 ust 3 niniejszej umowy - w wysokości 5
000 zł za każde zdarzenie,
18)
za opóźnienie w wykonaniu obowiązków, o których mowa w § 16 ust 1, z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 000 zł, za każdy dzień opóźnienia, liczony
od
dnia następnego po upływie terminu określonego w § 16 ust.1,
Sygn. akt KIO 2163/17

19)
w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są
dostawy lub usługi w zakresie terminu zapłaty zgodnie z § 11 ust 8 - w wysokości 5 000 zł za
każde zdarzenie,
20)
za op
óźnienie w dostarczeniu któregokolwiek z dokumentów o których mowa w §18
ust 2, w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy dzień opóźnienia z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
21)
w przypadku niezgłoszenia lub opóźnienia w zgłoszeniu czasowej nieobecności
osoby z personelu Wykonawcy -
w wysokości 2 000 zł (słownie: dwa tysiące złotych) za
każdy przypadek niezgłoszenia lub za każdy dzień opóźnienia w zgłoszeniu do dnia
faktycznego zgłoszenia,
22)
w przypadku nieprzedłożenia w terminie oświadczenia Wykonawcy lub
Podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności
określone w § 34 ust 1 w wysokości 1 000 zł., za każdy przypadek,
23)
w przypadku odmowy przedłożenia do wglądu lub nieprzedłożenia w terminie
poświadczonych za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub
podwykonawcę kopi umów o pracę osób wykonujących w trakcie realizacji zamówienia
czynności określonych w § 34 ust 1 umowy - w wysokości 300 zł za każdy przypadek,
24)
w przypadku n
ie uzyskania wymaganego przerobu min. 30% wartości umownej brutto
w ciągu 9 miesięcy od dnia podpisania umowy, z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy
w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust 2 niniejszej umowy, za
każdy dzień opóźnienia, liczony od dnia następnego po upływie terminu,
25)
w innych niż określone w pkt. 1-24 przypadkach niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania przez Wykonawcę - w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w §3 ust. 2 niniejszej umowy.
2.
Zamawiający zapłaci kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn,
za które ponosi odpowiedzialność w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, o którym mowa §
3 ust. 2 niniejszej umowy.
3.
Wykonawca wyraża zgodę na potrącanie kar umownych z wynagrodzenia
Wykonawcy. Jeżeli wysokość zastrzeżonych kar umownych nie pokrywa poniesionej szkody,
strony mogą dochodzić odszkodowania uzupełniającego.
4.
Zapłata kary przez Wykonawcę lub potrącenie przez Zamawiającego kwoty kary z
płatności należnej Wykonawcy nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ukończenia robót lub
jakichkolwiek innych obowiązków i zobowiązań wynikających z umowy".
Ponadto zgodnie z § 10 ust 5 wzoru umowy, Zamawiający przewidział możliwość odgórnego
narzucania Wykonawcy terminu usuwania zgłaszanych wad, cyt:
„5. Jeżeli Wykonawca nie przystąpi do usunięcia wad w terminie ustalonym przez
Zamawiającego, to Zamawiający może zlecić usunięcie ich stronie trzeciej na koszt
Sygn. akt KIO 2163/17

Wykonawcy. W tym przypadku koszty usuwania wad będą pokrywane w pierwszej kolejności
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy".
Podobne sformułowanie znalazło się w treści § 7 ust 6 wzoru umowy, który wskazuje, iż, cyt:
„6. Odbiór techniczny, końcowy robót, terenu i urządzeń obcych nastąpi po dokonaniu
odbiorów technicznych robót branżowych. Usunięcie wad i usterek nastąpi w terminie
określonym przez Zamawiającego".
O powyższym braku wskazania konkretnego terminu na usuwanie zgłaszanych wad traktuje
również w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, §, § 7 ust. 15
wzoru umowy.
W ocenie odwołującego tak sformułowana treść SIWZ i wzoru umowy nie może się ostać z
uwagi na naruszenie przez Zamawiającego licznych przepisów odnoszących się do zasad
formułowania treści tychże dokumentów, w tym przepisów prawa powszechnie
obowiązującego - pzp i kc.
II. UZASADNIENIE STAWIANYCH ZARZUTÓW
W niniejszym postępowaniu w skutek sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu i treści
SIWZ doszło do naruszenia przez Zamawiającego szeregu przepisów prawa powszechnie
obo
wiązującego. Przede wszystkim Zamawiający wykorzystując swą niezaprzeczalnie
silniejszą pozycję sporządził treść SIWZ oraz treść wzoru umowy w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania zarówno uczestników postępowania,
jak i stron planowanej do zawarcia umowy o roboty budowlane.
W kontekście odgórnie ustalonego terminu zakończenia realizacji robót i całego zamówienia
(m.in. § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy), doszło do naruszenia przepisów art. b) art. 139 ust. 1 pzp
i art. 14 ust. 1
pzp w zw. art. 387 § 1 kc.
Należy bowiem wskazać, iż każdy potencjalny Wykonawca nie jest w stanie - poprzez tak
nieprecyzyjny zapis rzeczywistego terminu realizacji robót - określić ryzyka związanego z
samym zawarciem umowy i faktycznym terminem, jaki pozostanie w jego gestii celem
zrealizowania Inwestycji w przewidzianym terminie.
Dowód:
1)
SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
2)
Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.

Sama treść zamówienia powinna być jasna i precyzyjna. Tym samym przez faktyczny brak
precyzji we wskazaniu faktycznego terminu realizacji Inwestycji (zupełnie niezależny od
Wykonawcy robót) nie jest możliwe ustalenie na tym etapie, jaki czasookres wykonania robót
budowlanych pozostanie do dyspozycji Wykonawcy. Okazać się może - z dozą graniczącą z
pewnością, iż świadczenie do którego zobowiąże się Wykonawca, którego oferta zostanie
Sygn. akt KIO 2163/17

uznana za najkorzystniejszą będzie świadczeniem niemożliwym do spełnienia (co faktycznie
pozostałego terminu do zrealizowania Inwestycji).
Dodać również należy, iż w prawie zamówień publicznych brak jest jakichkolwiek
mechanizmów, które zmuszałyby Zamawiającego do zawarcia w określonym
granicznym/końcowym terminie umowy. Przepis art. 94 ust. 1 pzp wskazuje bowiem jedynie
na terminy minimalne, przed upływem których obowiązuje zakaz zawierania umów.
Tym samym Zamawiający uczynił ze swego uprawnienia do kształtowania treści SIWZ i
ogłoszenia użytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie Zamawiającego na gruncie prawa
cywilnego, do którego poprzez odniesienie w zakresie nieuregulowanym, ma również
niniejszej postępowanie, nie może być uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać
z ochrony.
Zamawiający bowiem powinien jako termin realizacji określić czas trwania zamówienia
poprzez okres wyrażony w miesiącach licząc od daty zawarcia Umowy. Zamawiający, który
zdecyduje się na podanie konkretnej daty rozpoczęcia i zakończenia realizacji zamówienia
powinien z góry uwzględnić te wszystkie elementy faktyczne i prawne, które mogą
spowodować przedłużenie się postępowania o udzielenie zamówienia i co za tym idzie,
niemożność rozpoczęcia inwestycji we wskazanym terminie.
Trudno jednak jest Zamawiającemu przewidzieć czas rozpatrywania i wnoszenia samych
środków odwoławczych, które mogą spowodować, że wskazana w ogłoszeniu data nie
będzie możliwa do wypełnienia przez każdego potencjalnego Wykonawcę. Takie
zastrzeżenie terminu narusza obowiązujące przepisy prawa i budzi od początku wątpliwości
odnośnie prawidłowości przeprowadzonej procedury i możliwości skutecznego oraz ważnego
zawarcia umowy. W świetle bowiem art. 387 § 1 kc o umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna, (tak co do niemożliwych do spełnienia świadczeń kontraktowych np. E Łętowska
w System Prawa Prywatnego).
Ponadto jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 września 2016 r. w
sprawie o sygn. akt: KIO 1557/16 , cyt.: „Zamawiający oznaczając terminy przez daty
kalendarzowe nie mając jednocześnie wpływu na datę faktycznego początku realizacji
zamówienia wypełnia tym samym przesłanką niemożliwości świadczenia".
Odwołujący pragnie również wskazać na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6
listopada 2014 r., sygn. akt: KIO 2177/14 , cyt.:
„1. Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym
warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. (...) Zamawiający w
szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią
Sygn. akt KIO 2163/17

art. 353.1 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z
właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych
cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. (...) Umowy o zamówienie
publiczne zawierane na czas
określony zostały przez ustawodawcę skonstruowane jako źródło zobowiązań o charakterze
trwałym, które, jeżeli tylko są wykonywane należycie, to powinny istnieć aż do upływu
terminu, na jaki zawarta zo
stała umowa. Jest to podyktowane tym, że wykonawcy będą
mogli racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także
przewidzieć ryzyko związane z kontraktem {w tym ryzyko, czy poniesione przez nich nakłady
zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania
umowy), jedynie wówczas, gdy będą mogli przewidzieć czas, przez jaki strony umowy
pozostaną nią związane. (...) Zakazane jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie
publiczne w taki sposób, że zakres czy wolumen zamówienia zależy w całości od zdarzeń
przyszłych i niepewnych".
Z powyższym faktem wiąże się obowiązek wynikający z przedłożonego wzoru umowy w
zakresie zapłaty kar umownych zgodnie z § 9 wzoru umowy. Należy wskazać, iż
Zamawiający zastrzegł we wzorze prawo do naliczenia Wykonawcy kar umownych z aż 25
tytułów, wszystkie za wystąpienie danego przypadku (za opóźnienie), a niektóre z podstaw
do naliczenia kar, w ocenie Odwołującego stanowią zdublowanie tytuły.
Możliwość zastrzeżenia kar za opóźnienie pozostaje w bezpośredniej korelacji z ww.
zarzucanym sposobem określenia terminu realizacji zamówienia, który to termin został
oznaczony datą graniczną (konkretny dzień, miesiąc i rok). Jak podnosił już Odwołujący,
naliczenie kar -
nie dość, że wygórowanych i zastrzeżonych za opóźnienie (a więc z
przyczyn niezawinionych) -
przy bardzo prawdopodobnym skróceniu faktycznego terminu
wykonania robót, stanowią nadużycie prawa podmiotowego i zasady swobody umów (która
również doznaje ograniczeń).
Pow
yższa treść zawartej umowy prowadzić może więc do wzbogacenia Zamawiającego, a
ryzyko z tym związane po stronie potencjalnego wykonawcy startującego w postępowaniu
nie jest możliwe do skalkulowania na etapie składania oferty.
Jak podkreślił już Odwołujący w cytowanym już wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej,
cyt.: „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym
warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu
wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. (...) Zamawiający w
szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią
art. 353.1 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z
Sygn. akt KIO 2163/17

właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego.
Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych
cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie".
Zasady ustalone więc przez Zamawiającego w zakresie naliczania zastrzeżonych kar
umownych są nie tylko znacząco i zbyt daleko idąco dotkliwe, stanowią bowiem ponadto
nadmierną, zbyt wygórowaną sankcję w zakresie dotrzymania niezależnych od Wykonawcy
warunków zamówienia. Każda bowiem kwota naliczonej kary umownej nie byłaby adekwatna
do naruszenia zobowiązania Wykonawcy i wartości spełnianego świadczenia. Stanowiłaby
zatem niedopuszczalną dolegliwość po stronie Wykonawcy.
Odwołujący upatruje również naruszenie art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1
pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -
poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c),
ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy,
co do minimalnego, technicznie uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin
uzależniony od jednostronnej decyzji Zamawiającego).
Dowód:
1)
SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
2)
Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.
Należy bowiem wskazać, iż przekroczenie terminu nieznanego Wykonawcy na etapie
zarówno składania ofert, jak i wykonywania zamówienia, generuje wyżej już wspomniane
prawo Zamawiającego do naliczenia przez Zamawiającego niewspółmiernie wysokiej kary
umowne
j (§ 9 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy) za każdy dzień opóźnienia.
Tym samym Zamawiający również w omawianym zakresie przekroczył granicą swobody
umów i obarczył Odwołującego zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary, a
ponadto uchybił obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący pragnie wskazać, iż Zamawiający może dowolnie interpretować termin usuwania
wad, co skutkować będzie wielokrotnym naliczaniem wykonawcy kar umownych, co jest
niezgodne z treścią art. 483 § 1 kc. Wskazał, że aby skutecznie zastrzec obowiązek zapłaty
kary umownej, należy wyraźnie wskazać zobowiązanie dłużnika, którego niewykonanie lub
nienależyte wykonanie skutkować ma nałożeniem na niego owej kary, stąd też Zamawiający
powinien doprecyzować termin na usunięcie wad (już na tym etapie postępowania), którego
przekroczenie spowoduje obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę, (m.in. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 6.10.2010 r., sygn. akt: 11 CSK 180/10).
Brak takiego zastrzeżenia ma ogromne znaczenie dla właściwego oszacowania ryzyk
związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji ma wpływ na
prawidłowe szacowanie kosztów jego wykonania. Tym samym nieprecyzyjne postanowienia
umowne dotyczące terminu usuwania wad (zależne od wyłącznej decyzji Zamawiającego)
uchybiają również obowiązkowi Zamawiającego jednoznacznego opisania przedmiotu
Sygn. akt KIO 2163/17

zamówienia wynikającego z treści art. 29 ust. 1 pzp, Takie postanowienia naruszają treść art.
353.1 kc, albowiem kształtują stosunek prawny, który jest sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego i społeczno-gospodarczym celem umowy poprzez zastrzeżenie kar umownych
za opóźnienie w usuwaniu wad, bez precyzyjnego sformułowania obowiązku dotyczącego
terminu ich usuwania.
Podobnie przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt:
KIO 1372/15, gdzie wskazuje się, iż cyt.: „izba stwierdziła, iż faktycznie brak określenia przez
Zamawiającego w SIWZ czasu na usuwanie awarii, do czego zobowiązany jest wykonawca,
w sytuacji gdy z tego
tytułu (zwłoki w usunięciu awarii) Zamawiający przewidział naliczanie
kar umownych, powoduje, że opis przedmiotu zamówienia nie jest precyzyjny co z kolei
skutkuje dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zbyt dużym ryzykiem
związanym z brakiem możliwości prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia".
Dowód:
1)
SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
2)
Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.
Idąc dalej, również zarzut naruszenia art. 353.1 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp
oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp poprzez ustalenie kar umownych na zbyt rygorystycznym,
odgórnym poziomie oraz przewidzianym już za samo opóźnienie w realizacji przedmiotu
umowy (które z uwagi na zastrzeżony termin stanowi realne, ogromne i niemożliwe
jednocześnie do oszacowania ryzyko po stronie każdego wykonawcy). Zarzut wygórowania,
czy też „dublowania" kar umownych wiąże się nierozerwalnie z ww. zarzutem bezprawnego
wskazania odgórnego terminu zakończenia robót budowlanych.
Każde bowiem uchybienie temu terminowi z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zrodzi
po stronie Zamawiającego prawo i obowiązek (w świetle prawa dyscypliny finansów
publicznych) naliczenia zastrzeżonych kar umownych.
Wobec powyższego również i w tym zakresie Zamawiający dopuścił się przekroczenia granic
swobody umów i obarczył wykonawcę zbyt dużym ryzykiem.
Podobnie Odwołujący upatruje naruszenie (analogicznie jak przy braku wyznaczonego w
treści dokumentacji przetargowej terminu na usuwanie wad) w świetle art. 353.1 kc, art. 5 kc
i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp poprzez zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1
pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie zależne od wyłącznej woli
Zamawiającego.
Literalna wykładnia wskazanych postanowień wzoru umowy jednoznacznie potwierdza, iż
„za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie poleceń Zamawiającego/Kierownika Zespołu
Nadzoru/ lnspektora Nadzoru lub obowiązków wynikających z zapisów umowy lub SIWZ"
wykonawcy każdorazowo może zostać naliczona kara umowna w wysokości 5000 zł.
Sygn. akt KIO 2163/17

Jak wskazuje treść wyżej przytoczona, Zamawiający oddziela samo niewykonanie poleceń
(choćby nie pozostawały w zgodzie z prawem) od niewykonania poleceń wynikających z
zapisów umowy lub SIWZ. Takie kształtowanie postanowień umownych pozostaje w
całkowitej i niezaprzeczalnej niezgodności z obwiązującym prawem, istotą kar umownych i
zasad wynikających z prawa zamówień publicznych.
Dowód:
1)
SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
2)
Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu.
Podobnie również Odwołujący upatruje naruszenie art. 483 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1
kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz w § 9
ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych
kary umownej za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio: opóźnienie w zakończeniu
realizacji robót i zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych
dokumentów niezbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady
swobody umów, zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z
zasadami współżycia społecznego oraz samą instytucją kary umownej.
Powyższe prowadzić będzie również do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym
ponad uzasadnione potrzeby Zamawiającego oraz wykorzystania pozycji dominującej
organizatora przetargu. Kary kwestionowane przez Odwołującego nie tylko pozwolą mu na
pokrycie ewentualnej szkody, ale przede wszystkim na sfinansowanie znacznej części
zamówienia, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego i zachwiania ekwiwalentności
świadczeń w umowie o charakterze wzajemnym.
Ustalona wysokość i zasady naliczania kar umownych za samo opóźnienie, w kontekście
wyżej stawianych zarzutów, nie tylko nie uwzględnia charakteru umowy o roboty budowlane
ale również prowadzi do wypaczenia celu kary umownej, jaki z założenia ma być
naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania świadczenia niepieniężnego (jednakże precyzyjnie określonego). I tylko w
przypadkach zawinionych przez Wykonawcę.
W świetle prezentowanych powyżej zarzutów i ich uzasadnienia, bez wątpliwości pozostaje,
iż ww. naruszenia prowadzą również do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp poprzez przygotowanie i
prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców, oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO
664/17, cyt.: „Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między
interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
Sygn. akt KIO 2163/17

co do
opisu przedmiotu zamówienia z góry eliminować z udziału w postępowaniu czy też
utrudniać im udział w postępowaniu o zamówienie publiczne".
Z uwagi na powyższe wnoszę jak w odwołaniu.
Na podstawie przepisu art. 180 ust. 5 pzp przesyła się do Zamawiającego (dowód
przekazania Zamawiającemu stanowi załącznik do niniejszego odwołania):
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku ul. Elewatorska 6; 15-620 Białystok
Załączniki:
1. Dowody wskazane w treści odwołania; to jest:
a.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 7 października 2017 nr 2017/S193-395250.
b.
Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia wystosowane przez Zamawiającego dnia 9
października 2017 r.;
c.
SIWZ w Postępowaniu po zmianie z dnia 9 października 2017 r.;
d.
Wzór umowy o roboty budowlane w postępowaniu;
2.
Dow
ód uiszczenia wpisu od odwołania - 20 000 zł;
3.
Pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M.A.
4.
Dowód uiszczenia należnej opłaty skarbowej od każdego złożonego dokumentu
pełnomocnictwa w wysokości 17 zł
5.
Odpis KRS UNIBEP S.A. w Bielsku Podlaskim
6.
Dowód dostarczenia kopii odwołania Zamawiającemu (wraz z załącznikami - zgodnie
z pkt 1) lit. a. - d.) - jako p
rezentata na egzemplarzu odwołania.


ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO
Z dnia 25 października 2017 roku.
na odwołanie z dnia 16 października 2017 r. od treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wraz z załącznikami oraz ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną
infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem
m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614”
Zamawiający, tj. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, którego
pełnomocnictwo załączam, w odpowiedzi na wniesione odwołanie:
1. Uznaje w części zarzuty odwołującego, tj. zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d
oraz f komparycji odwołania i postanawia:
1)
dokonać zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3
poprzez ws
kazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i
Sygn. akt KIO 2163/17

przedmiotu umowy (31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od
daty zawarcia umowy,
2)
dokonać zmiany treści części Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a także § 6
pkt 3, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, poprzez sprecyzowanie terminu
minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie wad i ustalenie, że każdorazowo
termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc od dnia zgłoszenia wady przez
zamawiającego,
3)
dokonać zmiany § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy poprzez, nadanie mu treści:
„za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie obowiązków wynikających z zapisów umowy lub
SIWZ lub poleceń Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru
zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków wynikających z
zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe stwierdzone uchybienie
przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora Nadzoru / Zamawiającego”,
4)
dokonać zmiany § 9 ust. 1 wzoru umowy poprzez usunięcie punktu 25.
2. Wskazuje, iż pozostałe zarzuty odwołującego, jako niezasadne winny podlegać
oddaleniu, a nadto wnosi o zasądzenie od odwołującego na rzecz Podlaskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z wystawioną fakturą.

UZASADNIENIE
Odwołujący sformułował szereg zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r.
poz. 1579, ze zm.), dalej jako „PZP”, przy sformułowaniu przez zamawiającego SIWZ wraz z
załącznikami, w tym wzoru umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający uwzględnił zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d oraz f komparycji
odwołania oraz wnioski będące ich konsekwencją, z zastrzeżeniem, iż uwzględnił wniosek o
wykreślenie § 9 ust. 1 pkt 25, natomiast w zakresie § 9 ust. 1 pkt 8 sprecyzował zapis. W
ocenie zamawiającego modyfikacja § 9 ust. 1 pkt 8 doprecyzowuje wystarczająco
przedmiotowy zapis w ten sposób, że wskazuje wprost, iż polecenie zamawiającego, którego
brak realizacji skutkuje naliczeniem kary umownej, w każdym przypadku musi mieć
podstawę w zapisie umowy lub SIWZ. W tym kontekście czyni to zadość wnioskowi
alternatywnemu odwołującego o doprecyzowanie przypadków naruszeń, skutkujących
możliwością naliczenia kary umownej.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że aktualne pozostają zarzuty:
1)
naruszenia art. 7 ust. 1 PZP poprzez przygotowanie i
prowadzenie postępowania w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości,
Sygn. akt KIO 2163/17

2)
naruszenia art. 483 § 1 Kc i art. 484 § 2 Kc art. 353 Kc i art. 5 Kc w zw. z art. 139 ust.
1 PZP-
poprzez zastrzeżenie w § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru umowy
uprawnienia zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej za to samo
zdarzenie, jakim jest odpowiednio: opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i zakończeniu
realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów niezbędnych do odbioru
końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów, zastrzeżenie kar rażąco
wysokich a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego oraz samą
instytucją kary umownej.
Ponadto we wnioskach odwołania (punkt IV komparycji) odwołujący wnioskuje o
zastrzeżenie kar umownych za zwłokę, zamiast za opóźnienie wykonawcy w stosunku do
terminów umownych.
Zarzuty te są w ocenie zamawiającego bezpodstawne.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu naruszenia przytoczonych przepisów
kodeksu cywilnego dotyczących kary umownej, poprzez zastrzeżenie, zdaniem
odwołującego, podwójnej kary umownej za to samo zdarzenie (§ 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz § 9
ust. 1 pkt 4 i 5).
Podkreślenia wymaga fakt, iż we wzorze umowy zamawiający określił precyzyjnie dwa
terminy umowne: termin zakończenia realizacji robót będących przedmiotem umowy (§ 2 pkt
3) oraz termin zakończenia realizacji zamówienia (§ 2 pkt 4).
Pierwszy termin zgodnie z zapisami umowy oraz SIWZ jest datą fizycznego zakończenia
robót, potwierdzoną w dzienniku budowy przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego. Drugi,
odrębny, jest to termin zakończenia realizacji zamówienia, tj. czasookres w jakim należy
podpisać protokół odbioru ostatecznego robót, po uprzednim dokonaniu wszelkich
formalności związanych z kompletnym zakończeniem procesu inwestycyjnego, w tym przede
wszystkim zakończeniem dokumentacji tego procesu.
Odległość między tymi terminami zgodnie z zapisami umowy wynosi 31 dni. Zgodnie z § 7
ust. 9 wzoru umowy „terminem zakończenia realizacji robót jest datą fizycznego zakończenia
robót, potwierdzoną w dzienniku budowy przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego. Wykonawca
ma maksymalnie 14 d
ni na sporządzenie i przekazanie Nadzorowi pełnej dokumentacji do
odbioru ostatecznego”. Zatem zdarzenia dotyczące obu ww. terminów mogą zaistnieć
oddzielnie i niezależnie lub wystąpić jednocześnie. Niedotrzymanie terminu realizacji robót
nie jest jednozna
czne z przekroczeniem terminu zakończenia realizacji zamówienia,
podobnie dotrzymanie terminu realizacji robót nie wyklucza niedotrzymania terminu realizacji
zamówienia.
Podkreślić również należy, że zamawiający miał prawo do ustanowienia odrębnych terminów
realizacji poszczególnych elementów wchodzących w skład szeroko rozumianego
zamówienia. Odwołujący nie kwestionuje tego uprawniania i nie formułuje zarzutów co do
Sygn. akt KIO 2163/17

zasadności podziału terminu umownego na termin realizacji robót budowlanych oraz termin
zak
ończenia realizacji zamówienia. W konsekwencji należy uznać, że zamawiający miał
prawo, a w świetle regulacji dotyczących finansów publicznych, również obowiązek do
zastrzeżenia kary umownej za niedotrzymanie każdego z ustanowionych przez siebie
terminów.
Podobną uzasadnioną odrębność wykazują kary umowne określone w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5.
Kara ustanowiona w § 9 ust. 1 pkt 4 związana jest z przekazaniem dokumentacji
rozliczeniowej. Może ona wystąpić jedynie w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę
robót dwutygodniowego, liczonego od daty zakończenia realizacji robót, terminu
dostarczenia dokumentów niezbędnych do odbioru ostatecznego. Kara określona w § 9 ust.
1 pkt 5 dotyczy sytuacji, w której wykonawca przekaże Zespołowi Nadzoru Inwestorskiego
dokumenty d
o odbioru ostatecznego, ale będą one wymagały poprawek i uzupełnień. Kara
będzie w tej sytuacji naliczana jeżeli nie zostaną one wprowadzone w ustalonym terminie.
Wyznaczony 2 tygodniowy termin liczony od daty zakończenia realizacji robót ma na celu
zapewn
ienie Zespołowi Nadzoru czasu na zapoznanie się z tymi dokumentami, sprawdzenie
ich kompletności i poprawności w celu przekazania zamawiającemu który na ich podstawie
wyznaczy termin odbioru końcowego (ostatecznego). W skład dokumentacji rozliczeniowej
wch
odzą głównie dokumenty wykonanych odbiorów częściowych oraz protokoły odbiorów
technicznych robót branżowych, wykonanych w obecności gestorów sieci. Odbiory te
powinny być wykonywane na bieżąco w trakcie postępu robót, więc ich skompletowanie i
przekazanie
nie powinno wymagać wielkich nakładów czasowych.
Celem ww. zapisów jest zapewnienie terminowego zakończenia inwestycji bez opóźnień,
które mogłyby spowodować utratę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej, zatem ich
precyzyjne ustalenie jest uzasadnion
e i niezbędne z punktu widzenia zamawiającego. W
opinii zamawiającego kary związane z terminem zakończenia robót, odbiorem końcowym
oraz terminem przekazania dokumentacji budowy, z uwzględnieniem terminu na usuniecie
wad dokumentacji, są odrębnymi terminami, w sposób bezpośredni nie powiązanymi ze
sobą. W konsekwencji, oddzielenie kar związanych z ich niedotrzymaniem, nie stanowi
zarzucanego podwójnego karania za to samo zdarzenie, lecz służy zapewnieniu sprawnej i
terminowej realizacji zamówienia i stanowi wyraz należytej staranności Zamawiającego w
przygotowaniu i realizacji zamówienia.
Podkreślić należy także, że wskazane w umowie terminy są datami granicznymi. Prawidłowy
harmonogram prac oraz właściwa organizacja prac wykonawcy robót, powinna zapewnić ich
zaplanowanie z odpowiednimi zapasami czasowymi, a tym samym uniknięcie nakładania
jakichkolwiek z wymienionych kar.
W konsekwencji za niezasadny należy uznać wniosek o usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru
umowy punktów 3 oraz 5, mających stanowić „kary podwójne”.
Sygn. akt KIO 2163/17

Równie niezasadny jest wniosek o zmianę zapisów wzoru umowy dotyczących kar
umownych i zastrzeżenie kar umownych za zwłokę, zamiast za opóźnienie wykonawcy w
stosunku do terminów umownych. Możliwość zastrzeżenia w ramach swobody umów, kary
umownej
za opóźnienie w spełnieniu świadczenia, znajduje potwierdzenie w utrwalonym
orzecznictwie sądów powszechnych, Sądu Najwyższego jak również Krajowej Izby
Odwoławczej.
W granicach swobody kontraktowej (art. 353.1 Kc, art. 473 § 1 Kc) strony mogą umownie
uks
ztałtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków
niewykonania zobowiązania. Zatem skoro przepisy o karze umownej za niewykonanie lub
niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 Kc i n) mają charakter
dyspo
zytywny, to kara umowna może być zastrzeżona zarówno za zwłokę jak i tzw.
opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie. W
wypadku kary umownej za opóźnienie chroniony jest szczególny interes wierzyciela
polegający na terminowym wykonaniu zobowiązania, istotny zwłaszcza w tzw.
zobowiązaniach terminowych (Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 stycznia
2013 r., sygn. akt IICSK 331/12).
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 245/17 Izba w
pełni podziela stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy we wskazanym wyroku,
który, jak zaznaczyła, jest aprobowany w orzecznictwie sądowym i doktrynie prawa
cywilnego. Tym samym w rozpatrywanym stanie faktycznym Izba stwierdziła, że nie ma
p
odstaw aby uczynić zadość formułowanemu przez odwołującego żądaniu nakazania
zamawiającemu wprowadzenia kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie.
Podstawę do możliwości zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie proste, stanowi także art.
473 § 1 Kc zgodnie z którym dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za
niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 27 czerwca 2003 r., sygn. akt: IV CKN 300/01
już z art. 471 Kc wynika, że dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody spowodowanej
nie tylko jego zawinionym zachowaniem ale także innymi okolicznościami, Przepis art. 473
Kc zaś jednoznacznie pozwala na to aby krąg okoliczności, o których mowa w art. 471 Kc
został przez ustawę lub umowę stron rozszerzony. Za jak najbardziej dopuszczalną, na tle
wspomnianych przepisów uznać więc należy możliwość, iż odszkodowanie za nienależyte
wykonanie umowy może przysługiwać wierzycielowi jeżeli niewykonanie lub nienależyte
wykonanie będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie
dłużnika. Nie ma tei żadnych przeszkód, aby strony umówiły się, że odszkodowanie to
przybierze, również i wtedy postać kary umownej.
Sygn. akt KIO 2163/17

Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku - I Wydział Cywilny w wyroku z
dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt: I ACa 116/16. Sąd wskazał, że oczywiście, stosownie do
art. 473 § 1 kc strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika. Jeżeli strony
zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia
dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie
przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w
zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być
w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej
odpowiedzialności dłużnika. Skoro w niniejszej sprawie w sposób wyraźny określono, że
kara umowna należna jest za opóźnienie (a nie np, za niedotrzymanie czy przekroczenie
terminu) nie ma podstaw do uznania, że w świetle art. 473 § 1 1 kc takie postanowienie jest
sprzeczne z przepisami prawa cywilnego.
Należy także podkreślić, że samo zastrzeżenie kary umownej, które jak wykazano znajduje
podstawę prawną w zasadzie swobody umów oraz przepisie art. 473 § 1 kc, odróżnić należy
od poszczególnych stanów faktycznych, w jakich kara miałaby być egzekwowana. W
przytoczonym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba powołuje się także na
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt: 331/12, zauważono, że co do
zasady, okolicznością ograniczającą zakres odpowiedzialności dłużnika za nienależyte
wykonanie zobowiązania polegające na opóźnieniu świadczenia może być także obiektywnie
istniejąca i niezależna od niego przyczyna, czasowo uniemożliwiająca wykonanie
zobowiązania. Zatem pomimo zastrzeżenia, że kara umowa naliczana będzie z tytułu
opóźnienia wykonawcy w wykonaniu świadczeń niepieniężnych, to (...) z uwagi na fakt, że
jest to instytucja kary umownej, a nie zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, wykonawca
będzie mógł się zasłaniać zarzutami, iż przyczyną opóźnienia były okoliczności od niego
niezależne.
W praktyce oznacza to, że każdy przypadek opóźnienia w spełnieniu świadczenia powinien
być oceniany indywidualnie w zakresie podstaw do naliczenia lub odstąpienia od naliczenia
kary, względnie jej miarkowania. Nie wpływa to jednak na fakt, iż kwestionowane zapisy
SIWZ oraz umowy w zakresie zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie w spełnieniu
świadczenia są sformułowane prawidłowo i mają podstawę prawną. W tym kontekście
wniosek o zmianę zapisów jest bezpodstawny.
Bio
rąc pod uwagę wskazane okoliczności oraz argumentację, w tym uwzględnienie części
zarzutów, należy uznać za równie bezzasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PZP. Zarzut
ten jest gołosłowny i nieskonkretyzowany, a wobec bezzasadności pozostałych zarzutów nie
ma żadnych przesłanek uzasadniających twierdzenie, jakoby zamawiający naruszył zasadę
równości stron postępowania, a także z naruszeniem zasad przejrzystości i
proporcjonalności.
Sygn. akt KIO 2163/17

Biorąc powyższe pod uwagę, wnoszę jak na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła

Niniejsze postępowanie dotyczy budowy i rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku
Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 7
października 2017 r. 2017/S 193-395250)
Odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 16 października 2017 roku dotrzymał 10 – dniowego
terminu na wniesienie odwołania od postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
zamówienia (SIWZ).

Jak już przedstawiono powyżej odwołanie zawiera następujące zarzuty:
a)
art. 7 ust. 1 pzp -
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
b)
art. 139 ust. 1 pzp i art. 14 ust. 1 pzp w zw. art. 387 § 1 kc - poprzez zastrzeżenie w
cz. IV pkt 2 i 3 SIWZ (str. 19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru umowy stanowiącego integralną część
SIWZ, zbyt krótkiego, oznaczonego konkretną datą i obiektywnie niemożliwego do
dotrzymania terminu na wykonanie Inwestycji, nie tylko z punktu widzenia aktualnych
możliwości technologicznych, przez wzgląd na specyfikę robót budowlanych objętych
przedmiote
m zamówienia, ale ponadto i przede wszystkim z uwagi na brak możliwości
wpływu Wykonawcy na faktyczny termin zakończenia postępowania przetargowego i
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co czyni świadczenie Wykonawcy
przewidziane w umowie świadczeniem niemożliwym co do odgórnie narzuconego terminu
zakończenia robót i całego przedmiotu umowy, a ponadto niemożliwym do przewidzenia co
do faktycznego czasu na ukończenie inwestycji;
c)
art. 353.1 KC i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 pzp -
poprzez nie sprecyzowanie w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7
ust. 6, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, minimalnego, technicznie
uzasadnionego terminu na usuwanie wad (termin uza
leżniony od jednostronnej decyzji
Zamawiającego), którego przekroczenie powoduje naliczenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2163/17

niewspółmiernie wysokiej kary umownej (§ 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy), czym przekroczono
granicę swobody umów i obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z
nałożeniem tej kary oraz uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia;
d)
art. 353.1 kc
i art. 483 §
1 kc w zw. z art.
139 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 1 i
2 pzp - poprzez ustalenie w cz. IV pkt
2 i 3 S
IWZ (str.19) oraz § 2 ust. 3 i 4 wzoru
umowy odgórnie narzuconego terminu zakończenia robót oraz zakończenia przedmiotu
umowy (nieznanego co do czasu trwania), którego przekroczenie w kontekście
rygorystycznych i wygórowanych kar umownych (przewidzianych wzorem umowy - § 9 ust. 1
pkt 2, 3, 4, 5, 25) wygeneruje prawo Zamawiającego do naliczania przez Zamawiającego
niewspółmiernie wysokich kar umownych, czym przekroczono granicę swobody umów i
obarczono wykonawcę zbyt dużym ryzykiem związanym z nałożeniem tej kary oraz
uchybiono obowiązkowi jednoznacznego i precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia;
e)
art. 483 § 1 kc i art. 484 § 2 kc art. 353.1 kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp

-
poprzez zastrzeżenie
w § 9 ust.
1 pkt 2 i 3 oraz
w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5
wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do naliczania de facto podwójnych kary umownej
za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio:opóźnienie w zakończeniu realizacji robót i
zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia poprawnych dokumentów
nie
zbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie zasady swobody umów,
zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oraz samą instytucją kary umownej;
f)
art. 353.1 kc, art. 5 kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp - poprzez
zastrzeżenie kar umownych w § 9 ust. 1 pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie
zależne od wyłącznej woli Zamawiającego.

Jak już powyżej przedstawiono w oparciu o zarzuty odwołujący zażądał:
1)
uwzględnienia niniejszego odwołania;
2)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz
dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania;
3)
nakazanie z
amawiającemu dokonania zmian w SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów
w zakresie:
a)
zmiany
treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wystosowanego wzoru umowy w § 2 ust. 2
i 3 poprzez wskazanie zamiast oznaczonej dniem/miesiącem/rokiem daty zakończenia
realizacji robót (30.09.2019 r.) i przedmiotu umowy (31.10.2019 r.) na okres realizacji
zamówienia liczony w miesiącach od daty zawarcia umowy o roboty budowalne w
postępowaniu, tj. minimum 24 miesiące i 25 miesiące (do daty zawarcia umowy);
Sygn. akt KIO 2163/17

b)
sprecyzowanie terminu minimalnego, technicznie uzasadnionego na usunięcie wad w
treści w części III pkt 13 ppkt 1 lit c), ppkt 7,16) SIWZ, § 6 pkt 3), § 7 ust. 6, § 7 ust. 6, § 7
ust. 15 oraz § 10 ust, 5 wzoru umowy - zawsze jednak nie mniej niż 14 dni licząc od dnia
zgłoszenia wady przez Zamawiającego;
c)
zmianę § 9 ust. 1 wzoru poprzez:
a.
zastrzeżenie kar umownych za zwłokę zamiast za opóźnienie Wykonawcy;
b.
usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych podwójnych, zastrzeżonych
de facto za to samo zdarzenie -
to jest usunięcie kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3)
wzoru umowy oraz kary umownej ok
reślonej w § 9 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy;
c.
usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych nieprecyzyjnych, których
naliczenie zależy od wyłącznej woli Zamawiającego, tj . kary umownej określonej w § 9 ust. 1
pkt 8 i pkt 25, a w przypadku gdyby sp
ełnienie tegoż żądania nie było możliwe, Wykonawca
wnosi o sprecyzowanie w treści wzoru umowy (i SIWZ) konkretnych przypadków naruszeń,
skutkujących możliwością naliczenia kary umownej we wskazanych przypadkach § 9 ust. 1
pkt 8 i pkt 25 wzoru umowy.
Ponadt
o Odwołujący żąda:
4)
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika
według norm przepisanych.
Jak już wyżej przedstawiono odwołanie zawiera stosowne uzasadnienie co do interesu w
uzyskaniu zamówienia a co uprawnia do złożenia odwołania w rozumieniu art.179 ust. 1 pzp.

Zamawiający, co przedstawiono powyżej, częściowo uwzględnił odwołanie składając
odpowiedź na odwołanie w dniu 25 października 2017 roku.
Uczynił to następująco:
1. Uznaje w części zarzuty odwołującego, tj. zarzuty sformułowane w punkcie III lit. b, c, d
oraz f komparycji odwołania i postanawia:
1)
dokonać zmiany treści SIWZ w cz. IV pkt 2 i 3 oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3
poprzez wskazanie w miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i
przedmiotu umowy (31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od
daty zawarcia umowy,
2)
dokonać zmiany treści części Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a także § 6
pkt 3, § 7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, poprzez sprecyzowanie terminu
minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie wad i ustalenie, że każdorazowo
termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc od dnia zgłoszenia wady przez
zamawiającego,
3)
dokonać zmiany § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy poprzez, nadanie mu treści:
Sygn. akt KIO 2163/17

„za niewykonanie lub nierzetelne wykonanie obowiązków wynikających z zapisów umowy lub
SIWZ lub poleceń Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru
zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków wynikających z
zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe stwierdzone uchybienie
przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora Nadzoru / Zamawiającego”,
4)
dokonać zmiany § 9 ust. 1 wzoru umowy poprzez usunięcie punktu 25.
2. Wskazuje, iż pozostałe zarzuty odwołującego, jako niezasadne winny podlegać
oddaleniu, a nadto wnosi o zasądzenie od odwołującego na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa prawnego zgodnie z wystawioną fakturą.

Z powyższego jak i oświadczenia złożonego na rozprawie wynika, że zamawiający dokona
zmian w następstwie częściowego uwzględnienia odwołania.
Zamaw
iający uwzględnił zarzuty i żądania związane z pierwotnie oznaczonymi co do daty
terminami zakończenia robót jak i terminem zakończenia zadania przez określenie kolejno
24 i 25 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Zamawiający również uwzględnił żądania co do zarzutu nie określenia w umowie terminu
minimalnego na usuwanie wad wykonanych robót określając go na 14 dni.
( dokonać zmiany cz. IV pkt 2 i 3 oraz wzoru umowy w § 2 ust. 2 i 3 przez wskazanie w
miejsce oznaczonej daty zakończenia realizacji robót (30.09.2019) i przedmiotu umowy
(31.10.2019) odpowiednio terminów 24 miesięcy oraz 25 miesięcy od daty zawarcia umowy,
dokonać zmiany treści części Ill pkt 13 ppkt 1 lit c, ppkt 7 oraz 16 SIWZ, a także § 6 pkt 3, §
7 ust. 6, § 7 ust. 15 oraz § 10 ust. 5 wzoru umowy, przez sprecyzowanie terminu
minimalnego, technicznie uzasadnionego, na usunięcie wad i ustalenie, że każdorazowo
termin ten nie może być krótszy niż 14 dni licząc od dnia zgłoszenia wady przez
zamawiającego, dokonać zmiany § 9 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy przez, nadanie mu treści: „za
niewykonanie lub nierzetelne wykonanie obowiązków wynikających z zapisów umowy lub
SIWZ lub poleceń Zamawiającego / Kierownika Zespołu Nadzoru / Inspektora Nadzoru
zmierzających do wyegzekwowania od Wykonawcy realizacji obowiązków wynikających z
zapisów umowy lub SIWZ, w wysokości 5 000 zł za każdorazowe stwierdzone uchybienie
przez Zespół Nadzoru Inwestorskiego / Inspektora Nadzoru / Zamawiającego”, dokonać
zmiany § 9 ust. 1 wzoru umowy przez usunięcie punktu 25.)

W tym stanie rzeczy
pozostały co do rozpoznania przez Izbę zarzuty ustanowienia kar
umownych za opóźnienie zamiast za zwłokę a takiej zmiany oczekuje odwołujący oraz tzw.
dublowanie się kar to jest przewidzenie kar dwukrotnie za te same zdarzenia (okoliczności) a
co
potwierdził na rozprawie odwołujący formułując w odwołaniu zarzut naruszenia zasady
Sygn. akt KIO 2163/17

swobody umów jak i nierównego traktowania i zasady uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności i przejrzystości postępowania. Uwzględniając zarzuty i żądania odwołania
jak
i oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie pozostały do rozpoznania przez Izbę
(zarzuty: art. 7 ust. 1 pzp -
poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; art. 483 § 1
kc i art. 484 § 2 kc
art. 353.1kc i art. 5 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp- poprzez
zastrzeżenie w § 9 ust.1 pkt 2 i 3
oraz
w § 9 ust. 1 pkt 4 i 5 wzoru umowy uprawnienia zamawiającego do naliczania de facto
podwójnych kary umownej za to samo zdarzenie, jakim jest odpowiednio :opóźnienie w
zakończeniu realizacji robót i zakończeniu realizacji zamówienia oraz przedstawienia
poprawnych dokumentów niezbędnych do odbioru końcowego, co stanowi przekroczenie
zasady swobody umów, zastrzeżenie kar rażąco wysokich, a w konsekwencji jest sprzeczne
z z
asadami współżycia społecznego oraz samą instytucją kary umownej; art. 353.1 kc, art. 5
kc i art. 483 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 pzp - poprzez zastrzeżenie kar umownych w § 9
ust. 1 pkt 8 i 25 wzoru umowy, których zaliczenie będzie zależne od wyłącznej woli
Zamawiającego.
W oparciu o
powyżej przedstawione zarzuty odwołujący zażądał: uwzględnienia niniejszego
odwołania; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz
dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania; nakazanie zamawiającemu
dokonania zmian w SIWZ, poprzez zmianę jego zapisów w zakresie: zmianę § 9 ust. 1 wzoru
poprzez: a.
zastrzeżenie kar umownych za zwłokę zamiast za opóźnienie Wykonawcy; b.
usunięcie z treści § 9 ust. 1 wzoru umowy kar umownych podwójnych, zastrzeżonych de
facto za to samo zdarzenie -
to jest usunięcie kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 3)
wzoru umowy oraz kary umownej określonej w § 9 ust. 1 pkt 5) wzoru umowy; odwołujący
żąda: zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów poniesionych z tytułu
uiszczonego wpisu oraz kosztów z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika
według norm przepisanych).

Przy czym na rozprawie odwołujący nie cofnął zarzutów i żądań sprecyzowanych w
odwołaniu i przedstawionych we wstępnej części uzasadnienia wyroku a uwzględnionych
przez zamawiającego w piśmie z dnia 25 października 2017 roku. Niemniej odwołujący
oświadczył, że sposób uwzględnienia zarzutów i żądań przez zamawiającego
satysfakcjonuje go
i nie będzie w związku z ich uwzględnieniem przedstawiał je i uzasadniał.
Odwołujący jak i zamawiający przedstawiając na rozprawie argumentację ograniczyli się
tylko i wyłącznie do zarzutów i żądań nie uwzględnionych przez zamawiającego w piśmie z
dnia 25
października 2017 roku. I tak w szczególności.

Sygn. akt KIO 2163/17

Zamawiający wyjaśnił, że w odpowiedzi na odwołanie jest zapowiedź zmian, które zostaną
uwzględnione w SIWZ.
Odwołujący podtrzymuje odwołanie w całości w związku z tym, że obowiązuje jego termin
na wniesienie odwołania, a zamawiający dokona zgodnie z zapowiedzią zmian w SIWZ. Nie
mniej chciałabym dokonać w oparciu o podniesione zarzuty odwołania ewentualnej korekty
żądań ale znając stanowisko zamawiającego, co do kar umownych za zwłokę, bo z treści
pisma wynika, że nadal będą to kary za opóźnienie a nie za zwłokę.

Zamawiający na rozprawie odpowiadając na pytanie odwołującego nie rozszerzył zakresu
uwzględnienia odwołania. Stwierdził miedzy innymi, „że jest różnica co do odpowiedzialności
z tytułu kar umownych w sytuacji zwłoki i opóźnienia, zasadnicza mieści się w kwestii winy
wykonawcy. Niemniej oświadcza, że nie widzi możliwości zamiany opóźnienia na zwłokę,
j
est to kwestia wyboru zamawiającego, a nie przeszkód. Zaznacza, że inwestycja jest
finansowana ze środków unijnych i w związku z tym odpowiedzialność za opóźnienie lepiej
zabezpiecza interes zamawiającego. Ja zwracam uwagę, że zarzutami odwołania były
prze
de wszystkim również ustalone co do dat terminy zakończenia robót i zamówienia w
związku z tym uważam, że jeżeli uwzględniliśmy w tym zakresie zarzut jak i żądanie i
określiliśmy termin realizacji w m-cach od daty podpisania umowy to wykonawca nie ponosi
j
uż takiego ryzyka zapłaty kar jak w sytuacji gdyby termin realizacji był określony datą.
Chodzi o zabezpieczenie interesu zamawiającego w związku z uzyskiwaniem środków
unijnych. Pojęcia zwłoki i opóźnienia są równoważnymi chociaż nie w kontekście znaczenia i
mogą być stosowane zamiennie. Ponadto podkreślam, że gdyby zamieniono opóźnienie na
zwłokę to ciężar dowodu przerzucony byłby na zamawiającego. Jeszcze raz podkreślam, że
cała waga odwołania dotyczy kwestii określenia terminu realizacji. Co uwzględniliśmy w
pełnym zakresie. Też stwierdzam, że brak orzeczeń SN czy też KIO, które by dawały
podstawy do wysuwania takich żądań jakie znajdują się w odwołaniu w zakresie zamiany
opóźnienia na zwłokę”.
Z kolei co do wprowadzenia dwóch pojęć wykonania zamówienia to jest „zakończenia
realizacji robót” i „zakończenia realizacji zamówienia” to zamawiający wyjaśnił między
innymi.
„Zamawiający a w jego imieniu naczelnik ds. przygotowania i realizacji inwestycji wyjaśnia
okoliczności i potrzebę wprowadzenia dwóch pojęć zakończenia zamówienia tj. zakończenia
realizacji robót i zakończenia realizacji zamówienia, pierwsze następuje przez wpisy do
dziennika budowy kierownika budowy i inspektora nadzoru, a drugie ko
ńczy się
przekazaniem dokumentów, odbiorem ostatecznym”.
„Odwołujący te terminy rozumie w sposób identyczny”.
Sygn. akt KIO 2163/17

„Odwołujący w jego imieniu radca prawny podtrzymuje wszystkie zarzuty ale biorąc pod
uwagę, że zamawiający postąpi zgodnie z odpowiedzią to odnoszę się do zarzutów
nieuwzględnionych a zawartych w odwołaniu”.
„Przede wszystkim żądamy kary za zwłokę, potem obniżenia a na koniec wykreślenie”.
„Pełnomocnik zamawiającego radca prawny przede wszystkim odnosząc się do wystąpienia
pełnomocnika odwołującego oraz podtrzymując argumentację z odpowiedzi na odwołanie
stwierdzam, że nie ma w odwołaniu żądania obniżenia kar jak to czyni odwołujący dzisiaj z
1% do 0,13% Ponadto powołując się na orzeczenia SN to wynika z niego, że kary do 2% nie
są karami wygórowanymi. Co do tego, że 1 m-c między zakończeniem robót, a
zakończeniem zamówienia to za mało to chciałbym zauważyć, że to była propozycja
odwołującego odnosiła się do 24 i 25 m-cy, więc aktualne twierdzenie, że odstęp czasowy 1
m-
ca jest zbyt mały świadczy o braku konsekwencji. Stwierdzam, że właściwie to nie ma
górnej wysokości kar umownych ale zauważam, że jest miarkowanie kar przez sąd, a od
czerwca może to czynić również sam zamawiający. Co do dublowania kar za tę samą
czynność to inną czynnością jest zakończenie robót, a inną zakończenie zamówienia, zarzut
te nie był co prawda teraz formułowany ale wynika z odwołania przy czym na to odniesienie
do sugerowania, że dostarczenie dokumentów i dostarczenie poprawionych dokumentów
oraz karanie odrębnie za opóźnienie w tych czynnościach jest dublowaniem kar, nie
zgadzam się z tym poglądem bo jest to kolejna czynność w innych terminach i nie mogą one
nastąpić z samej istoty rzeczy łącznie w tym samym terminie, może wystąpić jedna, może
wystąpić druga ale nie łącznie. W tym miejscu uzupełnia naczelnik ds. przygotowania
inwestycji dokumenty, które mają być gotowe na zakończenie zamówienia to one w dużym
stopniu są one przygotowywane w trakcie budowy ale nie dopiero po jej zakończeniu np. z
gestorami sieci trze
ba uzgadniać na bieżąco w trakcie realizacji robót tzw. kolizje sieciowe i
to jest przebudowywane przez robotami zasadniczymi. Też część dokumentów tj. protokoły
badań i sprawdzeń, tabele rozliczeniowe, geodezja są przygotowywane w trakcie realizacji
budow
y, w tym dziennik budowy który prowadzi się na bieżąco”.
„W głosie końcowym pełnomocnik odwołującego radca prawny podtrzymuje stanowisko
zawarte w odwołaniu i prezentowane dzisiaj na rozprawie. Podkreśla, że między stronami
obowiązuje swoboda umów, a zamawiający swoim stanowiskiem prezentowanym zwłaszcza
na rozp
rawie chce uniknąć ciężaru dowodzenia ustanawiając dla siebie instytucję opóźnienia
a nie zwłoki przy dochodzonych karach od wykonawcy. Należy mieć na uwadze wielkość
zamówienia na poziomie 170 mln zł oraz aktualnie po uwzględnieniu w części odwołania 24
przypadków podstaw do naliczenia kar. Jeżeli chodzi o zarzut zamawiającego, że odwołanie
nie obejmowało obniżenia kar to jest to żądanie a nie zarzut, którym związana jest Izba, a
związane jest to także ze stanowiskiem zamawiającego tj. też uwzględnieniem odwołania co
do rozumienia znaczenia terminu wykonania zamówienia z daty na czas od zawarcia
Sygn. akt KIO 2163/17

umowy. Też chciałabym zwrócić uwagę na problem z zakupem kruszywa, które na Podlasiu
nie występuje i musi być przywożone ze Śląska, a też znaczenie ma globalna realizacja
remontu sieci kolejowych. Twierdzę, że co również zamawiający przyznał, że czym innym
jest opóźnienie a czym innym zwłoka, gdzie muszą nam udowodnić zawinienie. Co do
podwójności kar to nie chodzi o ilość dokumentów, a o fakt, że są to kary za te same
zdarzenia bo brak dokumentów jest jednoznaczny z nieprzedłożeniem tych dokumentów
czyli brakiem ich uzupełnienia. tak samo przy terminie zakończenia robót bo termin
zakończenia robót ma wpływ bezpośredni na zakończenie zamówienia. Ja uważam, że
termi
n zakończenia robót pokrywa się z terminem zakończenia zamówienia, sięga tak samo
od początku, czasookres różni się 1 m-cem przy końcówce bowiem termin zakończenia
robót wpływa bezpośrednio na termin zgromadzenia dokumentów. Przy teoretycznym
przekroczeniu
30 dni terminu zakończenia robót automatycznie mamy karę za przekroczenie
terminu zakończenia zamówienia. Wnosi o zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego, nie wnosi o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego”.

Z kolei zamawiający „W głosie końcowym pełnomocnik zamawiającego radca prawny
podtrzymuje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowane na
rozprawie wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie nieuwzględnionym. Odwołujący
powołuje się na swobodę umów, która funkcjonuje w granicach określonych prawem, którego
to odwołujący nie wykazał tj. przekroczenia granic określonych prawem. Jeszcze raz
podkreślam, że w odwołaniu nie było zarzutów co do limitu kar czy też obniżenia tj.
wysokości kar. Odwołanie nie przewidywało takich zarzutów, a odnosiło się do
wygórowanych kar w kontekście zbyt krótkiego terminu. Ja odnoszę wrażenie, że odwołujący
z góry zakłada, że nie wykona umowy mimo, że sam terminy zaproponował, a zamawiający
przyjął. Co do dublowania kar czym innym jest np. dostarczenie dokumentów w
wyznaczonym terminie, a czym innym dostarczenie poprawionych lub uzupełnionych
dokumentów dla którego odrębnie wyznacza się termin. Racjonalność podejścia uważam, że
jest po stronie zamawiającego natomiast kwestia dostarczenia kruszywa to nie jest problem
samego jego dostarczenia tylko ceny. coraz częściej wykonawcy w tym odwołujący
wygrywają przetargi a nie podpisują umowy z przyczyn czy to braku koparek czy ludzi tj.
niemożności wykonania zamówienia przez konkretnego wykonawcę ponieważ a dużo innych
kontraktów do wykonania. Jednocześnie podkreślam sprzeczność stanowiska w zakresie
naliczenia kar gdzie z jednej strony rozróżnia odwołujący jako odrębne terminy zakończenia
zamówienia i zakończenia robót a jednocześnie kwestionuje odrębne naliczenie kar za te
terminy. Uzupełniająco naczelnik zamówień publicznych uważam, że stanowisko
odwołującego wyraża się brakiem konsekwencji bo z jednej strony podnosi, iż kary są
nieprecyzyjnie określone tj. za jakie zdarzenia, a z drugiej strony podnosi, że jest ich za
Sygn. akt KIO 2163/17

dużo czyli przyznaje, że są za konkretne zdarzenia. Jeżeli chodzi o opady atmosferyczne to
uważam, że aktualna pora roku jest okresem gdzie te opady należy traktować jako normalne,
przypisane do danej pory roku czym powinien się liczyć wykonawca. Jeżeli chodzi o kwestie
pojęć zakończenie robót i zakończenie zamówienia to jest to efekt wniosków wykonawców i
byłam ostatnio na spotkaniu zarządów gdzie potwierdzono mi operowanie takimi dwoma
pojęciami dla zakończenia inwestycji. Uważam, że rozdzielenie tych zdarzeń sprzyja
wykonawcom, którzy interweniowali, że łączenie terminu zakończenia robot z zakończeniem
zamówienia tj. przekazaniem pełnej dokumentacji jest dla nich utrudnieniem i chcieli
rozdzielenia tych terminów”.

Izba zważyła

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba o
ceniając zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy, na podstawie
przeprowadzonych na rozprawie dowodów z SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i oświadczeń
stron,
nie znalazła podstaw do rozszerzenia odpowiedzialności regulowanej co do zasady
artykułem 471 kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego postanowieniami dłużnik obowiązany jest
do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,
chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które
dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście należy mieć na względzie treść art.473 § 1
k.c.
, który dopuszcza umowne rozszerzenie odpowiedzialności dłużnika, co następuje przez
umowę co oznacza porozumienie stron czyli inaczej zgodną wolę stron. W zaistniałej sytuacji
to jest
w związku z podniesionym zarzutem przeciw ustanowionym w § 9 wzoru umowy
karom umownym
za opóźnienie nie spełniła się przesłanka z art.473§ 1 k.c. to jest o
przyjęciu przez dłużnika rozszerzonej odpowiedzialności. Wręcz przeciwnie ustalona we
wzorze umowy rozszerzona odpowiedzialność została objęta zarzutem i żądaniem
odwołania powyżej zacytowanym. Izba rozpoznając ten zarzut wzięła pod uwagę prawo
wykonawcy do równego traktowania z zamawiającym jak i uczciwej konkurencji jako
podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania w tym należytego wykonania
umowy (art.7 ust.1 pzp)
. Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru
umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym
mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający – wykonawca). W prawie cywilnym
p
odstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie
obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 k.c. zgodnie z którym jeżeli ze
szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik
odpowiedzialny jest za nie
zachowanie należytej staranności. Izba na rozprawie w związku z
Sygn. akt KIO 2163/17

odstępstwem od tej zasady w § 9 wzoru umowy i wywiedzeniem na tej podstawie zarzutu
odwołania oraz żądaniem ustalenia kar umownych na zasadzie zwłoki a nie opóźnienia,
skierowała pytanie do zamawiającego. Pytanie Izby skierowane do zamawiającego miało na
celu wskazanie przez niego
podstaw czy też okoliczności, które przyczyniły się do
umownego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, na co zresztą pozwala
przywoływany już powyżej art.473 § 1 kodeksu cywilnego. Według oświadczeń
zamawiającego nie znajduje on podstaw aby po jego stronie leżał ciężar obowiązku
wykazania
wykonawcy
braku
należytej
staranności,
skoro
może
rozszerzyć
odpowiedzialność wykonawcy na sytuacje, za które nie ponosi zwyczajnie wykonawca
odpowiedzialn
ości a obowiązek dyscypliny finansowej wręcz narzuca takie rozwiązania. Izba
odmiennie od zamawiającego ocenia zaistniały w sprawie stan rzeczy uznając, że interes
publiczny nie nakazuje
rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych, od
wykon
awcy czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy. Bowiem wymóg
odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego
stronie
konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenia ryzyk co podnosi
koszty zamówienia albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości. Natomiast z uwagi na
charakter przedmiotu zamówienia to jest roboty budowlane (przebudowa i budowa drogi)
oraz z materiału sprawy wynika, że zamawiający wyposażony jest w szereg instytucji
formalnych jak i pra
wnych, które zabezpieczają jego interes to Zespól Nadzoru, Inspektor
Nadzoru również sam Zamawiający (§ 9 ust.1 pkt 8 wzoru umowy) Rady Budowy (§ 21 ust.5
wzoru umowy) jak również prowadzenie dokumentacji budowy np. dziennik budowy - art.22
pkt 2
ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz.U. j.t. 2017 poz.1332 z późn.
zm.) zwanej dalej „prawem budowlanym”. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie
zamawiający nie wykazał, że po jego stronie wystąpiły przesłanki aby skutecznie mógł
zastrzec odp
owiedzialność przekraczającą zwykły jej zakres to jest zakres należytej
staranności. W ocenie Izby odwołujący zasadnie podniósł argumentację co do naruszenia
postanowieniami § 9 wzoru umowy w zakresie kar umownych na zasadzie opóźnienia a nie
zwłoki postanowienia art. 353
1
kodeksu cywilnego. Zgodnie
z przywołanym artykułem strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia
społecznego. W ocenie Izby stosunek umowny jakim jest umowa o roboty budowlane jest
stosunkiem przede wszystkim ścisłe regulowanym przez prawo administracyjne jakim jest
ustawa prawo budowlane
. W związku z tym jest on poddany szeregu reżimom normującym
sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określając
zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach, czyli regułom
mającym charakter władczy a nie cywilnoprawny. Tak więc inwestor jakim jest zamawiający
posiada ochronę interesów publicznych przez prawo budowlane będące prawem
Sygn. akt KIO 2163/17

administracyjnym
, które w znaczącym stopniu reguluje stosunek zobowiązaniowy jakim jest
umowa o roboty budowlane.
W tym kontekście obciążanie wykonawcy na zasadzie
opóźnienia obarcza z jednej strony jego działalność nadmiernym ryzykiem a z drugiej strony
zamawiającego naraża na dodatkowe koszty wynikające z potrzeby ubezpieczenia tych
ryzyk
przez wykonawcę. Z kolei zamawiający zgodnie z wzorem umowy ma zgodę
wykonawcy na potr
ącanie z wynagrodzenia wykonawcy kar umownych z prawem
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego gdy kary umowne nie pokrywają poniesionej
szkody
(§ 9 ust.3 wzoru umowy). Jak również zaplata kary umownej nie zwalnia wykonawcy
z obowiązku ukończenia robót lub jakichkolwiek innych obowiązków i zobowiązań
wynikających z umowy (§ 9 ust.3 wzoru umowy). W ocenie Izby okoliczność regulacji umowy
o roboty budowlane w
znaczącym zakresie przez prawo administracyjne jakim jest prawo
budowlane jak i przykładowo wymienione obowiązki wykonawcy ustalone w umowie oraz
uwzględniając argumentację zamawiającego co do podstaw przyjęcia odpowiedzialności
rozszerzonej spełnia się w szczególności przesłanki z art. 5 kodeksu cywilnego. Zgodnie z
tym przepisem nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze
społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W przedmiotowej sprawie okoliczność, że to
zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać
uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Zamawiający przerzucając
rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku
należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia np. ze szczególnych
okoliczności świadczenia umownego. Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy
nie stanowi realizacji swobody zawierania
umów a wręcz ją narusza ustanawiając przywilej
dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego. W tym
stanie rzeczy Izba uwzględnia zarzut i żądanie odwołującego co do postanowień
dotyczących kar umownych nakazując zmianę z opóźnienia na zwłokę zgodnie z sentencja
wyroku.
Izba nie uwzględnia odwołania w zakresie zarzutu i żądania tzw. dublowania kar to jest
dwukrotnie stosowanych kar za to samo zdarzenie
w zakresie § 9 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz pkt 4 i
pkt 5 wzoru umowy. W tym zakresie Izba podziela
argumentację i stanowisko
zamawiającego przedstawione powyżej a wynikające z odpowiedzi na odwołanie z dnia 25
października 2017 roku jaki z oświadczeń złożonych przez zamawiającego na rozprawie.
Bowiem zarówno z umowy jak i wyjaśnień oraz oświadczeń stron na rozprawie wynika, że
odrębnymi zdarzeniami przewidzianymi umową są „zakończenie realizacji robót” i odrębnym
zdarzeniem
jest „zakończenie realizacji zamówienia”, ponieważ inny jest ich zakres i
obowiązki wynikające dla wykonawcy. Ponadto są to zdarzenia przewidziane w odrębnym
Sygn. akt KIO 2163/17

czasie to jest
dla zakończenia realizacji robót w terminie 24 miesięcy od daty zawarcia
umowy i
dla zakończenia realizacji zamówienia w terminie 25 miesięcy od daty zawarcia
umowy. Z
kolei również odrębnymi zdarzeniami w kontekście postanowień umowy jest
naruszenie terminu dostarczenia dokumentów do odbioru ostatecznego (§ 9 ust. 1 pkt 4) i
odrębnym zdarzeniem jest opóźnienie w dostarczeniu poprawionych i uzupełnionych
dokumentów do odbioru ostatecznego (§ 9 ust. 1 pkt 5). Tym bardziej jak podkreślił
zamawiający odwołujący nie kwestionuje definicji tychże pojęć (zakończenie realizacji robót
a zakończenie realizacji zamówienia jak i pojęcia dokumentów do odbioru ostatecznego),
które są zdefiniowane w umowie jako odrębne pojęcia umowne (np. § 7 wzoru umowy). W
związku z powyższym w tym zakresie Izba oddaliła odwołanie zgodnie z sentencją wyroku.
W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutów i żądań opisanych powyżej a
wynikających z odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 października 2017 roku Izba na mocy
art.186 ust.4 a
w związku z art.186 ust.3 a pzp w tej części umorzyła postępowanie nie
rozpoznając tych zarzutów co do których odwołujący mimo, że ich nie wycofał stwierdził, że
jest usatysfakcjonowany stanowiskiem zamawiającego, zgodnie z sentencja wyroku.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
20
.000,00 złotych jako koszty obejmujące uiszczony wpis odwołującego. Odwołujący nie
przedstawił rachunku tytułem zastępstwa procesowego, rezygnując do protokołu z jego
zasądzenia.

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09