rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2196/17
KIO 2196/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z
siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner
Konsorcjum), 3) I. S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
(…)
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.-T.
sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z
siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner
Konsorcjum), 3) I. S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul.
(…)
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.-T.
sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:
a) zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art 36 a ust. 2 Prawa Zamówień
Publicznych zwanego dalej: „Pzp” poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…) oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów,
zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował
zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na "uruchomieniu
instalacji";
b) zarzutu naruszenia przez Z
amawiającego art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp
polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem okoliczności obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane w zakresie uruchomienia instalacji elektrowni;
c) z
arzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 a ust. 2 w zw. z ust 4 Pzp
poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów
trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest
wymagany;
d)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt.
3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione uznan
ie, iż Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania;
e) zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp
poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…), która powołując się na zdolności techniczne i
zawodowe osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia
podwykonawcom. Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę czynności polegających na łączeniu paneli oraz
uruchomienia i
nstalacji, które to prace, możliwe do realizacji jedynie przez
podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w pkt. 5.3.2 SIWZ,
stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania;
f)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2
Pzp
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp.
z o.o. (Lider), 2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera:
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, pomim
o, iż nie zostały spełnione
warunki określone w SIWZ jakim są warunki zdolności technicznej i
zawodowej;
g)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofer
ty w sytuacji, gdy nie była
to oferta najkorzystniejsza
w rozumieniu ww. przepisów;
h)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1
i 3, 23 oraz 22a Pzp
, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…) z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
i n
akazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 11 października
2017 r.,
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider),
2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) z udziału w
postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul.
(…) i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) M. S.
S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z
siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S.S.A. z siedzibą w
S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum:
(…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul.
(…) na rzecz Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider
Konsorcjum), 2) M. S.
+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I.
S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) kwotę 24 831 zł 58 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
osiemset
trzydzieści jeden złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2196/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa instalacji fotowoltaicznej w Miejskim Przedsiębiorstwie
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w S.
”, Znak sprawy: EZ - ZP- 08/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 117-235538 z 21.06.2017 r., przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul.
(…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 11.10.2017 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.
–T. sp. z o.o. (Partner),
ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zwanego dalej: „Konsorcjum G. E.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm:
1) M. S.
S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S.+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner
Konsorcjum), 3) I. S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) zwane dalej: „K. M. S.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta i. P. S.A., ul. (…) zwana dalej: „i. P. S.A.”.
W dniu 20.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum M. S. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 11.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
20.10.2017 r. (e-
mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum G. E.
w sytuacji, w której, jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie
Konsorcjum do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
- art 7 ust. 3
Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp,
- art 36 a ust. 2 P
zp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum G. E. oferty pomimo, iż żaden
z konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował
zastrzeżonych do osobistego wykonania prac polegających na "uruchomieniu instalacji".
- art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp
polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem
okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni.
Zastrzeżenie ww. warunku w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ” w sposób istotny ograniczyło krąg wykonawców mogących ubiegać się
o udzielenia zamówienia. Dodatkowo powyższy wymógł nie został zaskarżony w drodze
odwołania przez żadnego z uczestników postępowania i tym samym obowiązek jego
spełniania stał się wymogiem wiążącym wszystkich wykonawców biorących udział
w przetargu. Tym bardziej; że przedmiotowe ograniczenie zawarte było w treści SIWZ. Tym
samym skoro stanowiło istotny warunek zamówienia (przed terminem składania ofert) to
w żaden sposób nie mogło być później traktowane (podczas czynności badania i oceny ofert)
jako wymóg nieistotny. Wymagania Zamawiającego zostały przecież określone
jednoznacznie i wyczerpująco, a niedostosowanie się do nich powinno nieść za sobą
określone w Pzp konsekwencje. W szczególności, że Zamawiający po otwarciu ofert nie
może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, a jedynie w taki, jaki podał w SIWZ.
- art. 22 a ust. 2 w zw. z ust. 4 Pzp
poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany,
- art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum G. E. pomimo, że w
sposób oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
próbnego rozruchu wykonanej instalacji fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta,
wchodząca w skład czynności składających się na "uruchomienie instalacji" zgodnie z treścią
SIWZ, winna być wykonana osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację
zamówienia;
- art 89 ust 1 pkt 5 Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca nie spełnił bowiem warunków zdolności technicznej lub zawodowej,
o których mowa w pkt 5.2.1. lit c) SIWZ który mógłby zostać zweryfikowany pozytywnie
jedynie w sytuacji, w której Konsorcjum G. E. wykazałaby, że wykonała lub wykonuje co
najmniej 2 u
mowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych. W przedmiotowej sprawie wykazano natomiast jedynie wykonanie tylko
jednej umowy polegającej na dostawie; montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych;
- art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt. 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione
uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania.
Z treści dokumentu zał. 5.1. do SIWZ pn. „Zobowiązanie podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia," wynika, że podmiot na którym polega wykonawca - udostępnia jedynie
dostawę, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej, co wskazuje wprost, iż
Wykonawca nie posiada ani samodzielnie, ani na skutek użyczenia, doświadczenia w
"uruchomieniu " instalacji fotowoltaicznej, a do posiadania ta
kiego doświadczenia obliguje
Wykonawcę treść SIWZ.
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp
poprzez wybór oferty
złożonej przez Konsorcjum G. E., która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji, które to prace,
możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w
pkt.
5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania.
- art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Grupa Ekoenergia, pomimo,
iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ
jakim są warunki zdolności technicznej i zawodowej.
- art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum G. E. w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza w
rozumieniu ww. przepisów;
- art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, 23 oraz 22a Pz
p, poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum G. E.
z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru w dniu 11.10.2017r. najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum G. E.,
2.
wykluczenia z udziału w prowadzonym postępowaniu Konsorcjum G. E. z
uwagi na niespełnienie przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia (mając natomiast na względzie co najmniej dwukrotne,
uprzednie wezwanie Wykonawcy do przedłożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak jest prawnych
możliwości konwalidacji dostrzeżonych uchybień), względnie; o:
3.
odrzucenie Oferty złożonej przez Konsorcjum G. E., z uwagi na fakt, iż nie spełnia ona
warunków określonych treścią SIWZ, a nadto, z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
4.
uwzględnienia skutków odrzucenia ww. oferty w toku ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w rankingu ofert.
Mając na uwadze powyższe, wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz o obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Konsorcjum G. E.
w przedmiotowym postępowaniu złożyły wspólną ofertę. W treści
Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
stanowiącego załącznik do oferty, wskazało jednak, iż nie spełnia samodzielnie
postawionego przez Zamawiającego wymogu zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający w pkt. 5.3.2 SIWZ, wymagał bowiem, by każdy z Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia spełniał warunek:
warunek dotyczący zdolności technicznej łub zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit.
c) SIWZ, jeżeli wykaże, te: a) wykonał lub wykonuje, co najmniej 2 umowy polegające na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do
przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda z nich o mocy, co najmniej 500 kWp. -
w związku z tym przedłoży wykaz robót budowlanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Konsorcjum G. E. w Standardowym formularzu jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, Część IV Kryteria kwalifikacji, lit. C - zdolność Techniczna i Zawodowa, podało,
że wykonawcą wykazującym spełnienie ww. warunku w okresie pięcioletnim,
przed ubieganiem się o udzielenie ww. zamówienia jest Lider Konsorcjum – tj. G. E. sp. z
o.o. (dawniej: E.
sp. z o.o.), realizujący przedsięwzięcie na rzecz Zamawiającego tj.
Zamawiający W. i K. Spółka z o.o. w S., o wartości brutto 8 256 600,00 zł, w okresie
13.05.2014 r. - 27.05.2015 r. (dla zadania pn.: Budowa farmy fotowoltaicz
nej o łącznej mocy
1,45 MW, zlokalizowanej na terenie Zakładu Produkcji Wody „M.", które polegało na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w
zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia.
W tym też punkcie Konsorcjum G. E. spełnia stawiany przez Zamawiającego
warunek, jednak jedynie połowicznie. Lider Konsorcjum wykonał, bowiem samodzielnie
jedynie jedno zadanie polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji. Celem
wykazania doświadczenia w realizacji drugiego zadania, polegającego na dostawie, montażu
i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego
zamówienia, Konsorcjum G. E. przedstawiło referencje i zobowiązanie do użyczenia
wymaganego
potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest Spółka M. Sp. z o.o. sp.k., która
miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach realizacji jednego zadania pn.: „Budowa
farmy fotowoltaicznej o łącznej mocy 1,4 MWp w Dolinie Zielawy" o wartości brutto 7 256
576,0
8 zł. Zamawiający nie zakwestionował tak opisanego sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu i wybrał złożoną przez wskazane Konsorcjum ofertę jako
najkorzystniejszą. Na skutek jednak wniesionych przez pozostałych uczestników
postępowania odwołań do KIO Zamawiający (pismem procesowym z
19.09.2017 r.)
uznał część podnoszonych zarzutów, w związku z czym oba z wniesionych
odwołań zostały cofnięte, a postępowanie, na mocy postanowienia z 20.09.2017 r.,
umorzone (sygn. akt: KIO 1843/17,1873/17). W konsekwe
ncji, Zamawiający pismem
z 19.09.
2017 r. unieważnił wybór oferty złożonej przez Konsorcjum oraz wystosował
wezwanie do przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyj
nej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającej fakt niezalegania ze składkami przez Spółkę M. Sp. z o. o. Sp.
k, w terminie do dnia 29.09.2017 r. W odpowiedzi na powy
ższe, pismem z 27.09.
2
017 r. Konsorcjum "zastąpiło" firmę M. innym podmiotem, tj. Spółką C. W. P. J. P. Spółka
Jawna z siedziba w C.
, przedkładając jednocześnie dla ww. podmiotu:
-
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
-
Zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów
- Informac
ję z Krajowego Rejestru Karnego
-
Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
-
Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS
-
Odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego -
-
Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego środka zapobiegawczego w postaci zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne
-
nową listę wykonanych robót oraz Referencje potwierdzające należyte ich wykonanie.
Po kolejny
m wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r., powołującego się na treść
art. 22
a ust. 6 Pzp, Konsorcjum przedłożyło nowy dokument JEDZ dla Członków
Konsorcjum, skorygowany zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. (Zważyć w tym miejscu
należy, iż dokument JEDZ był uzupełniany już po raz drugi. Pierwszy raz Konsorcjum
poprawiało ww. załącznik w dniu 28.08.2017 r. po pierwszym wezwaniu do uzupełnień przez
Zamawiającego.) Kolejno, pismem z 06.10.2017 r. Zamawiający po raz ponowny dostrzegł
braki
w ofercie Wykonawcy, stąd też wezwał Konsorcjum do przedłożenia Zał. 3 -
"Oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
, który powinien zostać przedłożony przez podmiot, na którego
potencjał Konsorcjum powołało się w piśmie z 27.09.2017 r. Ww. dokument także został
przedłożony dopiero po ww. wezwaniu.
W ocenie Odwołującego, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 22a ust. 6
Pzp
, Wykonawca zobligowany jest do przedstawienia kompletu dokumentów dla nowego
podmiotu bez konieczności ponownego, wielokrotnego zwracania się przez Zamawiającego
z pro
śbą o ich przedłożenie. Mimo wprowadzenia do Pzp art. 22a ust. 6 Pzp nadal
obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy, który nie wykazuje spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie lub polegając na zdolnościach technicznych
lub zawodow
ych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich lub gdy
zachodzą wobec podmiotów trzecich podstawy wykluczenia. Z uwagi na powyższe,
Odwołujący kwestionuje ww. wielokrotne wzywanie Wykonawcy do wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nadto, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w ww.
zakresie, kwestionuje zgodność treści Oferty z warunkami stawianymi SIWZ oraz
doświadczenie wybranego przez Zamawiającego Konsorcjum. Co więcej, sposób
przygotowania przedmiotowej oferty świadczy nadto o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji, co samo w sobie powinno dyskredytować wybranego Wykonawcę od udziału
w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konsorcjum
pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności
Odwołujący wskazuje, iż każde z oświadczeń przedłożonych przez w/w Konsorcjum wraz
z pismem z 27.09.
2017 r., było antydatowane. Wyjaśniając powyższe stwierdził, iż
w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.
2017 r., Konsorcjum "zastąpiło" podmiot trzeci wskazany
w ofercie, tj. M. Sp. z o. o. Sp. k. innym podmiotem, tj. C. W. P. J. P.
Spółka Jawna z
siedzibą w C., przedkładając oświadczenia i zobowiązania ww.
podmio
tu datowane na dzień 09.08.2017 r. Taka data wskazana została w Standardowym
Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Zobowiązaniu Podmiotu
Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też oświadczeniu o braku
orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne. W odpowiedzi na wezwanie z 06.10.20
17 r. do przedłożenia Zał. 3 -
"Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
Konsorcjum przedłożyło oświadczenie z taką także datą.
Wreszcie, p
o wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r. do przedłożenia
poprawionego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Wykonawca
przedstawia skorygowany dokument (
uwzględniający zmiany wprowadzone we IX 2017),
datowany także na dzień 08.08.2017 r. Co istotne, ww. skorygowany dokument JEDZ
zawiera elementy [rubryka A] skorygowane na wniosek Z
amawiającego z 17.08.2017 r.,
o których w/w Konsorcjum nie mogło wiedzieć w dniu 08.08.2017 r. Jakkolwiek data
wskazana w treści ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to
jednak wskazuje w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty
sygnowania daneg
o dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość
zawartych w nich infor
macji. W ocenie Odwołującego, antydatowanie dokumentów
dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego
rodzaju praktyk de fact
o prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń
i dokumentów składanych w toku postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia
nowelizacja przepisów Pzp w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do
prz
edłożenia dokumentów wystawionych później niż data składania ofert, stąd też
Konsorcjum nie było w żaden sposób zobligowane do podawania dat innych niż rzeczywiste.
Z uwagi na powyższe już tylko z tej przyczyny oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona.
W p
rzypadku natomiast uznania, iż przedłożone dokumenty - w tym zobowiązanie
podmiotu trzeciego -
zostały opatrzone datą autentyczną, tj. uznania, iż w/w Konsorcjum
dysponowało nimi przed upływem terminu ofert, podstawą do odrzucenia oferty jest także
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
z uwagi na fakt, iż Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą
i niekompletną, celem ewentualnego "wycofania się" z prowadzonego postępowania bez
ryzyka utraty wadiu
m. Skoro już w dacie składania ofert dysponowało kompletem
dokumentów podmiotu trzeciego, gotowego do użyczenia potencjału, który -
w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej Spółki M., nie miał zaległości podatkowych,
składając ofertę w dobrej wierze, powinno powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe
złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez
Zamawiającego akceptowane.
Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione,
wielokrotne
wezwanie
Konsorcju
m do wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu opisanego powyżej,
Odwołujący wskazuje, iż żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po
uzupełnieniu pierwszego z wezwań z 19.09.2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy
ocenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one
przedłożone z naruszeniem art. 22a ust. 6 Pzp. Nowelizacja Pzp, wprowadzona ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. -
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), jakkolwiek poprzez dodanie art. 22a
doprecyzowała zasady powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jednak w żaden
sposób nie zniosła, czy też nie zmodyfikowała obowiązującej zasady jednokrotnego
wzywania Wykonawcy do uzupełnienia czy korekty wadliwie złożonych dokumentów. Jak
słusznie wskazano w treści opinii Prezesa UZP, dostępnej na stronie https://www.uzp.gov.pl
[Opinie prawne dotyczące nowelizacji Pzp], art. 22a Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich
w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. Regulacja z art. 22a Pzp odnosi się
kolejno do: dopuszczalności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę
(ust. 1 i 2), procedury badania
potencjałów podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych
wymogów związanych z realizacją zamówienia przez podmioty trzecie w przypadku
udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4), zasady solidarnej odpowiedzialności
podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz możliwości zmiany podmiotu trzeciego
w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstaw
y wykluczenia z postępowania (ust. 6). Regulacje dotyczące wezwania
o uzupełnienie dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów w postępowaniu zostały
konsekwentnie opisane w art. 26
Pzp i reguły tam określone zachowują aktualność.
Przywołał za Zamawiającym za jego pismem z 19.09.2017 r. - wyrok KIO
z 04.04.2017r., KIO 572/17).
Podkreślił, iż w treści ww. orzeczenia w sposób wyraźny
wskazano, iż "byłoby przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdyby wykonawca
opierający się na potencjale podmiotów trzecich mógł uzupełniać swoją ofertę będąc
wzywanym kolejno, z obydwu podstaw prawnych do uzupełnienia braków oferty." W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania w/w Konsorcjum
do przedłożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z 06.10.2017 r., czy 02.10.2017 r.,
które powinny zostać przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji
o "zamianie" podmiotu trzeciego. Zwłaszcza, iż przed zmianą podmiotu, na którego
doświadczenie Wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, pismem z 17.08.2017 r. Zamawiający już raz wzywał Wykonawcę do
przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków Konsorcjum.
Ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie w ocenie Wykonawcy było
niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca
został nadto dwukrotnie wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu
trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych
w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4. Jakkolwiek wezwanie z 17.08.
2017 r. zawierało wadliwą
podstawę prawną żądania, to jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych
dokumentów i oświadczeń. Pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia
wydanego przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Z uwagi na fakt, iż
powyższy zarzut - z uwagi na umorzenie postępowania prowadzonego przed KIO w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt: KIO 1843/17, KIO
1873/17, także i on świadczy o wadliwości
działań Zamawiającego.
Zarzut braku
wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. Odwołujący w dalszej
kolejności podnosi, iż oferta w/w Konsorcjum została wskazana, jako najkorzystniejsza,
pomimo
, iż nie spełnia podstawowych kryteriów sprecyzowanych w SIWZ - w szczególności
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Jak wskazano powyżej, celem
wykazania doświadczenia w realizacji jednego z dwóch wymaganych zadań, polegających
na "dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do
przedmiotu niniejszego zamówienia", w/w Konsorcjum przedstawiła - referencje
i zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest C. W.
P. J. P. Sp. j.
, która miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach
realizacji jednego zadania pn.:
„Zaprojektowanie; dostawa urządzeń, montaż oraz
przeprowadzenie procesu uruchomienia elektrowni, w tym uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej" na rzecz P. F. Sp. z o.o. w W..
Z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że
podmiot, na którym polega wykonawca - udostępnia w/w Konsorcjum jedynie doświadczenie
w zakresie dostawy, montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Użyczenie nie
obejmuje doświadczenia w zakresie "uruchomienia” instalacji fotowoltaicznej, które tak
w treści formularza JEDZ, jak i w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zostało wyraźnie
wyłączone. Podkreślić przy tym wypada, że spółka C. W. P. J. P. Sp. j, nie jest uczestnikiem
w/w
Konsorcjum ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Jak wyżej wskazano
uczestnikami w/w
Konsorcjum są G. E. Sp. z o.o. z siedzibą w S., jako Lider
oraz Spółka E. – T. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., jako Partner. W konsekwencji, nie można
uznać, że w/w Konsorcjum spełniała wymóg realizacji co najmniej dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach, gdyż:
1.1. nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób
trzecich w zakresie, w
jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
danego zadania;
1.2. doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500 kWp
nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu trzeciego ogranicza się
bowi
em jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu próbnego", nie zaś
"uruchomienia". Wykonawca posiada zatem jedynie "j
edno" doświadczenie w "uruchomieniu"
instalacji, podczas gdy
Zamawiający wymagał dwóch.
1.3 użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j, potencjału w zakresie doświadczenia w
realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można w sposób
"sztuczny" rozdzielić czynności "uruchomienia" od "rozruchu".
Ad. 1.1.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
był uprawniony do takiego określenia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, które
w jego opinii zweryfikuje rzeczywistą zdolność Wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż Zamawiający w SIWZ w pkt 3.41.,
wskazał, iż wymaga się osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni.
W ocenie Odwołującego nie jest jednak dopuszczalne
poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego zadania, czyli w zakresie
"łączenia” i w zakresie "uruchomienia". Tym samym, z uwagi na powyższe zastrzeżenia -
wykonawca powinien samodzielnie wykazywać spełnienie warunków zdolności technicznej
i zawodowej oraz odpowiednie doświadczenie w tym zakresie, które powinno zostać
udokumentowane -
co najmniej dwiema umowami dla realizacji zadań w podobnym stopniu,
przy czym wystarczające byłoby, gdyby którykolwiek z członków Konsorcjum, który przystąpi
do "osobistej” realizacji zastrzeżonych przez Zamawiającego czynności, legitymował się
żądanym doświadczeniem. Tylko wówczas taki Wykonawca dawałby rękojmię należytego
wykonania ww. zadań. Zamawiający wymagał treścią SIWZ by Wykonawca co najmniej
dwukrotnie wykonał roboty polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, stąd też oczywistym jest, że przy jednoczesnym zastrzeżeniu konieczności
"osobistego uruchomienia" instalacji, czynność tą może wykonać jedynie wykonawca
legitymujący się samodzielnie bądź w ramach zawiązanego Konsorcjum doświadczeniem
wykonania co najmniej dwóch "uruchomień”. Powoływanie się na doświadczenie podmiotu
trzeciego -
spółkę C. W. P. J. P. Sp. j w zakresie "uruchomienia" instalacji, w sytuacji, gdy,
podmiot ten nie będzie mógł wykonać przedmiotu zamówienia w zastrzeżonej
części "uruchomienia", stoi w oczywistej sprzeczności nie tylko z treścią SIWZ i
wymaganiami Zamawiającego, lecz także z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jaki
bowiem sens ma powoływanie się na zdolność osoby trzeciej co do "uruchomienia" instalacji,
skoro Wykonawca i tak z niej nie skorzysta, realizując dany zakres robót samodzielnie, bez
udziału podmiotu, który posiada, choćby w części stosowne doświadczanie ? Z daleko idącej
ostrożności Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, zgodnie z
dyspoz
ycją art. 36a ust. 2 Pzp, wyłącza już z mocy samego prawa nie tylko możliwość
przekazania tej części zamówienia podwykonawcom, ale także uniemożliwia skorzystanie w
tym zakresie z cudzych referencji. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez A. Hyc
-
Ląd: Vademecum Zamawiającego, red. A Gawrońska - Baran, wyd. 1, 2007r.,
wprowadzenie do treści Ustawy pzp art.36a w obecnym kształcie oznacza, że wykonawca
nie może "polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1,
zastrzeżonej, jako kluczowa część zamówienia." Potwierdza to wyrok z 07.07.2017 r., sygn.
akt: KIO 1222/17 i 1224/17 - z art. 22a Pzp
, w szczególności jego ust. 3 i 4, oraz zasady
realności udostępnienia zasobów wyrażonej m.in. w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE o
sygn. C-3 24/14 Partne
r D. A. wynika, że w przypadku koniecznego udziału podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz
pod
wykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa
dotyczył (podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie,
zatem nie
spełni wymogu art. 22a ust. 4 Pzp). Z drugiej strony również nieadekwatne
powołanie się na podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek
(
powołanie się w zbyt niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego -
będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art.
22a ust. 4 Pzp.
Z przyczyn pow
yższych zgodził się z poglądem, iż w przypadku zastrzeżenia
w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia, organizator
postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami wykonawcy. Taka
konstrukc
ja przepisu ma bowiem premiować tych wykonawców, którzy swoją pozycję
przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych i kadrowych. Tym
bardziej, że z obecnego brzmienia art. 36a Pzp wykreślono ust. 3. W konsekwencji oznacza
to, że wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca musi wykonać
osobiście - bez udziału podwykonawców będących podmiotem trzecim udostępniającym
swój zasób w myśl art. 22a ust. 1 Pzp. W kontekście powyższej argumentacji Odwołujący
stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp, albowiem pomimo wyraźnego
za
strzeżenia w treści SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez doświadczonego
Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli
oraz uruchomienia instalacji el
ektrowni, ww. wymóg w toku oceny ofert został całkowicie
pominięty. Dopuszczono bowiem możliwość wykonania ww. elementów przez podmiot, który
nie posiada stosownego doświadczenia. Marginalnie zauważył, że na etapie wyboru ofert
Zamawiający nie może przyjąć do badania ofert innych wymagań niż zostały wyartykułowane
w SIWZ
lub pominąć tych wymienionych. Treść SIWZ wiąże zarówno wykonawców, jak
i przede wszystkim Z
amawiającego.
Ad. 1.2.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż wybranemu w toku
postępowania Wykonawcy doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy
co najmniej 500 kWp nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu
trzeciego ograniczą się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu
próbnego". Z przedłożonego przez Wykonawcę zał. nr 5.1. do SIWZ pn. Zobowiązanie
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, wskazano, że w ramach przetargu objętego niniejszym
postępowaniem ww. spółka C. W. P. J. P. Sp. j udostępnia Wykonawcy zdolności
techniczne lub zawodowe. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, że wykonawca
będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia. Jednocześnie podkreślić należy, iż zakresem czynności w
wykonywaniu, których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę
i doświadczenie jest dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej. Z treści ww.
dokumentu wynika nadto, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie
wykonane przez Wykonawcę – G. E. sp. z o.o. oraz spółkę E. – T. sp. z o.o. -
powyższe stanowi jednak jedynie oświadczenie podmiotu trzeciego, C. W. P. 1. P. Sp: j. a
sam Wykonawca, w żadnym z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, ww. okoliczności
nie potwierdza.
W konsekwencji uznać jednak należy, iż nawet przyjęcie (w domyśle), że
czynność uruchomienia instalacji wykonana zostanie przez któregoś z Konsorcjantów, to i
tak nie będzie on posiadać doświadczenia w tym zakresie. Podmiot, na którym polega
wykonawca -
udostępnił jedynie doświadczenie w zakresie dostawy, montażu i rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej. Spółka C. W. P. J. P. Sp. j. nie udostępnia bowiem
zdobytego doświadczenia w zakresie uruchomienia instalacji. Tym, samym Wykonawca -
Konsorcjum firm nie posiada doświadczenia, zdobytego poprzez realizację przedmiotu
zamówienia z tytułu dwóch umów, o których mowa w SIWZ, a także nie dysponuje środkami
umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. z uwagi na zawężony zakres
Zobowiązania podmiotu trzeciego: Wykonawca nie posiada zatem dostatecznego
doświadczenia, który umożliwiałby uznanie, że spełniają warunki określone w SIWZ.
Ad 1.3.
Powyższe wątpliwości stawiają także pod znakiem zapytania realność
możliwości wykorzystania użyczonego potencjału oraz świadczą o wyraźnym naruszeniu art.
22a ust. 4 P
zp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. W ocenie Odwołującego się z treści ww. przepisu wynika
bezsprzecznie, że w przypadku użyczenia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia
w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi, podmiot trzeci (w tym przypadku
spółka C. W. P. J. P. Sp. J.) jest zobowiązana do realizacji części zamówienia, co do której
użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału
pokrywa się z zakresem prac deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków
Konsorcjum i budzi poważne wątpliwości co do faktycznego zakresu pod wykonawstwa. Z
daleko idącej ostrożności, celem poparcia ww. wniosków, Odwołujący się wskazuje, że w
doktrynie podkreśla się, iż znowelizowany art. 22 a Pzp stanowi wyraz walki z tzw.
"papierowym” powoływaniem się na zdolności podmiotów trzecich i powinien skutecznie
przeciwdziałać handlowi referencjami. Trudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której
podmiot, który udostępnia wiedzę i doświadczenie, w rzeczywistości nie wykonuje
przedmiotu umowy i nie ma bezpośredniego wpływu na jego realizację. W
przeciwnym wypadku stwierdzić należy, że wykonawca, który wykonuje przedmiot umowy
„osobiście" i powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest bierny -
w rzeczywistości wykonuje przedmiot umowy bez wymaganego doświadczenia.
W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zresztą
podkreślano, że możliwość skorzystania z potencjału innego podmiotu nie oznacza jedynie
formalnego powołania się na zasoby, ale taki sposób ich wykorzystania, który faktycznie
powoduje realne ich zaangażowanie przy realizacji zamówienia, (wyrok KIO z 28.03.2017 r.,
sygn. akt: KIO 487/17). Czym innym jest sama o
cena potencjału, czy to własnego
wykonawcy, czy też udostępnionego mu w trybie art 22a Pzp, prowadzona w oparciu
o zapisy SI
WZ i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym
natomiast badaniem jest ust
alenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony
wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany.
Nie można zrównywać obu wymienionych zakresów czynności zamawiającego do tezy, iż
wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego
swoje zdolności. Ustawodawca wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy
potencjał podmiotu trzeciego, dotyczący doświadczenia koniecznego do uznania, iż
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez
udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane,
(wyrok KIO z 13.03.2017 r., KIO 359/17). D
ecydując się na korzystanie z zasobu podmiotu
trzeciego; wykonawca powinien zagwarantować sobie możliwość korzystania z całości
wiedzy i doświadczenia nabytych przez dany podmiot przy realizacji określonej inwestycji
odpowiadającej wymogom ze specyfikacji; oraz powinien wskazać\ w jaki konkretny sposób
owo korzystanie będzie urzeczywistniane przy realizacji inwestycji, o którą ubiega się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok KIO z 03.02.2016 r., sygn.
akt: KIO 71/16)
Zwrócił uwagę także na fakt, iż w dacie złożenia ofert Wykonawca dysponował
rzekomo dwoma oświadczeniami podmiotów trzecich godzących się na podwykonawstwo
i użyczających potencjału, w takim samym zakresie. Takie działanie w sposób oczywisty
narusza powszechną praktykę zawierania umów - raczej nie podzleca się, nawet
warunkowo, tego samego zadania, tym samym podmiotom, w tej samej dacie.
W
konsekwencji powyższego uznał, iż wybrany Wykonawca nie tylko nie dysponuje
doświadczeniem w zakresie "uruchomienia" dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy, co
najmniej 500 kWp, gdyż nie zostały one objęte treścią użyczenia, lecz także, a może i przede
wszystkim, nie dysponuje doświadczeniem "montażu” i "dostawy" dwóch takich instalacji.
Podmiot je użyczający, wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4. nie będzie brał bowiem udziału
w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w tymże zakresie użyczenie nie
mają charakteru realnego.
Zarzut naruszenia art. 36 a ust. 2 P
zp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum
oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ,
nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na
uruchomieniu instalacji.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż z treści przedłożonego wraz
z pismem przewodnim z 03.10.2017 r. JEDZ-a dla Partnera Konsorcjum, E.
– T. Sp.
z o. o.
wynika, iż będzie on wykonywał prace związane z łączeniem modułów i rozruchem
instalacji fotowoltaicznej. Z treści formularza opracowanego dla Lidera Konsorcjum wynika
natomiast, iż będzie on odpowiedzialny za "instalacji, reprezentowanie konsorcjum zgodnie
z udzielonym pełnomocnictwem a także prace wykonawcze m.in. roboty związane
z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaicznej". Wykonawca nie wskazał zatem,
pomimo wyraźnego wezwania zawartego już w treści pisma z 17.08.2017 r., który
z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową, zastrzeżoną do osobistego wykonania
czynność uruchomienia instalacji. Wręcz przeciwnie - treści dokumentów wynika wprost, że
żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona. Co istotne, w treści pisma
procesowego z 19.09.
2017 r., Zamawiający ponownie podkreślił, iż "istotnym elementem
pozwalającym na ocenę zakresu działania poszczególnych członków konsorcjum jest
jednolity europejski dokumentów zamówienia określający w sekcji A rodzaj uczestnictwa
każdego z wykonawców będącego członkami konsorcjum. JEDZ nakłada na każdego
z członków konsorcjum obowiązek wskazania roli wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny
za określone zadania, itd.).” Pomimo powyższego, Zamawiający dokonał wyboru oferty w/w
Konsorcjum bez jakiejkolwiek analizy, kto wykona zastrzeżone treścią SIWZ istotne elementy
zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, iż powyższe formularze JEDZ zostały przedłożone
dopiero w X
2017 r., nie były one uprzednio analizowane, a ich treść nie była poddana pod
rozstrzygnięcie KIO.
Zarzut sprzeczności oferty z treścią SIWZ. Powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego w zakresie zdolności technicznych i zawodowych świadczy nie tylko o konieczności
wykluczenia ww. Wykonawcy z postępowania, lecz także stanowi o niezgodności
wskazanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia z założeniami SIWZ. W pkt. 3 ppkt.
41 SIWZ Zamawiający zażądał bowiem osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia
paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Są to, jak już zostało wskazane powyższej,
kluczowe elementy zamówienia w rozumieniu art. 36 a ust. 2 Pzp, które wybrany
w postępowaniu Wykonawca powinien zrealizować samodzielnie. Pomimo powyższego, G.
E K. E.
A wskazała na k. 59 oferty (Zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia"), iż zakres
prac polegający na rozruchu próbnym instalacji fotowoltaicznej zrealizowany zostanie przez
podmiot trzeci.
Wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę,
montaż oraz rozruch (uruchomienie) systemów paneli fotowoltaicznych, wytwarzających
energię elektryczną na potrzeby Zamawiającego. Łącznie zainstalowanych zostanie 7148
modułów PV o łącznej mocy 1,89 MW. W ramach Zamówienia Wykonawca będzie
zobowiązany m.in. do:
1) przygotowania terenu pod budowę, dostawy oraz montażu konstrukcji wsporczych
modułów fotowoltaicznych oraz dostawy modułów fotowoltaicznych,
2) montażu modułów fotowoltaicznych (paneli),
3) d
ostawy i instalacji rozdzielnic oraz wszelkich innych niezbędnych urządzeń peryferyjnych
i materiałów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, do wykonania przejść
kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich, do dostawy i montażu okablowania DC i
AC do podłączenia paneli PV,
4) podłączenia rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku,
5) dostawy, montażu i uruchomienia systemu wizualizacji i pomiarów z paneli PV
umożliwiającego odczyt we wskazanych przez inwestora miejscach, do montaż, instalacji
zabezpieczeń „ochrony przeciwprzepięciowej, przeciwporażeniowej, a nadto, do realizacji
towarzyszących robót budowlanych w zakresie niezbędnym dla realizacji przedmiotu
zamówienia,
6) wykonania prac porządkowych (np. malowanie, tynkowanie), mających na celu
doprowadzenie obiektu do stanu pierwotnego, przywrócenie do stanu początkowego
nawierzchni dróg, placów, chodników oraz do organizacji ruchu na czas budowy,
z uwzględnieniem, że roboty są prowadzone na terenach zamkniętych, na których
realizowany jest ciągły proces technologiczny,
7) uruchomienia, przeprowadzenia testów rozruchowych oraz prób odbiorczych instalacji
oraz do dostawy oprogramowania
Na kluczowe elementy zamówienia określone powyżej składają się zatem czynności
określone w pkt 2, 3, 4 i 7, tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń
peryferyjnych -
rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku, wykonanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich
oraz montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV. Jest to główny zakres robót,
jaki spoczywa na Wykonawcy. Pozostałe zadania, określone w pkt. 1, 5 i 6 powyżej, mają
charakter wtórny i pomocniczy, niewymagający już tak szerokiej wiedzy specjalistycznej czy
dodatkowego doświadczenia. Zamawiający świadomy istotności prac związanych
z montażem i połączeniem modułów, opisując warunki udziału w postępowaniu wskazał
wprost na koniecz
ność posiadania przez potencjalnego wykonawcę doświadczenia
w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia instalacji, natomiast jako kluczowa została
zastrzeżona część polegająca na połączeniu paneli i uruchomieniu instalacji. Z powyższego
wynika, że częścią zadania, w odniesieniu, do której wykonawca ma ZARÓWNO spełniać
określone wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, JAK RÓWNIEŻ
osobiście wykonać świadczenie, bez możliwości jego podzlecania, jest wykonanie montażu
instalacji (w części określonej jako połączenie paneli) oraz uruchomienie instalacji. Na
uruchomienie instalacji składa się natomiast m.in. poprawne połączenie skrzynek
pośrednich, wykonanie układów pomiarowych, poprawna konfiguracja falowników,
skonfiguro
wanie i wykonanie układu telemechaniki, wykonanie testów, rozruchu próbnego
oraz pomiarów. Tak "rozruch", jak i "uruchomienie", jest pojęciem bardzo ogólnym, które
zawiera w sobie szereg czynności niezbędnych do poprawnej konfiguracji instalacji
fotowoltai
cznej. Sam rozruch przykładowo, mający na celu oprócz uruchomienia instalacji
także sprawdzenie działania zainstalowanych urządzeń, jest zatem elementem, jednym
z wielu, koniecznym dla prawidłowego uruchomienia instalacji i weryfikacji poprawności
dokonanych połączeń.
W ocenie Odwołującego zlecenie wykonania tak rozumianego rozruchu próbnego
osobie trzeciej jest niezgodne z zastrzeżeniem wykonania prac kluczowych osobiście przez
Wykonawcę, gdyż prowadzi do obejścia narzuconego przez Zamawiającego sposobu
wykonania zamówienia. Co więcej, w ocenie Odwołującego, powierzenie "na papierze"
wyodrębnionego jako dodatkowy etap realizacji inwestycji rozruchu próbnego jest
z technologicznego punktu widzenia nie możliwe - w czasie rozruchu ujawniają się wszystkie
usterki projektowania lub wykonawstwa oraz wszystkie wady zainstalowanych maszyn
i urządzeń. Wady te w trakcie rozruchu powinny być usunięte, a sam rozruch powinien być
poprzedzony próbami montażowymi, wykonanymi w ramach prac przyłączeniowych. Nie
można zatem oczekiwać, by - przy założeniu konieczności wykonania zamówienia zgodnie
z zasadami wiedzy technicznej -
jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego
uruchomieni
a instalacji, inny zaś jedynie dokonywał rozruchu. Taki sztuczny podział prac nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż prace rozruchowe obejmują
co do zasady nie tylko przygotowanie do uruchomienia urządzeń i instalacji lecz także
re
gulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych, co wchodzi
już w zakres czynności określonych przez zmawiającego jako "łączenie paneli". Powyższe
wskazuje wyraźnie, iż proponowany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia
sprzeczny jest
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zarzut n
ieudowodnienie przez Wykonawcę spełniania warunku dotyczącego
zdolności zawodowej, o której mowa w pkt 5.2.1 lit. ci 5.3.2 lit. b SIWZ. Z daleko idącej
ostrożności Odwołujący się dodatkowo wskazuje, iż treść SIWZ wymagała od Wykonawcy
przedłożenia wykazu osób - zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5, który wskazywałby:
-
co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży elektrycznej, posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 3-letnie
doświadczenie zawodowe jako kierownik robót branży elektrycznej, w tym doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej
dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy co najmniej 500 kWp.
-
co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót
w branży konstrukcyjno - budowlanej, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych
o mocy co najmniej 500 kWp.
Wykonawca przełożył wykaz osób potwierdzający rzekomo spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, jednak wymagane przez Zamawiającego dane nie
zostały przedstawione na-wzorze oznaczonym, jako Zał. 5 do SIWZ. Uchybienie to miałoby
charakter nieistotny, gdyby inna forma prezentacji żądanych przez Zamawiającego informacji
była czytelna i pozwalała na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sporządzona przez Wykonawcę Tabela, opisująca doświadczenie osób
dedykowanych do realizacji zamówienia, "ucina" tekst w połowie, przez co nie pozwala na
pełną identyfikację danych. I tak, na skutek ww. błędu, wybrano oferty G. E. pomimo, iż
kierownik robót branży elektrycznej posiada doświadczenie zdobyte w ramach "robót
budowlanych przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej w [koniec
tekstu]"
, bez określenia nazwy zadania oraz danych inwestora. Podobnie, opis
doświadczenia osoby dedykowanej do kierowania robotami w branży konstrukcyjno -
budowlanej kończy się na słowach "pełnieniu funkcji kierowania robót budowlanych przy
wykonywaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości M. R. realizowanej
dla [koniec tekstu]”, stąd też nie można uznać, by Zamawiający w sposób należyty
zweryfikował fakt posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego. Niepełne dane
dotyczące ww. inwestycji uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się kontroli.
Zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia ww. danych i/Iub do wyjaśnień,
przy tak znacznej wartości zamówienia, świadczy o wadliwości działań Zamawiającego
i samo w sobie stanowi podstawę do uwzględnienia niniejszego odwołania. Zwłaszcza, iż
wątpliwości budzi nie tylko doświadczenie kadry kierowniczej, podane w sposób lakoniczny
i niepełny, lecz także jej kwalifikacje. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na fakt, że
podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży konstrukcyjno - budowlanej nabył
uprawnienia w dniu 4 g
rudnia 1982 r., tj. w okresie, w którym obowiązywało Rozporządzenie
MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (
Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.), przyznające uprawnienia do kierowania,
nadzorowania i kontr
olowania budowy i robót na innych zasadach i warunkach niż określone
w obecnie obowiązujących aktach prawnych. W dokumentacji przedmiotowego
postępowania brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek sugerujących, by Zamawiający
zweryfikował zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie
przepisy.
Zamawiający w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) i. P. S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 23.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum G. E. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Od
wołującemu.
W dniu 31.10.2017 r. (e-mailem), a 03.11.2017 r.
(oryginał na pierwszym
posiedzeniu) Konsorcjum G. E.
złożyło pismo procesowe podpisane jak powyżej. Odnośnie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego
pomimo,
iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stwierdził, że jest pozbawiony
jakichkolwiek podstaw a wywody Odwołującego oceniać należy jak absurdalne. W pierwszy
rzędzie Przystępujący odniesie się do twierdzeń Odwołującego jakoby antydatowane zostały
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby (tj. C. W. P. J. P. Spółka Jawna z
siedzibą w C.), co ma wynikać z faktu datowania na dzień 09.08.2017 r. JEDZ-a,
Zobowiązania Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też
oświadczenia o braku orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania
się o zamówienia publiczne. Przystępujący wskazuje zatem, że ww. dokumenty nie zostały
antydatowane, a podana w nich data 09.08.2017 r.
odpowiada rzeczywistości.
Przystępujący, przygotowując się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie
ograniczył się do pozyskania niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych
oświadczeń i dokumentów od jednego podmiotu, tj. od M. Sp. z o.o. Sp. k., lecz również
zasoby takie (tj. doświadczenie), oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący nie miał przy tym obowiązku już na etapie składania ofert
wskazywać i powoływać się na wszystkie pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty.
Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej,
Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo, że powołanie się na zasoby M. Sp. z o.o.
Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać się
nadmiarowo na zasoby C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast, że
gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie czy
to art. 22a ust. 6 Pzp czy te
ż art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby
udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Postępowanie Przystępującego było
zatem w pełni racjonalne i zgodne z najlepszą praktyką w zamówieniach publicznych. Jeżeli
natomiast Odwołujący twierdzi, że oświadczenia i dokumenty C. W. P. J. P. Spółka Jawna
zostały antydatowane, to zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, zawartą w art.
190 ust. 1
Pzp, powinien swoje twierdzenia poprzeć dowodami, czego nie uczynił.
Odnośnie złożonego w odpowiedzi na wezwanie z 06.10.2017 r. "Oświadczenia
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia"
, to przede wszystkim wskazać trzeba, że złożenie tego dokumentu w ogóle nie
było wymagane. Zamawiający w wezwaniu z 06.10.2017 r. zażądał złożenia ww.
oświadczenia przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący, działając wyłącznie z
ostrożności, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego i nie chcąc niepotrzebnie
przedłużać postępowania, dostarczył Zamawiającemu ww. oświadczenie. Powyższe nie
zmienia podstawowej okoliczności, tj. tego żądanie złożenia ww. oświadczenia przez C. W.
P., J. P.
Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Przystępujący wskazał na to
Zama
wiającemu w swoim piśmie z 09.10.2017 r., podnosząc, że: „z żadnego punktu SIWZ
nie wynika, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Co więcej, z art. 25a ust. 3 pkt 1
Pzp
jasno wynika, że podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania braku istnienia wobec
niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący
powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). C. W. P., J. P. Spółka jawna
złożyła ww. oświadczenie w formie JEDZ, a Zamawiający je otrzymał. W
świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie w odniesieniu
do C. W. P., J. P.
Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i jest
bezzasadne.” Już tylko ze względów wskazanych powyżej kwestia daty, jaką zostało
opatrzone oświadczenie C. W, P., J. P. Spółka jawna, pozbawiona jest jakiegokolwiek
znaczenia i nie ma żadnego wpływu na przedmiotowe postępowanie. Przystępujący raz
jeszcze podkreśla, że w ogóle nie miał obowiązku dostarczyć Zamawiającemu ww.
oświadczenia i równie dobrze mógł go nie składać. Ponadto Przystępujący wyjaśnia, że
datowanie
ww. oświadczenia na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W.
P., J. P.
Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący
powołuje się na jej zasoby, warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do zarzutu, że przedłożone przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 02.10.2017 r. skorygowane formularze JEDZ
zost
ały opatrzone datą 08.09.2017 r. przede wszystkim wskazał na niejasność wezwania
Zamawiającego. Zamawiający sformułował bowiem ww. wezwanie w następujący sposób -
Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 4 Pzp w nawiązaniu do art. 22a ust 6, wzywa
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych przez członków Konsorcjum
w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w zakresie do Część IV ust. C pkt 1 a)
(zdolność techniczna i zawodowa) w związku z przedłożoną w dniu 29.09.2017 r.
odpowiedzią na wezwanie z 19.09.2017 r. i dokonaną przez Wykonawcę zmianą podmiotu
trzeciego,
na doświadczeniu którego Wykonawca zamierza polegać. Mając powyższe na
względzie wzywał do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, w formie pisemnej,
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 05.10.2017 godz. 12:00. P
rzypominał iż zgodnie
z zapisami SIWZ dat
ą złożenia dokumentu jest data jego wpływu na wskazany adres
Zamawiającego.
Przystępujący po zapoznaniu się z powyższym wezwaniem miał zasadniczy problem
z ustaleniem czego tak prawdę oczekuje od niego Zamawiającego: czy wyjaśnienia (na co
wskazywałby pierwszy akapit wezwania) i jeżeli tak to jakiej konkretnie kwestii, czy też
uzupełnienia dokumentów JEDZ (na co wskazywałby drugi akapit wezwania) i jeżeli tak to
w jakim konkretnie zakresie. Przystępujący, działając z najwyższą starannością, chcąc
uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego i jednocześnie uniknąć niepotrzebnego
przedłużania postępowania, złożył Zamawiającemu zarówno wyjaśnienia jak i skorygowane
formularze JEDZ, niejako zgadując o co konkretnie Zamawiającemu chodziło. W złożonych
wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił, że: „pismem z dnia 27 września 2017 r., działając na
podstawie art 22a ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 201
7 r. poz. 1579, dalej „ustawa Pzp”), Konsorcjum
zastąpiło podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym
podmiotem, tj. C. W. P., J. P.
spółka jawna z siedzibą w (…) z, (…). Tym samym
oświadczenia złożone przez członków Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia w Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa), w zakresie, w
jakim powołano się tam na doświadczenie M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, stały się
nieaktualne. W pełni aktualne pozostaje natomiast powołanie się przez członków
Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zam
ówienia w Części IV ust. C pkt 1 a)
(zdolność techniczna i zawodowa) na własne doświadczenie członka
Konsorcjum - G. E. Sp. z o.o. (dawniej E.
Sp. z o.o.).” Przystępujący wyjaśnił, że w
formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w
Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa) opisano doświadczenie
udostępnione Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Sp. K. Zostało to uczynione
nadmiaro
wo,
wręcz
niepotrzebnie,
gdyż
opis
doświadczenia
udostępnionego
Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa znajdował się również w
złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp. z o.o. Sp. K. Ponieważ Przystępujący
po złożeniu oferty zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Sp. K., innym
podmiotem, tj. C. W. P., J. P.
spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna
zmiana powinna również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i
„E.-T.” Sp. z o.o. Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał
Przystępujący i dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył
skorygowane formularze
JEDZ opatrzone datą 08.08.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ
polega
ło na tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez
M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna.
Odnosząc się wprost do kwestii daty widniejącej w skorygowanych formularzach
JEDZ, tj. 08.08.
2017 r., Przystępujący wyjaśnia, że posłużenie się tą właśnie datą wynikało
z dwóch względów. Po pierwsze, zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3.
Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał zatem
wskazać Zamawiającemu, że podane w nich informacje są aktualne na dzień składania ofert,
tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp. Po drugie
, Przystępujący, opatrując skorygowane
formularze
JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał wskazać Zamawiającemu, że na dzień składania
ofert dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P.
spółka jawna. Przystępujący w dniu składania ofert tymi zasobami niewątpliwie dysponował,
co wynika chociażby z treści zobowiązania C. W. P., J. P. spółka jawna.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „jakkolwiek data wskazana w treści
ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to jednak wskazuje
w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty sygnowania danego
dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich
informacji. W ocenie Odwołującego się, antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich
wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego rodzaju praktyk de facto
prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku
postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp
w sposób wyraźny potwierdza, E Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów
wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób
zobligowane do podawania dat innyc
h niż rzeczywiste” (str. 10 - 11 odwołania).
Przede wszystkim nie sposób się zgodzić z twierdzeniem, że antydatowanie dokumentu
„rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji”
tudzież że „antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego
postępowania”. Odwołujący w żaden sposób powyższych opinii nie uzasadnił, zwłaszcza nie
odniósł się do konkretnych okoliczności istniejących w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący ponownie wskazuje, że datowanie niewymaganego w SIWZ oświadczenia C.
W. P., J. P.
Spółka jawna na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W. P., J.
P.
Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jego
zasoby, warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie
„rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w
nich informacji”, to powinien wykazać, że na dzień, w którym upływał termin składania ofert,
C. W. P., J. P.
Spółka jawna podlegała wykluczeniu z postępowania, względnie nie spełniała,
w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jej zasoby, warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący oczywiście tego nie uczynił a nawet nie sformułował zarzutu w
tym zakresie, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o dyskwalifikowaniu dokumentów i
ich wartości dla przedmiotowego postępowania.
Analogic
znie rzecz się ma z datowanymi na dzień 08.08.2017 r. skorygowanymi
formularzami JEDZ
. Również w tym wypadku posłużenie się ww. datą miało na celu
wyłącznie wykazanie, że informacje podane w formularzach JEDZ są aktualne na dzień
składania ofert, tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp oraz że na dzień składania ofert
Przystępujący dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W.
P., J. P.
spółka jawna. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie „rzutuje w sposób istotny
na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji", to powinien wykazać, że na
dzień, w którym upływał termin składania ofert, informacje podane w skorygowanych
formularzach JEDZ byty nieprawdziwe, w szczególności że Przystępujący na ten dzień nie
dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P. spółka
jawna. Oczywiście Odwołujący również w tym przypadku tego nie uczynił a nawet nie
sformułował zarzutu w tym zakresie, ponownie ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o
dyskwalifikow
aniu dokumentów i ich wartości dla przedmiotowego postępowania.
Przystępujący stanowczo zaprzecza również sugestiom Odwołującego jakoby dopuścił się
„fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowań
przetargowych”. Nic takiego nie miało miejsca a wszystkie dokumenty i
oświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania odpowiadają
rzeczywistości i odpowiadały jej na dzień, w którym upływał termin składania ofert.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że „ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp
w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów
wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób
zobligowane do podawania
dat innych niż rzeczywiste", to dowodzi ono jedynie tego, iż
Odwołujący nie rozróżnia formularzy JEDZ, których dotyczy art. 25a ust. 1 Pzp, od
pozostałych dokumentów podmiotowych, których dotyczy art. 26 ust. 1 Pzp. Tylko w
przypadku innych dokumentów podmiotowych niż JEDZ zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
wykonawca może złożyć aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku formularzy
JEDZ art. 25a ust. 1 Pzp wymaga natomiast w
yraźnie, aby były one aktualne na dzień
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Dlatego też
Przestępujący datował skorygowane formularze JEDZ na dzień 08.09.2017 r. Powołał wyrok
KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17. Po
dkreślił, że Odwołujący w odwołaniu w żaden
sposób nie wyjaśnił w jaki sposób jego wywody łączą się z postawionym przez niego
zarzutem, tj. zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
nie wskazał w odwołaniu dlaczego uważa, że postępowanie Odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, nie mówiąc już o wskazaniu które konkretnie elementy stanu
faktycznego stanowiły wypełnienie ustawowej definicji czynu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Odwołujący podniósł
również, że „Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą i niekompletną, celem ewentualnego
"wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium. Skoro już w dacie
składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego,
gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej
Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno
powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako
naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez Zamawiającego akceptowane” (str. 11
odwołania). Sprowadzają się one do stwierdzenia, że złożenie oferty niezwierającego
jakiegokolwiek z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (czyli niekompletnej)
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Można zatem retorycznie zapytać Odwołującego po
co w Pzp zn
alazł się art. 26 ust. 3 Pzp, nakazujący zamawiającym wzywać wykonawców do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przecież
w świetle wywodów Odwołującego zamawiający powinni kwalifikować oferty dotknięte
brakami jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i z miejsca je odrzucać. Stanowisko
prezentowane przez Odwołującego jest zatem sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym
orzecznictwem KIO nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji złożenie oferty wadliwej czy
niekompletnej. Z ww. orzecznictwa wynika jednoznaczn
ie, że o czynie nieuczciwej
konkurencji można mówić wtedy, gdy wykonawca, który złożył ofertę niekompletną,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie uzupełnia
oświadczeń lub dokumentów, które miał złożyć wraz z ofertą, i czyni to w porozumieniu
z innym wykonawcą, który złożył ofertę mniej korzystną. W rezultacie oferta wykonawcy
wezwanego do uzupełnienia zostaje odrzucona, tudzież ten wykonawca wykluczony,
a zamówienie zostaje udzielone wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną (wyroki: KIO
z 03.03.2014 r., sygn. akt: 309/14, z 10.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2848/13, z 14.09.2010 r.,
sygn.. akt: KIO/1874/10
). Zjawisko takie opisuje się jako „ustąpienie miejsca” przez
wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną, wykonawcy, który zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wyższą, aby doprowadzić do wyboru droższej oferty. Nie
ma żadnych wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką
sytuacją. Przede wszystkim Przystępujący podkreślił, że nie złożył oferty wadliwej czy
niekompletnej. Oferta złożona przez Przystępującego zawierała wszystkie wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, w tym wszystkie wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, tj. M. Sp. z o.o.
Sp.k. Ponadto Przystępujący, wezwany przez Zamawiającego pismem z 17.08.2017 r. do
złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył wszystkie wskazane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Wreszcie Przystępujący prawidłowo
zareagował na wszystkie kolejne wezwania Zamawiającego, choć w jego ocenie co najmniej
dwa z nich (z 02.10.2017 r. i z 06.10.
2017 r.) były bezzasadne. W rezultacie Zamawiający
uznał, że Przystępujący złożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i ponownie wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą. Nie sposób zrozumieć jak w takich okolicznościach można zarzucać
Przystępującemu „celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej”. Nie sposób też zrozumieć jak
Przystępujący składając rzekomo ofertę wadliwą i niekompletną, miał działać „celem
ewentualnego "wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium”.
Art. 46 ust. 4a
Pzp, wprowadzony właśnie w celu zapobiegania zjawisku „ustępowania
miejsca” droższemu wykonawcy, stanowi przecież wyraźnie, że zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zatem rzekome celowe złożenie
przez Przystępującego oferty wadliwej i niekompletnej, pomijając to, że nie miało miejsca, w
razie braku odpowiedniej reakcj
i na wezwania Zamawiającego skończyłoby się dla
Przystępującego zatrzymaniem wadium. Powyższe najlepiej dowodzi całkowitej
bezzasadności zarzutu Odwołującego.
Przystępujący nie zgadza się też z twierdzeniem Odwołującego że: „skoro już w dacie
składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego,
gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej
Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno
powołać się na ten właśnie potencjał.” Przystępujący wskazuje ponownie, że przygotowując
się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie ograniczył się do pozyskania
niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów od
jednego podmiotu, tj. od M.
Sp. z o.o. Sp. k., lecz również zasoby takie (tj. doświadczenie),
oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący nie miał
przy tym obowiązku już na etapie składania ofert wskazywać i powoływać się na wszystkie
pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty. Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów
prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej, Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo,
że
powołanie
się
na
zasoby
M.
Sp.
z o.o. Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać
się dodatkowo na zasoby C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast,
że gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie
czy to art. 22a ust. 6 Pzp czy
też art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby
udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna.
Przystępujący stanowczo zaprzecza także twierdzeniu Odwołującego jakoby M. Sp.
z o.o. Sp. k. miała zaległości podatkowe i w związku z tym podlegała wykluczeniu z
postępowania. Kwestii zaległości w uiszczaniu należności publicznoprawnych dotyczą art. 24
ust.1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z
postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny
wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał
płatności należnych podatków z opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności.
Natomiast
zgodnie
z
art.
24
ust.
5
pkt
8
Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który
naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że
wykonawca dokon
ał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłaty tych należności. Jak widać, zarówno art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i art. 24 ust. 5
pkt 8 ustawy Pzp stanowią, że nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jeżeli zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych.
W
iążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych wskazuje
r
ozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu
potw
ierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z
właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz
z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami
, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji
właściwego organu;
3) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub
innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na
raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Z powyższego jasno wynika, że jeżeli wykonawca (względnie podmiot udostępniający
zasoby) zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat należności
publicznoprawnych wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem rozłożenie na raty zaległych płatności, to nie mają do niego
zastosowania przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5
pkt 8 Pzp. W przypadku M.
Sp. z o.o. Sp.k. mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją.
Podmiot ten zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne. Niemniej jednak na
podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) wystąpił do właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o rozłożenie należności z tytułu składek
na raty. Wniosek M.
Sp. z o.o. Sp.k, został uwzględniony i stosownie do art. 29 ust. la ww.
ustawy wnioskowane rozłożenie należności na raty nastąpiło w formie umowy. Innymi słowy
M.
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
zawarła
porozumienie
z
właściwym organem w sprawie spłat należności z tytułu składek, tj. uzyskał przewidziane
prawem rozłożenie na raty zaległych płatności. W rezultacie, jak to już wskazano powyżej.
do M.
Sp. z o.o. Sp.k. nie mają zastosowania przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5 pkt 8
Pzp. Tym samym nie było też żadnych
przeszkód, aby M. Sp. z o.o. Sp.k. udostępniła swoje zasoby Przystępującemu.
Przystępujący miał też pełne prawo założyć, że powołanie się na zasoby M. Sp.
z o.o.
Sp.k. będzie wystarczające do wykazania spełniania warunku doświadczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieuprawnione, wielokrotne wezwanie Przystępującego do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że jest pozbawiony jakichkolwiek podstaw
a wywody Odwołującego stoją w rażącej sprzeczności z rzeczywistością.
Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut podniósł w pierwszej kolejności podniósł,
że: „żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po uzupełnieniu pierwszego
z wezwań z dnia 19 września 2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy ocenie spełniania
przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one przedłożone
z naruszen
iem art. 220 ust. 6 Ustawy pzp”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący
wskazuje, że jeśli by nawet zgodzić się z powyższym twierdzeniem Odwołującego i przy
ocenie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu pominąć
dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r., to i tak
dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. są
całkowicie wystarczające do wykazania, że Przystępujący spełnia warunki postawione przez
Zamawiającego, a dokładnie spełnia warunek doświadczenia. Przystępujący ponownie
wskazuje
, że w jego ocenie wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r. były bezzasadne
i niepotrzebne.
Wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. dotyczyło formularzy JEDZ złożonych
wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T." Sp. z o.o. Jak to już wyjaśniono powyżej w
formularzach tyc
h w Części IV ust. C pkt 1 a) C zdolność techniczna
i zawodowa) opisano doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M. Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa. Zostało to uczynione nadmiarowo, wręcz niepotrzebnie, gdyż
opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa znajdował się również w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa. Ponieważ Przystępujący po złożeniu oferty zastąpił podmiot
trzeci wskazany w ofercie, tj. M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C.
W. P., J. P.
spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna zmiana powinna
również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o.
Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał Przystępujący i
dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył skorygowane
formularze
JEDZ opatrzone datą 08.09.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ polegało na
tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z
o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. W ocenie Przystępującego powyższe
skorygowanie formularzy JEDZ nie było w ogóle potrzebne, bowiem opis doświadczenia
udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się w
formularzu JEDZ dla C. W. P., J. P.
spółka jawna złożonym wskutek wezwania
Zamawiającego z 19.09.2017 r. Ponadto opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się również w wykazie robót
budowlanych oraz w załączonych do tego wykazu referencjach, złożonych wskutek
wezwa
nia Zamawiającego z 19.09.2017 r.
Podkreślił ponadto, że z żadnego przepisu prawa jak również z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika,
że wykonawca, korzystając z przepisu art. 22a ust. 6 Pzp
i
zastępując podmiot udostepniający zasoby innym podmiotem, ma ponownie składać
formularz JEDZ dla wykonawcy. W formularzu JEDZ wykonawca wskazuje przecież tylko
w Części Il, ust. C, czy polega na zdolności innych podmiotów. Przystępujący już
w fo
rmularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą wskazała, że polega na zdolności innych
podmiotów i jego oświadczenie w tym zakresie nie wymagało żadnej zmiany. Natomiast
zgodnie z art. 25a ust. 3
Pzp wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ma nastąpić
w formularzu JEDZ dotyczącym tego właśnie podmiotu trzeciego a nie w formularzu JEDZ
dotyczącym wykonawcy. Również z tego względu wezwanie Zamawiającego
z 02.10.
2017 r. nie było potrzebne. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 19.09. 2017 r. złożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty dla C. W.
P., J. P.
spółka jawna, natomiast nie miał obowiązku składać skorygowanych formularzy
JEDZ dla Grupy E.
sp. z o.o. i „E.-T.” sp. z o.o. Powyższe stanowisko
Przystępującego potwierdza powołany w odwołaniu wyrok KIO z 04.04. 2017r., sygn. akt:
KIO 572/17.
W nawiązaniu do powyższego Przystępujący raz jeszcze wskazał, że w
odpowiedzi n
a wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego.
Z kolei wezwanie
Zamawiającego z 06.10.2017 r. dotyczyło "Oświadczenia
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia"
, którego to oświadczenia Zamawiający zażądał w wezwaniu od C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący ponownie wskazuje, że żądanie złożenia ww. oświadczenia
przez C. W. P., J. P.
Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Z żadnego punktu
SIWZ nie wynika bowiem, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Tym samym to,
że Przystępujący nie złożył ww. oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
19.09.2017 r., jest pozbawio
ne jakiegokolwiek znaczenia. Przystępujący ponownie wskazuje,
że z art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp jasno wynika, iż podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
Przystępujący powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu,
oświadczenie w formie JEDZ. C. W. P., J. P. Spółka jawna złożyła ww. oświadczenie w
formie JEDZ
a Zamawiający otrzymał je w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
19.09.2017 r.
W świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie
w odniesieniu do C. W. P., J. P.
Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i
jest bezzasadne. Ze wzg
lędu na powyższe nie zgodził się z tezą Odwołującego jakoby
dokumenty wskazane w wezwaniu z 06.10.2017 r. czy 02.10.
2017 r. „powinny zostać
przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji o „zmianie” podmiotu
trzeciego” (str. 12 odwołania). Jest zresztą charakterystyczne, że formułując powyższy
pogląd Odwołujący nie wskazał ani przepisu prawa, ani postanowienia SIWZ z którego
wynikałby rzekomy obowiązek złożenia ww. dokumentów.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że Zamawiający formułując
wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.
2017 r. nie naruszył zasady jednokrotności wezwania do
uzupełnienia. Jeżeli nawet Przystępujący był wzywany do uzupełnienia tych samych
dokumentów, to nigdy z tego samego powodu czy w tym samym zakresie. Zasady
jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie można natomiast rozumieć w ten sposób, że
d
any dokument podlega uzupełnieniu tylko jeden raz, niezależnie od tego jaki był powód
wezwa
nia do jego uzupełnienia. Przywołał wyrok KIO z 07.02.2014 r., sygn. akt: KIO 115/14
oraz wyrok KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający już raz wzywał
Przystępującego do przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków
Konsorcjum oraz że ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie było
niedopuszczalne (str. 12 odwołania) stwierdzić trzeba, iż powyższe wezwania nastąpiły
z kompletnie różnych przyczyn i w całkowicie innym zakresie. Mianowicie w piśmie
z 17.08.
2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „uzupełnienia Formularzy
Jednolitego Eu
ropejskiego Dokumentu Zamówienia złożonych dla Wykonawcy (Lidera
i partnera konsorcjum) w dziale A w zakresie przypisania odpowiedzial
ności za określone
zadania dla poszczególnych członków konsorcjum”. Pomijając to, że w ocenie
Przys
tępującego powyższe wezwanie do uzupełnienia nie miało podstaw i było zbędne, to
jego zakres i przyczyna były zupełnie inne niż w przypadku wezwania z 02.10.2017 r. To
ostatnie wezwanie dotyczyło bowiem Części IV JEDZ, ust. C pkt 1a) (zdolność techniczna
i zawodowa), gdzie opisane zostało doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa. Z tego względu nie sposób mówić o naruszeniu przez
Zamawiającego zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że Przystępujący „został nadto dwukrotnie
wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brat
udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.
Jakkolwiek wezwanie z 17.08.
2017 r. zawierało wadliwą podstawę prawną żądania, to
jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych dokumentów i oświadczeń” (str. 13
odwołania). Z powyższym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego,
że wezwanie z 17.08.2017 r. faktycznie zawierało wadliwą podstawę prawną żądania.
Zamawiający powołał się bowiem na art. 26 ust. 3 Pzp a powinien się powołać na art. 26 ust.
1 Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w ww. wezwaniu Przystępujący na
podstawie art. 26 ust. 1
Pzp został wezwany do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (pkt 3 wezwania) oraz
dokumentów wymienionych w pkt 6.5. ppkt 1-9 SIWZ, dotyczących podwykonawcy, któremu
zamierza po
wierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp (pkt 4
wezwania). W żadnym z punktów ww. wezwania Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od
Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brał
udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.”
W ww. wezwaniu o podmiocie trzecim, na którego zasobach będzie polegał Przystępujący,
jest mowa tylko w jednym punkcie, gdzie: „Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
(powinno być art. 26 ust. 1 Pzp) wzywa do:
4. przedłożenia dokumentów dla podmiotu trzeciego, na zasobach którego będzie polegał,
zgodnie z informacja zawarta na wzor
ach załączników - nr 4 i 5 do SIWZ, za wyjątkiem
dokumentu rejestrowego, do którego adres elektroniczny został wykazany w JEDZ.”
Przystępujący zrozumiał powyższe wezwanie w taki sposób, że Zamawiający
oczekuje od niego z
łożenia dokumentów – zał. 4 i 5 do SIWZ i takie też dokumenty złożył.
W ocenie Przystępującego z powyższego zdania w żaden sposób nie wynikało, że
Zamawiający oczekuje od Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu
trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych
w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.
” Co więcej, sam Zamawiający w piśmie procesowym
z 19.09.2017 r. przy
znał, że wezwanie z 17.08.2017 r. było niejasne i mogło wprowadzać
w błąd. Warto też wskazać jak zasadniczo różniło się wezwanie z 17.08.2017 r. od kolejnego
wezwania z 19.09.
2017 r. W tym ostatnim wezwaniu Zamawiający wskazał bowiem, że:
„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późna zm.), wzywa do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla podmiotu trzeciego, na
zasobach którego będzie polegał Wykonawca, zgodnie z informacją zawarta na wzorach
załączników - nr 4 do SIWZ, za wyjątkiem dokumentu rejestrowego, do którego adres
elektroniczny został wykazany w JEDZ tj. - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
n
iż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.”.
Różnica między wezwaniem z 17.08.2017 r. i 19.09.2017 r. jest zatem oczywista
i zasa
dnicza. W ocenie Przystępującego nie ma też żadnych podstaw, aby konsekwencjami
braku precyzji i jednoznac
zności w wezwaniu z 17.08.2017 r. obciążać Przystępującego.
Z tego względu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów,
tym razem precyzyjnie i jednoznacznie wskazanych, było w pełni dopuszczalne i nie
naruszało żadnych przepisów. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że jeśli
nawet
przyjąć by, iż wezwanie z 17.08.2017 r. w sposób precyzyjny określało zakres
żądanych dokumentów i oświadczeń (z czym Przystępujący się nie zgadza i czemu
zaprzecza), to było wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, co przyznał
także sam Odwołujący. Tym samym co najwyżej kolejne wezwanie z 19.09.2017 r. uznać
na
leży za wezwanie dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Niewątpliwie bowiem przed
wykluczeniem Przystępującego z postępowania Zamawiający winien wezwać go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W orzecznictwie KIO konsekwentnie
podkreśla się bowiem, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nie może nastąpić przed
wyczerpaniem zarówno trybu wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jak
i trybu wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Innymi słowy bez
skorzystania z obu tych instytucji czynność wykluczenia z postępowania jest czynnością
przedwczesną. Stanowisko powyższe KIO wyraziła w wyroku KIO z 03.11.2010 r., sygn. akt:
KIO 2294/10, wyroku KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12, KIO 290/12 oraz wyroku
KIO z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 595/11.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający mógł i musiał
ponownie wezwać Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów a zatem
wezwanie z 19.09.
2017 r. było w pełni dopuszczalne i prawidłowe. Nie sposób wreszcie
zgo
dzić się, że „pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia wydanego
przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” (str. 13 odwołania). Po
pierwsze, z wezwania z 17.08.
2017 r. wcale nie wynikało, że Zamawiający oczekuje od
Przystępującego złożenia zaświadczenia wydanego przez właściwy Oddział Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych dla podmiotu udostępniającego doświadczenie. Po drugie,
w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.
2017 r. Przystępujący zamiast ww. zaświadczenia złożył
oświadczenie, że na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp zastępuje podmiot trzeci wskazany
w ofercie, tj. M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka
jawna. Odpowiednio do tego Przystępujący złożył wszystkie wymagane w SIWZ
oświadczenia i dokumenty dla nowego podmiotu trzeciego. Takie postępowanie
Przystępującego było zgodne zarówno z powołanym w odwołaniu wyrokiem KIO 572/17 jak i
z powołaną w odwołaniu opinią Prezesa UZP, dostępną na stronie https: //www.uzp.gov.pl
(Opinie pra
wne dotyczące nowelizacji Pzp). Podsumowując, Przystępujący podkreślił, że
wywody odwołania dowodzą wyłącznie tego, iż Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy
wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp a wezwaniem z art. 26 ust. 3
Pzp, Tymczasem są to dwie
zupełnie różnie instytucje i nie można ich ze sobą utożsamiać. Przystępujący wskazuje
również, że ani on, ani Zamawiający nie wykorzystali regulacji art. 22a ust. 6 Pzp do
wielokrotnego uzupełniania dokumentów, ponadto Zamawiający nie odstąpił względem
Przystępującego od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
wskazał, że: „z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu (tj. C. W. P., J. P. spółka jawna -
przyp. Przystępującego) do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich prz
y wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że podmiot, na którym
polega wykonawca -
udostępnia Konsorcjum jedynie doświadczenie w zakresie dostawy,
montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Użyczenie nie obejmuje
doświadczenia w zakresie "uruchomienia" instalacji fotowoltaicznei, które tak w treści
formularza JEDZ jak i w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zostało wyraźnie wytoczone.” (str.
13 odwołania). Z powyższym wywodem nie sposób się zgodzić, gdyż stoi on w rażącej
sprzeczności z faktycznym brzmieniem zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. C. W.
P., J. P.
spółka jawna, jak i formularza JEDZ. W swoim zobowiązaniu C. W. P., J. P. spółka
jawna jasno i wyraźnie oświadczyła, że:
„(…) odnośnie zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu który
reprezentuję:
wiedza i doświadczenie nabyte przez C. W.P.) J. SPÓŁKA JAWNA, (…), UL. (…) w wyniku
wykonania instalacji fotowoltaicznej w miejscowości Wasilków, ul. (…) referencja
wystawiona przez Przedsiębiorstwo Rolniczo-Handlowe „F. Sp. z 0,0. w W.
Zakres prac/
czynności. w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie: dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej;
(wpisać zakres prac/czynności w wykonywaniu których będzie uczestniczył
podmiotu
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie, wpisać funkcję lub stanowisko jakie
będzie zajmowała osoba)”.
Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jest mowa
o tym w jakim zakresie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia („Zakres prac/czynności w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot
udostepniający swoja wiedze i doświadczenie: dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej
”), a nie o tym, że: „użyczenie nie obejmuje doświadczenia w zakresie
"uruchomienia" instalacji fotowoltaicznej”. W świetle zarówno zobowiązania podmiotu
trzeciego jak i informacji podanych w formularzu JEDZ nie ma żadnych wątpliwości, że
podmiot trzeci
udostępnia swoje doświadczenie w zakresie dostawy, montażu, jak
i uruchomienia instalacji
fotowoltaicznei. W zobowiązaniu wskazano jasno i wyraźnie, że
zakres zasobów udostępnianych Przystępującemu to: „wiedza i doświadczenie nabyte przez
C. W.P., J.P.
SPÓŁKA JAWNA, (…), UL. (…) w wyniku wykonania instalacji fotowoltaicznej
w miejscowości W., ul. (…) - referencja wystawiona przez P. R. -H. „F.” Sp. z
o.o. w W.
”. Jak widać zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawiera żadnych wyłączeń ani
ograniczeń co do zakresu udostępnianego doświadczenia, w
szczególności nie wyłączono z niego doświadczenia w zakresie uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w treści formularza JEDZ.
Wskazane w zob
owiązaniu podmiotu trzeciego wiedza i doświadczenie nabyte przez C. W.
P., J. P.
spółka jawna w wyniku wykonania instalacji fotowoltaicznej w
miejscowości W., ul. (…), zostało bowiem opisane w JEDZ tego podmiotu trzeciego w
następujący sposób:
„Charakterystyka zamówienia/rodzaj robót/miejsce wykonania:
robota polegająca na zaprojektowaniu, dostawie urządzeń, montażu i uruchomieniu
fotowoltaicznej elektrowni, w tym uruchomieniu instalacji fotowoltaicznej, w zakresie
zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia o mocy 1,0 MWp”.
Identyczny opis zakresu wiedzy i doświadczenia udostępnionych przez C. W. P., J. P.
spółka jawna został zamieszczony w JEDZ Grupy E. Sp. z o.o. oraz w JEDZ „E.-T.” Sp. z
o.o. Jednocześnie żaden z formularzy JEDZ złożonych przez Przystępującego nie zawiera
jakichkolwiek wy
łączeń ani ograniczeń co do zakresu doświadczenia udostępnianego przez
podmiot trzeci, w szczególności nie wyłączono w nim doświadczenia w zakresie
uruchomienia instalacji fotowoltaicznej. Wszystkie f
ormularze JEDZ złożone przez
Przystępującego wskazują natomiast jednoznacznie, że zakres doświadczenia
udostępnianego przez podmiot trzeci obejmuje doświadczenie w zakresie uruchomienia
instalacji fotowoltaicznej. Przeciwne twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są po prostu
niezgodne z rzeczywistością. Ponadto raz jeszcze podkreślić trzeba, że wskazany w
odwołaniu rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej to określenie zakresu prac/czynności w
wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, a nie zakresu doświadczenia
udostępnianego Przystępującemu.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.1. nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych
i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania danego zadania” (str. 14 odwołania). Odnosząc się do powyższego
Przystępujący na wstępie wskazuje, że sformułowany przez Zamawiającego nakaz
osobistego wykonania przez wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni nie został naruszony. Po pierwsze, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno
i wyraźnie wskazano, że: „Zakres prac/czynności, w wykonywaniu których będzie
uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę j doświadczenie: dostawa, montaż
i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej”. Zatem zakres prac/czynności, w wykonywaniu
których będzie uczestniczył podmiot trzeci, nie obejmuje ani łączenia paneli, ani
uruchomienia instalacji elektrowni. Po drugie, dla rozwiania wszelkich ewentualnych
wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę G. E.sp.
z 0,0. i E.-T.
sp. z o.o.”
Przystępujący nie zgodził się z postawionym przez Odwołującego zarzutem
naruszenia art. 36a ust. 2
Pzp. Odwołujący, uzasadniając go w pkt Ad. 1.1 odwołania,
wskazał, że: „dopuszczono bowiem możliwość wykonania ww. elementów (tj. łączenia paneli
oraz uruchomienia instalacji elektrowni
— przyp. Przystępującego) przez podmiot, który nie
posiada stosownego doświadczenia” (str. 16 odwołania). Takiego stwierdzenia nie sposób
zaakceptować. Przede wszystkim Odwołujący zapomina, że Konsorcjum G. E. ma własne
doświadczenie w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wynikające z wykonania dla
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w S. zamówienia na budowę farmy
fot
owoltaicznej o łącznej mocy 1,45 MW zlokalizowanej na terenie Zakładu Produkcji Wody
„Miedwie”. Doświadczenie to opisane zostało zarówno w JEDZ -u, jak i wykazie
robót budowlanych i nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Zatem wbrew
t
wierdzeniom Odwołującego w/w Konsorcjum, a w rezultacie Przystępujący posiada
stosowne doświadczenie, w tym doświadczenie w zakresie łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elek
trowni. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego podmiot
trzeci udos
tępnił Przystępującemu doświadczenie w zakresie wymaganym w warunku, tj.
w zakresie dostawy, montażu jak i uruchomienia instalacji fotowoltaicznej, bez żadnych
wyłączeń ani ograniczeń. Jednocześnie zakres prac/czynności, w wykonywaniu których
będzie uczestniczył podmiot trzeci, jest całkowicie wystarczający do skutecznego
udostępnienia doświadczenia we wskazanym powyżej zakresie. Dzięki temu, że podmiot
trzeci wykona dostawę, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej, oraz dzięki
własnemu doświadczeniu w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni,
Przystępujący jak najbardziej będzie w stanie osobiście a zarazem należycie wykonać części
zamówienia zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania.
W ocen
ie Przystępującego Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pominął
specyficzne okoliczności niniejszej sprawy. Przede wszystkim wskazać trzeba, że
Zamawiający w warunku dotyczącym doświadczenia, sformułowanym w pkt 5.3.2 lit. a)
SIWZ, wymagał wykonania dwóch identycznych umów: „a) wykonał lub wykonuje co
najmniej 2 umowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda
z nich o mocy co najmniej 500 kWp." Innymi
słowy doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego miało się dublować. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób ani nie
wyłączył, ani nie ograniczył możliwości „sumowania” wymaganego doświadczenia, czy to
w ramach konsorcjum
, czy to poprzez skorzystanie z zasobów udostępnionych przez inny
podmiot. W rezultacie w świetle SIWZ jak najbardziej dopuszczalna jest sytuacja, w której
jeden konsorcjant
wykonał jedną wymagana umowę, a drugi konsorcjant - drugą. Tak samo
w pełni dopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca samodzielnie wykonał jedną
wymaganą umowę, natomiast w zakresie drugiej Umowy posiłkuje się doświadczeniem
podmiotu trzeciego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
G. E. Sp. z o.o. ma
własne doświadczenie wynikające z wykonania jednej umowy, natomiast
co do drugiej umowy posiłkuje się doświadczeniem C. W. P., J. P. spółka jawna. Trzeba przy
tym podkreślić, że C. W. P., J. P. spółka jawna, tak samo jak G. E. Sp. z o.o., wykonała tylko
je
dną umowę spełniającą wymagania Zamawiającego. W rezultacie mamy do czynienia z
sytuacją, w której doświadczenie w całym wymaganym zakresie (dostawa, montaż i
uruchomienie instalacji
fotowoltaicznych) ma zarówno Przystępujący, jak i podmiot
udostępniający zasoby. Co więcej, doświadczenie Przystępującego i podmiotu
udostepniającego zasoby jest identyczne, tj. obejmuje jedną wymaganą przez
Zamawiającego urnowe. Czy w takim przypadku zasadę z art. 22a ust. 4 Pzp trzeba
interpretować w taki sposób, że podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać
zamówienie dokładnie w takim zakresie, jak zakres udostępnianego doświadczenia
(dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych)? W ocenie Przystępującego
taka interpretacja art. 22a ust. 4 Pzp prowadzi do a
bsurdalnych i niemożliwych do
zaakceptowania rezultatów. Po pierwsze z realizacji zamówienia wyeliminowany zostałby
Przystępujący, który przecież posiada doświadczenie w całym wymaganym zakresie
(dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych). Po drugie, natomiast realizacją
zamówienia miałby się zająć podmiot trzeci, który ma dokładnie takie samo doświadczenie
jak Przystępujący, tj. wykonał jedną wymaganą przez Zamawiającego umowę. Nie sposób
zrozumieć dlaczego realizacja zamówienia przez podmiot trzeci miałaby być w takim
wypadku „lepsza” niż realizacja zamówienia przez Przystępującego, skoro ich doświadczenie
jest identyczne, względnie to doświadczenie Przystępującego jest „lepsze”, gdyż umowa
wykonana przez G. E.
Sp. z o.o. jest umową o większej wartości i dotyczyła instalacji
fotowoltaicznych o wyższej łącznej mocy niż umowa wykonana przez C. W. P., J. P. spółka
jawna. W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w specyficznych
okolicznościach niniejszej sprawy powierzenie C. W. P., J, P. spółka jawna realizacji
zamówienia dokładnie w takim zakresie, jak zakres udostępnianego doświadczenia, nie było
potrzebne do skutecznego udostępnienia tego doświadczenia.
Przystępujący wskazał, że jeszcze przed wejściem w życie ustawy z 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) w orzecznictwie KIO powszechnie przyjmowano, że dla
skutecznego udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych
konieczne jest
podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby. Jednocześnie Izba co
najmniej w kilku wyrokach uznała jednak, że takie podwykonawstwo nie zawsze będzie
potrzebne. Przytoczył wyrok KIO z 24.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2487/15, gdzie Izba uznała,
że nawet w przypadku robót budowlanych brak jest podstaw do żądania od wykonawcy, by
całość prac została wykonana przez podmiot udostępniający zasoby, skoro sam wykonawca
posiada odpowiednie ku temu doświadczenie. W ocenie Odwołującego powyższe
stanowisko Izby winno
znaleźć zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Wskazał też
wyrok KIO z 17.04.2014 r., sygn. akt: KIO 663/14.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w SIWZ Zamawiający w
żaden sposób ani nie wyłączył, ani nie ograniczył możliwości „sumowania” wymaganego
doświadczenia, czy to w ramach konsorcjum, czy też poprzez skorzystanie z zasobów
udostępnionych przez inny podmiot. SIWZ nie zakazuje wykonawcy „sumowania” własnego
doświadczenia z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. W szczególności
zakaz taki nie wynika z zastrzeżenia przez Zamawiającego w pkt 3.41 SIWZ obowiązku
osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w zakresie łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni. Jeżeli Zamawiający chciałby, aby to wykonawca
samodzielnie i w całości spełniał warunek dotyczący doświadczenia (tj. samodzielnie
wykonał co najmniej 2 wymagane przez Zamawiającego umowy), to wskazałby to jasno i
wyraźnie w SIWZ. Takiego wskazania w SIWZ jednak nie ma. Ze względu na powyższe
Przystępujący nie może się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego jakoby „wystarczające
byłoby, gdyby którykolwiek z członków Konsorcjum, który przystąpi do "osobistej” realizacji
zastrzeżonych przez Zamawiającego czynności, legitymował się żądanym doświadczeniem
(tj. co najmniej dwiema umowami dla reali
zacji zadań w podobnym stopniu - przyp.
Przystępującego)” tudzież że „czynność tą (tj. uruchomienie instalacji - przyp.
Przystępującego) może wykonać jedynie wykonawca legitymujący się samodzielnie bądź w
ramach zawiązanego Konsorcjum doświadczeniem wykonania co najmniej dwóch
"uruchomień” (str. 15 odwołania). Przystępujący wskazuje i podkreśla, że Zamawiający nie
skorzystał w przedmiotowym postepowaniu z przepisu art. 23 ust. 5 Pzp i nie określił
szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania warunków udziału
w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W szczególności z żadnego punktu SIWZ nie wynika, że w przypadku konsorcjum
wymaganym doświadczeniem w całości (tj. obiema wymaganymi przez Zamawiającego
umowami) ma się legitymować ten sam członek konsorcjum. Co więcej, sam Odwołujący
postąpił inaczej niż obecnie wywodzi w odwołaniu, gdyż wykazując spełnianie warunku
dotyczącego doświadczenia „zsumował' doświadczenie dwóch konsorcjantów, tj. M. S. S.A.
(doświadczenie opisane na str. 16 oferty) i I. S.S.A. (doświadczenie opisane na str. 51
oferty). Każdy z ww. konsorcjantów wykonał jedną i tylko jedną umowę, natomiast trzeci
członek konsorcjum, tj. M. S.+ Sp. z o.o., nie wykonał nawet jednej umowy spełniającej
wymagania Zamawiającego. Innymi słowy żaden z konsorcjantów wchodzących w skład
Odwołującego nie legitymuje się dwiema wymaganymi przez Zamawiającego umowami.
Zatem w świetle wywodów odwołania także Odwołujący nie spełnia warunku doświadczenia.
Z SIWZ nie wynika również w żaden sposób, że w przypadku konsorcjum łączenie
paneli czy uruchomienie instalacji
elektrowni ma zostać wykonane przez tego konsorcjanta,
który legitymuje się wymaganym doświadczeniem w całości (tj. dwiema wymaganymi przez
Zamawiającego umowami), czy w ogóle jakimkolwiek doświadczeniem. Ponownie wskazał,
że SIWZ nie zawiera postanowień, które potwierdzałyby wywody Odwołującego. W świetle
postanowień SIWZ jak najbardziej dopuszczalne jest, aby łączenie paneli czy uruchomienie
instalacji elektrowni zostało wykonane przez tego konsorcjanta, który nie wykonał nawet
jednej umowy spełniającej wymagania Zamawiającego, tudzież przez tego konsorcjanta,
który wykonał tylko jedną taką umowę. Po raz kolejny też wywody odwołania stoją w rażącej
sprzeczności z postępowaniem samego Odwołującego. Skoro bowiem żaden
z konsorcjantów wchodzących w skład Odwołującego nie legitymuje się dwiema
wymaganymi przez Zamawiającego umowami, to jest oczywiste, że najlepszym wypadku
łączenie paneli czy uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez tego
konsorcjanta, który wykonał jedną umowę spełniającą wymagania Zamawiającego. Jest też
jak najbardziej możliwe, że ww. czynności zostaną wykonane przez M. S. + Sp. z o.o., który
nie wykonał nawet jednej takiej umowy. Tym samym sytuacja Przystępującego niczym nie
różni się od sytuacji Odwołującego, gdyż w jednym jak j w drugim wypadku łączenie paneli
czy uruchomienie instalacji elekt
rowni nie zostanie wykonane przez podmiot, który legitymuje
się wymaganym doświadczeniem w całości (tj. dwiema wymaganymi przez Zamawiającego
umowami).
Z Odwołującym można się zgodzić tylko co do tego, że nie można interpretować
SIWZ wbrew jej jednoznaczn
ym, literalnym zapisom. Skoro zatem Zamawiający nie określił
w SIWZ w żaden sposób w jakim układzie członkowie konsorcjum mają spełniać warunek
doświadczenia, uznać należy, że każdy możliwy układ jest dopuszczalny i prawidłowy.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.2. doświadczenie w "uruchomieniu” instalacji fotowoltaicznej o
mocy co najmniej 500 kWp nie zosta
ło skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu
trzeciego ogranicza się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu
próbnego", nie zaś „uruchomienia” (str. 14 odwołania). Odwołujący następnie kilkukrotnie
powtórzył powyższe stwierdzenia w pkt Ad. 1.2. na str. 16-17 odwołania. Odnosząc się do
powyższego Przystępujący wskazuje, że twierdzenia Odwołującego stoją w rażącej
sprzeczności z faktycznym brzmieniem zobowiązania podmiotu trzeciego jak i faktycznym
brzmieniem formularza JEDZ pod
miotu trzeciego. Przystępujący odniósł się szeroko do
powyższych twierdzeń Odwołującego w pkt V niniejszego pisma. Przystępujący może zatem
jedynie raz jeszcze stwierdzić, że w świetle zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego jak i
informacji podanych w jeg
o formularzu JEDZ nie ma żadnych wątpliwości, iż podmiot trzeci
udostępnia Przystępującemu swoje doświadczenie w zakresie dostawy, montażu jak i
uruchomienia instalacji fotowoltaicznej, a nie jedynie w zakresie „rozruchu próbnego”.
Z tego względu Przystępujący nie może się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego,
że: „tym samym Wykonawca - Konsorcjum firm nie posiada doświadczenia, zdobytego
poprzez realizację przedmiotu zamówienia z tytułu dwóch umów, o których mowa w SIWZ,
a także nie dysponuje środkami umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej,
z uwagi na zawężony zakres Zobowiązania podmiotu trzeciego” (str. 17 odwołania). Jak to
już wykazano powyżej zakres zobowiązania podmiotu trzeciego nie jest w żaden sposób
og
raniczony i obejmuje wszystkie elementy wymagane w warunku, tj. dostawę, montaż
i uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. Nie sposób też zrozumieć jakimi to „środkami
umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej” Przystępujący rzekomo nie
dysponuje
„z uwagi na zawężony zakres Zobowiązania podmiotu trzeciego”. Odwołujący
w żaden sposób tego nie wyjaśniał, nie mówić już o poparciu swoich twierdzeń dowodami.
Przystępujący może zatem jedynie oświadczyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
posiada wszystkie środki umożliwiające uruchomienie instalacji fotowoltaicznej, czego
najlepszym dowodem jest to, iż G. E. Sp. z o.o. wykonała dla Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie zamówienie na budowę farmy fotowoltaicznej o łącznej
mocy 1,45 MW.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „(...) zakresem czynności w
wykonywaniu, których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę i
doświadczenie jest dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” (str. 17
odwołania). Odnosząc się do powyższego przede wszystkim wskazać trzeba, że taki a nie
inny zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest skutkiem zastrzeżenia przez
Zamawiającego w pkt 3.41 SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Raz jeszcze wskazać też trzeba, że
zakres prac/czynności, w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, jest
całkowicie wystarczający do skutecznego udostępnienia doświadczenia w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Dzięki temu, że podmiot trzeci wykona dostawę, montaż i
próbny rozruch instalacji fotowoltaicznej, oraz dzięki własnemu doświadczeniu w zakresie
łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni, Przystępujący jak najbardziej będzie
w stanie osobiście a zarazem należycie wykonać części zamówienia zastrzeżone przez
Zamawiającego do osobistego wykonania. W szczególności Przystępujący będzie
dysponować środkami umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. Zakres
podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest całkowicie wystarczający do skutecznego
udostępnienia doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego zakresie a Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uargumentował, że jest inaczej.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „z treści ww. dokumentu (tj.
zobowiązania C. W. P. J. P. Sp. j. - przyp. Przystępującego) wynika nadto, że łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez Wykonawcę G. E.
sp. z o.o. oraz
spółkę E.-T. sp. z o.o. — powyższe stanowi jednak jedynie oświadczenie
podmiotu trzeciego, C. W. P. J. P.
Sp. j. a sam Wykonawca, w żadnym z dokumentów
przedłożonych wraz z ofertą, ww. okoliczności nie potwierdza” (str. 17 odwołania). Powyższy
zarzut trud
no oceniać inaczej jak absurdalny. Można jedynie zapytać z jakiego przepisu
prawa albo z jakiego punktu SIWZ wynika, że Przystępujący miał potwierdzić w ofercie, że
łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane osobiście przez
P
rzystępującego. Odwołujący po raz kolejny formułuje zarzut w kompletnym oderwaniu od
obowiązujących przepisów i postanowień SIWZ. Przystępujący podkreśla,
że nie miał obowiązku wskazania w ofercie, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni zostanie wykonane osobiście przez Przystępującego, bowiem generalnie nie ma
obowiązku wskazywania w ofercie jakie części zamówienia wykonawca wykona osobiście.
Ponadto, dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego ja
sno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - Grupę E. sp. z o.o. i E.-T. sp. z o.o.”
Wbrew twierdzeniom Odwołującego powyższe oświadczenie podmiotu trzeciego ma
charakter rozstrzygający, wskazano w nim bowiem wyraźnie jakiej części zamówienia
podmiot trzeci nie będzie wykonywał. Jednocześnie Przystępujący nie musiał w żaden
sposób potwierdzać powyższego oświadczenia podmiotu trzeciego w swojej ofercie. To
podmiot trzeci decyduje bowiem czy i jaką konkretnie część zamówienia będzie wykonywać
jako podwykonawca.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.3. użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j. potencjału w zakresie
doświadczenia w realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można
w sposób "sztuczny" rozdzielić czynności "uruchomienia” od "rozruchu” (str. 14 odwołania).
Problem w tym, że argumentacja przedstawiona w punkcie Ad 1.3. odwołania (str. 17 - 19
odwołania) nie ma nic wspólnego z powyższym twierdzeniem i odnosi się do zupełnie innych
kwestii. Przystępujący może zatem jedynie skrótowo wskazać, że w użyte w zobowiązaniu
C. W. P. J. P.
Sp. j. pojęcia „rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” oraz „uruchomienie
instalacji elektrowni” mają kompletnie różny zakres i nie pokrywają się w żadnym punkcie.
Rozdzielenie „rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej” od „uruchomienia instalacji
elektrowni
' nie jest też „sztuczne", ale wynika z kompletnie innego znaczenia i zakresu tych
pojęć.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził w pkt Ad. 1.3. odwołania, że: „w ocenie Odwołującego się z treści ww. przepisu (tj.
art. 22a ust. 4 Pzp
) wynika bezsprzecznie, że w przypadku użyczenia potencjału w postaci
wiedzy i do
świadczenia w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi, podmiot
trzeci (w tym przypadku spółka C. W. P. J. P. Sp. j.) jest zobowiązana do realizacji części
zamówienia co do której użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” (str. 18 odwołania). W tym samym punkcie
odwołania Odwołujący podniósł również, że: wykonawca, który wykonuje przedmiot umowy
„osobiście” i powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest bierny - w
rzeczywistości wykonuje przedmiot umowy bez wymaganego doświadczenia” (str. 18
odwołania). Odnosząc się do powyższego Przystępujący musi raz jeszcze wskazać, że
Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pominął specyficzne okoliczności niniejszej
sprawy. Przystępujący wskazał i omówił te okoliczności w pkt VI niniejszego pisma, może
zatem jedynie powtórzyć, że w specyficznych okolicznościach niniejszej sprawy powierzenie
C. W. P. J. P.
Sp. j. realizacji zamówienia dokładnie w zakresie odpowiadającym zakresowi
udostępnianego doświadczenia nie było potrzebne do skutecznego udostępnienia tego
doświadczenia.
Przystępujący nie może się też zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że podmiot
udostępniający zasoby będzie bierny podczas realizacji przedmiotu umowy. Na to, że C. W.
P. J. P.
Sp. j. będzie podwykonawcą Przystępującego, jak i na zakres prac/czynności, w
wykonywaniu których będzie uczestniczyła C. W. P. J. P. Sp. j. (dostawa, montaż i rozruch
próbny instalacji fotowoltaicznej), wskazano jasno i wyraźnie w zobowiązaniu ww. podmiotu,
złożonym przez Przystępującego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że C. W. P. J. P. Sp.
j. będzie aktywnie uczestniczyła w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
zakres uczestnictwa C. W. P. J. P.
Sp. j. będzie wystarczający do skutecznego
udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Przystępujący nie może się też zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wykonanie
przedmiotu umowy „osobiście” przez Przystępującego będzie wykonaniem przedmiotu
umowy bez wymaganego doświadczenia. Jak to już podniesiono powyżej w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której doświadczenie w całym wymaganym
zakres
ie (dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych) ma zarówno
Przystępujący jak i podmiot udostępniający zasoby. Co więcej, doświadczenie
Przystępującego i podmiotu udostępniającego zasoby jest identyczne, tj. obejmuje jedną
wymaganą przez Zamawiającego umowę. Przystępujący posiada zatem doświadczenie
umożliwiające mu należyte wykonanie przedmiotu umowy, nie gorsze od doświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby.
Odwołujący stwierdził również w punkcie Ad. 1.3. odwołania, że: „zakres zadań
ws
kazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału pokrywa się z zakresem prac
deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków Konsorcjum I budzi poważne
wątpliwości do faktycznego zakresu podwykonawstwa.” (str. 18 odwołania). Po raz kolejny
s
twierdzić trzeba, że wywody Odwołującego mają niewiele wspólnego z rzeczywistością.
Zakres zadań przewidziany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału został
precyzyjnie określony w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j. Po pierwsze, w ww.
zobowiązaniu
jasno
i
wyraźnie
wskazano,
że:
„zakres
prac/czynności,
w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę
i doświadczenie: dostawa montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej”. Zatem zakres
prac/czynności, w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, nie obejmuje ani
łączenia paneli, ani uruchomienia instalacji elektrowni. Po drugie, dla rozwiania wszelkich
ewentualnych wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno i wyraźnie wskazano,
że: „łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - G. E. Sp. z o.o. i E.-T. Sp. z o.o.” Jak w takiej sytuacji można twierdzić, że
„zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału pokrywa się z
zakres
em prac deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków Konsorcjum"
pozostaje tajemnicą Odwołującego, ponieważ w odwołaniu w żaden sposób tej kwestii nie
wyjaśnił. Przystępujący może zatem jedynie stwierdzić, że żadne pokrycie się zakresów prac
czy
zadań nie ma miejsca, nie ma też żadnych wątpliwości do faktycznego zakresu
podwykonawstwa C. W. P. J. P. Sp. j.
W uzupełnieniu powyższego Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w ogóle nie
zażądał w SIWZ wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i nie zażądał w SIWZ podania przez wykonawcę
firm podwykonawców. Tymczasem zgodnie z art. 36b Pzp to Zamawiający ma zażądać
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, natomiast wykonawca
ma podać ww. informacje w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego. Zamawiający natomiast
póki co takiego żądania nie sformułował.
Odnośnie orzeczeń KIO powołanych przez Odwołującego w pkt Ad. 1.3. odwołania
(str. 18-
19) stwierdzić trzeba, że są one niewątpliwie słuszne, ale niewiele wnoszą do
sprawy, skoro C. W. P. J. P.
Sp. j, weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia
jako podwykonawca Przystępującego, co jasno wynika z zobowiązania tego
podmiotu. Z tych samych względów nie można się zgodzić z twierdzeniem
Odwołującego, że: „(...) wybrany Wykonawca nie tylko nie dysponuje doświadczeniem w
zakresie "uruchomienia” dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy, co najmniej 500 kWp,
gdyż nie zostały one objęte treścią użyczenia, lecz także, a może i przede wszystkim, nie
dysponuje doświadczeniem "montażu” i "dostawy” dwóch takich instalacji. Podmiot
użyczający, wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4, nie będzie brał bowiem udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w tymże zakresie użyczenie nie
mają charakteru realnego” (str. 19 odwołania). Przystępujący po raz kolejny wskazuje, że
kwestia podwykonawstwa C. W. P. J. P.
Sp. j. nie powinna budzić żadnych wątpliwości,
gdyż została jednoznacznie opisana w zobowiązaniu tego podmiotu. Nie sposób wreszcie
nie zauważyć, że wywody Odwołującego w punkcie Ad. 1.3. odwołania stoją w rażącej
sprzeczności z jego wywodami w pkt 2 odwołania (str. 20 - 22 odwołania). W
punkcie 2 odwołania Odwołujący nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że C. W. P. J. P. Sp.
j. będzie podwykonawcą Przystępującego jak i nie ma żadnych wątpliwości co do zakresu jej
podwykonawstwa. Nie sposób zatem zrozumieć jak Odwołujący może jednocześnie
zarzucać, że C. W. P. J. P. Sp. j. nie będzie i będzie podwykonawcą Przystępującego, skoro
te zarzuty po prostu się wykluczają.
Kompletnie niezrozumiałe jest też stwierdzenie Odwołującego, że: „Podmiot je (tj.
doświadczenie - przyp. Przystępującego) użyczający, wbrew dyspozycji art. 220 ust. 4, nie
będzie brał bowiem udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w
tymże zakresie użyczenie nie mają charakteru realnego” (str. 19 odwołania). Z czego
rzekomo wynika brak realnego charakteru użyczenia i dlaczego C. W. P. J. P. Sp. j.
rzekomo nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca Odwołujący
nie wyjaśnił, zatem Przystępujący może tylko tym gołosłownym twierdzeniom zaprzeczyć.
Odwołujący stwierdził także w punkcie Ad. 1.3. odwołania, że „w dacie złożenia ofert
Wykonawca dysponował rzekomo dwoma oświadczeniami podmiotów trzecich godzących
się na podwykonawstwo i użyczających potencjału, w takim samym zakresie. Takie działanie
w sposób oczywisty narusza powszechną praktykę zawierania umów - raczej nie podzleca
się, nawet warunkowo, tego samego zadania, tym samym podmiotom, w tej samej dacie”
(str. 19 odwołania). Z powyższym twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Po
pierwsze, nie sposób zrozumieć jaki związek mają te twierdzenia z tezą zawartą w pkt 1.3.
odwołania, zgodnie z którą: „użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j. potencjału w
zakresie doświadczenia w realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem
nie można w sposób "sztuczny” rozdzielić czynności "uruchomienia” od "rozruchu". Po
drugie, z doświadczeń Przystępującego wynika, że w zamówieniach publicznych bardzo
częstą praktyką jest pozyskiwanie zasobów, wymaganych oświadczeń i dokumentów od
więcej niż jednego podmiotu. Takie postępowanie świadczy o dużej ostrożności i
roztropności wykonawcy, gdyby bowiem z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami
jednego podmiotu, to w trybie czy to art. 22a ust. 6 Pzp
czy też art. 36b ust. 2 Pzp będzie
mógł powołać się na zasoby udostępnione mu przez inny podmiot. Postępowanie
Przystępującego było zatem w pełni racjonalne i zgodne z najlepszą praktyką
w zamówieniach publicznych. Jeżeli natomiast powyższe twierdzenie Odwołującego stanowi
nawiązanie do zarzutu, że oświadczenia i dokumenty C. W. P. J. P. Spółka Jawna zostały
antydatowane, to zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, zawartą w art. 190 ust.
1 P
zp, Odwołujący powinien swoje twierdzenia poprzeć dowodami, czego nie uczynił.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 Pzp poprzez wybór złożonej przez
Przystępującego oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych
formular
zy JEDZ, nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego wykonania prac
polegających na uruchomieniu instalacji, Odwołujący podniósł, że: „Wykonawca nie wskazał
zatem, pomimo wyraźnego wezwania zawartego już w treści pisma z 17.08.2017 r., który
z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową, zastrzeżoną do osobistego wykonania
czynność uruchomienia instalacji. Wręcz przeciwnie - treści dokumentów wynika wprost, że
żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona.” (str. 20 odwołania). Odnosząc
się do powyższego Przystępujący wskazuje, że twierdzenia Odwołującego stoją w rażącej
sprzeczności z brzmieniem formularzy JEDZ złożonych przez G. E.S p. z
o.o. i „E.” Sp. z o.o. W formularzach tych w obu wypadkach jasno i wyraźnie wskazano, że
zarówno „E.-T.” Sp. z o.o. jak i G. E. Sp. z o.o. będą wykonywały „prace wykonawcze m.in.
roboty związane z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaiki”. Z treści
powyższego wskazania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że określenie roli Grupy
E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w realizacji zamówienia nastąpiło w sposób
ogólny, gdyż wskazano, że będą one wykonywały wszelkie prace wykonawcze (oczywiście
ze wyjątkiem tych, które zostaną powierzone podwykonawcom). Jednocześnie przykładowo
wskazano, że G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. będą wykonywały „roboty związane z
łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaiki". Powyższego sformułowania nie
sposób rozumieć inaczej niż wskazanie, że G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. będą wspólnie
wykonywać łączenie modułów i rozruch instalacji fotowoltaiki, czyli te części zamówienia,
które Zamawiający zastrzegł w SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę. Powyższe
jest przy tym spójne z oświadczeniem zawartym w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j., gdzie,
dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, jasno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - Grupę
E. Sp. z o.o. i E.-T.
Sp. z o.o.” Jak w takich okolicznościach można mówić o niewskazaniu
przez Przystępującego który z wykonawców będzie odpowiedzialny za zastrzeżoną do
osobistego wykonania czynność uruchomienia instalacji, tudzież twierdzić, że z treści JEDZ
wy
nika wprost, że żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona, pozostaje
tajemnicą Odwołującego, gdyż w odwołaniu w żaden sposób powyższej kwestii nie wyjaśnił.
Podkreślił, że wspólne łączenie modułów i wspólny rozruch instalacji fotowoltaiki przez G. E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. jest jak najbardziej dopuszczalny i nie narusza ani przepisów
prawa, ani postanowień SIWZ, gdyż każda z ww. spółek ma w
przedmiotowym postępowaniu status wykonawcy.
Ze względu na powyższe nie sposób zgodzić się, że „Zamawiający dokonał wyboru
oferty Konsorcjum bez jakiejkolwiek analizy, kto wykona zastrzeżone treścią SIWZ istotne
elementy zamówienia” (str. 20 odwołania). żadna analiza nie była tutaj potrzebna, gdyż
kwestia ta jasno i wyraźnie została rozstrzygnięta w formularzach JEDZ złożonych przez G.
E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. oraz w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j. Podkreślić trzeba
ponadto, że wobec zastrzeżenia w SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę
łączenia modułów i rozruchu instalacji fotowoltaiki istotne jest tylko to, aby żadna z ww.
części zamówienia nie została powierzona podwykonawcy. W przypadku oferty
Przystępującego powyższy wymóg niewątpliwie został spełniony.
Przystępujący zwrócił nadto uwagę. Po pierwsze, nie jest prawdą jakoby dopiero
w formularzac
h JEDZ złożonych w 10.2017r. pojawiło się wskazanie roli G. E. Sp. z o.o. i
„E.-T.” Sp. z o.o. w realizacji zamówienia. W rzeczywistości wskazanie
to nastąpiło już w formularzach JEDZ złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 17.08.2017 r. Po drugie
, z żadnego przepisu prawa, jak i z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie mają obowiązek wskazać w ofercie jaki zakres prac jest przewidziany do
wykonania przez poszczególnych konsorcjantów. Nie ma wątpliwości, że pełny podział
obowiązków związanych z realizacją zamówienia ma nastąpić dopiero w przypadku, gdy
of
erta złożona przez konsorcjum zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W sytuacji, gdy
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
zostanie „prawomocnie” wybrana, to wówczas dopiero zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp
Zamawiaj
ący będzie mógł zażądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Dodatkowo trzeba zauważyć,
że zgodnie z Instrukcją wypełniania JEDZ opublikowaną na stronie internetowej UZP (jak
również udostępnioną przez Zamawiającego) w Części Il ust. A w punkcie dotyczącym
rodzaju uczestnictwa
„każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
wypełnia to pole w swoim formularzu, wskazując swoją role w grupie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie („konsorcjum"), nazwy pozostałych członków konsorcjum
oraz ewentualna
nazwę konsorcjum”. Przywołana Instrukcja nie wymaga zatem
wskazywania zadań, za które będzie ponosił odpowiedzialność każdy z członków
konsorcjum. Formularz JEDZ wymaga je
dynie wskazania roli wykonawcy w grupie: „lider,
odpowiedzialny za określone zadania itd.”. Należy zauważyć, że wyliczenie to ma charakter
wyłącznie przykładowy. Wykonawca może zdefiniować swoją rolę jako lider, partner
konsorcjum bądź też przez wskazywanie zadań za jakie będzie ponosił odpowiedzialność.
W przedmiotowym przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
zdefiniowali swoją rolę w formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą: G. E. Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum, E.-T. Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum. Po trzecie
, niezgodna z prawdą jest
sugestia Odwołującego jakoby Zamawiający w wezwaniu z 17.09.2017 r. zażądał od
Przystępującego wskazania „który z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową,
zastrzeżoną do osobistego wykonania czynność uruchomienia instalacji”. W
rzeczywistości wezwanie Zamawiającego w tym zakresie miało następującą treść: „ponadto
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych wzywa do:
2. uzupełnienie Formularzy Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonych
dla Wykonawcy (Lidera i partnera konsorcjum) w dziale A w zakresie przypisania
odpowiedzialności za określone zadania dla poszczególnych członków konsorcjum”.
Przystępujący, mimo że nie miał takiego obowiązku, zareagował na powyższe wezwanie i
wskazał w uzupełnionych formularzach JEDZ role Grupy E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w
realizacji zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„- art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez wybór oferty G. E. pomimo, że w sposób oczywisty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie próbnego rozruchu wykonanej instalacji
fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta, wchodząca w skład czynności
składających się na "uruchomienia instalacji", zgodnie z treścią SIWZ, winna być wykonana
osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację zamówienia;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp p
oprzez wybór oferty
złożonej przez G. E., która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji (...)” (str. 3 - 4
odwołania).
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł w odwołaniu, że: „na kluczowe
elementy zamówienia określone powyżej (tj. na łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni -
przyp. Przystępującego) składają się zatem czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i
7,tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i
rozdzielni RnN paneli PI/ do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie przejść
kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu okablowania DC i AC do
podłączenia paneli PV. Jest to główny zakres robót, jaki spoczywa na Wykonawcy" (str. 21
odwołania). Dalej Odwołujący podniósł, że: „na uruchomienie instalacji składa się natomiast
m.in. poprawne połączenie skrzynek pośrednich, wykonanie układów pomiarowych,
poprawna konfiguracja falowników, skonfigurowanie i wykonanie układu telemechaniki,
wykonanie testów, rozruchu próbnego oraz pomiarów. Tak "rozruch", jak i "uruchomienie",
jest pojęciem bardzo ogólnym, które zawiera w sobie szereg czynności niezbędnych do
poprawnej konfiguracji instalacji fotowoltaicznej. Sam rozruch przykładowo, mający na celu
oprócz uruchomienia instalacji także sprawdzenie działania zainstalowanych urządzeń, jest
zatem elementem, jednym z wielu,
koniecznym dla prawidłowego uruchomienia instalacji
i weryfikacji poprawności dokonanych połączeń.
W ocenie Odwołującego się zlecenie wykonania tak rozumianego rozruchu próbnego
osobie trzeciej jest niezgodne z zastrzeżeniem wykonania prac kluczowych osobiście przez
Wykonawcę, gdyż prowadzi do obejścia narzuconego przez Zamawiającego sposobu
wykonania zamówienia” (str. 21-22 odwołania).
Z p
owyższym wywodem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Jego zasadniczą i
podstawową wadą jest to, że nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ. Jakkolwiek
Zamawiający posłużył się w SIWZ pojęciem uruchomienia instalacji elektrowni, pojęciem
uruchomienia
instalacji fotowoltaicznych jak i pojęciem rozruchu systemów paneli
fotowoltaicznych, to żadnego z tych pojęć nie zdefiniował. W szczególności z SIWZ nie
wynika w żaden sposób, że na uruchomienie instalacji elektrowni, zastrzeżone do osobistego
wykonania
przez wykonawcę, składają się czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i 7 na str. 21
odwołania, tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych -
rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku,
wy
konanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu
okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV. Tak samo z SIWZ nie wynika w żaden
sposób, że na uruchomienie instalacji elektrowni, zastrzeżone do osobistego wykonania
przez wykonaw
cę, składa się poprawne połączenie skrzynek pośrednich, wykonanie
układów pomiarowych, poprawna konfiguracja falowników, skonfigurowanie i wykonanie
układu telemechaniki, wykonanie testów, rozruchu próbnego oraz pomiarów. Twierdzenia
Odwołującego co do rozumienia pojęcia uruchomienia instalacji elektrowni są wyłącznie jego
prywatnym stanowiskiem, które w żaden sposób nie wynika z SIWZ. W ocenie
Przystępującego, skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ co należy rozumieć przez
uruchomienie instalacji elektro
wni, to trzeba odwołać się do potocznego rozumienia słów
użytych w SIWZ. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „uruchomiać”
oznacza: 1.
wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch; 2. zapoczątkować działanie czegoś.
Zatem przez uruchomienie instalacji elektrowni
rozumieć należy wprawienie instalacji
elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni. Takie
rozumienie tego pojęcia potwierdzają również te postanowienia SIWZ, w których
Zamawiający pisze o uruchomieniu instalacji. Najlepszym przykładem jest tutaj pkt 3.3.
SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie rozdziela i odróżnia:
-
czynność montażu i podłączenia paneli (ppkt 3) oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy
AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku (ppkt 7), -
wykonanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenie ich (ppkt 5) oraz
-
montaż okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV (ppkt 6) od czynności uruchomienia
instalacji
(ppkt 14). Podciąganie przez Odwołującego wszystkich ww. czynności pod pojęcie
uruchomienia instalacji elektrowni zatem nie tylko nie ma oparcia w SIWZ, ale jest z SIWZ
sprzeczne. O tym, że Zamawiający użył w SIWZ pojęcia uruchomienia instalacji
w potocznym znaczeniu, świadczy także sposób określenia przez niego terminu wykonania
zamówienia. Mianowicie w pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „wszystkie prace objęte
zamówieniem wraz z protokolarnym przekazaniem instalacji do użytkowania przez
Zamawiającego należy wykonać w terminie - do 16 tygodni od podpisania umowy należy
wykonać i uruchomić instalację fotowoltaiczną, odbiór końcowy nastąpi po przeprowadzeniu
wszystkich wymaganych w SIWZ prób i badań jednak nie później niż do 30.04.2018 roku. ”
Gdyby pojęcie uruchomienia instalacji fotowoltaicznej faktycznie miało tak szeroki zakres jak
tego chce Odwołujący, niepotrzebne byłoby posłużenie się pojęciem wykonania tejże
instalacji, gdyż wykonanie instalacji zawierałoby się w jej uruchomieniu.
Z przyczyn wskazanych powyżej bezzasadny jest zarzut, że wykonanie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej jest czynnością wchodząca w skład czynności
składających się na „uruchomienie instalacji”, a dokładnie „uruchomienie instalacji
elektrowni”. W rzeczywistości zakres tych pojęć jest zupełnie różny. Rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej to próbne uruchomienie instalacji fotowoltaicznej (poszczególnych
grup wytwórczych), mające na celu kontrolę prawidłowości montażu określonych części tej
instalacji podłączonych do poszczególnych inwerterów. Na instalację fotowoltaiczną składają
się bowiem poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów.
Innymi słowy łańcuch paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwertera lub grupa
równolegle połączonych łańcuchów tworzy jeden obwód a te poszczególne obwody składają
się na całość instalacji fotowoltaicznej. Inwerter to urządzenie przetwarzające prąd stały na
prąd przemienny. W trakcie rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej uruchamiane będą
kontrolnie i cyklicznie a następnie wyłączane poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych
podłączonych do inwerterów. Powyższe jest konieczne, gdyż brak rozruchu próbnego
instalacji fotowoltaicznej może prowadzić do sytuacji, w której po uruchomieniu instalacji
elektrowni może się okazać, że gdzieś wystąpiła przerwa w obwodzie spowodowana np.
obluzowaniem się połączenia czy innego rodzaju niedokładnością. W takim wypadku, bez
rozruchu próbnego, przerwy w obwodzie trzeba będzie szukać pośród ponad siedmiu tysięcy
sztuk paneli fotowoltaicznych składających się na całość instalacji. Jednocześnie rozruch
próbny instalacji fotowoltaicznei nie będzie stanowił uruchomienia instalacji elektrowni, gdyż
elektrownia na jego
etapie będzie jeszcze w trakcie budowy. Rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej będzie bowiem następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli
fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji
elektrowni. Wyjaśnić trzeba, że elektrownia (a dokładnie elektrownia fotowoltaiczna) ma być
końcowym efektem całości robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego
zamówienia. Tym samym w skład elektrowni wchodzić będą m.in.:
1. moduły fotowoltaiczne w ilości 7037 sztuk
2. inwertery w ilości 64 sztuk
3. sieci kablowe
4. rozdzielnie elektryczne
5. okablowanie (lin
ie przesyłowe)
6. przewody komunikacyjne (światłowód).
Uruchomienie instalacji elektrowni oznacza zatem uruchomienie w tym samym czasie
wszystkich instalacji wykonanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
(wszystkich jednostek wytwórczych wraz monitoringiem/wizualizacją) i to nie na próbę, tylko
ostatecznie. W ocenie Przystępującego Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni, a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej, działał świadomie i chciał, aby wykonawca osobiście dokonał finalnego
uruchomienia instalacji. Zakaz. podwykonawstwa w
żadnym przypadku nie obejmował
natomiast rozruchu próbnego, a zwłaszcza rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej,
która jest jedną z instalacji składających się na instalacje elektrowni.
Nie można się ponadto zgodzić z twierdzeniem Odwołującego jakoby: „(…)
powierzenie "na papierze” wyodrębnionego jako dodatkowy etap realizacji inwestycji
rozruchu próbnego jest z technologicznego punktu widzenia nie możliwe - w czasie rozruchu
ujawniają się wszystkie usterki projektowania lub wykonawstwa oraz wszystkie wady
zainstalowanych maszyn i urządzeń. Wady te w trakcie rozruchu powinny być usunięte,
a sam rozruch powinien być poprzedzony próbami montażowymi, wykonanymi w ramach
prac przyłączeniowych” (str. 22 odwołania). Powyższe stanowisko Odwołującego wynika
wyłącznie z błędnego i bezpodstawnego rozszerzenia przez Odwołującego zakresu pojęcia
uruchomienia instalacji elektrowni. Tymczasem ja
k wykazano powyżej przez uruchomienie
instalacji elektrowni rozumieć należy wprawienie instalacji elektrowni w ruch, względnie
zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni i nie ma podstaw do objęcia zakresem tego
pojęcia innych czynności. Usuniecie ewentualnych wad ujawnionych w trakcie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznei stanowi inną czynność niż uruchomienie instalacji
elektrowni już choćby z tego względu, że nastąpi przed uruchomieniem instalacji elektrowni.
Przystępujący raz jeszcze wskazuje, że rozruch próbny instalacji fotowoltaicznei będzie
następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli fotowoltaicznych podłączonych
do poszczególnych inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji elektrowni.
Tak samo nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że: „nie można
zatem oczekiwać, by - przy założeniu konieczności wykonania zamówienia zgodnie z
zasadami wiedzy technicznej -
jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego
uruchomienia instalacji, inny zaś jedynie dokonywał rozruchu. Taki sztuczny podział prac nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż prace rozruchowe obejmują
co do zasady nie tylko przygotowanie do uruchomienia urządzeń i instalacji lecz także
regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych, co wchodzi
już w zakres czynności określonych przez zmawiającego jako "łączenie paneli" (str. 22
odwołania). Jak wynika z powyższego jedynym uzasadnieniem dla twierdzenia
Odwołującego o braku rękojmi należytego wykonania zamówienia jest to, że regulacja
urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych rzekomo wchodzi w
zakres czynności określonych przez Zmawiającego jako „łączenie paneli”. Powyższe
stanowisko Odwołującego, podobnie jak jego stanowisko co do rozumienia pojęcia
uruchomienia instalacji elektrowni, nie ma jednak żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.
Jakkolwiek Zamawiający posłużył się w SIWZ pojęciem łączenia paneli, to pojęcia tego nie
zdefiniował. W szczególności z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że przez łączenie paneli
rozumieć należy również regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-
pomiarowych. Tak samo z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że na łączenie paneli składają
się czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i 7 na str. 14 odwołania, tj. czynność montażu i
podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV
do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie przejść kablowych przez
przegrody i zabezpieczenia ich ora
z montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli
PV. Twierdzenia Odwołującego co do rozumienia pojęcia łączenie paneli są wyłącznie jego
prywatnym stanowiskiem, które w żaden sposób nie wynika z SIWZ. W ocenie
Przystępującego, skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ co należy rozumieć przez
łączenie paneli, to należy odwołać się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „łączyć” oznacza:
1. "spajać, zespalać w całość z odrębnych elementów za pomocą środków technicznych))
2.«umožliwiać połączenie, zespolenie»
3. "tworzyć związek pomiędzy jakimiś zjawiskami lub pojęciami))
Zatem przez łączenie paneli rozumieć należy zespolenie paneli w całość za pomocą
środków technicznych. Takie rozumienie tego pojęcia jest zresztą oczywiste, skoro panele to
po prostu moduły fotowoltaiczne, na co Zamawiający wskazał m.in. w pkt 3.3. ppkt 3) SIWZ.
Moduły fotowoltaiczne (panele), dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, trzeba połączyć ze sobą ze sobą tak, aby utworzyć łańcuchy modułów
fotowoltaicznych (paneli), które następnie zostaną podłączone do inwerterów. Łączenie
paneli to zatem nic innego jak utworzenie łańcuchów modułów fotowoltaicznych (paneli).
Jednocześnie łączenie paneli nie ma nic wspólnego ani z uruchomieniem instalacji
elektrowni (sam
Zamawiający rozróżnił te czynności w pkt 3.41 SIWZ), ani z rozruchem
próbnym instalacji fotowoltaicznei. Przeciwne twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie
tylko, że nie mają żadnego oparcia w SIWZ, to jeszcze są z postanowieniami SIWZ po
prostu sprzeczne.
Wbrew twierdzeniom odwołania nie ma też żadnych przeszkód, aby jeden
podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego uruchomienia instalacji elektrowni, inny zaś
dokonywał rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Taki podział prac nie jest też
podziałem sztucznym (cokolwiek by to miało oznaczać) i w żaden sposób nie wpływa
negatywnie na rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wykazano powyżej łączenie
paneli, rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej oraz finalne uruchomienie instalacji
elektrowni to zupełnie różne czynności, które ponadto będą wykonywane na różnych
etapach realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ma żadnych przeszkód, aby były one
wykonywane przez różne podmioty, byleby tylko podmioty te odpowiednio skoordynowały
swoje prace i przekazywały sobie niezbędne informacje. W przypadku Przystępującego i
podwykonawcy C. W. P. J. P.
Spółka Jawna oba ww. warunki będą spełnione.
Podsumowując, Przystępujący pragnie raz jeszcze podkreślić, że w zobowiązaniu C. W. P.
J. P.
Spółka Jawna jasno i wyraźnie wskazano jaki zakres prac nie zostanie wykonany przez
ten podmiot w ramach podwykonawstwa. Zakres ten pokrywa się dokładnie z zakresem
zamówienia zastrzeżonym w pkt 3.41 SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę,
gdyż obejmuje łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni. Wobec takiego
brzmienia zobowiązania C. W. P. J. P. Spółka Jawna twierdzenia Odwołującego o
sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ trudno oceniać inaczej jak
absurdalne. Ponadto Przystępujący raz jeszcze wskazuje, że Zamawiający nie zakazał w
SIWZ powierzenia podwykonawcy rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej, jak też nie
zakazał w SIWZ powierzenia podwykonawcy dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznej, za
wyjątkiem łączenia paneli, który to wyjątek został uwzględniony w zobowiązaniu C. W. P. J.
P.
Spółka Jawna. Z ostrożności procesowej Przystępujący podkreślił, że zgodnie z
utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wszelkie niejasne czy nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcom, w szczególności nie mogą stanowić
podstawy odrzucenia oferty (tak np. w wyroku z 24.01.2011 r., sygn. akt: KIO 85/11). Dlatego
też stwierdzić trzeba, że jeśli nawet intencją Zamawiającego było nadanie pojęciom łączenia
paneli czy uruchomienia instalacji elektrowni tak szerokiego znaczenia jak uczynił to
Odwołujący w odwołaniu, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w
postanowieniach SIWZ. Negatywne skutki braku wystarczającej precyzji w formułowaniu
postanowień SIWZ nie mogą jednak obciążać Przystępującego.
Uzasadniając zarzut nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ,
Odwołujący wskazał, że: „sporządzona przez Wykonawcę Tabela, opisująca doświadczenie
osób dedykowanych do realizacji zamówienia, "ucina” tekst w połowie, przez co nie pozwala
na pełną identyfikację danych. I tak, na skutek ww. błędu, wybrano oferty G. E. pomimo, iż
kierownik robót branży elektrycznej posiada doświadczenie zdobyte w ramach "robót
budowlanych przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej w (koniec
tekstur, bez określenia nazwy zadania oraz danych inwestora. Podobnie, opis doświadczenia
osoby dedykowanej do kierowania robotami w branży konstrukcyjno - budowlanej kończy się
na słowach "pełnieniu funkcji kierowania robót budowlanych przy wykonywaniu instalacji
fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości Mokre Rossosz realizowanej dla (koniec
tekstur', stąd też nie można uznać, by Zamawiający w sposób należyty zweryfikował fakt
posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego. Niepełne dane dotyczące ww. inwestycji
uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się kontroli” (str. 23 odwołania). Z
powyższym wywodem a zwłaszcza z wnioskami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Faktycznie, w sporządzonym przez Przystępującego wykazie osób wskutek błędu
edytorskiego został „ucięty/' niewielki fragment tekstu w opisie doświadczenia osób
wskazanych na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót w
branży budowlanej. Jednak ten błąd w żadnym wypadku nie powoduje, że „niepełne dane
dotyczące ww. inwestycji uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się
kontroli". Uszło uwadze Odwołującego, że szczegółowy opis doświadczenia tych samych
osób wskazanych na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej (p. T. P. K.) oraz
kierownik
a robót w branży budowlanej (p. Henryk Harasimowicz) Przystępujący zamieścił w
formularzu JEDZ G. E. Sp. z o.o. (str. 18-19 oferty). W ww. formularzu JEDZ w
szczególności podano te informacje, których w wykazie osób wskutek błędu edytorskiego
zabrakło. W przypadku osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej
(p. T. P. K.
) w ww. formularzu JEDZ podano, że posiada doświadczenie jako: „kierownik
robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej dla E. P. Sp. z
o.o. w okresie od
09.2015 do 102015”. Natomiast w przypadku osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót w branży budowlanej (pan H. H.) w ww. formularzu JEDZ
podano, że posiada doświadczenie: „w pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych przy
wykonywaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości M. R. realizowanej
dla Bialskopodlaskie/ Fundacji Rozwoju
w 2015”. Zatem zawarte w formularz JEDZ dane
dotyczące ww. inwestycji jak najbardziej umożliwiają ich identyfikację i jak najbardziej
poddają się kontroli. Co więcej, zawarte w formularz JEDZ dane potwierdzają, że osoby
wskazane na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót
w branży budowlanej posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Najlepiej
dowodzi tego fakt, iż Odwołujący nie zakwestionował formularza JEDZ w tym zakresie i nie
podniósł w odwołaniu, że z formularza JEDZ nie wynika spełnianie przez Przystępującego
warunku dotyczącego wymaganego personelu (5.3.2 lit. b SIWZ).
Zgodnie z 5 2 ust. 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) jeżeli treść informacji
przekazanych przez wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia,
o którym mowa w art. 10a ust. 1 Pzp, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający
wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w 2 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 ww. rozporządzenia, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od
wykonawcy. W takim przypadku dowodem s
pełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postepowaniu lub
kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie
informacje przekazane przez
wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
w jednolitym europejskim
dokumencie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że
dokumentem, o którym mowa § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia, jest m.in. wykaz osób (pkt 10).
Zatem w świetle § 2 ust. 7 ww. rozporządzenia złożenie przez Przystępującego wykazu osób
nie było konieczne, gdyż treść informacji przekazanych przez Przystępującego w JEDZ
odpowiada zakresowi informacji, których Zamawiający wymagał poprzez żądanie wykazu
osób. Jednocześnie treść informacji przekazanych przez Przystępującego w JEDZ
potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku dotyczącego wymaganego personelu
(5.3.2 lit. b SIWZ).
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje po raz kolejny, że póki
co Zamawiający nie zastosował wobec niego trybu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp w
odniesieniu do wykazu osób. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia wykazu osób wyłącznie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dlatego też nie ma żadnych
przeszkód, aby Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób,
względnie do jego wyjaśnienia.
Uzasadniając zarzut nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ,
Odwołujący wskazał również, że: „podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży
konstrukcyjno -
budowlanej nabył uprawnienia w dniu 4 grudnia 1982 r., tj. w okresie, w
którym obowiązywało Rozporządzenie MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r, w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownict
wie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.),
przyznające uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót na
innych zasadach i warunkach niż określone w obecnie obowiązujących aktach prawnych. W
dokumentacji przedmiotowego postępowania brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek
sugerujących, by Zamawiający zweryfikował zakres uprawnień nadanych na podstawie
innych niż obowiązujące obecnie przepisy” (str. 23 24 odwołania). Odnosząc się do
powyższego przede wszystkim wskazać trzeba, że Odwołujący nie kwestionuje zakresu
uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót w branży
budowlanej (p. H. H.
), ale wyłącznie to, że: „w dokumentacji przedmiotowego postępowania
brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek su
gerujących, by Zamawiający zweryfikował
zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie przepisy".
Powyższe twierdzenie nie ma jednak nic wspólnego i w żaden sposób nie uzasadnia zarzutu
rzekomego nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku dotyczącego
zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Przystępujący spełnianie ww. warunku udowodnił, m.in.
wskazując na stanowisko kierownika robót w branży budowlanej p. Henryka Harasimowicza i
opisując posiadane przez niego uprawnienia budowlane zarówno w JEDZ jak w wykazie
osób. Trudno natomiast w ogóle zrozumieć dlaczego w dokumentacji postępowania miałyby
się znajdować jakiekolwiek pisma czy notatki wskazujące, że Zamawiający zweryfikował
zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie przepisy.
Weryfikacja zakresu ww. uprawnień nie wymaga sporządzania jakichkolwiek pism czy
notatek a jedynie znajomości przepisów.
Podkreślić trzeba, że to, iż p. H. H. nabył uprawnienia budowlane w dniu 04
grudnia 1982 r., czyli pod rządami rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego
1975 r. (Dz.U. N
r 8, poz. 46 ze zm.), w żaden sposób nie ogranicza zakresu jego uprawnień
a zwłaszcza nie powoduje, że jest on węższy od zakresu wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń. Zamawiający w pkt 5.3.2 lit. b SIWZ wskazał, że wymagane jest dysponowanie:
„ - co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń (lub osoba posiadająca odpowiadające ww. uprawnieniom ważne uprawnienia,
uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub osobą, której odpowiednie
kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych,
zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2016 r., poz.
290 ze zm.)”. Zatem sam Zamawiający dopuścił w SIWZ dysponowanie osobą posiadającą
odpowiadające ww. uprawnieniom ważne uprawnienia, uzyskane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Powyższe jest zresztą oczywiste, gdyż zgodnie z art. 104 ustawy
z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. z dnia 8 czerwca 2017 r., Dz.U. poz. 1332)
osoby, które, przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub
stwierdzenie posiad
ania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie,
zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie.
Odnośnie uprawnień p. H. H. wskazać trzeba, że rozporządzenie Ministra Gospodarki
Teren
owej i Ochrony Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r. przewidywało w 5 13 ust. 1, że:
1. Organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdza posiadanie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót oraz
funkcji, o których mowa w 5 1 ust. 1 pkt 3 i 4, w specjalnościach techniczno-budowlanych:
1) architektonicznej,
2) konstrukcyjno - budowlanej -
obejmującej budynki oraz inne budowle nie wymienione w
specjalności konstrukcvino – inżynieryjnej oraz wodno-melioracyjnej
3) konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie:
a) linii, węzłów i stacji kolejowych - obejmującej również perony, rampy oraz typowe
przepusty i mosty,
b) dróg i lotniskowych dróg startowych oraz manipulacyjnych - obejmującej również typowe
przepusty i mosty,
c) mostów - obejmującej również wiadukty, przepusty, tunele, estakady, nadziemne i
podziemne przejścia komunikacyjne oraz nieskomplikowane odcinki dróg, stanowiące
dojazdy do tych budowli,
d) budowli hydrotechnicznych -
obejmującej również ujęcia wód oraz budowle basenów
wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych,
4) instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie:
a) sieci sanitarnych -
obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia
terenu,
b) instalacji sanitarnych,
c) ochrony środowiska - obejmującej instalacje i urządzenia służące do ochrony przed
zanieczyszczeniem wód, gleby i powietrza atmosferycznego, łącznie ze związanymi z nimi
konstrukcjami wsporczymi,
d) instalacji elektrycznych,
e) urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego,
f) elektryfikacji linii kolejowych,
g) lotniczych urządzeń naziemnych,
5) wodno-melioracyjnej -
obejmującej również ujęcia wód.
Jak wynika z powyższego posiadana przez p. H. H. specjalność konstrukcyjno-
budowlana jest odpowiednikiem wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, gdyż w 1982 r. nie było żadnej innej specjalności budowlanej
obejmującej kierowanie robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury
obiektu.
Ponadto rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r.
stanowiło
1. Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie
i kontrolowanie techniczne budowy
i robót jest wymagane następujące przygotowanie
zawodowe:
1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej
dwuletnia praktyka na budowie,
2) ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co
najmniej trzyletnia praktyka na budowie,
3) dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym,
4) świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika wykwalifikowanego w rzemiośle budowlanym
oraz co najmniej dwuletnia
praktyka po uzyskaniu świadectwa lub tytułu.
2. Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których
mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i. 4. - wyłącznie przy wykonywaniu robót
budowlanych
objętych danym rzemiosłem.
3. W budownictwie osób fizycznych osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, posiadające
kwalifikacje w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych są uprawnione do kierowania
budową. Z powyższego wynikają dwie kwestie. Po pierwsze, pełnienie samodzielnych funkcji
technicznych obejmowało kierowanie nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy
i robót czyli tak samo jak obecnie nadawane uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, które uprawniają do kierowania robotami
budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. Po drugie,
„ograniczenie” zakresu pełnionych samodzielnych funkcji technicznych dotyczyło osób ze
średnim wykształceniem technicznym, osób posiadających dyplom mistrza w rzemiośle
budowlanym oraz osób posiadających świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika
wykw
alifikowanego w rzemiośle budowlanym oraz co najmniej dwuletnią praktykę po
uzys
kaniu świadectwa lub tytułu. P. H. H. nie jest żadną z ww. osób, w
związku z czym zakres jego uprawnień nie jest w żaden sposób ograniczony, na co
Przys
tępujący zwrócił uwagę zarówno w formularzu JEDZ jak i w wykazie osób, opisując
uprawnienia p. H. H.
jako uprawnienia bez ograniczeń. W świetle powyższego nie może być
mowy o jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących uprawnień budowlanych p. H. H.. Trudno
t
eż w ogóle zrozumieć co konkretnie odnośnie tych uprawnień Zamawiający miałby
weryfikować i w jaki sposób
W dniu 02.11.2017 r. (e-mailem), a 03.11.2017 r.
(oryginał na pierwszym
posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie.
Kopia nie została przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu. Uczyniono to dopiero na
posiedzeniu. Odnosząc się do zarzutu braku wymagalnego doświadczenia wykonania dwóch
umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum G. E. nie spełnia podstawowych kryteriów
sprecyzowanych w SIWZ -
w szczególności warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, Podstawą zarzutu Odwołującego było uznanie, iż przedstawione referencje
i
zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci (C. W. P. J. P.
Sp. j) nie mogą być uznane za umożliwiające G. E. wykazania się realizacją co najmniej
dwóch umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji o
wskazanych przez Zamawiającego parametrach, gdyż:
-
nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich
w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego
zadania; doświadczenie w „uruchomieniu” instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500
kWp nie zostało skutecznie użyczone
-
treść zobowiązania podmiotu trzeciego ogranicza się bowiem jedynie do użyczenia
doświadczenia w zakresie „rozruchu próbnego";
-
użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. S. j, potencjału w zakresie doświadczenia w realizacji
dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można w sposób „sztuczni/'
rozdzielić czynności „uruchomienia" od „rozruchu".
Wskazując na błędne stanowisko Odwołującego należy zwrócić uwagę, iż w trakcie
prowadzonego postępowania w ofercie Konsorcjum G. E.złożone zostało zobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia obejmując następujący zakres prac podmiotu trzeciego: dostawał montaż i
rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej na podstawie umowy o
podwykonawstwo, zawierając równocześnie informacje, że łączenie paneli oraz
uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane be
zpośrednio przez Konsorcjum G. E..
Równocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdego z członków z
konsorcjum tj. G. E. Sp. z o.o. oraz E.-T. Sp. z o.o. zawarte byty informacje o poleganiu na
zdolności innych podmiotów oraz informacje o podwykonawcy, na których
zdolnościach Wykonawca nie polega) wskazując E. System Sp. z 0.0, W części IV JEDZ
przedłożono doświadczenie podmiotu trzeciego oraz wskazano zakres robót, które będą
realizowane przez podwykonawców. Równocześnie JEDZ został złożony przez podmiot
trzeci.
Analizując zakres informacji ujawnianych w JEDZ w części II lit. C ujawniony został
fakt korzystania z podmiotu trzeciego oraz zgodnie z instru
kcją formularza złożony został -
odrębny formularz jednolitego dokumentu dla tego podmiotu. Równocześnie w części Il lit. D
ujawnione zostały informacje dotyczące podwykonawców wskazując: E. Sp. z o. o.
Odwołujący pominął tak istotną okoliczność jaką jest zakres informacji ujawnianych
w JEDZ zgodnie z którym w tej części w której wskazano E. Sp. z o.o. przedstawia się
informacje jedynie o podwykonawcach, na których zdolnościach wykonawca nie polega
trudno więc oczekiwać, iż w tym miejscu ujawniony będzie podwykonawca na zdolności
którego wykonawca polega. Odwołanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym
uprawnieniem wykonawcy, zaś skorzystanie z takiego uprawnienia skutkuje koniecznością
udowodnienia zamawiaj
ącemu, iż w rzeczywistości wykonawca będzie dysponował
zasobami tego podmiotu. Za dowód wystarczający zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b Pzp -
należało uznać załączone do oferty pisemne zobowiązanie tego podmiotu, które powinno
wskazywać w swojej treści w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, charakter stosunków, jakie będą
łączyły wykonawcę z innymi podmiotami, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że składając dołączone do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji przedmiotowej umowy w zakresie czynności
w których będzie uczestniczył ten podmiot wykazał: dostawę, montaż i rozruch próbny
instalacji fo
towoltaicznej, a formą zobowiązania będzie umowa o podwykonawstwo.
Wskazać również należy, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni będą
wykonane bezpośrednio przez Wykonawcę. Odwołujący utożsamia zarówno dostawę jak
i m
ontaż z 4ączeníem paneli (Zamawiający wyprowadza powyższy wniosek z twierdzeń
Odwołującego, że podmiot trzeci wykona jedynie rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej),
a wskazać należy, że chociażby montaż obejmuje m.in. takie czynności jak: dostawa oraz
montaż
konstrukcji
wsporczych
modułów
fotowoltaicznych,
dostawa
modułów
fotowoltaicznych, montaż modułów fotowoltaicznych, dostawa i instalacja rozdzielnic oraz
urządzeń peryferyjnych, dostawa okablowania, dostawa montaż i uruchomienie systemu
wizualizacji oraz przeprowadzenie testów rozruchowych nie ingeruje w zakres prac
zastrzeżonych na rzecz Wykonawcy, Nie można zgodzić się tym samym z twierdzeniem
Odwołującego, iż zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału
pokrywa się z zakresem prac deklarowanych do samodzielnej realizacji przez członków
Konsorcjum. Wskazać należy, że przywołany powyżej zakres jak dostawa oraz montaż
konstrukcji wsporczych modułów fotowoltaicznych, dostawa modułów fotowoltaicznych,
montaż modułów fotowoltaicznych, dostawa i instalacja rozdzielnic oraz urządzeń
peryferyjnych, dostawa okablowania, dostawa montaż i uruchomienie systemu wizualizacji
oraz przeprowadzenie testów rozruchowych jest także elementem istotnym który ze względu
na specy
fikę przedmiotu zamówienia także wymaga wiedzy specjalistycznej.
Ponadto odwołując się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ. Zgodnie ze
Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „uruchomiać” oznacza: 1. «wprawić mechanizm,
urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś»
Zatem przez uruchomienie instalacji elektrowni rozumieć należy wprawienie instalacji
elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni. Takie
rozumienie tego pojęcia potwierdzają również te postanowienia SIWZ, w których
Zamawiający pisze o uruchomieniu instalacji. Najlepszym przykładem jest tutaj pkt 3.3.
SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie rozdziela i odróżnia: - czynność montażu i podłączenia
paneli (ppkt 3) oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do
wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku (ppkt 7), - wykonanie przejść kablowych przez
przegrody i zabezpieczenie ich (ppkt 5) oraz -
montaż okablowania DC i AC do podłączenia
paneli PV (ppkt 6) od czynności uruchomienia instalacji (ppkt 14), Podciąganie przez
Odwołującego wszystkich ww. czynności pod pojęcie uruchomienia instalacji elektrowni
zatem nie tylko nie ma oparcia w SIWZ, ale jest z SIWZ sprzeczne. O tym, że Zamawiający
użył w SIWZ pojęcia uruchomienia instalacji w potocznym znaczeniu, świadczy także sposób
określenia przez niego terminu wykonania zamówienia, Mianowicie w pkt 4 SIWZ
Zamawiający wskazał, że: „wszystkie prace objęte zamówieniem wraz z protokolarnym
przekazaniem instalacji do użytkowania przez Zamawiającego należy wykonać w terminie -
do 16 tygodni od podpisania umowy należy wykonać i uruchomić instalacje fotowoltaiczną,
odbiór końcowy nastąpi po przeprowadzeniu wszystkich wymaganych w SIWZ prób i badań
jednak nie później niż do 30.04.2018 roku."
Z przyczyn wskazanych powyżej bezzasadny jest zarzut, że wykonanie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej jest czynnością wchodząca w skład czynności
składających się na „uruchomienie instalacji", a dokładnie „uruchomienie instalacji
elektrowni".
W rzeczywistości zakres tych pojęć jest zupełnie różny. Rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej to próbne uruchomienie instalacji fotowoltaicznej (poszczególnych
grup wytwórczych), mające na celu kontrolę prawidłowości montażu określonych części tej
instalacji
podłączonych do poszczególnych inwerterów. Na instalację fotowoltaiczną składają
się bowiem poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów.
Innymi słowy łańcuch paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwertera lub grupa
równolegle połączonych łańcuchów tworzy jeden obwód a te poszczególne obwody składają
się na całość instalacji fotowoltaicznej. Inwerter to urządzenie przetwarzające prąd stały na
prąd przemienny. W trakcie rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej uruchamiane będą
kontrolnie i cyklicznie a następnie wyłączane poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych
podłączonych do inwerterów. Powyższe jest konieczne, gdyż brak rozruchu próbnego
instalacji fotowoltaicznej może prowadzić do sytuacji, w której po uruchomieniu instalacji
elektrowni może się okazać, że gdzieś wystąpiła przerwa w obwodzie spowodowana np.
obluzowaniem się połączenia czy innego rodzaju niedokładnością, W takim wypadku, bez
rozruchu próbnego, przerwy w obwodzie trzeba będzie szukać pośród 7037 sztuk paneli
fotowoltaicznych składających się na całość instalacji. Jednocześnie rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej nie będzie stanowił uruchomienia instalacji elektrowni* gdyż
elektrownia na jego etapie będzie jeszcze w trakcie budowy, Rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej będzie bowiem następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli
fotowoltaicz
nych podłączonych do inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji
elektrowni. Wyjaśnić trzeba, że elektrownia (a dokładnie elektrownia fotowoltaiczna) ma być
końcowym efektem całości robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego
zamówienia, Tym samym w skład elektrowni wchodzić będą
1.
moduły fotowoltaiczne w ilości 7037 sztuk
2.
inwertery w ilości 64 sztuk
3. sieci kablowe
4. rozdzielnie elektryczne
5.
okablowanie (linie przesyłowe)
6. przewody komunikacyjne (światłowód).
Uruchomienie instalacji elektrowni oznacza zatem uruchomienie w tym samym czasie
wszystkich instalacji wykonanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
(wszystkich jednostek wytwórczych wraz monitoringiem/wizualizacją) i to nie na próbę, tylko
ostatecznie. W ocenie Przystępującego Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni, a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej, działał świadomie i chciał, aby wykonawca osobiście dokonał finalnego
uruchomienia instalacji. Zakaz podwykonawstwa w żadnym przypadku nie obejmował
natomiast rozruchu próbnego, a zwłaszcza rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej,
która jest jedną z instalacji składających się na instalacje elektrowni.
Tymczasem jak wykazano powyżej przez uruchomienie instalacji elektrowni rozumieć
należy wprawienie instalacji elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania
in
stalacji elektrowni i nie ma podstaw do objęcia zakresem tego pojęcia innych czynności.
Usunięcie ewentualnych wad ujawnionych w trakcie rozruchu próbnego instalacji
fotowoltaicznej stanowi inną czynność niż uruchomienie instalacji elektrowni już choćby z
tego względu, że nastąpi przed uruchomieniem instalacji elektrowni. Przystępujący raz
jeszcze wskazuje, że rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej będzie następować po
wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli fotowoltaicznych podłączonych do
poszczególnych inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji elektrowni.
Dodatkowo z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że przez łączenie paneli rozumieć
należy również regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-
pomiarowych. Tak samo z S
IWZ nie wynika w żaden sposób* że na łączenie paneli składają
się czynności montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC
i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie
przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu okablowania DC i AC
do podłączenia paneli PV. Odwołując się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „łączyć” oznacza:
1. «spajać, zespalać w całość z odrębnych elementów za pomocą środków technicznych»
2. «umożliwiać połączenie, zespolenie»
3. «tworzyć związek pomiędzy jakimiś zjawiskami lub pojęciami»
Zatem przez łączenie paneli rozumieć należy zespolenie paneli w całość za pomocą
środków technicznych. Takie rozumienie tego pojęcia jest zresztą oczywiste, skoro panele to
po prostu moduły fotowoltaiczne, na co Zamawiający wskazał m.in. w pkt 3.3. ppkt 3) SIWZ,
Moduły fotowoltaiczne (panele), dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia trzeba połączyć ze sobą ze sobą tak, aby utworzyć łańcuchy modułów
fotowoltaicznych (paneli), które następnie zostaną podłączone do inwerterów. Łączenie
paneli to zatem nic innego jak utworzenie łańcuchów modułów fotowoltaicznych (paneli).
Jednocześnie łączenie paneli nie ma nic wspólnego ani z uruchomieniem instalacji
elektrowni (sam Zamawiający rozróżnił te czynności w pkt 3,41 SIWZ), ani z rozruchem
próbnym instalacji fotowoltaicznej. Wbrew twierdzeniom odwołania nie ma też żadnych
przeszkód, aby jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego uruchomienia instalacji
elektrowni, inny zaś dokonywał rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej, Taki podział
prac nie jest też podziałem fikcyjnym i w żaden sposób nie wpływa negatywnie na rękojmię
należytego wykonania zamówienia, Jak wykazano powyżej łączenie paneli, rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej oraz finalne uruchomienie instalacji elektrowni to zupełnie różne
czynności, które ponadto będą wykonywane na różnych etapach realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie ma żadnych przeszkód, aby były one wykonywane przez różne podmioty,
byleby tylko podmioty te odpowiednio skoordynowały swoje prace i przekazywały sobie
niezbędne informacje. Przepisy art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dni
a 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, są znacznie bardziej szczegółowe i konkretne niż uprzednio
obowiązujące przepisy w tej materii. Wskazać na samym początku należy, iż dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane/ dostawy
i usługi, zwana starą dyrektywą klasyczną, jedynie ogólnikowo pozwalała na korzystanie
z potencjału podmiotów trzecich, W przepisach dotyczących sytuacji ekonomicznej
i finansowej (art. 47 ust. 2 starej dyrektywy klasycznej) oraz kwalifikacjach technicznych lub
zawodowych (art. 48 ust. 2 starej dyrektywy klasy
cznej) prawodawca unijny przedstawił
jedynie podstawowe wymogi dla korzystania z zasobów innych podmiotów. Przywołał wyrok
z 14.01.2016 r.
Trybunał Sprawiedliwości UE, w sprawie C-234/14. Wymogiem jest, aby
podmiot udostępniający swoje zasoby realizował część zamówienia. Warunek ten został
wprowadzony w przepisie art. 22a ust. 4 Pap. Przepis ten wskazuje, iż podmioty
udostępniające wyksztalcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie zobowiązane będą
brać udział w realizacji robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są
niezbędne, co zostało wykazane we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie. Tym
samym zarzuty
Odwołującego, których podstawą jest uznanie przez Odwołującego, iż brak
jest wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na dostawie,
montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych są bezzasadne, a miedzy Wykonawcą
Konsorcjum G. E., a podm
iotem trzecim doszło do zgodnej z wymogami formie współpracy z
po
dmiotami trzecimi nie naruszając równocześnie wymagań Zamawiającego osobistego
wykonania
przez Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni
Ponadto odnosząc się do twierdzeń o antydatowaniu dokumentów przez Konsorcjum
G. E.
, opierając się na zgromadzonej w sprawie dokumentacji mnie sposób uznać twierdzeń
Odwołującego za udowodnione. Mając również na uwadze fakt, że obecnie dopuszczalne
jest składanie w postępowaniu dokumentów wystawionych później niż data składania ofert
Konsorcjum nie miało żadnego interesu w antydatowaniu oświadczeń. Również prowadzenie
negocjacji i zaciąganie zobowiązań w stosunku do więcej niż jednego podmiotu nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji,
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego o nieuprawnionym kilkukrotnym wzywaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego wyjaśnił, iż w wyniku wezwania z 17.08.2017 r.
Wykonawca nie przedłożył wymaganego dokumentu odnoszącego się do zaświadczenia
ZUS (Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone w ofercie Wykonawcy
Konsorcjum G. E. SP, z oso. E. -T. Sp. z o.o. karta 58). Je
dnakże wezwanie z 17.08.2017 r.
zawierało wadliwą podstawę prawną żądania i tym samym nie było jednoznaczne. Powyższe
oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany ponownie wezwać Wykonawcę do uzupełnienia
oferty. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie KIO
(wyrok KIO z 04.04.2017 r., sygn.. akt: KIO 572/17).
Ponadto zwrócił uwagę, iż wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ następuje na
etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. W treści
Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy
informacje łub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków
udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub
budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia
lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez
zamawiającego terminie". Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania
do
uzupełnienia dokumentów. Najpierw na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp„ a następnie, gdy
Wykonawca nie złoży lub złoży wadliwe żądane dokumenty na podstawie art. 26 ust, 3 Pzp.
Tym samym Zamawiający prawidłowo wezwał pierwszy raz skutecznie Wykonawcę
wezwaniem z 19.09.2017 r, Wykonawca pismem z 27.09.2017 r.
zastąpił firmę M. Spółką C.
W. P. L P.
Spółka Jawna z siedzibą w C.. Ze względu na brak Załącznika 3 - "oświadczenia
wykonawc
y o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
, który powinien zostać przedłożony przez podmiot na którego
potencjał Konsorcjum powołało się w piśmie z 27.09.2017 r. wezwaniu. Mając na uwadze
wskaza
ne powyżej przepisy uznał, że Zamawiający prawidłowo wezwał Konsorcjum do
pr
zedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (wezwaniem z 19.09.2017 r.), a
dopiero g
dy ujawniono brak załącznika 3 na podstawie art. 26 ust. 3 (wezwaniem z
06.10.
2017 r.). Zwrócił również uwagę, że Odwołujący pominął w treści
odwołania tak istotną informacje, jaką jest fakt, że przedłożony nowy dokument JEDZ dla
Członków Konsorcjum, uzupełniany byt w związku z dopuszczalną zmianą podmiotu
trzeciego będącego podwykonawcą. Uznał, że dopuszczalność zmiany podwykonawcy
również w sytuacji korzystania z zasobów takiego podmiotu przez Wykonawcę, wymusza
konieczność dostosowania dokumentacji JEDZ do aktualnej sytuacji związanej z podmiotami
działającymi we współpracy z Wykonawcą. Tym samym jeśli dopuszczalna jest zmiana
podwykonawc
y to zmiana taka wymusza również konieczność modyfikacji formularza JEDZ
w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nieudowodnienie przez Wykonawcę
spełnienia warunku dotyczącego zdolności zawodowej o której mowa w pkt 5.2.1 lit. c í 5.3.2.
lit.
b SIWZ, zwrócić należy uwagę na fakt, iż w JEDZ cz. 1 C pkt 2 zawarta jest szczegółowy
i szeroki zapis doświadczenia, Odwołujący w treści odwołania stwierdza: „Wykonawca
przedłożył wykaz osób potwierdzających rzekomo spełnienie przez niego warunków udziału
w postępowaniu, jednak wymagane przez Zamawiającego dane nie zostały przedstawione
na wzorze oznaczony
m, Jako Zał. nr 5 do SIWZ Uchybienie to miałoby charakter nieistotny,
gdyby inna forma prezentacji żądanych przez Zamawiającego informacji była czytelna
i pozwala
ła na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu". Jednak
w dokumentach JEDZ znajdują się szczegółowe informacje dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego w brzmieniu: „Zwrócić w tym miejscu
należy uwagę na fakt; że podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży konstrukcyjno
-
budowlanej nabył uprawnienia w dniu 4 grudnia 1982 r., tj. w okresie, w którym
obowiązywało Rozporządzenie MGTjOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (D
z. 11 Nr 8, poz. 46 z późn. zm.), przyznające
uprawnienia do kierowania nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót na innych zasadach
i warunkach niż określone w obecnie obowiązujących aktach prawnych.”, stwierdził, iż
Odwołujący pominął treść art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo budowlane zgodnie
z którym osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane
lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia
tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
W dniu 07.10.2017 r. (faxem)
Odwołujący złożył pismo stanowiące ustosunkowanie
się do pisma procesowego Przystępującego z 31.10.2017 r., oraz odpowiedzi na odwołanie
z 02.11.2017 r.
zgodnie ze zobowiązaniem z posiedzenia z 03.11.2017 r.
Odnośnie - Zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności podkreślił, iż
treść złożonego przez Przystępującego pisma, w żaden sposób nie potwierdza, by
Konsorcjum wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej, tj. by legitymowało się doświadczeniem w zakresie "wykonania co
najmniej
2 umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda
z nich o mocy, co najmniej 500 kWp.
”. Jak już Odwołujący wskazywał, ww. warunek
w sposób istotny wpłynął na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
i w stopniu graniczącym z pewnością uniemożliwił wielu podmiotom złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Niewiele firm było bowiem w stanie spełnić ww. kryterium,
co potwierdza także treść zadawanych przed terminem składania ofert pytań do
Zamawiającego. Jedynie przykładowo wskazać należy iż w odpowiedzi na zadane w dniach
10
– 20.07.2017 r. pytanie 8. "Czy Zamawiający dopuszcza wykazanie się, celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, realizacją dwóch umów polegających na dostawie,
montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy ponad 1 MW, z których
jedna jest o mocy poniżej 500 kW?", Zamawiający w piśmie z 24.07.2017 r. wyraźnie
zaznaczył, iż nie wyraża zgody na zmianę warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie, w odpowiedzi na pytanie 13 zadane:
"Pkt. 341 SIWZ stanowi, iż
Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni. Wykonawca zwraca się o wykreślenie wskazywanego
zapisu i o umożliwienie zlecenia przedmiotowego zakresu wyspecjalizowanemu
podwykonawcy”. Zamawiający wprost oświadczył, iż nie wyraża zgody na sugerowaną
z
mianę. SIWZ nie została w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu na odpowiednim
etapie zakwestionowana, dlatego też powyższy, surowy wymóg posiadania doświadczenia
w zakresie realizacji co najmniej dwóch umów wskazanych przez Zamawiającego, wiązać
powinien literalnie wszystkich wykonawców. Dla wszystkich oferentów bezspornym bowiem
było. iż każdy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedstawić
dokumenty potwierdzające dwukrotne wykonanie ww. zadania, czyli wykonanie wskazanych
przez Zamawiającego zadań co najmniej dwa razy. W konsekwencji, na obecnym etapie,
wszyscy -
zarówno wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jak i Zamawiający dokonując
oceny ofert,
a także KIO oceniając czynności Zamawiającego w ramach środków ochrony
pra
wnej, są związani tak ukształtowanymi, definitywnymi postanowieniami SIWZ, od których
literalnej treści nie można odstąpić. W przeciwnym bowiem wypadku doszłoby bez wątpienia
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Jeśli ww. warunki SIWZ miałyby
być na etapie oceny ofert elastycznie traktowane, nie można wyłączyć, że w postępowaniu
znaleźliby się wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, którzy
jednak nie złożyli ofert uznając, że w postępowaniu postawiono wymagania, które okazały
się zbyt trudne do spełnienia.
W konsekwencji niedopuszczalnym na tym etapie jest zaakceptowanie przez
Zamawiającego doświadczenia Wykonawcy wybranego w prowadzonym postępowaniu,
które sprowadza się jedynie do wykonania jednej umowy polegającej na "dostawie, montażu
i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznej" i jednej umowy polegającej na "dostawie, montażu
i rozruchu próbnym instalacji fotowoltaicznej”, którą Wykonawca "dysponuje" na skutek
użyczenia jej przez firmę C. W. P., J. P. Sp. j. Treść zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów nie wskazuje wprost, by doszło do użyczenia potencjału w
zakresie "uruchomienia instalacji” - wręcz przeciwnie. Użyczający wyraźnie w pkt. 2
zastrzegł, że podwykonawstwo nie dotyczy robót polegających na łączeniu paneli oraz
uruchomieniu instalacji elektrowni, które to roboty miałyby być wykonane samodzielnie przez
Wykonawcę. Odwołujący w tym miejscu podtrzymuje w pełni podaną w treści
odwołania argumentację. Dodatkowo zauważył, iż inny niż „Podwykonawstwo” sposób
wykorzystania zasobów podmiotu nie został wskazany (poprzez określenie przykładowo, iż
do użyczenia potencjału w ww. zakresie dojdzie na skutek świadczenia usług doradczych,
nadzorczych lub szkoleniowych),
stąd też nie można uznać, by doszło do skutecznego, tj.
realnego, użyczenia doświadczenia w zakresie uruchamiania instalacji fotowoltaicznej. Nie
ulega zresztą wątpliwości, że dysponowanie określonymi zasobami musi być jednoznaczne i
nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego (lub KIO) co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie (Tak też: W. Bajda, Ocena realności
udostępnienia
potencjału
podmiotu
trzeciego,
Numer
4
Marzec-Kwiecień
2014.„Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce", str. 32).
Odpowiadając na pytanie Przystępującego, postawione na str. 25 ww. pisma, czy
"treść art. 22a ust, 4 Ustawy Pzp trzeba interpretować w taki sposób, że podmiot
udostępniający zasoby powinien wykonać zamówienie dokładnie w takim zakresie, jaki
zakres udostępnionego doświadczenia?", można zaryzykować twierdzenie, iż podmiot trzeci
nie zawsze musi wykonać zamówienie w zakresie użyczanego potencjału. Wyobrazić sobie
można bowiem pewne konteksty sytuacyjne, w których wystarczające okazać się może
użyczenie potencjału w innej formule, jak chociażby w powołanej przez Przystępującego
sprawie opisywanej w uzasadnieniu orzeczenia KIO z 24.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2487/15,
gdzie potwierdzono, jak to podsumował Przystępujący, iż nawet w przypadku robót
budowlanych brak jest podstaw do żądania od Wykonawcy, by całość prac została
wykona
na przez podmiot udostępniający zasoby. Przystępujący zgrabnie jednak w treści
złożonego pisma pomija fakt, iż w powołanej sprawie udostępnienie użyczonych zasobów
będzie miało miejsce przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia "w dwojaki sposób, tj.:
- be
zpośrednio w celu realizacji części zamówienia, jako podwykonawca, oraz
-
poprzez wsparcie techniczne (konsultacje) poprzez: oddelegowanie własnego personelu do
zespołu wykonawcy (przystępującego) w celu bezpośredniego wsparcia technicznego,
konsultacji
i nadzoru nad pozostałymi pracami, które należy wykonać w toku realizacji całego
zamówienia.”.
W niniejszej sprawie natomiast podmiot użyczający potencjału udostępnia go jedynie
w formule podwykonawstwa. co dwukrotnie powtórzono w treści zobowiązania. Absolutnie
żaden dokument przedłożony w toku postępowania przez wybrane Konsorcjum nie
wskazuje, by do udostępnienia potencjału dojść miało w inny sposób, stąd też pomimo
hipotetycznej/teoretycznej możliwości użyczenia "części” potencjału w inny sposób, wobec
ww. treści zobowiązania na postawione przez Przystępującego pytanie odpowiedzieć można
tylko twierdząco. Jeżeli podmiot użyczający potencjału jako sposób wykorzystania zasobów
wskazuje "podwykonawstwo", to powinien wykonać zamówienie - jako podwykonawca,
dokładnie w takim zakresie, jaki jest zakres udostępnionego doświadczenia.
W konsekwencji:
-
Konsorcjum firm nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej 2
umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, gdyż
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie
obejmuje swoim zakresem "uruchomienia instalacji" -
wręcz przeciwnie. W sposób wyraźny
wskazuje, iż firma C. uczestniczyć będzie jedynie w "rozruchu próbnym instalacji
fotowoltaicznej”.
-
Nawet w przypadku uznania, iż w sposób dorozumiany udostępniono Konsorcjum całą
wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji w Wasilkowie, to wobec
wyraźnego wskazania, iż udostępnione zasoby zostaną wykorzystane jedynie w formule
podwykonawstwa, nie można uznać, by złożona Oferta odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z pkt. 3.41 SIWZ "Zamawiający wymaga
osobistego wykonania przez
Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni”, stąd też niedopuszczalnym było użyczenie potencjału doświadczenia
w
"uruchomieniu instalacji” w formule podwykonawstwa. Jeżeli natomiast firma C. nie będzie
udostępniała doświadczenia w "uruchomieniu instalacji” w formule podwykonawstwa, a nie
wskazano na inny sposób udostępnienia zasobu, to Konsorcjum nie będzie legitymować się
odpowiednim doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej dwóch umów polegających
na dostawie, mon
tażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. Udostępnienie nie ma
bowiem realnego charakteru.
Odnośnie sztucznego podział zadań Wykonawcy na "uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej” i uruchomienie "instalacji elektrowni”. Należy w tym miejscu dodatkowo
zauważyć, iż podział zadań Wykonawcy na "uruchomienie instalacji fotowoltaicznej”
i uruchomienie "instalacji elektrowni” został sztucznie wykreowany na potrzeby obrony
wadliwie wybranej oferty. Nie można zgodzić się z powołanym na k. 6 pisma z 02.11.2017 r.
stanowiskiem Zamawiającego, iż "Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej działał świadomie i chciał, aby Wykonawca osobiście dokonał finałowego
uruchomienia instalacji”. Zwrot "uruchomienie instalacji fotowoltaiczną” w niniejszym stanie
faktycznym jest bowiem równoznaczny. z uruchomieniem "elektrowni".
Najlepszym przykładem na wykazania powyższego jest sam opis przedmiotu
zamówienia, który jest określany jako ”EZ-ZP-08/2017 Budowa instalacji fotowoltaicznej
w Miejskim Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w S..” Skoro "instalacja
fotowoltaiczna” nie jest tym samym co elektrownia, dlaczego, definiując przedmiot
zamówienia, Zamawiający jako kompletne dzieło podlegające odbiorom wskazał na
"instalację fotowoltaiczną”, nie zaś na elektrownię? Podobnie, skoro to finalne uruchomienie
"całej elektrowni", nie zaś wchodzących w jej skład "instalacji”, świadczyć ma o terminowym
ukończeniu przedmiotu umowy, dlaczego w pkt 4 SIWZ Zamawiający zakreślił końcowy
termin jedynie dla "uruchomienia instalacji”? Jedynym racjonalnym uzasadnieniem takiego
działania jest fakt, iż Zamawiający nie definiował odrębnie ww. pojęć i w treści specyfikacji
posługiwał się nimi zamiennie. Odmienna interpretacja ww. niespójności w treści SIWZ
doprowadziłaby w ocenie Odwołującego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w tym przede wszystkim wykonawców, którzy
potencjalnie odstąpili od udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie wyżej opisanych,
restrykcyjnych warunków. Zwłaszcza, iż w odpowiedzi na zacytowane powyżej pytanie 13 do
treści SIWZ Zmawiający wprost wyłączył możliwość podzlecenia czynności polegających na
uruchomieniu instalacji elektrowni podwykonawcom, bez wskazania, iż dopuszcza możliwość
uruchomienia "instalacji fotowoltaicznej” przez osoby trzecie.
Zresztą, treść złożonych przez Przystępującego i Zamawiającego pism procesowych
w żaden sposób nie wskazuje, czym miałyby różnić się ww. pojęcia, które z nich ma
charakter nadrzędny, a które stanowi jedynie część składową drugiej, i jakie czynności
wykonywane w ramach uruchomienia "instalacji” nie mieściłyby się w czynnościach
związanych z uruchomieniem "elektrowni” bądź odwrotnie. Podanie ww. różnic byłoby
w ocenie Odwołującego bardzo utrudnione, gdyż w przypadku farm fotowoltaicznych
budowanych na gruncie, zarówno w języku potocznym, jak i technicznym, ww. zwrotów
używa się zamiennie. Kończąc ten wątek należy dodatkowo zauważyć, że w przedłożonym
przez firmę C. Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, przedmiot zrealizowanej inwestycji,
w ramach której zdobyto niezbędny potencjał, określono jako "budowa instalacji
fotowoltaicznej w miejscowości W. ul. (…) - referencja wystawiona przez P. R. H. „F.”
Spółka z o.o. w W.". Tak też ww. inwestycja została nazwana na liście projektów wybranych
do wsparcia w ramach programu Rozwój lokalnej infrastruktury środowiska, gdzie określono
ją wprost jako "instalację fotowoltaiczną”. Na stronie internetowej podmiotu użyczającego
potencjału przedmiotowe przedsięwzięcie określane jest już jednak bądź to jako
"elektrownia”, bądź to jako "farma fotowoltaiczna”. Podobnie - w treści Referencji
wystawionych przez P. R. -H.
„F.” Spółka z o.o. w Wasilkowie wskazano, iż przedmiotem
umowy była realizacja projektu "elektrowni fotowoltaicznej”. Z daleko idącej ostrożności,
w załączeniu Odwołujący przedkłada dodatkowo Opinię techniczną z 06.11.2017 r.
wskazującą na tożsamość ww. określeń. Powyższe wskazuje bezspornie na zamienne,
synonimiczne, stosowanie ww. określeń. W konsekwencji, pkt. 3.41 SIWZ należy
inter
pretować w ten sposób, że "Zamawiający wymagał osobistego wykonania przez
Wykonawcę
łączenia
paneli
oraz
uruchomienia
instalacji
elektrowni/instalacji
fotowoltaicznej”, stąd też niedopuszczalnym byłoby użyczenie wybranemu w postępowaniu
Wykonawcy potencjału doświadczenia w "uruchomieniu instalacji” w formule
podwykonawstwa.
Z naprawdę daleko idącej ostrożności Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż
podnoszona przez Przystępującego okoliczność, jakoby "Umowa wykonana przez G. E.Sp. z
o. o. była umową o wyższej wartości i dotyczyła instalacji fotowoltaicznych o wyższej łącznej
mocy aniżeli umowa wykonana przez C. W. P., J. P. Sp. k", co jak się wydaje, miałoby
rzekomo legitymować ww. Wykonawcę do samodzielnej realizacji zadania, pozostaje w
sprawie całkowicie bez znaczenia. Subiektywne odczucie Wykonawcy co do zdolności do
realizacji zamówienia nie może bowiem konwalidować treści wadliwie złożonych
dokumentów.
Odnośnie nieprecyzyjnego podział zadań pomiędzy członkami Konsorcjum.
Odwołujący dodatkowo podkreśla i podtrzymuje podaną w treści odwołania argumentację, iż
na skutek wadliwego uzupełnienia Standardowych Formularzy Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, w toku postępowania Konsorcjum nie wskazało nawet pośrednio,
który podmiot odpowiedzialny będzie za "uruchomienie” instalacji fotowoltaicznej. W cz. III
form. A formularza JEDZ uzupełnionego dla firmy G. E. Sp. z o. o. wskazano, iż Lider
Konsorcjum odpowiedzialny będzie za "instalacji, reprezentowanie konsorcjum zgodnie z
udzielonym pełnomocnictwem, a także prace wykonawcze, m.in. roboty związane
z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaiki". W tej samej rubryce w
formularzu JEDZ wypełnionego dla Uczestnika Konsorcjum, wskazano, iż wykonywać
"roboty związane z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaiki”.
Z daleko idącej ostrożności w tym miejscu Odwołujący przedkłada Opinię techniczną
Uniwersyteckiego Centrum Transferu Technologii Uniwersytetu Rzeszowskiego, z której
treści wyraźnie wynika, iż czym innym jest rozruch instalacji, czym innym jej uruchomienie.
Mając na względzie treść przedłożonej opinii oraz powielane w treści ww. pisma
argumenty Przystępującego, iż "rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” oraz
"uruchomieniem instalacji fotowoltaiczn
ej” nie są pojęciem tożsamym, a "uruchomienie
instalacji elektrycznej” jest czym innym "uruchomienie elektrowni”, to w kontekście złożonych
w treści formularzy JEDZ oświadczeń nasuwa się pytanie, który członek konsorcjum
odpowiedzialny będzie za uruchomienia elektrowni? Nie można w żadnej mierze
zaakceptować postulatu Przystępującego, iż "generalnie nie ma obowiązku wskazywania
w ofercie jakie części zamówienia wykona osobiście", gdyż taki wniosek stoi w oczywistej
sprzeczności z prawem Zamawiającego do kontroli sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia. Powołując się na treść opinii UZP (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/zakres-dokumentow,-jakieprzedstawia-wykonawca-na-potwierdzenie-spelniania-warunkow-
podmiotowych,-w-sytuacji,-w-ktorejkorzysta-z-potencjalu-podmiotu-trzeciego
)
pt. „Zakres dokumentów, jakie
przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji,
w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla
celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające
przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli
udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów).
których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia. (...) Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała
się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającego egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami
podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania
podmiotu trzeciego. przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie
decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu
do realizacji zamówienia ( ...)”. Na
powyższe zwrócił zresztą uwagę sam Zamawiający, wzywając w treści pisma z 17.08.2017 r.
Konsorcjum do uzupełnienia ww. formularzy dla Lidera i Partnera Konsorcjum w dziale A
w zakresie przypisania odpowiedzialności za określone zadania dla poszczególnych
członków konsorcjum. W przedłożonym po raz trzeci formularzu JEDZ Wykonawca jednak
określonych treścią SIWZ zadań nie opisał, co także dyskredytuje złożoną ofertę w całości.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił ponownie, iż treści formularza
JEDZ złożonego dla pierwszego z podmiotów użyczających potencjału - firmy M. Sp. z o o
Sp. k, w cz. III Podstawy Wykluczenia pkt. B
"Podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne” wyraźnie wskazano, iż Spółka "nie wywiązała się ze
wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne”, stąd też Lider Konsorcjum musiał mieć wiedzę, że składa ofertę wadliwą. Treść
pisma przystępującego z 31.10.2017 r. w sposób bardzo lapidarny odnosi się do ww.
okoliczności, wskazując jedynie, iż M. Sp. z o. o. Sp. k. zawarł z właściwym organem
porozumieni
e w sprawie spłat należności z tyłu składek, tj. uzyskał prawem przewidziane
rozłożenie na raty zaległych płatności. Nie wskazuje jednak w żaden sposób, w jakiej dacie
ww. porozumienie było zawarte oraz czy obejmowało wszystkie zaległości Spółki. Składając
w dniu 09.08.
2017 r. ofertę zawierającą informację, iż podmiot użyczający potencjału "nie
wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na
ubezpieczenie s
połeczne”, Konsorcjum musiało liczyć się z obowiązkiem dołączenia do
oferty, na wezwanie Zamawiającego porozumienia w sprawie spłat ww. należności.
Zamawi
ający pismem z 19.09.2017 r. wezwał Wykonawcę do przedłożenia ww. dokumentu
w terminie do dnia 29.09.2
017 r., stąd też w sytuacji, w której oświadczenie przystępującego
polegałoby na prawdzie, w ww. terminie przedłożyliby oni żądane porozumienie - gdyby
oczywiście takowe istniało i gdyby pozostawało ono aktualne na dzień składania ofert. Nie
dysponując ww. dokumentem, będąc jednocześnie, hipotetycznie - przed upływem terminu
składani ofert, w posiadaniu dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia innej firmy, która gotowa byłaby użyczyć potencjału, uzasadnionym jest
przypuszczenie,
iż Konsorcjum działało w złej wierze, celowo przedkładając
niepełne/wadliwe dokumenty. W sytuacji natomiast w której, jak sugeruje treść pisma
z 31.10.
2017 r., doszło do opatrzenia dokumentów nieprawdziwą datą, zarzut Odwołującego
sprowadza
się do antydatowania dokumentów mających istotny wpływ na wybór Oferty
Konsorcjum. Do powyższego wszak częściowo przyznaje się Przystępujący, wskazując na k.
5 ww. pisma, iż Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r.,
chciał zatem wskazać Zamawiającemu, że podane w nich informacje są aktualne na dzień
składania ofert”. Powyższy zamiar „wskazania aktualności” w żaden sposób nie wynika
jednak z treści ww. dokumentów, a nie data obok podpisu sugeruje wprost, iż jest do data
sygnow
ania dokumentów. Zaakceptowanie przez KIO takiej praktyki, wobec oczywistości
stwierdzonych naruszyć, prowadzić będzie do aprobaty wskazywania w treści dokumentacji
przetargowej dat nieopowiadających rzeczywistości.
Pozostała treść pisma z 31.10.2017 r., powielająca i powtarzająca kilkukrotnie te
same argumenty, w ocenie Odwołującego, ma za zadanie jedynie zaciemnić faktyczny obraz
sytuacji i odwrócić uwagę KIO od dostrzeżonych uchybień. Treść pisma Zamawiającego
z 02.11.2017 r. stanowi natomiast literaln
e powielenie/streszczenie argumentów podanych
przez Przystępującego, który do tego stopnia utożsamia się ze stanowiskiem
Przystępującego, że sam siebie w treści Odpowiedzi nazywa Przystępującym (przykładowo,
na k. 6 ww. pisma).
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego – I. P. S.A., które Izba
uznała za nieskuteczne. Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego oświadczył, na
posiedzeniu 03.11.2017 r.
, że nie formułuje żadnych zarzutów wobec oferty Odwołującego,
mimo że jak Izba stwierdziła w treści swojego przystąpienia takie zarzuty wobec strony do
której przystąpił formułował celem wykazania swojego interesu w
przystąpieniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego oświadczył także
w odpowiedzi na pytanie przewodniczącego, iż w jego ocenie, ma interes rozstrzygnięciu na
korzyść Odwołującego, czyli strony, do której przystąpił i wyjaśnia, że w sytuacji
ewentualnego uwzględnienia odwołania upatruje on w toku ponownie ocenę badania ofert,
ewentualną szanse wygrania zamówienia. Stwierdził również, iż rozważał ewentualnie
wniesienie
odwołania jednak ostatecznie podjął decyzje, że takie odwołanie niezostanie
wniesione.
W ocenie Izby zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego jest
nieskuteczne
uznając, iż wykonawca sformułował zarzuty w swoim przystąpieniu, wobec
oferty Odwołującego, czyli strony do której przystąpił w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Należy zauważyć, iż Izba rozpatruje skuteczność zgłoszenia i interes na
termin jego złożenia, czyli w wymaganym okresie 3 - dniowym i ewentualne cofnięcie,
zmiana modyfikacja treści w tym zakresie, a tak Izba ocenia stanowisko wyrażone na
posiedzeniu
przez zgłaszającego przystąpienie, jest nieskuteczne w ocenie Izby.
Przywołując dodatkowo na tą okoliczność „Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za
skuteczne z uwagi na brak skut
ecznego wykazania interesu w przystąpieniu w ramach
ustawowego terminu.” (za wyrokiem KIO w połączonych sprawach z dnia 02.11.2011 r.,
sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt:
KIO 2198/11).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawi
ającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności SIWZ, odpowiedzi na pytanie 2 – pismo z 03.07.2017 r., odpowiedzi na
pytanie 1 i 2
– pismo z 04.07.2017 r. (dodano – zał. 5.1 do SIWZ), odpowiedzi na pytanie 2 –
pismo z 24.07.2017 r., jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 27.07.2017 r. oraz z 01.08.
2017 r.), oferty Przystępującego (w tym JEDZ-e konsorcjantów oraz pierwotnego podmioty
trzeciego wraz z zobowiązaniem), wezwania z 17.08.2017 r., odpowiedzi Przystępującego
z 24.08.2017 r., wyboru z 29.08.2017 r., odwołania o sygn. akt: KIO 1843/17; unieważnienia
wyboru z 29.08.2017 r. (pismo z 19.09.2017 r.),
odpowiedź do odwołanie z 19.09.2017 r.,
wezwania z 19.09.2017 r., postanowienia KIO z 20.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1843/17; KIO
1873/17; odpowiedzi na wezwania
z 19.09.2017 r. (uzupełnienie z 27.09.2017 r. -
zastąpienie pierwotnego podmiotu trzeciego nowym), wezwania z 02.10.2017 r., odpowiedzi
z 03.10.2017 r., wezwania z 06.10.2017 r., odpowiedzi z 09.10.2017 r., jak i wyboru oferty
najkorzystniejszej z 11.10.2017 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
Odwołującego:
1) Kopie Listy
projektów wybranych do wsparcia w ramach programu Rozwój lokalnej
infrastruktury środowiska;
2) Kopie Listy rezerwowej projektów wybranych do wsparcia w ramach programu Rozwój
lokalnej infrastruktury środowiska;
3) Wydruk ze strony internetowej podmiotu C. W. P., J. P. Sp. k.
Odnośnie - opinii technicznej z 06.11.2017 r. pracowników – Lidera Konsorcjum,
które złożyło odwołanie oraz opinii technicznej z 06.11.2017 r. Uniwersyteckiego Centrum
Transferu Technologii Uniwersytetu Rzeszowskiego
– dr. G. Wisz złożonych jako załączniki
do pisma procesowego
Odwołującego - stanowiącego pisemne ustosunkowanie się do
pisma procesowego Przystępującego z 31.10.2017 r., oraz odpowiedzi na odwołanie
z 02.11.2017 r. zgodnie ze zobowiązaniem z posiedzenia z 03.11.2017 r. - uznać należy, że
są to opinię prywatne będące stanowiskiem strony w sprawie, stanowią one jedynie dowód
tego, że osoby, które je podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd. Izba uznaje je za część
argumentacji Odwołującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
przez Przystępującego:
1)
wyciąg z podręcznika: „Instalacje Fotowoltaiczne” p. Bogdan Szymańskiego (wydanie V,
Kraków 2016, pkt 3.4 oraz str. 157);
2)
artykuł z Magazynu Instalator ze stycznia 2015 r.;
3) kopie p
otwierdzona za zgodność – „Stwierdzenia przygotowania do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” - z dnia 4 grudnia 1982 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego oraz
pismo
procesowe Odwołującego (to ostatnie dostarczone przed odroczonym drugim
posiedzeniem), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie o
ferty Przystępującego w sytuacji, w której,
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie
Konsorcjum do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) art 7 ust. 3 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp;
4) art 36 a ust. 2 Pzp poprzez
wybór złożonej przez Przystępującego oferty pomimo, iż
żaden z konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie
realizował zastrzeżonych do osobistego wykonania prac polegających na "uruchomieniu
instalacji";
5) art 36
a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem
okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni,
6)
art. 22 a ust. 2 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany,
7)
art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego pomimo, że w sposób
oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie próbnego
rozruchu wykonanej instalacji fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta, wchodząca
w skład czynności składających się na "uruchomienie instalacji" zgodnie z treścią SIWZ,
winna być wykonana osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację
zamówienia;
8)
art 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
9) art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione
uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania;
10) a
rt. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty
złożonej przez Przystępującego, która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji, które to prace,
możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym
w
pkt. 5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania;
11)
art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, pomimo, iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ jakim są
warunki zd
olności technicznej i zawodowej;
12) art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza
w rozumieniu ww. przepisów;
13) art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, art. 23 oraz art. 22a Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Wskazując na przywołane w tych
pismach fragmenty SIWZ,
odpowiedź na pytanie 2 – pismo z 03.07.2017 r., odpowiedzi na
pytanie 1 i 2
– pismo z 04.07.2017 r. (dodano – zał. 5.1 do SIWZ), odpowiedź na pytanie 2 –
pismo z 24.07.2017 r., jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 27.07.2017 r. oraz z 01.08.
2017 r.), ofertę Przystępującego (w tym JEDZ-e konsorcjantów oraz pierwotnego podmioty
trzeciego wraz z zobowiązaniem), wezwania z 17.08.2017 r., odpowiedzi Przystępującego
z 24.08.2017 r. (w tym poprawione JEDZ-
e konsorcjantów, oraz JEDZ podwykonawcy, który
nie był podmiotem trzecim), wyboru z 29.08.2017 r., odwołania o sygn. akt: KIO 1843/17;
unieważnienia wyboru z 29.08.2017 r. (pismo z 19.09.2017 r.), odpowiedzi do odwołanie
z 19.09.2017 r., wezwania z 19.09.2017 r., postanowienia KIO z 20.09.2017 r., sygn. akt:
KIO 1843/17; KIO 1873/17; odpowiedzi na wezwania z 19.09.2017 r. (uzupełnienie
z 27.09.2017 r. -
zastąpienie pierwotnego podmiotu trzeciego nowym – złożono dokumenty
wymienione w odwołaniu – str. 8 do 9), wezwania z 02.10.2017 r., odpowiedzi z 03.10.
2017 r. (poprawione JEDZ-
e konsorcjantów w zw. ze zmianą podmiotu trzeciego), wezwania
z 06.10.2017 r., odpowiedzi z 09.10.2017 r.
(oświadczenie podmiotu trzeciego z 09.08.
2017 r.).
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem czwartego, piątego, szóstego, dziewiątego i trzynastego (ale jedynie
w zakresie wymaganego doświadczenia w wykonaniu dwóch umów) zarzutu, Izba uznała
w/w zarzuty za zasadne, co s
kutkowało uwzględnieniem odwołania.
Odnośnie kwestii realności udostepnienia zasobów podmiotu trzeciego w kontekście
podwykonawstwa, a
zastrzeżenie wykonania osobistego łączenia paneli i uruchomienia
elektrowni (podział obowiązków między konsorcjantów).
W zakresie kwestii
„łączenia paneli” - Odwołujący oświadczył na rozprawie, że
zarzuty odwołania nie obejmowały kwestii „łączenia paneli”, a jedynie kwestie „uruchomienia
instalacji”. Przy czym, z uwagi na to, iż literalnie kwestia ta była wskazywana w petitum
odwołania, co najmniej w zarzucie piątym, Izba uznała, że Odwołujący zarzut w tym zakresie
wycofa
ł. W konsekwencji, Izba zarzut odwołania dotyczący „łączenia paneli” pozostawiła bez
rozpoznania.
W ocenie Izby, użyczenie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie drugiego zadania
nie miało charakteru realnego. Koniecznym byłoby nie tylko zastosowanie formuły
podwykonawstwa co do podmiotu trzeciego
, co miało miejsce, ale niejako dodatkowo w inny
sposób poprzez konsultacje np. wsparcie techniczne, tj. oddelegowanie własnego personelu
lub wybranych osób do zespołu Przystępującego w celu bezpośredniego wsparcia
technicznego konsultacji i nadzoru nad pozostałymi pracami. Zaistniała sytuacja
w przedmiotowym stanie faktycznym nieja
ko wymuszała takie działanie. Zgodnie z treścią
zobowiązania w formule podwykonawstwa miało być realnie użyczony „rozruch próbny
instalacji
fotowoltaicznej”, a nie „uruchomienie instalacji fotowoltaicznej” (w innej formule –
a takim
właśnie doświadczeniem wykazywał się nowy podmiot trzeci). W tym kontekście
podział ról członków konsorcjum (JEDZ – Cz. II. A, str. 3 – prace wykonawcze m.in. roboty
związane z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaicznej budzi dalsze
wątpliwości, których sanowanie nie jest już możliwe. Jeżeli bowiem należy zgodzić się, że
czym innym jest
„uruchomienie instalacji elektrowni”, co do czego istniała niejako zgodność,
biorąc pod uwagę, że Przystępujący powoływał się na opinie techniczną złożoną przez
Odw
ołującego
Uniwersyteckiego
Centrum
Transferu
Technologii
Uniwersytetu
Rzeszowskiego
, a jego stanowisko podzielał także na rozprawie Zamawiający. Czy też, że
„rozruch próbny” także ma cechy wynikające z powołanej opinii technicznej dostarczonej
przez Odwołującego, a wykorzystanej przez Przystępującego. To niewątpliwie panowała
zgodność co do różnicy między „rozruchem próbnym”, a „uruchomieniem instalacji
fotowoltaicznej”, wszelkie zaś różnice w tym zakresie podnoszone przez Odwołującego stały
w sprzeczności z jego treścią odwołania, gdyż w późniejszym piśmie nie podtrzymał
argumentacji sztucznego rozdzielenia
„rozruchu próbnego” od „uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej”. Tezy także o absurdalności odróżnienia „uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej” od „uruchomienia instalacji elektrowni”, po pierwsze nie miały
jednoznacznego oparcia w SIWZ, nadto
stały w sprzeczności z jedną z opinii przywołaną
powyżej, co jeszcze działa na szkodę wiarygodności tez Odwołującego w tym zakresie.
Powyższe jednak nie ma decydującego znaczenia, wobec braku realności
udostepnienia zasobów w zakresie drugiej umowy, jak i de facto sprzeczności treści JEDZ-
ów konsorcjantów z zastrzeżeniem osobistego wykonania zawartym w zobowiązaniu (to
ostatnie złożone 27.09.2017 r.) Z jednej bowiem strony zarzuca Przystępujący nie bez
pewnych racji, jak i Zamawiający niespójność argumentacji Odwołującego, z drugiej nie
dostrzega niespójności i nierzetelności własnej. Raz twierdząc, że „uruchomienie instalacji
elektrowni”, to nie to samo co „uruchomienie instalacji fotowoltaicznej”, bo to de facto
podłączenie gotowej instalacji do sieci operatora, a z drugiej strony w swoim stanowisku
pisemnym koryguje treść zakresu w JEDZ-ach konsorcjantów stwierdzając, że przywołany
tam
„rozruch instalacji fotowoltaicznej”, to de facto rozruch, czyli „uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej
”, czyli „uruchomienie instalacji elektrowni”, choć to tylko jego wniosek (str. 34
-
35 pisma procesowego Przystępującego). Wcześniej, zaś twierdził, że nie ma tożsamości
„uruchomienia instalacji fotowoltaicznej” i „uruchomienia instalacji elektrowni”.
Izba uznała że całość sprawy daje podstawy do uznania, że Przystępujący umiejętnie
dostosował swoją argumentację do strategii procesowej, zresztą podobnie, jak i Odwołujący
w inny
ch kwestiach. W konsekwencji, należy uznać, że po pierwsze, Przystępujący nie ma
wymaganego
doświadczenia (brakuje mu drugiej umowy), po drugie JEDZ konsorcjantów
i zobowiązanie podmiotu trzeciego, co do tego co będą wykonywali konsorcjanci są
niespójne i budzące wątpliwości, co wpływa na ocenę kwestii osobistego wykonania
zastrzeżonych elementów przedmiotu zamówienia przez Przystępującego.
Jednocześnie, Izba nie zgadza się, jakoby wskazanie podziału obowiązków
konsorcja
ntów w ich JEDZ-ach nie było konieczne i celowe oraz, że nie wynikało z SIWZ (był
przecież wymóg osobistego wykonania – pkt 3.41 SIWZ). Po pierwsze, było to celowe
z uwagi na zastrzeżenie w SIWZ wymogu osobistego wykonania zastrzeżonych elementów
przedmiotu zamówienia. Stosowna rubryka w JEDZ-u się znajduje (gdzie wprost wskazuje
się - „odpowiedzialny za określone zadania”), a w toku postępowania Zamawiający wzywając
17.08.2017 r. wyjaśniał, cel zmiany JEDZ-ów konsorcjantów w tym zakresie, względem tych,
które zostały załączone do oferty. Mimo późniejszego uznania zarzutu związanego z tym
wezwaniem
(a więc i uzyskanych jako jego skutek dokumentów), nowe prawidłowe
wezwanie, skutkowało złożeniem JEDZ-ów, które w tym zakresie zawierały taką samą
informacje, co JEDZ-
e z uzupełnienia z 24.08.2017 r. (Przystępujący działał więc z wiedzą
wynikająca z wcześniejszych historycznych czynności). Po drugie, Izba nie może z jednej
strony kierować się treścią JEDZ-a, przy innych zarzutach i na ich podstawie oddalać
formułowane zarzuty, z drugiej w zakresie tak kluczowej kwestii jak wykonywanie osobiste
nie dostrzegać zawartej tam treści, która jest co najmniej niejednoznaczna wobec treści
zobowiązania podmiotu trzeciego w tym zakresie (może być rozumiana nie tylko tak jak
uważa Przystępujący w swoim piśmie procesowym na str. 35).
Albowiem albo ów „rozruch instalacji fotowoltaicznej” z JEDZ-ów konsorcjantów to de
facto
„rozruch próbny” z zobowiązania w zakresie którego przewidziane jest
podwykonawstwo pod
miotu trzeciego, co czyni udostępnione doświadczenie, jeszcze
bardziej nierealnym niż oceniła powyżej Izba. Albo „instalacja fotowoltaiczna” i „instalacja
elektrowni”, to synonimy, a wykonanie osobiste ma dotyczyć uruchomienia „instalacji
elektrowni/urucho
mienia instalacji fotowoltaicznej” więc poprzez brak jednoznacznego
stwierdzenia w JEDZ-ach,
a dokładnie przywoływanej już sprzeczności z treścią
zastrzeżenia w zobowiązaniu, Wykonawca nie oświadczył w sposób nie budzący
wątpliwości, że takie wykonanie osobiste będzie miało miejsce. W jego ofercie znajdują się
sprzec
zne oświadczenia w tym zakresie, de facto na rozprawie Przystępujący złożył
oświadczenie próbujące istniejące rozbieżności sanować (korygował także jego treść
w swoim piśmie co przywołała Izba powyżej).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem siódmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W tym wypadku uznając, co było już podnoszone w toku przedstawionej powyżej
argumentacji przy
rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów – że wszelkie różnice
podnoszone przez Odwołującego także na rozprawie odnośnie rozumienia, zawierania się
lub traktowania oddzielnie
„rozruchu próbnego”, „uruchomienia instalacji fotowoltaicznej”,
stały w sprzeczności z jego treścią odwołania, gdyż w późniejszym piśmie i na rozprawie nie
podtrzymał argumentacji z odwołania co do sztucznego rozdzielenia „rozruchu próbnego” od
„uruchomienia instalacji fotowoltaicznej”. Jego stanowisko w tym zakresie było niespójne,
z tej przyczyny Izba oddaliła zarzut, który został wyartykułowany w tej formie w petitum
odwołania (str. 3 – 4).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem ósmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Z petitum
odwołania wynika (str. 4), że dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej, jednakże podano
wadliwą podstawę prawną, jednocześnie konsumuje zarzut dziewiąty i w zakresie
doświadczenia trzynasty, czyli został podany akcesoryjnie. Wskazany przepis – art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp,
dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie jednoetapowych (wyrok KIO
z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). W konsekwencji, Izba
oddaliła zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem pierwszego, drugiego, trzeciego zarzutu, Iza uznała w/w zarzuty za
niezasadne.
Odnośnie zarzutu opartego na tezie o wielokrotność wzywania Przystępującego do
uzupełnienia ze strony Zamawiającego. Wezwanie z 02.10.2017 r. dotyczyło JEDZ-ów -
lid
era i członka konsorcjum, w ocenie Izby, było ono zbyt daleko idącym przejawem
formalizmu ze strony Zamawiającego, albowiem dostosowanie pierwotnych JEDZ-ów
konsorcjantów, do zmiany podmiotu trzeciego nie było konieczne, gdyż znajdował się w jego
dyspozycji,
tak JEDZ nowego podmiotu trzeciego, jak i wykaz robót z referencjami. Tak
z obecnie obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (o czym szerzej
przy okazji rozpatrywania kolejnego zarzutu), jak i ustawy (art. 25 ust.
7, czy też art. 26 ust. 6
Pzp)
wynika, że jeśli określony dokument znajduje się w dyspozycji Zamawiającego, to nie
musi żądać ich wtórnego złożenia.
W zakresie wezwania z 06.10.2017 r., Izba potwierdza, że okoliczność na którą miał
złożyć oddzielnie „oświadczenie Przystępujący” znajduje się w JEDZ-u, a Zamawiający
otrzymał je na wezwanie z 19.09.2017 r. (Powyższe stanowisko wyraził już Przystępujący
w swoim
piśmie z 09.10.2017 r. będącym odpowiedzią na w/w wezwanie, zastrzegając, że
samo
oświadczenie składa z ostrożności). Art. 25 a ust. 3 pkt 1 Pzp – jednoznacznie określa,
że JEDZ ma służyć „potwierdzać” temu właśnie celowi, tj. braku podstaw do wykluczenia
oraz spełnianiu warunków udziału w postepowaniu. W konsekwencji działania
Zamawiającego, tj. w/w wezwanie były przejawem zbyt daleko idącego formalizmu. Kwestia
wzywania z innych powodów i w innym zakresie, ma charakter wtórny wobec generalnego
stanowiska Zamawiającego. Odnośnie wezwania z 17.08.2017 r., Zamawiający uznał
(uwzględnił) w tym zakresie w swojej ówczesnej odpowiedzi na odwołanie z 19.09.2017 r.
zarzut wcześniejszego odwołania (KIO 1843/17) przyznając, że owe wezwanie, jak
i
następcze unieważnienie pierwotnego wyboru były wynikiem nieprecyzyjności wezwania
i wymagało powtórzenia. Nadto, stwierdzając, że te wezwanie było de facto w trybie art. 26
ust. 1 Pzp. Izba w konsekwencji wzięła pod uwagę tą okoliczność, gdyż ówczesny, jak
i zarazem aktualny Odwołujący nie podtrzymał swojego odwołania. Przy czym, kwestia że
wezwanie z VIII
– jest na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a z IX może być uznane, tj. że jest na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
– ma charakter wtórny, skoro pierwotne było niejasne i wszyscy
uczestnicy to uznali.
Jednocze
śnie należy podkreślić, że skoro pierwotnie Przystępujący bazował na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie drugiego brakującego zadania, to miał prawo
zastąpić ten podmiot trzeci innym, co uczynił w wyniku wezwania z 19.09.2017 r. (za
wyrokami KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, sygn. akt: KIO 1581/17, sygn. akt: KIO 1661/17,
sygn. akt: KIO 1682/17, sygn. akt: KIO 1755/17).
W konsekwencji żadnego dwukrotnego wzywania nie było skoro wezwanie z sierpnia
2017 r.
zostało uznane de facto przez wszystkich uczestników także Odwołującego za
nieprecyzyjne, a
jego ówczesna sytuacja procesowa nie zmienia stanowiska Izby, w tym
zakresie, gdyż Zamawiający uwzględnił 1 zarzut, a to jego decyzją było wycofanie
pozostałych. Nie kwestionował też pozorności takiego uwzględnienia. Z kolei wezwania z X
2017 r.
jak było to już na wstępie, były bezprzedmiotowe.
Odnośnie zarzutu opartego na tezie o antydatowaniu uzupełnianych dokumentów
i oświadczeń. W zakresie zamiaru wskazania aktualności na dzień składnia ofert poprzez
opatrzenie formularza JEDZ datą 08.08.2017 r. tezy Odwołującego są zbyt daleko idące
i abstrahują, po pierwsze od tego, że JEDZ musi być aktualny na dzień składnia ofert, po
drugie brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdz
eń, że na tą datę nie dysponował
Przystępujący zasobami nowego podmiotu trzeciego. Twierdzenia Odwołującego nie zostały
poparte dowodami, nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu. Formułowanie
określonych wniosków z tak wątłych przesłanek jest działaniem gołosłownym (dokument
złożony na wezwanie z IX 2017 r.).
Odnośnie daty na skorygowanych JEDZA-ch Przystępującego (wezwanie
z 02.10.2017 r. )
, należy dostrzec, że ten dokument miał charakter po pierwsze zbędny, po
dr
ugie Odwołujący z wtórnej korekty będącej wynikiem zmiany podmiotu trzeciego wyciąga
zbyt daleko idący wniosek. Uznanie tez Odwołującego uniemożliwiłoby generalnie zmianę
podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy taki pomiot został w ofercie wskazany.
Odnośnie oświadczenia dostarczonego na wezwanie z 06.10.2017 r. było ono
nadplanowe i zarazem wtórne, jak i odtwarzające treść JEDZ-a złożonego w wyniku zmiany
podmiotu trzeciego i
jedynie powielało zawartą tam datę.
W konsekwencji Izba,
nie uznaje działania Przystępującego i złożonej przez niego
oferty, jako czynu nieuczciwej konkurencji
, zaś zarzut tego rodzaju nie został potwierdzony,
gdyż zmiana jednego podmiotu trzeciego na inny jest dopuszczalna (jeżeli pierwotnie taki
podmiot został wskazany). Twierdzenia o działaniu mającym na celu wycofanie się
z przetargu i uzależnienie zmiany podmiotu trzeciego od sytuacji jego oferty w przetargu jest
„odważną” tezą, ale „gołosłowną”. Tak, jak twierdzenie, że nie skończyłoby się to dla
Przystępującego utratą wadium w wysokości 350 tys. zł. Izba podkreśla, że to Odwołujący
złożył odwołanie, musi więc odwodnić zasadność zarzutu, jeżeli więc twierdzi, że pierwotny
podmiot trzeci nie zawarł określonego porozumienia w sprawie należności publiczno-prawnej
ZUS,
winien to udowodnić, uzyskując stosowne potwierdzenie o braku takiego porozumienia
albo braku
jakichkolwiek działań w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem trzynastego zarzutu – odnośnie doświadczenia kadry kierowniczej, Izba
oddaliła zarzut.
Odwołujący podnosił jako uzasadnienia kwestionowania wykazanego doświadczenia
kadry kierowniczej przez Przystępującego - istniejące braki w zakresie treści zał. 5 do SIWZ,
tj. wykazu osób, tak względem kierownika robót branży elektrycznej (p. T. K.), jak
i kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej (p. H.H.). Stwierdził przy tym, że te
braki byłyby nieistotne, gdyby inna forma prezentacji tych danych była czytelna i pozwalała
na ocenę spełnienia tych wymogów. Ta teza stoi w sprzeczności z treścią JEDZ-a lidera
konsorcjum (str. 18-
19 oferty), gdzie takie informacje w zakresie braków, które są wynikiem
niewątpliwie błędu edytorskiego się znajdują. Nadto, należy przywołać § 2 ust. 7
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (Dz. U. poz. 1126) – jeżeli treść informacji
przekazanych przez Wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia,
o którym mowa w art. 10a ust. 1 Pzp, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiając
wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w 2 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 ww. rozporządzenia, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od
wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postepowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie
informacje przekazane przez wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia. Takim dokumentem jest wykaz osób -
§ 2 ust. 4 pkt 10.
W zakresie kwalifikacji kadry kierowniczej
– kierownika z branży konstrukcyjno –
budowlanej (p. H.H.) /
kopie potwierdzoną za zgodność z oryginałem uprawnień z 1982 r.
złożył Przystępujący na rozprawie/ i braku weryfikacji nadanych w 1982 r. uprawnień przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, po pierwsze na art. 104 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r.
Prawa Budowlanego (Dz. U. tj. z 08.06.2017 r., poz. 1332)
, nadto nie kwestionowane są
same uprawnienia, ale brak ich weryfikacji, przy czym sam
Zamawiający, co umknęło
uwadze
Odwołującego w pkt 5.3.2 lit. b SIWZ zobowiązał się do honorowania uprawnień
osób wydanych na podstawie wcześniejszych przepisów, z tej przyczyny brak było podstaw
do ich negowania, co do zasady
, jak i z uwagi na przywołany art. 104 Prawa Budowlanego.
Po drugie, należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w jego piśmie
proceso
wym, że są to uprawnienia konstrukcyjno – budowlane bez ograniczeń. Przy tym,
podnoszone na rozprawie wyłączenia odnosiły się do elementów związanych
z inną specjalnością konstrukcyjno - inżynierską oraz wodno-melioracyjną. Taka formuła
miała ówcześnie charakter standardowy, gdyż odnosiła się do obiektów kolejowych, dróg
i lotniskowych dróg (§ 13 ust.1 pkt 2, pkt 3 a, b, c, d oraz pkt 5 Rozporządzenia MGTiOŚ
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.
U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Charakter uprawnień tego typu, tj. osoby z wyższym wykształceniem (brak
ograniczenia podmiotowego), nie zawierającego ograniczenia do powszechnie znanych
rozwiązań konstrukcyjnych (ograniczenia przedmiotowego) - jako uprawnień bez ograniczeń
potwierdza również orzecznictwo KIO oraz przywołana w nim publikacja: „(….)
Zgodnie z
załączonym do wniosku dokumentem - "Stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego" z dnia 27 marca 1985 r
. (…), p. (….) posiada wykształcenie technika
budowlanego, a jego uprawnienia obejmują specjalność konstrukcyjno - budowlaną "do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Analogiczną treść uprawnień w specjalności drogowej
posiada p. (….) - z dokumentu ze str. 305 wniosku wynika, że osoba ta posiada
wykształcenie technika budowlanego oraz uprawnienia "do sporządzania projektów budowli
dróg, lotniskowych dróg startowych, typowych przepustów i mostów o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Treść uprawnień p. (…) i p. (…) tj. zastrzeżenie, iż
obaj panowie posiadają wykształcenie średnie, a uprawnienia dotyczą "powszechnie
znanych rozwiązań konstrukcyjnych" wskazuje, iż osoby te posiadają uprawnienia
w ograniczonym zakresie. Okoliczność, iż tak sformułowany zakres uprawnień wydanych na
podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 8
poz. 46) należy interpretować, jako uprawnienia w ograniczonym zakresie, został
potwierdzony w orzecznictwie,
zgodnie z
którym: "Generalnie zasada nadawania
uprawnień w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień była niezmienna -
osoby z
wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły
uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim
wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej
specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie - zasada ta
obowiązywała zarówno na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46),
jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18
maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005
r., Nr 96, poz. 817) (...)
” Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji
rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na
podstawie
uprzednio
obowiązujących przepisów) są równoważne uprawnieniom
w
nieograniczonym
zakresie
(wymaganym
przez
Zamawiającego
w
SIWZ
w związku z treścią obowiązujących przepisów). Na tak postawione pytanie odpowiedź jest
negatywna - uprawnienia ograniczone do powszechn
ie znanych rozwiązań konstrukcyjnych
są uprawnieniami w ograniczonym zakresie, a więc w zakresie węższym, niż wymagał
Zamawiający. Na takim stanowisku stoją i izby budowlane, i sądy powszechne. "Podział
uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został
wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
(Dz. U. z
2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), które weszły w życie 1 stycznia 1995 r.
Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r. ustawodawca nie
przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub
przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania
ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia
budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim
podlegała wyłączeniu. (...) Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, ze osoba
posiadająca uprawnienia budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać
funkcje z
nich wynikające w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia
odpowiadające obecnym uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca się
uprawnieniami zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub
podmiotowe
posiada uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym
zakresie." Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie
sygn. akt VII SA/Wa 690/09 (
…..) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane
ograniczone s
ą jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują
całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do po
wszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych nie są uprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający " (por. wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r., KIO
254/11).
Również w doktrynie wskazuje się, że, formą ograniczenia wówczas (w okresie
obowiązywania rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. -
przyp. autora) uprawnień było użycie w treści decyzji taki określeń jak: (...)
powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne (...) Można powiedzieć, że w omawianym
ok
resie nie występowały uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie w ujęciu
formalnym, ale występowały ograniczenia w ujęciu materialnym" (Zbigniew Dzierżewicz,
Joanna Smarż, Uprawnienia budowlane w latach 1928-2011 wynikające z prawa
budowlanego i przepi
sów wykonawczych, Warszawa 2011, str. 102 i 103).Dodatkowo, osoby
ze średnim wykształceniem nie mogły uzyskać uprawnień budowlanych bez ograniczeń.”
(za wyrokiem KIO 27.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji uwzględnionych zarzutów, Izba uznaje także za zasadne
następujące zarzuty: dziesiąty, jedenasty, dwunasty, jako efekt uznania wadliwości
dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 11.10.2017 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem oraz koszty dojazdu na rozprawę (3 i 8 listopada 2017 r.) na
kwotę: 1 231, 58, czyli dwa razy po 615,79 zł brutto. (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).
Przewodnicz
ący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w części dotyczącej:
a) zarzutu naruszenia
przez Zamawiającego art 36 a ust. 2 Prawa Zamówień
Publicznych zwanego dalej: „Pzp” poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…) oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów,
zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował
zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na "uruchomieniu
instalacji";
b) zarzutu naruszenia przez Z
amawiającego art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp
polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem okoliczności obowiązku
osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane w zakresie uruchomienia instalacji elektrowni;
c) z
arzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 a ust. 2 w zw. z ust 4 Pzp
poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów
trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest
wymagany;
d)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt.
3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione uznan
ie, iż Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania;
e) zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a
w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp
poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…), która powołując się na zdolności techniczne i
zawodowe osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia
podwykonawcom. Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę czynności polegających na łączeniu paneli oraz
uruchomienia i
nstalacji, które to prace, możliwe do realizacji jedynie przez
podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w pkt. 5.3.2 SIWZ,
stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania;
f)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2
Pzp
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp.
z o.o. (Lider), 2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera:
Sierakowice Prawe 141D, 96-100 Skierniewice, pomim
o, iż nie zostały spełnione
warunki określone w SIWZ jakim są warunki zdolności technicznej i
zawodowej;
g)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofer
ty w sytuacji, gdy nie była
to oferta najkorzystniejsza
w rozumieniu ww. przepisów;
h)
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1
i 3, 23 oraz 22a Pzp
, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum
Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E. -T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem
dla siedziby lidera:
(…) z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
i n
akazuje unieważnienie przez Zamawiającego czynności z dnia 11 października
2017 r.,
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider),
2) E.-T. sp. z o.o. (Partner), ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) z udziału w
postępowaniu oraz odrzucenie jego oferty, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
odwołania we wskazanym wyżej zakresie. W pozostałym zakresie
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul.
(…) i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
Firm: 1) M. S.
S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S. + Sp. z o.o. z
siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I. S.S.A. z siedzibą w
S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera konsorcjum:
(…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
ul.
(…) na rzecz Konsorcjum Firm: 1) M. S. S.A. z siedzibą w Z. (Lider
Konsorcjum), 2) M. S.
+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner Konsorcjum), 3) I.
S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) kwotę 24 831 zł 58 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
osiemset
trzydzieści jeden złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2196/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.:
„Budowa instalacji fotowoltaicznej w Miejskim Przedsiębiorstwie
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w S.
”, Znak sprawy: EZ - ZP- 08/2017, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za
numerem 2017/S 117-235538 z 21.06.2017 r., przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul.
(…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 11.10.2017 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum Firm: 1) G. E. sp. z o.o. (Lider), 2) E.
–T. sp. z o.o. (Partner),
ul.
(…); z adresem dla siedziby lidera: (…) zwanego dalej: „Konsorcjum G. E.” albo
„Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Konsorcjum Firm:
1) M. S.
S.A. z siedzibą w Z. (Lider Konsorcjum), 2) M. S.+ Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (Partner
Konsorcjum), 3) I. S.
S.A. z siedzibą w S. (Partner Konsorcjum); z adresem dla lidera
konsorcjum:
(…) zwane dalej: „K. M. S.” albo „Odwołującym”. Trzecią pozycje w rankingu
złożonych ofert zajęła oferta i. P. S.A., ul. (…) zwana dalej: „i. P. S.A.”.
W dniu 20.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum M. S. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 11.10.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
20.10.2017 r. (e-
mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum G. E.
w sytuacji, w której, jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie
Konsorcjum do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
- art 7 ust. 3
Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp,
- art 36 a ust. 2 P
zp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum G. E. oferty pomimo, iż żaden
z konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie realizował
zastrzeżonych do osobistego wykonania prac polegających na "uruchomieniu instalacji".
- art 36 a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp
polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem
okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni.
Zastrzeżenie ww. warunku w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
zwanej dalej:
„SIWZ” w sposób istotny ograniczyło krąg wykonawców mogących ubiegać się
o udzielenia zamówienia. Dodatkowo powyższy wymógł nie został zaskarżony w drodze
odwołania przez żadnego z uczestników postępowania i tym samym obowiązek jego
spełniania stał się wymogiem wiążącym wszystkich wykonawców biorących udział
w przetargu. Tym bardziej; że przedmiotowe ograniczenie zawarte było w treści SIWZ. Tym
samym skoro stanowiło istotny warunek zamówienia (przed terminem składania ofert) to
w żaden sposób nie mogło być później traktowane (podczas czynności badania i oceny ofert)
jako wymóg nieistotny. Wymagania Zamawiającego zostały przecież określone
jednoznacznie i wyczerpująco, a niedostosowanie się do nich powinno nieść za sobą
określone w Pzp konsekwencje. W szczególności, że Zamawiający po otwarciu ofert nie
może dokonywać ich oceny w sposób dowolny, a jedynie w taki, jaki podał w SIWZ.
- art. 22 a ust. 2 w zw. z ust. 4 Pzp
poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany,
- art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez wybór oferty Konsorcjum G. E. pomimo, że w
sposób oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie
próbnego rozruchu wykonanej instalacji fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta,
wchodząca w skład czynności składających się na "uruchomienie instalacji" zgodnie z treścią
SIWZ, winna być wykonana osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację
zamówienia;
- art 89 ust 1 pkt 5 Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wykonawca nie spełnił bowiem warunków zdolności technicznej lub zawodowej,
o których mowa w pkt 5.2.1. lit c) SIWZ który mógłby zostać zweryfikowany pozytywnie
jedynie w sytuacji, w której Konsorcjum G. E. wykazałaby, że wykonała lub wykonuje co
najmniej 2 u
mowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych. W przedmiotowej sprawie wykazano natomiast jedynie wykonanie tylko
jednej umowy polegającej na dostawie; montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych;
- art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt. 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione
uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania.
Z treści dokumentu zał. 5.1. do SIWZ pn. „Zobowiązanie podmiotów do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia," wynika, że podmiot na którym polega wykonawca - udostępnia jedynie
dostawę, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej, co wskazuje wprost, iż
Wykonawca nie posiada ani samodzielnie, ani na skutek użyczenia, doświadczenia w
"uruchomieniu " instalacji fotowoltaicznej, a do posiadania ta
kiego doświadczenia obliguje
Wykonawcę treść SIWZ.
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp
poprzez wybór oferty
złożonej przez Konsorcjum G. E., która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji, które to prace,
możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym w
pkt.
5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania.
- art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp
poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum Grupa Ekoenergia, pomimo,
iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ
jakim są warunki zdolności technicznej i zawodowej.
- art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum G. E. w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza w
rozumieniu ww. przepisów;
- art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, 23 oraz 22a Pz
p, poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum G. E.
z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu;
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru w dniu 11.10.2017r. najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum G. E.,
2.
wykluczenia z udziału w prowadzonym postępowaniu Konsorcjum G. E. z
uwagi na niespełnienie przez ww. Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia (mając natomiast na względzie co najmniej dwukrotne,
uprzednie wezwanie Wykonawcy do przedłożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak jest prawnych
możliwości konwalidacji dostrzeżonych uchybień), względnie; o:
3.
odrzucenie Oferty złożonej przez Konsorcjum G. E., z uwagi na fakt, iż nie spełnia ona
warunków określonych treścią SIWZ, a nadto, z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
4.
uwzględnienia skutków odrzucenia ww. oferty w toku ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz w rankingu ofert.
Mając na uwadze powyższe, wnosił o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz o obciążenie Zamawiającego
kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści odwołania.
Konsorcjum G. E.
w przedmiotowym postępowaniu złożyły wspólną ofertę. W treści
Standardowego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
stanowiącego załącznik do oferty, wskazało jednak, iż nie spełnia samodzielnie
postawionego przez Zamawiającego wymogu zdolności technicznej i zawodowej.
Zamawiający w pkt. 5.3.2 SIWZ, wymagał bowiem, by każdy z Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia spełniał warunek:
warunek dotyczący zdolności technicznej łub zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1. lit.
c) SIWZ, jeżeli wykaże, te: a) wykonał lub wykonuje, co najmniej 2 umowy polegające na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do
przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda z nich o mocy, co najmniej 500 kWp. -
w związku z tym przedłoży wykaz robót budowlanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz, których roboty te zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz, którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Konsorcjum G. E. w Standardowym formularzu jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, Część IV Kryteria kwalifikacji, lit. C - zdolność Techniczna i Zawodowa, podało,
że wykonawcą wykazującym spełnienie ww. warunku w okresie pięcioletnim,
przed ubieganiem się o udzielenie ww. zamówienia jest Lider Konsorcjum – tj. G. E. sp. z
o.o. (dawniej: E.
sp. z o.o.), realizujący przedsięwzięcie na rzecz Zamawiającego tj.
Zamawiający W. i K. Spółka z o.o. w S., o wartości brutto 8 256 600,00 zł, w okresie
13.05.2014 r. - 27.05.2015 r. (dla zadania pn.: Budowa farmy fotowoltaicz
nej o łącznej mocy
1,45 MW, zlokalizowanej na terenie Zakładu Produkcji Wody „M.", które polegało na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w
zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia.
W tym też punkcie Konsorcjum G. E. spełnia stawiany przez Zamawiającego
warunek, jednak jedynie połowicznie. Lider Konsorcjum wykonał, bowiem samodzielnie
jedynie jedno zadanie polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji. Celem
wykazania doświadczenia w realizacji drugiego zadania, polegającego na dostawie, montażu
i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego
zamówienia, Konsorcjum G. E. przedstawiło referencje i zobowiązanie do użyczenia
wymaganego
potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest Spółka M. Sp. z o.o. sp.k., która
miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach realizacji jednego zadania pn.: „Budowa
farmy fotowoltaicznej o łącznej mocy 1,4 MWp w Dolinie Zielawy" o wartości brutto 7 256
576,0
8 zł. Zamawiający nie zakwestionował tak opisanego sposobu spełniania warunku
udziału w postępowaniu i wybrał złożoną przez wskazane Konsorcjum ofertę jako
najkorzystniejszą. Na skutek jednak wniesionych przez pozostałych uczestników
postępowania odwołań do KIO Zamawiający (pismem procesowym z
19.09.2017 r.)
uznał część podnoszonych zarzutów, w związku z czym oba z wniesionych
odwołań zostały cofnięte, a postępowanie, na mocy postanowienia z 20.09.2017 r.,
umorzone (sygn. akt: KIO 1843/17,1873/17). W konsekwe
ncji, Zamawiający pismem
z 19.09.
2017 r. unieważnił wybór oferty złożonej przez Konsorcjum oraz wystosował
wezwanie do przedłożenia stosownego zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyj
nej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzającej fakt niezalegania ze składkami przez Spółkę M. Sp. z o. o. Sp.
k, w terminie do dnia 29.09.2017 r. W odpowiedzi na powy
ższe, pismem z 27.09.
2
017 r. Konsorcjum "zastąpiło" firmę M. innym podmiotem, tj. Spółką C. W. P. J. P. Spółka
Jawna z siedziba w C.
, przedkładając jednocześnie dla ww. podmiotu:
-
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia
-
Zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów
- Informac
ję z Krajowego Rejestru Karnego
-
Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
-
Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS
-
Odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego -
-
Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego środka zapobiegawczego w postaci zakazu
ubiegania się o zamówienie publiczne
-
nową listę wykonanych robót oraz Referencje potwierdzające należyte ich wykonanie.
Po kolejny
m wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r., powołującego się na treść
art. 22
a ust. 6 Pzp, Konsorcjum przedłożyło nowy dokument JEDZ dla Członków
Konsorcjum, skorygowany zgodnie z wezwaniem Zamawiającego. (Zważyć w tym miejscu
należy, iż dokument JEDZ był uzupełniany już po raz drugi. Pierwszy raz Konsorcjum
poprawiało ww. załącznik w dniu 28.08.2017 r. po pierwszym wezwaniu do uzupełnień przez
Zamawiającego.) Kolejno, pismem z 06.10.2017 r. Zamawiający po raz ponowny dostrzegł
braki
w ofercie Wykonawcy, stąd też wezwał Konsorcjum do przedłożenia Zał. 3 -
"Oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
, który powinien zostać przedłożony przez podmiot, na którego
potencjał Konsorcjum powołało się w piśmie z 27.09.2017 r. Ww. dokument także został
przedłożony dopiero po ww. wezwaniu.
W ocenie Odwołującego, korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 22a ust. 6
Pzp
, Wykonawca zobligowany jest do przedstawienia kompletu dokumentów dla nowego
podmiotu bez konieczności ponownego, wielokrotnego zwracania się przez Zamawiającego
z pro
śbą o ich przedłożenie. Mimo wprowadzenia do Pzp art. 22a ust. 6 Pzp nadal
obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy, który nie wykazuje spełniania
warunków udziału w postępowaniu samodzielnie lub polegając na zdolnościach technicznych
lub zawodow
ych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich lub gdy
zachodzą wobec podmiotów trzecich podstawy wykluczenia. Z uwagi na powyższe,
Odwołujący kwestionuje ww. wielokrotne wzywanie Wykonawcy do wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nadto, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w ww.
zakresie, kwestionuje zgodność treści Oferty z warunkami stawianymi SIWZ oraz
doświadczenie wybranego przez Zamawiającego Konsorcjum. Co więcej, sposób
przygotowania przedmiotowej oferty świadczy nadto o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji, co samo w sobie powinno dyskredytować wybranego Wykonawcę od udziału
w postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp poprzez nieodrzucenie Oferty Konsorcjum
pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności
Odwołujący wskazuje, iż każde z oświadczeń przedłożonych przez w/w Konsorcjum wraz
z pismem z 27.09.
2017 r., było antydatowane. Wyjaśniając powyższe stwierdził, iż
w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.
2017 r., Konsorcjum "zastąpiło" podmiot trzeci wskazany
w ofercie, tj. M. Sp. z o. o. Sp. k. innym podmiotem, tj. C. W. P. J. P.
Spółka Jawna z
siedzibą w C., przedkładając oświadczenia i zobowiązania ww.
podmio
tu datowane na dzień 09.08.2017 r. Taka data wskazana została w Standardowym
Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Zobowiązaniu Podmiotu
Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też oświadczeniu o braku
orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia
publiczne. W odpowiedzi na wezwanie z 06.10.20
17 r. do przedłożenia Zał. 3 -
"Oświadczenia Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
Konsorcjum przedłożyło oświadczenie z taką także datą.
Wreszcie, p
o wezwaniu Zamawiającego z 02.10.2017 r. do przedłożenia
poprawionego Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, Wykonawca
przedstawia skorygowany dokument (
uwzględniający zmiany wprowadzone we IX 2017),
datowany także na dzień 08.08.2017 r. Co istotne, ww. skorygowany dokument JEDZ
zawiera elementy [rubryka A] skorygowane na wniosek Z
amawiającego z 17.08.2017 r.,
o których w/w Konsorcjum nie mogło wiedzieć w dniu 08.08.2017 r. Jakkolwiek data
wskazana w treści ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to
jednak wskazuje w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty
sygnowania daneg
o dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość
zawartych w nich infor
macji. W ocenie Odwołującego, antydatowanie dokumentów
dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego
rodzaju praktyk de fact
o prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń
i dokumentów składanych w toku postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia
nowelizacja przepisów Pzp w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do
prz
edłożenia dokumentów wystawionych później niż data składania ofert, stąd też
Konsorcjum nie było w żaden sposób zobligowane do podawania dat innych niż rzeczywiste.
Z uwagi na powyższe już tylko z tej przyczyny oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona.
W p
rzypadku natomiast uznania, iż przedłożone dokumenty - w tym zobowiązanie
podmiotu trzeciego -
zostały opatrzone datą autentyczną, tj. uznania, iż w/w Konsorcjum
dysponowało nimi przed upływem terminu ofert, podstawą do odrzucenia oferty jest także
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
z uwagi na fakt, iż Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą
i niekompletną, celem ewentualnego "wycofania się" z prowadzonego postępowania bez
ryzyka utraty wadiu
m. Skoro już w dacie składania ofert dysponowało kompletem
dokumentów podmiotu trzeciego, gotowego do użyczenia potencjału, który -
w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej Spółki M., nie miał zaległości podatkowych,
składając ofertę w dobrej wierze, powinno powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe
złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez
Zamawiającego akceptowane.
Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione,
wielokrotne
wezwanie
Konsorcju
m do wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. W przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu opisanego powyżej,
Odwołujący wskazuje, iż żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po
uzupełnieniu pierwszego z wezwań z 19.09.2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy
ocenie spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one
przedłożone z naruszeniem art. 22a ust. 6 Pzp. Nowelizacja Pzp, wprowadzona ustawą
z dnia 22 czerwca 2016 r. -
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), jakkolwiek poprzez dodanie art. 22a
doprecyzowała zasady powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jednak w żaden
sposób nie zniosła, czy też nie zmodyfikowała obowiązującej zasady jednokrotnego
wzywania Wykonawcy do uzupełnienia czy korekty wadliwie złożonych dokumentów. Jak
słusznie wskazano w treści opinii Prezesa UZP, dostępnej na stronie https://www.uzp.gov.pl
[Opinie prawne dotyczące nowelizacji Pzp], art. 22a Pzp dotyczy udziału podmiotów trzecich
w postępowaniu, a nie uzupełniania dokumentów. Regulacja z art. 22a Pzp odnosi się
kolejno do: dopuszczalności powołania się na zasoby podmiotów trzecich przez wykonawcę
(ust. 1 i 2), procedury badania
potencjałów podmiotów trzecich (ust. 3), szczególnych
wymogów związanych z realizacją zamówienia przez podmioty trzecie w przypadku
udostępniania przez nie niektórych zasobów (ust. 4), zasady solidarnej odpowiedzialności
podmiotu trzeciego z wykonawcą (ust. 5) oraz możliwości zmiany podmiotu trzeciego
w trakcie trwania postępowania jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstaw
y wykluczenia z postępowania (ust. 6). Regulacje dotyczące wezwania
o uzupełnienie dokumentów oraz uzupełnianie dokumentów w postępowaniu zostały
konsekwentnie opisane w art. 26
Pzp i reguły tam określone zachowują aktualność.
Przywołał za Zamawiającym za jego pismem z 19.09.2017 r. - wyrok KIO
z 04.04.2017r., KIO 572/17).
Podkreślił, iż w treści ww. orzeczenia w sposób wyraźny
wskazano, iż "byłoby przejawem nierównego traktowania wykonawców, gdyby wykonawca
opierający się na potencjale podmiotów trzecich mógł uzupełniać swoją ofertę będąc
wzywanym kolejno, z obydwu podstaw prawnych do uzupełnienia braków oferty." W ocenie
Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania w/w Konsorcjum
do przedłożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z 06.10.2017 r., czy 02.10.2017 r.,
które powinny zostać przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji
o "zamianie" podmiotu trzeciego. Zwłaszcza, iż przed zmianą podmiotu, na którego
doświadczenie Wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, pismem z 17.08.2017 r. Zamawiający już raz wzywał Wykonawcę do
przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków Konsorcjum.
Ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie w ocenie Wykonawcy było
niedopuszczalne. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, iż wybrany Wykonawca
został nadto dwukrotnie wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu
trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych
w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4. Jakkolwiek wezwanie z 17.08.
2017 r. zawierało wadliwą
podstawę prawną żądania, to jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych
dokumentów i oświadczeń. Pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia
wydanego przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Z uwagi na fakt, iż
powyższy zarzut - z uwagi na umorzenie postępowania prowadzonego przed KIO w sprawie
prowadzonej pod sygn. akt: KIO 1843/17, KIO
1873/17, także i on świadczy o wadliwości
działań Zamawiającego.
Zarzut braku
wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na
dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. Odwołujący w dalszej
kolejności podnosi, iż oferta w/w Konsorcjum została wskazana, jako najkorzystniejsza,
pomimo
, iż nie spełnia podstawowych kryteriów sprecyzowanych w SIWZ - w szczególności
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Jak wskazano powyżej, celem
wykazania doświadczenia w realizacji jednego z dwóch wymaganych zadań, polegających
na "dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych w zakresie zbliżonym do
przedmiotu niniejszego zamówienia", w/w Konsorcjum przedstawiła - referencje
i zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci, jakim jest C. W.
P. J. P. Sp. j.
, która miała nabyć wymagane doświadczenie w ramach
realizacji jednego zadania pn.:
„Zaprojektowanie; dostawa urządzeń, montaż oraz
przeprowadzenie procesu uruchomienia elektrowni, w tym uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej" na rzecz P. F. Sp. z o.o. w W..
Z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że
podmiot, na którym polega wykonawca - udostępnia w/w Konsorcjum jedynie doświadczenie
w zakresie dostawy, montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Użyczenie nie
obejmuje doświadczenia w zakresie "uruchomienia” instalacji fotowoltaicznej, które tak
w treści formularza JEDZ, jak i w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zostało wyraźnie
wyłączone. Podkreślić przy tym wypada, że spółka C. W. P. J. P. Sp. j, nie jest uczestnikiem
w/w
Konsorcjum ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Jak wyżej wskazano
uczestnikami w/w
Konsorcjum są G. E. Sp. z o.o. z siedzibą w S., jako Lider
oraz Spółka E. – T. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., jako Partner. W konsekwencji, nie można
uznać, że w/w Konsorcjum spełniała wymóg realizacji co najmniej dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji o wskazanych przez
Zamawiającego parametrach, gdyż:
1.1. nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób
trzecich w zakresie, w
jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania
danego zadania;
1.2. doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500 kWp
nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu trzeciego ogranicza się
bowi
em jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu próbnego", nie zaś
"uruchomienia". Wykonawca posiada zatem jedynie "j
edno" doświadczenie w "uruchomieniu"
instalacji, podczas gdy
Zamawiający wymagał dwóch.
1.3 użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j, potencjału w zakresie doświadczenia w
realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można w sposób
"sztuczny" rozdzielić czynności "uruchomienia" od "rozruchu".
Ad. 1.1.
Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu
był uprawniony do takiego określenia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, które
w jego opinii zweryfikuje rzeczywistą zdolność Wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Przypomnieć w tym miejscu należy, iż Zamawiający w SIWZ w pkt 3.41.,
wskazał, iż wymaga się osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni.
W ocenie Odwołującego nie jest jednak dopuszczalne
poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego zadania, czyli w zakresie
"łączenia” i w zakresie "uruchomienia". Tym samym, z uwagi na powyższe zastrzeżenia -
wykonawca powinien samodzielnie wykazywać spełnienie warunków zdolności technicznej
i zawodowej oraz odpowiednie doświadczenie w tym zakresie, które powinno zostać
udokumentowane -
co najmniej dwiema umowami dla realizacji zadań w podobnym stopniu,
przy czym wystarczające byłoby, gdyby którykolwiek z członków Konsorcjum, który przystąpi
do "osobistej” realizacji zastrzeżonych przez Zamawiającego czynności, legitymował się
żądanym doświadczeniem. Tylko wówczas taki Wykonawca dawałby rękojmię należytego
wykonania ww. zadań. Zamawiający wymagał treścią SIWZ by Wykonawca co najmniej
dwukrotnie wykonał roboty polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, stąd też oczywistym jest, że przy jednoczesnym zastrzeżeniu konieczności
"osobistego uruchomienia" instalacji, czynność tą może wykonać jedynie wykonawca
legitymujący się samodzielnie bądź w ramach zawiązanego Konsorcjum doświadczeniem
wykonania co najmniej dwóch "uruchomień”. Powoływanie się na doświadczenie podmiotu
trzeciego -
spółkę C. W. P. J. P. Sp. j w zakresie "uruchomienia" instalacji, w sytuacji, gdy,
podmiot ten nie będzie mógł wykonać przedmiotu zamówienia w zastrzeżonej
części "uruchomienia", stoi w oczywistej sprzeczności nie tylko z treścią SIWZ i
wymaganiami Zamawiającego, lecz także z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Jaki
bowiem sens ma powoływanie się na zdolność osoby trzeciej co do "uruchomienia" instalacji,
skoro Wykonawca i tak z niej nie skorzysta, realizując dany zakres robót samodzielnie, bez
udziału podmiotu, który posiada, choćby w części stosowne doświadczanie ? Z daleko idącej
ostrożności Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, zgodnie z
dyspoz
ycją art. 36a ust. 2 Pzp, wyłącza już z mocy samego prawa nie tylko możliwość
przekazania tej części zamówienia podwykonawcom, ale także uniemożliwia skorzystanie w
tym zakresie z cudzych referencji. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez A. Hyc
-
Ląd: Vademecum Zamawiającego, red. A Gawrońska - Baran, wyd. 1, 2007r.,
wprowadzenie do treści Ustawy pzp art.36a w obecnym kształcie oznacza, że wykonawca
nie może "polegać na zasobach podmiotów trzecich, w myśl art. 22a ust. 1,
zastrzeżonej, jako kluczowa część zamówienia." Potwierdza to wyrok z 07.07.2017 r., sygn.
akt: KIO 1222/17 i 1224/17 - z art. 22a Pzp
, w szczególności jego ust. 3 i 4, oraz zasady
realności udostępnienia zasobów wyrażonej m.in. w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE o
sygn. C-3 24/14 Partne
r D. A. wynika, że w przypadku koniecznego udziału podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz
pod
wykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby
podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa
dotyczył (podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie,
zatem nie
spełni wymogu art. 22a ust. 4 Pzp). Z drugiej strony również nieadekwatne
powołanie się na podwykonawstwo w stosunku do prac, do których odnosi się warunek
(
powołanie się w zbyt niewielkim zakresie) świadczy o braku realnego powołania się na
zasoby podmiotu trzeciego -
będzie to obejście wymogu podwykonawstwa zawartego w art.
22a ust. 4 Pzp.
Z przyczyn pow
yższych zgodził się z poglądem, iż w przypadku zastrzeżenia
w dokumentacji obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia, organizator
postępowania oczekuje wykonania zamówienia własnymi zasobami wykonawcy. Taka
konstrukc
ja przepisu ma bowiem premiować tych wykonawców, którzy swoją pozycję
przetargową budują na własnych zasobach technicznych, sprzętowych i kadrowych. Tym
bardziej, że z obecnego brzmienia art. 36a Pzp wykreślono ust. 3. W konsekwencji oznacza
to, że wskazane przez zamawiającego części zamówienia wykonawca musi wykonać
osobiście - bez udziału podwykonawców będących podmiotem trzecim udostępniającym
swój zasób w myśl art. 22a ust. 1 Pzp. W kontekście powyższej argumentacji Odwołujący
stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 36a ust. 2 Pzp, albowiem pomimo wyraźnego
za
strzeżenia w treści SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez doświadczonego
Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli
oraz uruchomienia instalacji el
ektrowni, ww. wymóg w toku oceny ofert został całkowicie
pominięty. Dopuszczono bowiem możliwość wykonania ww. elementów przez podmiot, który
nie posiada stosownego doświadczenia. Marginalnie zauważył, że na etapie wyboru ofert
Zamawiający nie może przyjąć do badania ofert innych wymagań niż zostały wyartykułowane
w SIWZ
lub pominąć tych wymienionych. Treść SIWZ wiąże zarówno wykonawców, jak
i przede wszystkim Z
amawiającego.
Ad. 1.2.
Niezależnie od powyższego, wskazać należy, iż wybranemu w toku
postępowania Wykonawcy doświadczenie w "uruchomieniu" instalacji fotowoltaicznej o mocy
co najmniej 500 kWp nie zostało skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu
trzeciego ograniczą się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu
próbnego". Z przedłożonego przez Wykonawcę zał. nr 5.1. do SIWZ pn. Zobowiązanie
podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, wskazano, że w ramach przetargu objętego niniejszym
postępowaniem ww. spółka C. W. P. J. P. Sp. j udostępnia Wykonawcy zdolności
techniczne lub zawodowe. Z treści przedstawionego dokumentu wynika, że wykonawca
będzie dysponował udostępnionymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia. Jednocześnie podkreślić należy, iż zakresem czynności w
wykonywaniu, których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę
i doświadczenie jest dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej. Z treści ww.
dokumentu wynika nadto, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie
wykonane przez Wykonawcę – G. E. sp. z o.o. oraz spółkę E. – T. sp. z o.o. -
powyższe stanowi jednak jedynie oświadczenie podmiotu trzeciego, C. W. P. 1. P. Sp: j. a
sam Wykonawca, w żadnym z dokumentów przedłożonych wraz z ofertą, ww. okoliczności
nie potwierdza.
W konsekwencji uznać jednak należy, iż nawet przyjęcie (w domyśle), że
czynność uruchomienia instalacji wykonana zostanie przez któregoś z Konsorcjantów, to i
tak nie będzie on posiadać doświadczenia w tym zakresie. Podmiot, na którym polega
wykonawca -
udostępnił jedynie doświadczenie w zakresie dostawy, montażu i rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej. Spółka C. W. P. J. P. Sp. j. nie udostępnia bowiem
zdobytego doświadczenia w zakresie uruchomienia instalacji. Tym, samym Wykonawca -
Konsorcjum firm nie posiada doświadczenia, zdobytego poprzez realizację przedmiotu
zamówienia z tytułu dwóch umów, o których mowa w SIWZ, a także nie dysponuje środkami
umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. z uwagi na zawężony zakres
Zobowiązania podmiotu trzeciego: Wykonawca nie posiada zatem dostatecznego
doświadczenia, który umożliwiałby uznanie, że spełniają warunki określone w SIWZ.
Ad 1.3.
Powyższe wątpliwości stawiają także pod znakiem zapytania realność
możliwości wykorzystania użyczonego potencjału oraz świadczą o wyraźnym naruszeniu art.
22a ust. 4 P
zp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. W ocenie Odwołującego się z treści ww. przepisu wynika
bezsprzecznie, że w przypadku użyczenia potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia
w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi, podmiot trzeci (w tym przypadku
spółka C. W. P. J. P. Sp. J.) jest zobowiązana do realizacji części zamówienia, co do której
użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału
pokrywa się z zakresem prac deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków
Konsorcjum i budzi poważne wątpliwości co do faktycznego zakresu pod wykonawstwa. Z
daleko idącej ostrożności, celem poparcia ww. wniosków, Odwołujący się wskazuje, że w
doktrynie podkreśla się, iż znowelizowany art. 22 a Pzp stanowi wyraz walki z tzw.
"papierowym” powoływaniem się na zdolności podmiotów trzecich i powinien skutecznie
przeciwdziałać handlowi referencjami. Trudno, bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której
podmiot, który udostępnia wiedzę i doświadczenie, w rzeczywistości nie wykonuje
przedmiotu umowy i nie ma bezpośredniego wpływu na jego realizację. W
przeciwnym wypadku stwierdzić należy, że wykonawca, który wykonuje przedmiot umowy
„osobiście" i powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest bierny -
w rzeczywistości wykonuje przedmiot umowy bez wymaganego doświadczenia.
W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zresztą
podkreślano, że możliwość skorzystania z potencjału innego podmiotu nie oznacza jedynie
formalnego powołania się na zasoby, ale taki sposób ich wykorzystania, który faktycznie
powoduje realne ich zaangażowanie przy realizacji zamówienia, (wyrok KIO z 28.03.2017 r.,
sygn. akt: KIO 487/17). Czym innym jest sama o
cena potencjału, czy to własnego
wykonawcy, czy też udostępnionego mu w trybie art 22a Pzp, prowadzona w oparciu
o zapisy SI
WZ i ustalone tam kryteria weryfikacji podmiotowej wykonawców. Innym
natomiast badaniem jest ust
alenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony
wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany.
Nie można zrównywać obu wymienionych zakresów czynności zamawiającego do tezy, iż
wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego
swoje zdolności. Ustawodawca wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy
potencjał podmiotu trzeciego, dotyczący doświadczenia koniecznego do uznania, iż
wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być wykorzystany poprzez
udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których zdolności te są wymagane,
(wyrok KIO z 13.03.2017 r., KIO 359/17). D
ecydując się na korzystanie z zasobu podmiotu
trzeciego; wykonawca powinien zagwarantować sobie możliwość korzystania z całości
wiedzy i doświadczenia nabytych przez dany podmiot przy realizacji określonej inwestycji
odpowiadającej wymogom ze specyfikacji; oraz powinien wskazać\ w jaki konkretny sposób
owo korzystanie będzie urzeczywistniane przy realizacji inwestycji, o którą ubiega się
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (wyrok KIO z 03.02.2016 r., sygn.
akt: KIO 71/16)
Zwrócił uwagę także na fakt, iż w dacie złożenia ofert Wykonawca dysponował
rzekomo dwoma oświadczeniami podmiotów trzecich godzących się na podwykonawstwo
i użyczających potencjału, w takim samym zakresie. Takie działanie w sposób oczywisty
narusza powszechną praktykę zawierania umów - raczej nie podzleca się, nawet
warunkowo, tego samego zadania, tym samym podmiotom, w tej samej dacie.
W
konsekwencji powyższego uznał, iż wybrany Wykonawca nie tylko nie dysponuje
doświadczeniem w zakresie "uruchomienia" dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy, co
najmniej 500 kWp, gdyż nie zostały one objęte treścią użyczenia, lecz także, a może i przede
wszystkim, nie dysponuje doświadczeniem "montażu” i "dostawy" dwóch takich instalacji.
Podmiot je użyczający, wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4. nie będzie brał bowiem udziału
w
realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w tymże zakresie użyczenie nie
mają charakteru realnego.
Zarzut naruszenia art. 36 a ust. 2 P
zp poprzez wybór złożonej przez Konsorcjum
oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ,
nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego Wykonania prac polegających na
uruchomieniu instalacji.
Odwołujący dodatkowo wskazał, iż z treści przedłożonego wraz
z pismem przewodnim z 03.10.2017 r. JEDZ-a dla Partnera Konsorcjum, E.
– T. Sp.
z o. o.
wynika, iż będzie on wykonywał prace związane z łączeniem modułów i rozruchem
instalacji fotowoltaicznej. Z treści formularza opracowanego dla Lidera Konsorcjum wynika
natomiast, iż będzie on odpowiedzialny za "instalacji, reprezentowanie konsorcjum zgodnie
z udzielonym pełnomocnictwem a także prace wykonawcze m.in. roboty związane
z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaicznej". Wykonawca nie wskazał zatem,
pomimo wyraźnego wezwania zawartego już w treści pisma z 17.08.2017 r., który
z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową, zastrzeżoną do osobistego wykonania
czynność uruchomienia instalacji. Wręcz przeciwnie - treści dokumentów wynika wprost, że
żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona. Co istotne, w treści pisma
procesowego z 19.09.
2017 r., Zamawiający ponownie podkreślił, iż "istotnym elementem
pozwalającym na ocenę zakresu działania poszczególnych członków konsorcjum jest
jednolity europejski dokumentów zamówienia określający w sekcji A rodzaj uczestnictwa
każdego z wykonawców będącego członkami konsorcjum. JEDZ nakłada na każdego
z członków konsorcjum obowiązek wskazania roli wykonawcy w grupie (lider, odpowiedzialny
za określone zadania, itd.).” Pomimo powyższego, Zamawiający dokonał wyboru oferty w/w
Konsorcjum bez jakiejkolwiek analizy, kto wykona zastrzeżone treścią SIWZ istotne elementy
zamówienia. Z uwagi jednak na fakt, iż powyższe formularze JEDZ zostały przedłożone
dopiero w X
2017 r., nie były one uprzednio analizowane, a ich treść nie była poddana pod
rozstrzygnięcie KIO.
Zarzut sprzeczności oferty z treścią SIWZ. Powoływanie się na potencjał podmiotu
trzeciego w zakresie zdolności technicznych i zawodowych świadczy nie tylko o konieczności
wykluczenia ww. Wykonawcy z postępowania, lecz także stanowi o niezgodności
wskazanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia z założeniami SIWZ. W pkt. 3 ppkt.
41 SIWZ Zamawiający zażądał bowiem osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia
paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Są to, jak już zostało wskazane powyższej,
kluczowe elementy zamówienia w rozumieniu art. 36 a ust. 2 Pzp, które wybrany
w postępowaniu Wykonawca powinien zrealizować samodzielnie. Pomimo powyższego, G.
E K. E.
A wskazała na k. 59 oferty (Zobowiązanie podmiotów do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia"), iż zakres
prac polegający na rozruchu próbnym instalacji fotowoltaicznej zrealizowany zostanie przez
podmiot trzeci.
Wyjaśnił, iż w niniejszej sprawie, przedmiot zamówienia obejmuje dostawę,
montaż oraz rozruch (uruchomienie) systemów paneli fotowoltaicznych, wytwarzających
energię elektryczną na potrzeby Zamawiającego. Łącznie zainstalowanych zostanie 7148
modułów PV o łącznej mocy 1,89 MW. W ramach Zamówienia Wykonawca będzie
zobowiązany m.in. do:
1) przygotowania terenu pod budowę, dostawy oraz montażu konstrukcji wsporczych
modułów fotowoltaicznych oraz dostawy modułów fotowoltaicznych,
2) montażu modułów fotowoltaicznych (paneli),
3) d
ostawy i instalacji rozdzielnic oraz wszelkich innych niezbędnych urządzeń peryferyjnych
i materiałów niezbędnych dla wykonania przedmiotu zamówienia, do wykonania przejść
kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich, do dostawy i montażu okablowania DC i
AC do podłączenia paneli PV,
4) podłączenia rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku,
5) dostawy, montażu i uruchomienia systemu wizualizacji i pomiarów z paneli PV
umożliwiającego odczyt we wskazanych przez inwestora miejscach, do montaż, instalacji
zabezpieczeń „ochrony przeciwprzepięciowej, przeciwporażeniowej, a nadto, do realizacji
towarzyszących robót budowlanych w zakresie niezbędnym dla realizacji przedmiotu
zamówienia,
6) wykonania prac porządkowych (np. malowanie, tynkowanie), mających na celu
doprowadzenie obiektu do stanu pierwotnego, przywrócenie do stanu początkowego
nawierzchni dróg, placów, chodników oraz do organizacji ruchu na czas budowy,
z uwzględnieniem, że roboty są prowadzone na terenach zamkniętych, na których
realizowany jest ciągły proces technologiczny,
7) uruchomienia, przeprowadzenia testów rozruchowych oraz prób odbiorczych instalacji
oraz do dostawy oprogramowania
Na kluczowe elementy zamówienia określone powyżej składają się zatem czynności
określone w pkt 2, 3, 4 i 7, tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń
peryferyjnych -
rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji
elektrycznej budynku, wykonanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich
oraz montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV. Jest to główny zakres robót,
jaki spoczywa na Wykonawcy. Pozostałe zadania, określone w pkt. 1, 5 i 6 powyżej, mają
charakter wtórny i pomocniczy, niewymagający już tak szerokiej wiedzy specjalistycznej czy
dodatkowego doświadczenia. Zamawiający świadomy istotności prac związanych
z montażem i połączeniem modułów, opisując warunki udziału w postępowaniu wskazał
wprost na koniecz
ność posiadania przez potencjalnego wykonawcę doświadczenia
w zakresie dostawy, montażu i uruchomienia instalacji, natomiast jako kluczowa została
zastrzeżona część polegająca na połączeniu paneli i uruchomieniu instalacji. Z powyższego
wynika, że częścią zadania, w odniesieniu, do której wykonawca ma ZARÓWNO spełniać
określone wymagania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, JAK RÓWNIEŻ
osobiście wykonać świadczenie, bez możliwości jego podzlecania, jest wykonanie montażu
instalacji (w części określonej jako połączenie paneli) oraz uruchomienie instalacji. Na
uruchomienie instalacji składa się natomiast m.in. poprawne połączenie skrzynek
pośrednich, wykonanie układów pomiarowych, poprawna konfiguracja falowników,
skonfiguro
wanie i wykonanie układu telemechaniki, wykonanie testów, rozruchu próbnego
oraz pomiarów. Tak "rozruch", jak i "uruchomienie", jest pojęciem bardzo ogólnym, które
zawiera w sobie szereg czynności niezbędnych do poprawnej konfiguracji instalacji
fotowoltai
cznej. Sam rozruch przykładowo, mający na celu oprócz uruchomienia instalacji
także sprawdzenie działania zainstalowanych urządzeń, jest zatem elementem, jednym
z wielu, koniecznym dla prawidłowego uruchomienia instalacji i weryfikacji poprawności
dokonanych połączeń.
W ocenie Odwołującego zlecenie wykonania tak rozumianego rozruchu próbnego
osobie trzeciej jest niezgodne z zastrzeżeniem wykonania prac kluczowych osobiście przez
Wykonawcę, gdyż prowadzi do obejścia narzuconego przez Zamawiającego sposobu
wykonania zamówienia. Co więcej, w ocenie Odwołującego, powierzenie "na papierze"
wyodrębnionego jako dodatkowy etap realizacji inwestycji rozruchu próbnego jest
z technologicznego punktu widzenia nie możliwe - w czasie rozruchu ujawniają się wszystkie
usterki projektowania lub wykonawstwa oraz wszystkie wady zainstalowanych maszyn
i urządzeń. Wady te w trakcie rozruchu powinny być usunięte, a sam rozruch powinien być
poprzedzony próbami montażowymi, wykonanymi w ramach prac przyłączeniowych. Nie
można zatem oczekiwać, by - przy założeniu konieczności wykonania zamówienia zgodnie
z zasadami wiedzy technicznej -
jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego
uruchomieni
a instalacji, inny zaś jedynie dokonywał rozruchu. Taki sztuczny podział prac nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż prace rozruchowe obejmują
co do zasady nie tylko przygotowanie do uruchomienia urządzeń i instalacji lecz także
re
gulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych, co wchodzi
już w zakres czynności określonych przez zmawiającego jako "łączenie paneli". Powyższe
wskazuje wyraźnie, iż proponowany przez Wykonawcę sposób realizacji zamówienia
sprzeczny jest
z oczekiwaniami Zamawiającego.
Zarzut n
ieudowodnienie przez Wykonawcę spełniania warunku dotyczącego
zdolności zawodowej, o której mowa w pkt 5.2.1 lit. ci 5.3.2 lit. b SIWZ. Z daleko idącej
ostrożności Odwołujący się dodatkowo wskazuje, iż treść SIWZ wymagała od Wykonawcy
przedłożenia wykazu osób - zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5, który wskazywałby:
-
co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży elektrycznej, posiadającą
uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 3-letnie
doświadczenie zawodowe jako kierownik robót branży elektrycznej, w tym doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej
dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy co najmniej 500 kWp.
-
co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń posiadającą co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe jako kierownik robót
w branży konstrukcyjno - budowlanej, w tym doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
budowy/robót budowlanych przy wykonywaniu co najmniej dwóch instalacji fotowoltaicznych
o mocy co najmniej 500 kWp.
Wykonawca przełożył wykaz osób potwierdzający rzekomo spełnianie przez niego
warunków udziału w postępowaniu, jednak wymagane przez Zamawiającego dane nie
zostały przedstawione na-wzorze oznaczonym, jako Zał. 5 do SIWZ. Uchybienie to miałoby
charakter nieistotny, gdyby inna forma prezentacji żądanych przez Zamawiającego informacji
była czytelna i pozwalała na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sporządzona przez Wykonawcę Tabela, opisująca doświadczenie osób
dedykowanych do realizacji zamówienia, "ucina" tekst w połowie, przez co nie pozwala na
pełną identyfikację danych. I tak, na skutek ww. błędu, wybrano oferty G. E. pomimo, iż
kierownik robót branży elektrycznej posiada doświadczenie zdobyte w ramach "robót
budowlanych przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej w [koniec
tekstu]"
, bez określenia nazwy zadania oraz danych inwestora. Podobnie, opis
doświadczenia osoby dedykowanej do kierowania robotami w branży konstrukcyjno -
budowlanej kończy się na słowach "pełnieniu funkcji kierowania robót budowlanych przy
wykonywaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości M. R. realizowanej
dla [koniec tekstu]”, stąd też nie można uznać, by Zamawiający w sposób należyty
zweryfikował fakt posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego. Niepełne dane
dotyczące ww. inwestycji uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się kontroli.
Zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia ww. danych i/Iub do wyjaśnień,
przy tak znacznej wartości zamówienia, świadczy o wadliwości działań Zamawiającego
i samo w sobie stanowi podstawę do uwzględnienia niniejszego odwołania. Zwłaszcza, iż
wątpliwości budzi nie tylko doświadczenie kadry kierowniczej, podane w sposób lakoniczny
i niepełny, lecz także jej kwalifikacje. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na fakt, że
podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży konstrukcyjno - budowlanej nabył
uprawnienia w dniu 4 g
rudnia 1982 r., tj. w okresie, w którym obowiązywało Rozporządzenie
MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (
Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.), przyznające uprawnienia do kierowania,
nadzorowania i kontr
olowania budowy i robót na innych zasadach i warunkach niż określone
w obecnie obowiązujących aktach prawnych. W dokumentacji przedmiotowego
postępowania brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek sugerujących, by Zamawiający
zweryfikował zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie
przepisy.
Zamawiający w dniu 20.10.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) i. P. S.A. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu.
W dniu 23.10.2017 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum G. E. zgłosiła
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o
oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Od
wołującemu.
W dniu 31.10.2017 r. (e-mailem), a 03.11.2017 r.
(oryginał na pierwszym
posiedzeniu) Konsorcjum G. E.
złożyło pismo procesowe podpisane jak powyżej. Odnośnie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego
pomimo,
iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stwierdził, że jest pozbawiony
jakichkolwiek podstaw a wywody Odwołującego oceniać należy jak absurdalne. W pierwszy
rzędzie Przystępujący odniesie się do twierdzeń Odwołującego jakoby antydatowane zostały
dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby (tj. C. W. P. J. P. Spółka Jawna z
siedzibą w C.), co ma wynikać z faktu datowania na dzień 09.08.2017 r. JEDZ-a,
Zobowiązania Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, czy też
oświadczenia o braku orzeczenia wobec Spółki środka zapobiegawczego zakazu ubiegania
się o zamówienia publiczne. Przystępujący wskazuje zatem, że ww. dokumenty nie zostały
antydatowane, a podana w nich data 09.08.2017 r.
odpowiada rzeczywistości.
Przystępujący, przygotowując się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie
ograniczył się do pozyskania niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych
oświadczeń i dokumentów od jednego podmiotu, tj. od M. Sp. z o.o. Sp. k., lecz również
zasoby takie (tj. doświadczenie), oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący nie miał przy tym obowiązku już na etapie składania ofert
wskazywać i powoływać się na wszystkie pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty.
Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej,
Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo, że powołanie się na zasoby M. Sp. z o.o.
Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać się
nadmiarowo na zasoby C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast, że
gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie czy
to art. 22a ust. 6 Pzp czy te
ż art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby
udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Postępowanie Przystępującego było
zatem w pełni racjonalne i zgodne z najlepszą praktyką w zamówieniach publicznych. Jeżeli
natomiast Odwołujący twierdzi, że oświadczenia i dokumenty C. W. P. J. P. Spółka Jawna
zostały antydatowane, to zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, zawartą w art.
190 ust. 1
Pzp, powinien swoje twierdzenia poprzeć dowodami, czego nie uczynił.
Odnośnie złożonego w odpowiedzi na wezwanie z 06.10.2017 r. "Oświadczenia
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia"
, to przede wszystkim wskazać trzeba, że złożenie tego dokumentu w ogóle nie
było wymagane. Zamawiający w wezwaniu z 06.10.2017 r. zażądał złożenia ww.
oświadczenia przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący, działając wyłącznie z
ostrożności, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego i nie chcąc niepotrzebnie
przedłużać postępowania, dostarczył Zamawiającemu ww. oświadczenie. Powyższe nie
zmienia podstawowej okoliczności, tj. tego żądanie złożenia ww. oświadczenia przez C. W.
P., J. P.
Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Przystępujący wskazał na to
Zama
wiającemu w swoim piśmie z 09.10.2017 r., podnosząc, że: „z żadnego punktu SIWZ
nie wynika, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Co więcej, z art. 25a ust. 3 pkt 1
Pzp
jasno wynika, że podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania braku istnienia wobec
niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący
powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu, oświadczenie w formie
jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). C. W. P., J. P. Spółka jawna
złożyła ww. oświadczenie w formie JEDZ, a Zamawiający je otrzymał. W
świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie w odniesieniu
do C. W. P., J. P.
Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i jest
bezzasadne.” Już tylko ze względów wskazanych powyżej kwestia daty, jaką zostało
opatrzone oświadczenie C. W, P., J. P. Spółka jawna, pozbawiona jest jakiegokolwiek
znaczenia i nie ma żadnego wpływu na przedmiotowe postępowanie. Przystępujący raz
jeszcze podkreśla, że w ogóle nie miał obowiązku dostarczyć Zamawiającemu ww.
oświadczenia i równie dobrze mógł go nie składać. Ponadto Przystępujący wyjaśnia, że
datowanie
ww. oświadczenia na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W.
P., J. P.
Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega
wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący
powołuje się na jej zasoby, warunki udziału w postępowaniu.
Odnosząc się natomiast do zarzutu, że przedłożone przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 02.10.2017 r. skorygowane formularze JEDZ
zost
ały opatrzone datą 08.09.2017 r. przede wszystkim wskazał na niejasność wezwania
Zamawiającego. Zamawiający sformułował bowiem ww. wezwanie w następujący sposób -
Zamawiający działając na podstawie art 26 ust. 4 Pzp w nawiązaniu do art. 22a ust 6, wzywa
do przedłożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń złożonych przez członków Konsorcjum
w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia w zakresie do Część IV ust. C pkt 1 a)
(zdolność techniczna i zawodowa) w związku z przedłożoną w dniu 29.09.2017 r.
odpowiedzią na wezwanie z 19.09.2017 r. i dokonaną przez Wykonawcę zmianą podmiotu
trzeciego,
na doświadczeniu którego Wykonawca zamierza polegać. Mając powyższe na
względzie wzywał do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów, w formie pisemnej,
w nieprzekraczalnym terminie do dnia 05.10.2017 godz. 12:00. P
rzypominał iż zgodnie
z zapisami SIWZ dat
ą złożenia dokumentu jest data jego wpływu na wskazany adres
Zamawiającego.
Przystępujący po zapoznaniu się z powyższym wezwaniem miał zasadniczy problem
z ustaleniem czego tak prawdę oczekuje od niego Zamawiającego: czy wyjaśnienia (na co
wskazywałby pierwszy akapit wezwania) i jeżeli tak to jakiej konkretnie kwestii, czy też
uzupełnienia dokumentów JEDZ (na co wskazywałby drugi akapit wezwania) i jeżeli tak to
w jakim konkretnie zakresie. Przystępujący, działając z najwyższą starannością, chcąc
uczynić zadość wezwaniu Zamawiającego i jednocześnie uniknąć niepotrzebnego
przedłużania postępowania, złożył Zamawiającemu zarówno wyjaśnienia jak i skorygowane
formularze JEDZ, niejako zgadując o co konkretnie Zamawiającemu chodziło. W złożonych
wyjaśnieniach Przystępujący wyjaśnił, że: „pismem z dnia 27 września 2017 r., działając na
podstawie art 22a ust. 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 201
7 r. poz. 1579, dalej „ustawa Pzp”), Konsorcjum
zastąpiło podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym
podmiotem, tj. C. W. P., J. P.
spółka jawna z siedzibą w (…) z, (…). Tym samym
oświadczenia złożone przez członków Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie
Zamówienia w Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa), w zakresie, w
jakim powołano się tam na doświadczenie M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, stały się
nieaktualne. W pełni aktualne pozostaje natomiast powołanie się przez członków
Konsorcjum w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zam
ówienia w Części IV ust. C pkt 1 a)
(zdolność techniczna i zawodowa) na własne doświadczenie członka
Konsorcjum - G. E. Sp. z o.o. (dawniej E.
Sp. z o.o.).” Przystępujący wyjaśnił, że w
formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w
Części IV ust. C pkt 1 a) (zdolność techniczna i zawodowa) opisano doświadczenie
udostępnione Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Sp. K. Zostało to uczynione
nadmiaro
wo,
wręcz
niepotrzebnie,
gdyż
opis
doświadczenia
udostępnionego
Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka Komandytowa znajdował się również w
złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp. z o.o. Sp. K. Ponieważ Przystępujący
po złożeniu oferty zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie, tj. M. Sp. z o.o. Sp. K., innym
podmiotem, tj. C. W. P., J. P.
spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna
zmiana powinna również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i
„E.-T.” Sp. z o.o. Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał
Przystępujący i dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył
skorygowane formularze
JEDZ opatrzone datą 08.08.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ
polega
ło na tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez
M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna.
Odnosząc się wprost do kwestii daty widniejącej w skorygowanych formularzach
JEDZ, tj. 08.08.
2017 r., Przystępujący wyjaśnia, że posłużenie się tą właśnie datą wynikało
z dwóch względów. Po pierwsze, zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca:
1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60 d ust. 3.
Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał zatem
wskazać Zamawiającemu, że podane w nich informacje są aktualne na dzień składania ofert,
tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp. Po drugie
, Przystępujący, opatrując skorygowane
formularze
JEDZ datą 08.08.2017 r., chciał wskazać Zamawiającemu, że na dzień składania
ofert dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P.
spółka jawna. Przystępujący w dniu składania ofert tymi zasobami niewątpliwie dysponował,
co wynika chociażby z treści zobowiązania C. W. P., J. P. spółka jawna.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „jakkolwiek data wskazana w treści
ww. dokumentów jest wtórna w stosunku do samego oświadczenia, to jednak wskazuje
w sposób wyraźny na podanie przez Wykonawcę nieprawdy co do daty sygnowania danego
dokumentu, co rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich
informacji. W ocenie Odwołującego się, antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich
wartość dla przedmiotowego postępowania, a akceptowanie tego rodzaju praktyk de facto
prowadziłoby to do akceptowania fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku
postępowań przetargowych. Zwłaszcza, iż ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp
w sposób wyraźny potwierdza, E Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów
wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób
zobligowane do podawania dat innyc
h niż rzeczywiste” (str. 10 - 11 odwołania).
Przede wszystkim nie sposób się zgodzić z twierdzeniem, że antydatowanie dokumentu
„rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji”
tudzież że „antydatowanie dokumentów dyskwalifikuje je i ich wartość dla przedmiotowego
postępowania”. Odwołujący w żaden sposób powyższych opinii nie uzasadnił, zwłaszcza nie
odniósł się do konkretnych okoliczności istniejących w przedmiotowym postępowaniu.
Przystępujący ponownie wskazuje, że datowanie niewymaganego w SIWZ oświadczenia C.
W. P., J. P.
Spółka jawna na 09.08.2017 r. miało służyć wyłącznie wskazaniu, że C. W. P., J.
P.
Spółka jawna na dzień, w którym upływał termin składania ofert, nie podlega wykluczeniu
z postępowania oraz spełniania, w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jego
zasoby, warunki udziału w postępowaniu. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie
„rzutuje w sposób istotny na wiarygodność i prawdziwość zawartych w
nich informacji”, to powinien wykazać, że na dzień, w którym upływał termin składania ofert,
C. W. P., J. P.
Spółka jawna podlegała wykluczeniu z postępowania, względnie nie spełniała,
w zakresie, w jakim Przystępujący powołuje się na jej zasoby, warunków udziału w
postępowaniu. Odwołujący oczywiście tego nie uczynił a nawet nie sformułował zarzutu w
tym zakresie, ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o dyskwalifikowaniu dokumentów i
ich wartości dla przedmiotowego postępowania.
Analogic
znie rzecz się ma z datowanymi na dzień 08.08.2017 r. skorygowanymi
formularzami JEDZ
. Również w tym wypadku posłużenie się ww. datą miało na celu
wyłącznie wykazanie, że informacje podane w formularzach JEDZ są aktualne na dzień
składania ofert, tak jak tego wymaga art. 25a ust. 1 Pzp oraz że na dzień składania ofert
Przystępujący dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W.
P., J. P.
spółka jawna. Jeżeli Odwołujący uważa, że antydatowanie „rzutuje w sposób istotny
na wiarygodność i prawdziwość zawartych w nich informacji", to powinien wykazać, że na
dzień, w którym upływał termin składania ofert, informacje podane w skorygowanych
formularzach JEDZ byty nieprawdziwe, w szczególności że Przystępujący na ten dzień nie
dysponował zasobami (tj. doświadczeniem) udostępnionym mu przez C. W. P., J. P. spółka
jawna. Oczywiście Odwołujący również w tym przypadku tego nie uczynił a nawet nie
sformułował zarzutu w tym zakresie, ponownie ograniczając się do gołosłownych twierdzeń o
dyskwalifikow
aniu dokumentów i ich wartości dla przedmiotowego postępowania.
Przystępujący stanowczo zaprzecza również sugestiom Odwołującego jakoby dopuścił się
„fałszowania oświadczeń i dokumentów składanych w toku postępowań
przetargowych”. Nic takiego nie miało miejsca a wszystkie dokumenty i
oświadczenia złożone przez Przystępującego w toku postępowania odpowiadają
rzeczywistości i odpowiadały jej na dzień, w którym upływał termin składania ofert.
Odnośnie twierdzenia Odwołującego, że „ostatnia nowelizacja przepisów Ustawy Pzp
w sposób wyraźny potwierdza, iż Wykonawca jest uprawniony do przedłożenia dokumentów
wystawionych później niż data składania ofert, stąd też Konsorcjum nie było w żaden sposób
zobligowane do podawania
dat innych niż rzeczywiste", to dowodzi ono jedynie tego, iż
Odwołujący nie rozróżnia formularzy JEDZ, których dotyczy art. 25a ust. 1 Pzp, od
pozostałych dokumentów podmiotowych, których dotyczy art. 26 ust. 1 Pzp. Tylko w
przypadku innych dokumentów podmiotowych niż JEDZ zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
wykonawca może złożyć aktualne na dzień złożenia oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku formularzy
JEDZ art. 25a ust. 1 Pzp wymaga natomiast w
yraźnie, aby były one aktualne na dzień
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Dlatego też
Przestępujący datował skorygowane formularze JEDZ na dzień 08.09.2017 r. Powołał wyrok
KIO z 10.01.2017 r., sygn. akt: KIO 172/17. Po
dkreślił, że Odwołujący w odwołaniu w żaden
sposób nie wyjaśnił w jaki sposób jego wywody łączą się z postawionym przez niego
zarzutem, tj. zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty
Przystępującego pomimo iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący
nie wskazał w odwołaniu dlaczego uważa, że postępowanie Odwołującego stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, nie mówiąc już o wskazaniu które konkretnie elementy stanu
faktycznego stanowiły wypełnienie ustawowej definicji czynu nieuczciwej konkurencji.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Odwołujący podniósł
również, że „Konsorcjum celowo złożyło ofertę wadliwą i niekompletną, celem ewentualnego
"wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium. Skoro już w dacie
składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego,
gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej
Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno
powołać się na ten właśnie potencjał. Celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej, jako
naruszające dobre obyczaje, nie powinno być przez Zamawiającego akceptowane” (str. 11
odwołania). Sprowadzają się one do stwierdzenia, że złożenie oferty niezwierającego
jakiegokolwiek z wymaganych przez Zamawiającego dokumentów (czyli niekompletnej)
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Można zatem retorycznie zapytać Odwołującego po
co w Pzp zn
alazł się art. 26 ust. 3 Pzp, nakazujący zamawiającym wzywać wykonawców do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przecież
w świetle wywodów Odwołującego zamawiający powinni kwalifikować oferty dotknięte
brakami jako stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i z miejsca je odrzucać. Stanowisko
prezentowane przez Odwołującego jest zatem sprzeczne z obowiązującymi przepisami.
Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że zgodnie z utrwalonym i jednolitym
orzecznictwem KIO nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji złożenie oferty wadliwej czy
niekompletnej. Z ww. orzecznictwa wynika jednoznaczn
ie, że o czynie nieuczciwej
konkurencji można mówić wtedy, gdy wykonawca, który złożył ofertę niekompletną,
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie uzupełnia
oświadczeń lub dokumentów, które miał złożyć wraz z ofertą, i czyni to w porozumieniu
z innym wykonawcą, który złożył ofertę mniej korzystną. W rezultacie oferta wykonawcy
wezwanego do uzupełnienia zostaje odrzucona, tudzież ten wykonawca wykluczony,
a zamówienie zostaje udzielone wykonawcy, który złożył ofertę mniej korzystną (wyroki: KIO
z 03.03.2014 r., sygn. akt: 309/14, z 10.01.2014 r., sygn. akt: KIO 2848/13, z 14.09.2010 r.,
sygn.. akt: KIO/1874/10
). Zjawisko takie opisuje się jako „ustąpienie miejsca” przez
wykonawcę, który złożył ofertę z niższą ceną, wykonawcy, który zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę wyższą, aby doprowadzić do wyboru droższej oferty. Nie
ma żadnych wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką
sytuacją. Przede wszystkim Przystępujący podkreślił, że nie złożył oferty wadliwej czy
niekompletnej. Oferta złożona przez Przystępującego zawierała wszystkie wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, w tym wszystkie wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, tj. M. Sp. z o.o.
Sp.k. Ponadto Przystępujący, wezwany przez Zamawiającego pismem z 17.08.2017 r. do
złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, złożył wszystkie wskazane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty. Wreszcie Przystępujący prawidłowo
zareagował na wszystkie kolejne wezwania Zamawiającego, choć w jego ocenie co najmniej
dwa z nich (z 02.10.2017 r. i z 06.10.
2017 r.) były bezzasadne. W rezultacie Zamawiający
uznał, że Przystępujący złożył wszystkie wymagane oświadczenia i dokumenty, spełnia
wszystkie warunki udziału w postępowaniu i ponownie wybrał jego ofertę jako
najkorzystniejszą. Nie sposób zrozumieć jak w takich okolicznościach można zarzucać
Przystępującemu „celowe złożenie oferty wadliwej/niepełnej”. Nie sposób też zrozumieć jak
Przystępujący składając rzekomo ofertę wadliwą i niekompletną, miał działać „celem
ewentualnego "wycofania się” z prowadzonego postępowania bez ryzyka utraty wadium”.
Art. 46 ust. 4a
Pzp, wprowadzony właśnie w celu zapobiegania zjawisku „ustępowania
miejsca” droższemu wykonawcy, stanowi przecież wyraźnie, że zamawiający zatrzymuje
wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa
w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Zatem rzekome celowe złożenie
przez Przystępującego oferty wadliwej i niekompletnej, pomijając to, że nie miało miejsca, w
razie braku odpowiedniej reakcj
i na wezwania Zamawiającego skończyłoby się dla
Przystępującego zatrzymaniem wadium. Powyższe najlepiej dowodzi całkowitej
bezzasadności zarzutu Odwołującego.
Przystępujący nie zgadza się też z twierdzeniem Odwołującego że: „skoro już w dacie
składania Ofert Konsorcjum dysponowało kompletem dokumentów podmiotu trzeciego,
gotowego do użyczenia potencjału, który - w przeciwieństwie do poprzednio wskazanej
Spółki M. , nie miał zaległości podatkowych, składając ofertę w dobrej wierze, powinno
powołać się na ten właśnie potencjał.” Przystępujący wskazuje ponownie, że przygotowując
się do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie ograniczył się do pozyskania
niezbędnych zasobów (tj. doświadczenia) oraz wymaganych oświadczeń i dokumentów od
jednego podmiotu, tj. od M.
Sp. z o.o. Sp. k., lecz również zasoby takie (tj. doświadczenie),
oświadczenia i dokumenty pozyskał od C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący nie miał
przy tym obowiązku już na etapie składania ofert wskazywać i powoływać się na wszystkie
pozyskane zasoby, oświadczenia i dokumenty. Taki obowiązek nie wynika ani z przepisów
prawa, ani z postanowień SIWZ. Co więcej, Przystępujący uznał i miał do tego pełne prawo,
że
powołanie
się
na
zasoby
M.
Sp.
z o.o. Sp. k. będzie całkowicie wystarczające i że z tego względu nie ma sensu powoływać
się dodatkowo na zasoby C. W. P. J. P. Spółka Jawna. Przystępujący zakładał natomiast,
że gdyby z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami M. Sp. z o.o. Sp. k., to w trybie
czy to art. 22a ust. 6 Pzp czy
też art. 36b ust. 2 Pzp będzie mógł powołać się na zasoby
udostępnione mu przez C. W. P. J. P. Spółka Jawna.
Przystępujący stanowczo zaprzecza także twierdzeniu Odwołującego jakoby M. Sp.
z o.o. Sp. k. miała zaległości podatkowe i w związku z tym podlegała wykluczeniu z
postępowania. Kwestii zaległości w uiszczaniu należności publicznoprawnych dotyczą art. 24
ust.1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z
postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny
wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków,
opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał
płatności należnych podatków z opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne
wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych
należności.
Natomiast
zgodnie
z
art.
24
ust.
5
pkt
8
Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który
naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że
wykonawca dokon
ał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie
w sprawie spłaty tych należności. Jak widać, zarówno art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i art. 24 ust. 5
pkt 8 ustawy Pzp stanowią, że nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania,
jeżeli zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych.
W
iążące porozumienie w sprawie spłaty należności publicznoprawnych wskazuje
r
ozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126). W § 5 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia wskazano, że w celu
potw
ierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu
zamawiający może żądać następujących dokumentów:
2) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł
porozumienie z
właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz
z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami
, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji
właściwego organu;
3) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub
innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie. odroczenie lub rozłożenie na
raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Z powyższego jasno wynika, że jeżeli wykonawca (względnie podmiot udostępniający
zasoby) zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat należności
publicznoprawnych wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem rozłożenie na raty zaległych płatności, to nie mają do niego
zastosowania przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5
pkt 8 Pzp. W przypadku M.
Sp. z o.o. Sp.k. mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją.
Podmiot ten zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenia społeczne. Niemniej jednak na
podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) wystąpił do właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o rozłożenie należności z tytułu składek
na raty. Wniosek M.
Sp. z o.o. Sp.k, został uwzględniony i stosownie do art. 29 ust. la ww.
ustawy wnioskowane rozłożenie należności na raty nastąpiło w formie umowy. Innymi słowy
M.
Sp.
z
o.o.
Sp.k.
zawarła
porozumienie
z
właściwym organem w sprawie spłat należności z tytułu składek, tj. uzyskał przewidziane
prawem rozłożenie na raty zaległych płatności. W rezultacie, jak to już wskazano powyżej.
do M.
Sp. z o.o. Sp.k. nie mają zastosowania przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 15 jak i w art. 24 ust. 5 pkt 8
Pzp. Tym samym nie było też żadnych
przeszkód, aby M. Sp. z o.o. Sp.k. udostępniła swoje zasoby Przystępującemu.
Przystępujący miał też pełne prawo założyć, że powołanie się na zasoby M. Sp.
z o.o.
Sp.k. będzie wystarczające do wykazania spełniania warunku doświadczenia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieuprawnione, wielokrotne wezwanie Przystępującego do wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu stwierdzić należy, że jest pozbawiony jakichkolwiek podstaw
a wywody Odwołującego stoją w rażącej sprzeczności z rzeczywistością.
Odwołujący uzasadniając powyższy zarzut podniósł w pierwszej kolejności podniósł,
że: „żaden z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum po uzupełnieniu pierwszego
z wezwań z dnia 19 września 2017 r. nie mogą zostać uwzględnione przy ocenie spełniania
przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, gdyż zostały one przedłożone
z naruszen
iem art. 220 ust. 6 Ustawy pzp”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący
wskazuje, że jeśli by nawet zgodzić się z powyższym twierdzeniem Odwołującego i przy
ocenie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu pominąć
dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r., to i tak
dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. są
całkowicie wystarczające do wykazania, że Przystępujący spełnia warunki postawione przez
Zamawiającego, a dokładnie spełnia warunek doświadczenia. Przystępujący ponownie
wskazuje
, że w jego ocenie wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.2017 r. były bezzasadne
i niepotrzebne.
Wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. dotyczyło formularzy JEDZ złożonych
wraz z ofertą przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T." Sp. z o.o. Jak to już wyjaśniono powyżej w
formularzach tyc
h w Części IV ust. C pkt 1 a) C zdolność techniczna
i zawodowa) opisano doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M. Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa. Zostało to uczynione nadmiarowo, wręcz niepotrzebnie, gdyż
opis doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa znajdował się również w złożonym wraz z ofertą formularzu JEDZ dla M. Sp.
z o.o. Spółka Komandytowa. Ponieważ Przystępujący po złożeniu oferty zastąpił podmiot
trzeci wskazany w ofercie, tj. M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C.
W. P., J. P.
spółka jawna, Zamawiający uznał najwyraźniej, że analogiczna zmiana powinna
również nastąpić w formularzach JEDZ złożonych przez G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o.
Tak w każdym razie wezwanie Zamawiającego z 02.10.2017 r. zrozumiał Przystępujący i
dlatego oprócz wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył skorygowane
formularze
JEDZ opatrzone datą 08.09.2017 r. Skorygowanie formularzy JEDZ polegało na
tym, że w miejsce opisu doświadczenia udostępnionego Przystępującemu przez M. Sp. z
o.o. Spółka Komandytowa wstawiony został opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna. W ocenie Przystępującego powyższe
skorygowanie formularzy JEDZ nie było w ogóle potrzebne, bowiem opis doświadczenia
udostępnionego Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się w
formularzu JEDZ dla C. W. P., J. P.
spółka jawna złożonym wskutek wezwania
Zamawiającego z 19.09.2017 r. Ponadto opis doświadczenia udostępnionego
Przystępującemu przez C. W. P., J. P. spółka jawna znajdował się również w wykazie robót
budowlanych oraz w załączonych do tego wykazu referencjach, złożonych wskutek
wezwa
nia Zamawiającego z 19.09.2017 r.
Podkreślił ponadto, że z żadnego przepisu prawa jak również z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika,
że wykonawca, korzystając z przepisu art. 22a ust. 6 Pzp
i
zastępując podmiot udostepniający zasoby innym podmiotem, ma ponownie składać
formularz JEDZ dla wykonawcy. W formularzu JEDZ wykonawca wskazuje przecież tylko
w Części Il, ust. C, czy polega na zdolności innych podmiotów. Przystępujący już
w fo
rmularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą wskazała, że polega na zdolności innych
podmiotów i jego oświadczenie w tym zakresie nie wymagało żadnej zmiany. Natomiast
zgodnie z art. 25a ust. 3
Pzp wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ma nastąpić
w formularzu JEDZ dotyczącym tego właśnie podmiotu trzeciego a nie w formularzu JEDZ
dotyczącym wykonawcy. Również z tego względu wezwanie Zamawiającego
z 02.10.
2017 r. nie było potrzebne. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 19.09. 2017 r. złożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty dla C. W.
P., J. P.
spółka jawna, natomiast nie miał obowiązku składać skorygowanych formularzy
JEDZ dla Grupy E.
sp. z o.o. i „E.-T.” sp. z o.o. Powyższe stanowisko
Przystępującego potwierdza powołany w odwołaniu wyrok KIO z 04.04. 2017r., sygn. akt:
KIO 572/17.
W nawiązaniu do powyższego Przystępujący raz jeszcze wskazał, że w
odpowiedzi n
a wezwanie Zamawiającego z 19.09.2017 r. przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego.
Z kolei wezwanie
Zamawiającego z 06.10.2017 r. dotyczyło "Oświadczenia
Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia"
, którego to oświadczenia Zamawiający zażądał w wezwaniu od C. W. P. J. P.
Spółka Jawna. Przystępujący ponownie wskazuje, że żądanie złożenia ww. oświadczenia
przez C. W. P., J. P.
Spółka jawna nie ma żadnych podstaw w SIWZ. Z żadnego punktu
SIWZ nie wynika bowiem, że podmiot trzeci miał złożyć ww. oświadczenie. Tym samym to,
że Przystępujący nie złożył ww. oświadczenia w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
19.09.2017 r., jest pozbawio
ne jakiegokolwiek znaczenia. Przystępujący ponownie wskazuje,
że z art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp jasno wynika, iż podmiot trzeci miał złożyć w celu wykazania
braku istnienia wobec niego podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim
Przystępujący powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu,
oświadczenie w formie JEDZ. C. W. P., J. P. Spółka jawna złożyła ww. oświadczenie w
formie JEDZ
a Zamawiający otrzymał je w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
19.09.2017 r.
W świetle zarówno obowiązujących przepisów jak i postanowień SIWZ żądanie
w odniesieniu do C. W. P., J. P.
Spółka jawna jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń było i
jest bezzasadne. Ze wzg
lędu na powyższe nie zgodził się z tezą Odwołującego jakoby
dokumenty wskazane w wezwaniu z 06.10.2017 r. czy 02.10.
2017 r. „powinny zostać
przedłożone w komplecie przez Wykonawcę wraz z podjęciem decyzji o „zmianie” podmiotu
trzeciego” (str. 12 odwołania). Jest zresztą charakterystyczne, że formułując powyższy
pogląd Odwołujący nie wskazał ani przepisu prawa, ani postanowienia SIWZ z którego
wynikałby rzekomy obowiązek złożenia ww. dokumentów.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że Zamawiający formułując
wezwania z 02.10.2017 r. i z 06.10.
2017 r. nie naruszył zasady jednokrotności wezwania do
uzupełnienia. Jeżeli nawet Przystępujący był wzywany do uzupełnienia tych samych
dokumentów, to nigdy z tego samego powodu czy w tym samym zakresie. Zasady
jednokrotności wezwania do uzupełnienia nie można natomiast rozumieć w ten sposób, że
d
any dokument podlega uzupełnieniu tylko jeden raz, niezależnie od tego jaki był powód
wezwa
nia do jego uzupełnienia. Przywołał wyrok KIO z 07.02.2014 r., sygn. akt: KIO 115/14
oraz wyrok KIO z 25.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1434/14.
Odnosząc powyższe do twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający już raz wzywał
Przystępującego do przedłożenia skorygowanego formularza JEDZ dotyczącego Członków
Konsorcjum oraz że ponowne wezwanie Zamawiającego w tymże zakresie było
niedopuszczalne (str. 12 odwołania) stwierdzić trzeba, iż powyższe wezwania nastąpiły
z kompletnie różnych przyczyn i w całkowicie innym zakresie. Mianowicie w piśmie
z 17.08.
2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: „uzupełnienia Formularzy
Jednolitego Eu
ropejskiego Dokumentu Zamówienia złożonych dla Wykonawcy (Lidera
i partnera konsorcjum) w dziale A w zakresie przypisania odpowiedzial
ności za określone
zadania dla poszczególnych członków konsorcjum”. Pomijając to, że w ocenie
Przys
tępującego powyższe wezwanie do uzupełnienia nie miało podstaw i było zbędne, to
jego zakres i przyczyna były zupełnie inne niż w przypadku wezwania z 02.10.2017 r. To
ostatnie wezwanie dotyczyło bowiem Części IV JEDZ, ust. C pkt 1a) (zdolność techniczna
i zawodowa), gdzie opisane zostało doświadczenie udostępnione Przystępującemu przez M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa. Z tego względu nie sposób mówić o naruszeniu przez
Zamawiającego zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że Przystępujący „został nadto dwukrotnie
wezwany do przedłożenia załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brat
udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.
Jakkolwiek wezwanie z 17.08.
2017 r. zawierało wadliwą podstawę prawną żądania, to
jednak w sposób precyzyjny określało zakres żądanych dokumentów i oświadczeń” (str. 13
odwołania). Z powyższym twierdzeniem Odwołującego można się zgodzić tylko co do tego,
że wezwanie z 17.08.2017 r. faktycznie zawierało wadliwą podstawę prawną żądania.
Zamawiający powołał się bowiem na art. 26 ust. 3 Pzp a powinien się powołać na art. 26 ust.
1 Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazał, że w ww. wezwaniu Przystępujący na
podstawie art. 26 ust. 1
Pzp został wezwany do złożenia dokumentów w celu potwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (pkt 3 wezwania) oraz
dokumentów wymienionych w pkt 6.5. ppkt 1-9 SIWZ, dotyczących podwykonawcy, któremu
zamierza po
wierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp (pkt 4
wezwania). W żadnym z punktów ww. wezwania Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od
Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu trzeciego, który będzie brał
udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.”
W ww. wezwaniu o podmiocie trzecim, na którego zasobach będzie polegał Przystępujący,
jest mowa tylko w jednym punkcie, gdzie: „Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
(powinno być art. 26 ust. 1 Pzp) wzywa do:
4. przedłożenia dokumentów dla podmiotu trzeciego, na zasobach którego będzie polegał,
zgodnie z informacja zawarta na wzor
ach załączników - nr 4 i 5 do SIWZ, za wyjątkiem
dokumentu rejestrowego, do którego adres elektroniczny został wykazany w JEDZ.”
Przystępujący zrozumiał powyższe wezwanie w taki sposób, że Zamawiający
oczekuje od niego z
łożenia dokumentów – zał. 4 i 5 do SIWZ i takie też dokumenty złożył.
W ocenie Przystępującego z powyższego zdania w żaden sposób nie wynikało, że
Zamawiający oczekuje od Przystępującego złożenia: „załączników dotyczących podmiotu
trzeciego, który będzie brał udział w realizacji zamówienia, tj. dokumentów wskazanych
w SIWZ w pkt. 5.4, 6.5.3 i 6.5.4.
” Co więcej, sam Zamawiający w piśmie procesowym
z 19.09.2017 r. przy
znał, że wezwanie z 17.08.2017 r. było niejasne i mogło wprowadzać
w błąd. Warto też wskazać jak zasadniczo różniło się wezwanie z 17.08.2017 r. od kolejnego
wezwania z 19.09.
2017 r. W tym ostatnim wezwaniu Zamawiający wskazał bowiem, że:
„Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późna zm.), wzywa do
złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla podmiotu trzeciego, na
zasobach którego będzie polegał Wykonawca, zgodnie z informacją zawarta na wzorach
załączników - nr 4 do SIWZ, za wyjątkiem dokumentu rejestrowego, do którego adres
elektroniczny został wykazany w JEDZ tj. - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki
organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej
n
iż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie
spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności
uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.”.
Różnica między wezwaniem z 17.08.2017 r. i 19.09.2017 r. jest zatem oczywista
i zasa
dnicza. W ocenie Przystępującego nie ma też żadnych podstaw, aby konsekwencjami
braku precyzji i jednoznac
zności w wezwaniu z 17.08.2017 r. obciążać Przystępującego.
Z tego względu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów,
tym razem precyzyjnie i jednoznacznie wskazanych, było w pełni dopuszczalne i nie
naruszało żadnych przepisów. Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że jeśli
nawet
przyjąć by, iż wezwanie z 17.08.2017 r. w sposób precyzyjny określało zakres
żądanych dokumentów i oświadczeń (z czym Przystępujący się nie zgadza i czemu
zaprzecza), to było wezwaniem dokonanym na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, co przyznał
także sam Odwołujący. Tym samym co najwyżej kolejne wezwanie z 19.09.2017 r. uznać
na
leży za wezwanie dokonane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Niewątpliwie bowiem przed
wykluczeniem Przystępującego z postępowania Zamawiający winien wezwać go do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W orzecznictwie KIO konsekwentnie
podkreśla się bowiem, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nie może nastąpić przed
wyczerpaniem zarówno trybu wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jak
i trybu wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Innymi słowy bez
skorzystania z obu tych instytucji czynność wykluczenia z postępowania jest czynnością
przedwczesną. Stanowisko powyższe KIO wyraziła w wyroku KIO z 03.11.2010 r., sygn. akt:
KIO 2294/10, wyroku KIO z 24.02.2012 r., sygn. akt: KIO 281/12, KIO 290/12 oraz wyroku
KIO z 28.03.2011 r., sygn. akt: KIO 595/11.
W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający mógł i musiał
ponownie wezwać Przystępującego do złożenia wymaganych dokumentów a zatem
wezwanie z 19.09.
2017 r. było w pełni dopuszczalne i prawidłowe. Nie sposób wreszcie
zgo
dzić się, że „pomimo wezwania, Konsorcjum nie przedłożyło Zaświadczenia wydanego
przez właściwy Oddział Zakładu Ubezpieczeń Społecznych” (str. 13 odwołania). Po
pierwsze, z wezwania z 17.08.
2017 r. wcale nie wynikało, że Zamawiający oczekuje od
Przystępującego złożenia zaświadczenia wydanego przez właściwy Oddział Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych dla podmiotu udostępniającego doświadczenie. Po drugie,
w odpowiedzi na wezwanie z 19.09.
2017 r. Przystępujący zamiast ww. zaświadczenia złożył
oświadczenie, że na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp zastępuje podmiot trzeci wskazany
w ofercie, tj. M.
Sp. z o.o. Spółka Komandytowa, innym podmiotem, tj. C. W. P., J. P. spółka
jawna. Odpowiednio do tego Przystępujący złożył wszystkie wymagane w SIWZ
oświadczenia i dokumenty dla nowego podmiotu trzeciego. Takie postępowanie
Przystępującego było zgodne zarówno z powołanym w odwołaniu wyrokiem KIO 572/17 jak i
z powołaną w odwołaniu opinią Prezesa UZP, dostępną na stronie https: //www.uzp.gov.pl
(Opinie pra
wne dotyczące nowelizacji Pzp). Podsumowując, Przystępujący podkreślił, że
wywody odwołania dowodzą wyłącznie tego, iż Odwołujący nie dostrzega różnicy pomiędzy
wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp a wezwaniem z art. 26 ust. 3
Pzp, Tymczasem są to dwie
zupełnie różnie instytucje i nie można ich ze sobą utożsamiać. Przystępujący wskazuje
również, że ani on, ani Zamawiający nie wykorzystali regulacji art. 22a ust. 6 Pzp do
wielokrotnego uzupełniania dokumentów, ponadto Zamawiający nie odstąpił względem
Przystępującego od zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
wskazał, że: „z treści nowego Zobowiązania ww. podmiotu (tj. C. W. P., J. P. spółka jawna -
przyp. Przystępującego) do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich prz
y wykonywaniu zamówienia, wynika jednak, że podmiot, na którym
polega wykonawca -
udostępnia Konsorcjum jedynie doświadczenie w zakresie dostawy,
montażu i rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Użyczenie nie obejmuje
doświadczenia w zakresie "uruchomienia" instalacji fotowoltaicznei, które tak w treści
formularza JEDZ jak i w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zostało wyraźnie wytoczone.” (str.
13 odwołania). Z powyższym wywodem nie sposób się zgodzić, gdyż stoi on w rażącej
sprzeczności z faktycznym brzmieniem zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. C. W.
P., J. P.
spółka jawna, jak i formularza JEDZ. W swoim zobowiązaniu C. W. P., J. P. spółka
jawna jasno i wyraźnie oświadczyła, że:
„(…) odnośnie zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu który
reprezentuję:
wiedza i doświadczenie nabyte przez C. W.P.) J. SPÓŁKA JAWNA, (…), UL. (…) w wyniku
wykonania instalacji fotowoltaicznej w miejscowości Wasilków, ul. (…) referencja
wystawiona przez Przedsiębiorstwo Rolniczo-Handlowe „F. Sp. z 0,0. w W.
Zakres prac/
czynności. w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie: dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej;
(wpisać zakres prac/czynności w wykonywaniu których będzie uczestniczył
podmiotu
udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie, wpisać funkcję lub stanowisko jakie
będzie zajmowała osoba)”.
Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jest mowa
o tym w jakim zakresie podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia („Zakres prac/czynności w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot
udostepniający swoja wiedze i doświadczenie: dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej
”), a nie o tym, że: „użyczenie nie obejmuje doświadczenia w zakresie
"uruchomienia" instalacji fotowoltaicznej”. W świetle zarówno zobowiązania podmiotu
trzeciego jak i informacji podanych w formularzu JEDZ nie ma żadnych wątpliwości, że
podmiot trzeci
udostępnia swoje doświadczenie w zakresie dostawy, montażu, jak
i uruchomienia instalacji
fotowoltaicznei. W zobowiązaniu wskazano jasno i wyraźnie, że
zakres zasobów udostępnianych Przystępującemu to: „wiedza i doświadczenie nabyte przez
C. W.P., J.P.
SPÓŁKA JAWNA, (…), UL. (…) w wyniku wykonania instalacji fotowoltaicznej
w miejscowości W., ul. (…) - referencja wystawiona przez P. R. -H. „F.” Sp. z
o.o. w W.
”. Jak widać zobowiązanie podmiotu trzeciego nie zawiera żadnych wyłączeń ani
ograniczeń co do zakresu udostępnianego doświadczenia, w
szczególności nie wyłączono z niego doświadczenia w zakresie uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej. Powyższe znajduje pełne potwierdzenie w treści formularza JEDZ.
Wskazane w zob
owiązaniu podmiotu trzeciego wiedza i doświadczenie nabyte przez C. W.
P., J. P.
spółka jawna w wyniku wykonania instalacji fotowoltaicznej w
miejscowości W., ul. (…), zostało bowiem opisane w JEDZ tego podmiotu trzeciego w
następujący sposób:
„Charakterystyka zamówienia/rodzaj robót/miejsce wykonania:
robota polegająca na zaprojektowaniu, dostawie urządzeń, montażu i uruchomieniu
fotowoltaicznej elektrowni, w tym uruchomieniu instalacji fotowoltaicznej, w zakresie
zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia o mocy 1,0 MWp”.
Identyczny opis zakresu wiedzy i doświadczenia udostępnionych przez C. W. P., J. P.
spółka jawna został zamieszczony w JEDZ Grupy E. Sp. z o.o. oraz w JEDZ „E.-T.” Sp. z
o.o. Jednocześnie żaden z formularzy JEDZ złożonych przez Przystępującego nie zawiera
jakichkolwiek wy
łączeń ani ograniczeń co do zakresu doświadczenia udostępnianego przez
podmiot trzeci, w szczególności nie wyłączono w nim doświadczenia w zakresie
uruchomienia instalacji fotowoltaicznej. Wszystkie f
ormularze JEDZ złożone przez
Przystępującego wskazują natomiast jednoznacznie, że zakres doświadczenia
udostępnianego przez podmiot trzeci obejmuje doświadczenie w zakresie uruchomienia
instalacji fotowoltaicznej. Przeciwne twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są po prostu
niezgodne z rzeczywistością. Ponadto raz jeszcze podkreślić trzeba, że wskazany w
odwołaniu rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej to określenie zakresu prac/czynności w
wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, a nie zakresu doświadczenia
udostępnianego Przystępującemu.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.1. nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych
i zawodowych osób trzecich w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek
osobistego wykonania danego zadania” (str. 14 odwołania). Odnosząc się do powyższego
Przystępujący na wstępie wskazuje, że sformułowany przez Zamawiającego nakaz
osobistego wykonania przez wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni nie został naruszony. Po pierwsze, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno
i wyraźnie wskazano, że: „Zakres prac/czynności, w wykonywaniu których będzie
uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę j doświadczenie: dostawa, montaż
i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej”. Zatem zakres prac/czynności, w wykonywaniu
których będzie uczestniczył podmiot trzeci, nie obejmuje ani łączenia paneli, ani
uruchomienia instalacji elektrowni. Po drugie, dla rozwiania wszelkich ewentualnych
wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę G. E.sp.
z 0,0. i E.-T.
sp. z o.o.”
Przystępujący nie zgodził się z postawionym przez Odwołującego zarzutem
naruszenia art. 36a ust. 2
Pzp. Odwołujący, uzasadniając go w pkt Ad. 1.1 odwołania,
wskazał, że: „dopuszczono bowiem możliwość wykonania ww. elementów (tj. łączenia paneli
oraz uruchomienia instalacji elektrowni
— przyp. Przystępującego) przez podmiot, który nie
posiada stosownego doświadczenia” (str. 16 odwołania). Takiego stwierdzenia nie sposób
zaakceptować. Przede wszystkim Odwołujący zapomina, że Konsorcjum G. E. ma własne
doświadczenie w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, wynikające z wykonania dla
Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w S. zamówienia na budowę farmy
fot
owoltaicznej o łącznej mocy 1,45 MW zlokalizowanej na terenie Zakładu Produkcji Wody
„Miedwie”. Doświadczenie to opisane zostało zarówno w JEDZ -u, jak i wykazie
robót budowlanych i nie jest kwestionowane przez Odwołującego. Zatem wbrew
t
wierdzeniom Odwołującego w/w Konsorcjum, a w rezultacie Przystępujący posiada
stosowne doświadczenie, w tym doświadczenie w zakresie łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elek
trowni. Podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego podmiot
trzeci udos
tępnił Przystępującemu doświadczenie w zakresie wymaganym w warunku, tj.
w zakresie dostawy, montażu jak i uruchomienia instalacji fotowoltaicznej, bez żadnych
wyłączeń ani ograniczeń. Jednocześnie zakres prac/czynności, w wykonywaniu których
będzie uczestniczył podmiot trzeci, jest całkowicie wystarczający do skutecznego
udostępnienia doświadczenia we wskazanym powyżej zakresie. Dzięki temu, że podmiot
trzeci wykona dostawę, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej, oraz dzięki
własnemu doświadczeniu w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni,
Przystępujący jak najbardziej będzie w stanie osobiście a zarazem należycie wykonać części
zamówienia zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania.
W ocen
ie Przystępującego Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pominął
specyficzne okoliczności niniejszej sprawy. Przede wszystkim wskazać trzeba, że
Zamawiający w warunku dotyczącym doświadczenia, sformułowanym w pkt 5.3.2 lit. a)
SIWZ, wymagał wykonania dwóch identycznych umów: „a) wykonał lub wykonuje co
najmniej 2 umowy polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda
z nich o mocy co najmniej 500 kWp." Innymi
słowy doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego miało się dublować. Jednocześnie Zamawiający w żaden sposób ani nie
wyłączył, ani nie ograniczył możliwości „sumowania” wymaganego doświadczenia, czy to
w ramach konsorcjum
, czy to poprzez skorzystanie z zasobów udostępnionych przez inny
podmiot. W rezultacie w świetle SIWZ jak najbardziej dopuszczalna jest sytuacja, w której
jeden konsorcjant
wykonał jedną wymagana umowę, a drugi konsorcjant - drugą. Tak samo
w pełni dopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca samodzielnie wykonał jedną
wymaganą umowę, natomiast w zakresie drugiej Umowy posiłkuje się doświadczeniem
podmiotu trzeciego. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.
G. E. Sp. z o.o. ma
własne doświadczenie wynikające z wykonania jednej umowy, natomiast
co do drugiej umowy posiłkuje się doświadczeniem C. W. P., J. P. spółka jawna. Trzeba przy
tym podkreślić, że C. W. P., J. P. spółka jawna, tak samo jak G. E. Sp. z o.o., wykonała tylko
je
dną umowę spełniającą wymagania Zamawiającego. W rezultacie mamy do czynienia z
sytuacją, w której doświadczenie w całym wymaganym zakresie (dostawa, montaż i
uruchomienie instalacji
fotowoltaicznych) ma zarówno Przystępujący, jak i podmiot
udostępniający zasoby. Co więcej, doświadczenie Przystępującego i podmiotu
udostepniającego zasoby jest identyczne, tj. obejmuje jedną wymaganą przez
Zamawiającego urnowe. Czy w takim przypadku zasadę z art. 22a ust. 4 Pzp trzeba
interpretować w taki sposób, że podmiot udostępniający zasoby powinien wykonać
zamówienie dokładnie w takim zakresie, jak zakres udostępnianego doświadczenia
(dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych)? W ocenie Przystępującego
taka interpretacja art. 22a ust. 4 Pzp prowadzi do a
bsurdalnych i niemożliwych do
zaakceptowania rezultatów. Po pierwsze z realizacji zamówienia wyeliminowany zostałby
Przystępujący, który przecież posiada doświadczenie w całym wymaganym zakresie
(dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych). Po drugie, natomiast realizacją
zamówienia miałby się zająć podmiot trzeci, który ma dokładnie takie samo doświadczenie
jak Przystępujący, tj. wykonał jedną wymaganą przez Zamawiającego umowę. Nie sposób
zrozumieć dlaczego realizacja zamówienia przez podmiot trzeci miałaby być w takim
wypadku „lepsza” niż realizacja zamówienia przez Przystępującego, skoro ich doświadczenie
jest identyczne, względnie to doświadczenie Przystępującego jest „lepsze”, gdyż umowa
wykonana przez G. E.
Sp. z o.o. jest umową o większej wartości i dotyczyła instalacji
fotowoltaicznych o wyższej łącznej mocy niż umowa wykonana przez C. W. P., J. P. spółka
jawna. W świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w specyficznych
okolicznościach niniejszej sprawy powierzenie C. W. P., J, P. spółka jawna realizacji
zamówienia dokładnie w takim zakresie, jak zakres udostępnianego doświadczenia, nie było
potrzebne do skutecznego udostępnienia tego doświadczenia.
Przystępujący wskazał, że jeszcze przed wejściem w życie ustawy z 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. z 2016 r., poz. 1020) w orzecznictwie KIO powszechnie przyjmowano, że dla
skutecznego udostępnienia wiedzy i doświadczenia w zakresie robót budowlanych
konieczne jest
podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby. Jednocześnie Izba co
najmniej w kilku wyrokach uznała jednak, że takie podwykonawstwo nie zawsze będzie
potrzebne. Przytoczył wyrok KIO z 24.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2487/15, gdzie Izba uznała,
że nawet w przypadku robót budowlanych brak jest podstaw do żądania od wykonawcy, by
całość prac została wykonana przez podmiot udostępniający zasoby, skoro sam wykonawca
posiada odpowiednie ku temu doświadczenie. W ocenie Odwołującego powyższe
stanowisko Izby winno
znaleźć zastosowanie również w przedmiotowej sprawie. Wskazał też
wyrok KIO z 17.04.2014 r., sygn. akt: KIO 663/14.
Niezależnie od powyższego Przystępujący podkreślił, że w SIWZ Zamawiający w
żaden sposób ani nie wyłączył, ani nie ograniczył możliwości „sumowania” wymaganego
doświadczenia, czy to w ramach konsorcjum, czy też poprzez skorzystanie z zasobów
udostępnionych przez inny podmiot. SIWZ nie zakazuje wykonawcy „sumowania” własnego
doświadczenia z doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. W szczególności
zakaz taki nie wynika z zastrzeżenia przez Zamawiającego w pkt 3.41 SIWZ obowiązku
osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w zakresie łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni. Jeżeli Zamawiający chciałby, aby to wykonawca
samodzielnie i w całości spełniał warunek dotyczący doświadczenia (tj. samodzielnie
wykonał co najmniej 2 wymagane przez Zamawiającego umowy), to wskazałby to jasno i
wyraźnie w SIWZ. Takiego wskazania w SIWZ jednak nie ma. Ze względu na powyższe
Przystępujący nie może się zgodzić z twierdzeniami Odwołującego jakoby „wystarczające
byłoby, gdyby którykolwiek z członków Konsorcjum, który przystąpi do "osobistej” realizacji
zastrzeżonych przez Zamawiającego czynności, legitymował się żądanym doświadczeniem
(tj. co najmniej dwiema umowami dla reali
zacji zadań w podobnym stopniu - przyp.
Przystępującego)” tudzież że „czynność tą (tj. uruchomienie instalacji - przyp.
Przystępującego) może wykonać jedynie wykonawca legitymujący się samodzielnie bądź w
ramach zawiązanego Konsorcjum doświadczeniem wykonania co najmniej dwóch
"uruchomień” (str. 15 odwołania). Przystępujący wskazuje i podkreśla, że Zamawiający nie
skorzystał w przedmiotowym postepowaniu z przepisu art. 23 ust. 5 Pzp i nie określił
szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania warunków udziału
w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W szczególności z żadnego punktu SIWZ nie wynika, że w przypadku konsorcjum
wymaganym doświadczeniem w całości (tj. obiema wymaganymi przez Zamawiającego
umowami) ma się legitymować ten sam członek konsorcjum. Co więcej, sam Odwołujący
postąpił inaczej niż obecnie wywodzi w odwołaniu, gdyż wykazując spełnianie warunku
dotyczącego doświadczenia „zsumował' doświadczenie dwóch konsorcjantów, tj. M. S. S.A.
(doświadczenie opisane na str. 16 oferty) i I. S.S.A. (doświadczenie opisane na str. 51
oferty). Każdy z ww. konsorcjantów wykonał jedną i tylko jedną umowę, natomiast trzeci
członek konsorcjum, tj. M. S.+ Sp. z o.o., nie wykonał nawet jednej umowy spełniającej
wymagania Zamawiającego. Innymi słowy żaden z konsorcjantów wchodzących w skład
Odwołującego nie legitymuje się dwiema wymaganymi przez Zamawiającego umowami.
Zatem w świetle wywodów odwołania także Odwołujący nie spełnia warunku doświadczenia.
Z SIWZ nie wynika również w żaden sposób, że w przypadku konsorcjum łączenie
paneli czy uruchomienie instalacji
elektrowni ma zostać wykonane przez tego konsorcjanta,
który legitymuje się wymaganym doświadczeniem w całości (tj. dwiema wymaganymi przez
Zamawiającego umowami), czy w ogóle jakimkolwiek doświadczeniem. Ponownie wskazał,
że SIWZ nie zawiera postanowień, które potwierdzałyby wywody Odwołującego. W świetle
postanowień SIWZ jak najbardziej dopuszczalne jest, aby łączenie paneli czy uruchomienie
instalacji elektrowni zostało wykonane przez tego konsorcjanta, który nie wykonał nawet
jednej umowy spełniającej wymagania Zamawiającego, tudzież przez tego konsorcjanta,
który wykonał tylko jedną taką umowę. Po raz kolejny też wywody odwołania stoją w rażącej
sprzeczności z postępowaniem samego Odwołującego. Skoro bowiem żaden
z konsorcjantów wchodzących w skład Odwołującego nie legitymuje się dwiema
wymaganymi przez Zamawiającego umowami, to jest oczywiste, że najlepszym wypadku
łączenie paneli czy uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez tego
konsorcjanta, który wykonał jedną umowę spełniającą wymagania Zamawiającego. Jest też
jak najbardziej możliwe, że ww. czynności zostaną wykonane przez M. S. + Sp. z o.o., który
nie wykonał nawet jednej takiej umowy. Tym samym sytuacja Przystępującego niczym nie
różni się od sytuacji Odwołującego, gdyż w jednym jak j w drugim wypadku łączenie paneli
czy uruchomienie instalacji elekt
rowni nie zostanie wykonane przez podmiot, który legitymuje
się wymaganym doświadczeniem w całości (tj. dwiema wymaganymi przez Zamawiającego
umowami).
Z Odwołującym można się zgodzić tylko co do tego, że nie można interpretować
SIWZ wbrew jej jednoznaczn
ym, literalnym zapisom. Skoro zatem Zamawiający nie określił
w SIWZ w żaden sposób w jakim układzie członkowie konsorcjum mają spełniać warunek
doświadczenia, uznać należy, że każdy możliwy układ jest dopuszczalny i prawidłowy.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.2. doświadczenie w "uruchomieniu” instalacji fotowoltaicznej o
mocy co najmniej 500 kWp nie zosta
ło skutecznie użyczone - treść zobowiązania podmiotu
trzeciego ogranicza się bowiem jedynie do użyczenia doświadczenia w zakresie "rozruchu
próbnego", nie zaś „uruchomienia” (str. 14 odwołania). Odwołujący następnie kilkukrotnie
powtórzył powyższe stwierdzenia w pkt Ad. 1.2. na str. 16-17 odwołania. Odnosząc się do
powyższego Przystępujący wskazuje, że twierdzenia Odwołującego stoją w rażącej
sprzeczności z faktycznym brzmieniem zobowiązania podmiotu trzeciego jak i faktycznym
brzmieniem formularza JEDZ pod
miotu trzeciego. Przystępujący odniósł się szeroko do
powyższych twierdzeń Odwołującego w pkt V niniejszego pisma. Przystępujący może zatem
jedynie raz jeszcze stwierdzić, że w świetle zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego jak i
informacji podanych w jeg
o formularzu JEDZ nie ma żadnych wątpliwości, iż podmiot trzeci
udostępnia Przystępującemu swoje doświadczenie w zakresie dostawy, montażu jak i
uruchomienia instalacji fotowoltaicznej, a nie jedynie w zakresie „rozruchu próbnego”.
Z tego względu Przystępujący nie może się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego,
że: „tym samym Wykonawca - Konsorcjum firm nie posiada doświadczenia, zdobytego
poprzez realizację przedmiotu zamówienia z tytułu dwóch umów, o których mowa w SIWZ,
a także nie dysponuje środkami umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej,
z uwagi na zawężony zakres Zobowiązania podmiotu trzeciego” (str. 17 odwołania). Jak to
już wykazano powyżej zakres zobowiązania podmiotu trzeciego nie jest w żaden sposób
og
raniczony i obejmuje wszystkie elementy wymagane w warunku, tj. dostawę, montaż
i uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. Nie sposób też zrozumieć jakimi to „środkami
umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej” Przystępujący rzekomo nie
dysponuje
„z uwagi na zawężony zakres Zobowiązania podmiotu trzeciego”. Odwołujący
w żaden sposób tego nie wyjaśniał, nie mówić już o poparciu swoich twierdzeń dowodami.
Przystępujący może zatem jedynie oświadczyć, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
posiada wszystkie środki umożliwiające uruchomienie instalacji fotowoltaicznej, czego
najlepszym dowodem jest to, iż G. E. Sp. z o.o. wykonała dla Zakładu Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Szczecinie zamówienie na budowę farmy fotowoltaicznej o łącznej
mocy 1,45 MW.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „(...) zakresem czynności w
wykonywaniu, których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę i
doświadczenie jest dostawa, montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” (str. 17
odwołania). Odnosząc się do powyższego przede wszystkim wskazać trzeba, że taki a nie
inny zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest skutkiem zastrzeżenia przez
Zamawiającego w pkt 3.41 SIWZ obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę
łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni. Raz jeszcze wskazać też trzeba, że
zakres prac/czynności, w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, jest
całkowicie wystarczający do skutecznego udostępnienia doświadczenia w wymaganym
przez Zamawiającego zakresie. Dzięki temu, że podmiot trzeci wykona dostawę, montaż i
próbny rozruch instalacji fotowoltaicznej, oraz dzięki własnemu doświadczeniu w zakresie
łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni, Przystępujący jak najbardziej będzie
w stanie osobiście a zarazem należycie wykonać części zamówienia zastrzeżone przez
Zamawiającego do osobistego wykonania. W szczególności Przystępujący będzie
dysponować środkami umożliwiającymi uruchomienie instalacji fotowoltaicznej. Zakres
podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest całkowicie wystarczający do skutecznego
udostępnienia doświadczenia w wymaganym przez Zamawiającego zakresie a Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uargumentował, że jest inaczej.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że: „z treści ww. dokumentu (tj.
zobowiązania C. W. P. J. P. Sp. j. - przyp. Przystępującego) wynika nadto, że łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez Wykonawcę G. E.
sp. z o.o. oraz
spółkę E.-T. sp. z o.o. — powyższe stanowi jednak jedynie oświadczenie
podmiotu trzeciego, C. W. P. J. P.
Sp. j. a sam Wykonawca, w żadnym z dokumentów
przedłożonych wraz z ofertą, ww. okoliczności nie potwierdza” (str. 17 odwołania). Powyższy
zarzut trud
no oceniać inaczej jak absurdalny. Można jedynie zapytać z jakiego przepisu
prawa albo z jakiego punktu SIWZ wynika, że Przystępujący miał potwierdzić w ofercie, że
łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane osobiście przez
P
rzystępującego. Odwołujący po raz kolejny formułuje zarzut w kompletnym oderwaniu od
obowiązujących przepisów i postanowień SIWZ. Przystępujący podkreśla,
że nie miał obowiązku wskazania w ofercie, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni zostanie wykonane osobiście przez Przystępującego, bowiem generalnie nie ma
obowiązku wskazywania w ofercie jakie części zamówienia wykonawca wykona osobiście.
Ponadto, dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu
trzeciego ja
sno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - Grupę E. sp. z o.o. i E.-T. sp. z o.o.”
Wbrew twierdzeniom Odwołującego powyższe oświadczenie podmiotu trzeciego ma
charakter rozstrzygający, wskazano w nim bowiem wyraźnie jakiej części zamówienia
podmiot trzeci nie będzie wykonywał. Jednocześnie Przystępujący nie musiał w żaden
sposób potwierdzać powyższego oświadczenia podmiotu trzeciego w swojej ofercie. To
podmiot trzeci decyduje bowiem czy i jaką konkretnie część zamówienia będzie wykonywać
jako podwykonawca.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził ponadto, że: „1.3. użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j. potencjału w zakresie
doświadczenia w realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można
w sposób "sztuczny" rozdzielić czynności "uruchomienia” od "rozruchu” (str. 14 odwołania).
Problem w tym, że argumentacja przedstawiona w punkcie Ad 1.3. odwołania (str. 17 - 19
odwołania) nie ma nic wspólnego z powyższym twierdzeniem i odnosi się do zupełnie innych
kwestii. Przystępujący może zatem jedynie skrótowo wskazać, że w użyte w zobowiązaniu
C. W. P. J. P.
Sp. j. pojęcia „rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” oraz „uruchomienie
instalacji elektrowni” mają kompletnie różny zakres i nie pokrywają się w żadnym punkcie.
Rozdzielenie „rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej” od „uruchomienia instalacji
elektrowni
' nie jest też „sztuczne", ale wynika z kompletnie innego znaczenia i zakresu tych
pojęć.
Uzasadniając zarzut braku wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów
polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych Odwołujący
stwierdził w pkt Ad. 1.3. odwołania, że: „w ocenie Odwołującego się z treści ww. przepisu (tj.
art. 22a ust. 4 Pzp
) wynika bezsprzecznie, że w przypadku użyczenia potencjału w postaci
wiedzy i do
świadczenia w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane i usługi, podmiot
trzeci (w tym przypadku spółka C. W. P. J. P. Sp. j.) jest zobowiązana do realizacji części
zamówienia co do której użyczył wykonawcy swoich zasobów w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu” (str. 18 odwołania). W tym samym punkcie
odwołania Odwołujący podniósł również, że: wykonawca, który wykonuje przedmiot umowy
„osobiście” i powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który jest bierny - w
rzeczywistości wykonuje przedmiot umowy bez wymaganego doświadczenia” (str. 18
odwołania). Odnosząc się do powyższego Przystępujący musi raz jeszcze wskazać, że
Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pominął specyficzne okoliczności niniejszej
sprawy. Przystępujący wskazał i omówił te okoliczności w pkt VI niniejszego pisma, może
zatem jedynie powtórzyć, że w specyficznych okolicznościach niniejszej sprawy powierzenie
C. W. P. J. P.
Sp. j. realizacji zamówienia dokładnie w zakresie odpowiadającym zakresowi
udostępnianego doświadczenia nie było potrzebne do skutecznego udostępnienia tego
doświadczenia.
Przystępujący nie może się też zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że podmiot
udostępniający zasoby będzie bierny podczas realizacji przedmiotu umowy. Na to, że C. W.
P. J. P.
Sp. j. będzie podwykonawcą Przystępującego, jak i na zakres prac/czynności, w
wykonywaniu których będzie uczestniczyła C. W. P. J. P. Sp. j. (dostawa, montaż i rozruch
próbny instalacji fotowoltaicznej), wskazano jasno i wyraźnie w zobowiązaniu ww. podmiotu,
złożonym przez Przystępującego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że C. W. P. J. P. Sp.
j. będzie aktywnie uczestniczyła w realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
zakres uczestnictwa C. W. P. J. P.
Sp. j. będzie wystarczający do skutecznego
udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Przystępujący nie może się też zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, że wykonanie
przedmiotu umowy „osobiście” przez Przystępującego będzie wykonaniem przedmiotu
umowy bez wymaganego doświadczenia. Jak to już podniesiono powyżej w niniejszej
sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której doświadczenie w całym wymaganym
zakres
ie (dostawa, montaż i uruchomienie instalacji fotowoltaicznych) ma zarówno
Przystępujący jak i podmiot udostępniający zasoby. Co więcej, doświadczenie
Przystępującego i podmiotu udostępniającego zasoby jest identyczne, tj. obejmuje jedną
wymaganą przez Zamawiającego umowę. Przystępujący posiada zatem doświadczenie
umożliwiające mu należyte wykonanie przedmiotu umowy, nie gorsze od doświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby.
Odwołujący stwierdził również w punkcie Ad. 1.3. odwołania, że: „zakres zadań
ws
kazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału pokrywa się z zakresem prac
deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków Konsorcjum I budzi poważne
wątpliwości do faktycznego zakresu podwykonawstwa.” (str. 18 odwołania). Po raz kolejny
s
twierdzić trzeba, że wywody Odwołującego mają niewiele wspólnego z rzeczywistością.
Zakres zadań przewidziany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału został
precyzyjnie określony w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j. Po pierwsze, w ww.
zobowiązaniu
jasno
i
wyraźnie
wskazano,
że:
„zakres
prac/czynności,
w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot udostępniający swoją wiedzę
i doświadczenie: dostawa montaż i rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej”. Zatem zakres
prac/czynności, w wykonywaniu których będzie uczestniczył podmiot trzeci, nie obejmuje ani
łączenia paneli, ani uruchomienia instalacji elektrowni. Po drugie, dla rozwiania wszelkich
ewentualnych wątpliwości, w zobowiązaniu podmiotu trzeciego jasno i wyraźnie wskazano,
że: „łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - G. E. Sp. z o.o. i E.-T. Sp. z o.o.” Jak w takiej sytuacji można twierdzić, że
„zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału pokrywa się z
zakres
em prac deklarowanym do samodzielnej realizacji przez członków Konsorcjum"
pozostaje tajemnicą Odwołującego, ponieważ w odwołaniu w żaden sposób tej kwestii nie
wyjaśnił. Przystępujący może zatem jedynie stwierdzić, że żadne pokrycie się zakresów prac
czy
zadań nie ma miejsca, nie ma też żadnych wątpliwości do faktycznego zakresu
podwykonawstwa C. W. P. J. P. Sp. j.
W uzupełnieniu powyższego Przystępujący podkreślił, że Zamawiający w ogóle nie
zażądał w SIWZ wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, jak i nie zażądał w SIWZ podania przez wykonawcę
firm podwykonawców. Tymczasem zgodnie z art. 36b Pzp to Zamawiający ma zażądać
wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, natomiast wykonawca
ma podać ww. informacje w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego. Zamawiający natomiast
póki co takiego żądania nie sformułował.
Odnośnie orzeczeń KIO powołanych przez Odwołującego w pkt Ad. 1.3. odwołania
(str. 18-
19) stwierdzić trzeba, że są one niewątpliwie słuszne, ale niewiele wnoszą do
sprawy, skoro C. W. P. J. P.
Sp. j, weźmie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia
jako podwykonawca Przystępującego, co jasno wynika z zobowiązania tego
podmiotu. Z tych samych względów nie można się zgodzić z twierdzeniem
Odwołującego, że: „(...) wybrany Wykonawca nie tylko nie dysponuje doświadczeniem w
zakresie "uruchomienia” dwóch instalacji fotowoltaicznych o mocy, co najmniej 500 kWp,
gdyż nie zostały one objęte treścią użyczenia, lecz także, a może i przede wszystkim, nie
dysponuje doświadczeniem "montażu” i "dostawy” dwóch takich instalacji. Podmiot
użyczający, wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4, nie będzie brał bowiem udziału
w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w tymże zakresie użyczenie nie
mają charakteru realnego” (str. 19 odwołania). Przystępujący po raz kolejny wskazuje, że
kwestia podwykonawstwa C. W. P. J. P.
Sp. j. nie powinna budzić żadnych wątpliwości,
gdyż została jednoznacznie opisana w zobowiązaniu tego podmiotu. Nie sposób wreszcie
nie zauważyć, że wywody Odwołującego w punkcie Ad. 1.3. odwołania stoją w rażącej
sprzeczności z jego wywodami w pkt 2 odwołania (str. 20 - 22 odwołania). W
punkcie 2 odwołania Odwołujący nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że C. W. P. J. P. Sp.
j. będzie podwykonawcą Przystępującego jak i nie ma żadnych wątpliwości co do zakresu jej
podwykonawstwa. Nie sposób zatem zrozumieć jak Odwołujący może jednocześnie
zarzucać, że C. W. P. J. P. Sp. j. nie będzie i będzie podwykonawcą Przystępującego, skoro
te zarzuty po prostu się wykluczają.
Kompletnie niezrozumiałe jest też stwierdzenie Odwołującego, że: „Podmiot je (tj.
doświadczenie - przyp. Przystępującego) użyczający, wbrew dyspozycji art. 220 ust. 4, nie
będzie brał bowiem udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca, gdyż udzielone w
tymże zakresie użyczenie nie mają charakteru realnego” (str. 19 odwołania). Z czego
rzekomo wynika brak realnego charakteru użyczenia i dlaczego C. W. P. J. P. Sp. j.
rzekomo nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia jako podwykonawca Odwołujący
nie wyjaśnił, zatem Przystępujący może tylko tym gołosłownym twierdzeniom zaprzeczyć.
Odwołujący stwierdził także w punkcie Ad. 1.3. odwołania, że „w dacie złożenia ofert
Wykonawca dysponował rzekomo dwoma oświadczeniami podmiotów trzecich godzących
się na podwykonawstwo i użyczających potencjału, w takim samym zakresie. Takie działanie
w sposób oczywisty narusza powszechną praktykę zawierania umów - raczej nie podzleca
się, nawet warunkowo, tego samego zadania, tym samym podmiotom, w tej samej dacie”
(str. 19 odwołania). Z powyższym twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Po
pierwsze, nie sposób zrozumieć jaki związek mają te twierdzenia z tezą zawartą w pkt 1.3.
odwołania, zgodnie z którą: „użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. Sp. j. potencjału w
zakresie doświadczenia w realizacji dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem
nie można w sposób "sztuczny” rozdzielić czynności "uruchomienia” od "rozruchu". Po
drugie, z doświadczeń Przystępującego wynika, że w zamówieniach publicznych bardzo
częstą praktyką jest pozyskiwanie zasobów, wymaganych oświadczeń i dokumentów od
więcej niż jednego podmiotu. Takie postępowanie świadczy o dużej ostrożności i
roztropności wykonawcy, gdyby bowiem z jakiś względów nie mógł posłużyć się zasobami
jednego podmiotu, to w trybie czy to art. 22a ust. 6 Pzp
czy też art. 36b ust. 2 Pzp będzie
mógł powołać się na zasoby udostępnione mu przez inny podmiot. Postępowanie
Przystępującego było zatem w pełni racjonalne i zgodne z najlepszą praktyką
w zamówieniach publicznych. Jeżeli natomiast powyższe twierdzenie Odwołującego stanowi
nawiązanie do zarzutu, że oświadczenia i dokumenty C. W. P. J. P. Spółka Jawna zostały
antydatowane, to zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu, zawartą w art. 190 ust.
1 P
zp, Odwołujący powinien swoje twierdzenia poprzeć dowodami, czego nie uczynił.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 36a ust. 1 Pzp poprzez wybór złożonej przez
Przystępującego oferty pomimo, iż żaden z Konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych
formular
zy JEDZ, nie będzie realizował zastrzeżonych do osobistego wykonania prac
polegających na uruchomieniu instalacji, Odwołujący podniósł, że: „Wykonawca nie wskazał
zatem, pomimo wyraźnego wezwania zawartego już w treści pisma z 17.08.2017 r., który
z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową, zastrzeżoną do osobistego wykonania
czynność uruchomienia instalacji. Wręcz przeciwnie - treści dokumentów wynika wprost, że
żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona.” (str. 20 odwołania). Odnosząc
się do powyższego Przystępujący wskazuje, że twierdzenia Odwołującego stoją w rażącej
sprzeczności z brzmieniem formularzy JEDZ złożonych przez G. E.S p. z
o.o. i „E.” Sp. z o.o. W formularzach tych w obu wypadkach jasno i wyraźnie wskazano, że
zarówno „E.-T.” Sp. z o.o. jak i G. E. Sp. z o.o. będą wykonywały „prace wykonawcze m.in.
roboty związane z łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaiki”. Z treści
powyższego wskazania wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że określenie roli Grupy
E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w realizacji zamówienia nastąpiło w sposób
ogólny, gdyż wskazano, że będą one wykonywały wszelkie prace wykonawcze (oczywiście
ze wyjątkiem tych, które zostaną powierzone podwykonawcom). Jednocześnie przykładowo
wskazano, że G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. będą wykonywały „roboty związane z
łączeniem modułów i rozruchem instalacji fotowoltaiki". Powyższego sformułowania nie
sposób rozumieć inaczej niż wskazanie, że G. E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. będą wspólnie
wykonywać łączenie modułów i rozruch instalacji fotowoltaiki, czyli te części zamówienia,
które Zamawiający zastrzegł w SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę. Powyższe
jest przy tym spójne z oświadczeniem zawartym w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j., gdzie,
dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, jasno i wyraźnie wskazano, że: „łączenie
paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane przez
Wykonawcę - Grupę
E. Sp. z o.o. i E.-T.
Sp. z o.o.” Jak w takich okolicznościach można mówić o niewskazaniu
przez Przystępującego który z wykonawców będzie odpowiedzialny za zastrzeżoną do
osobistego wykonania czynność uruchomienia instalacji, tudzież twierdzić, że z treści JEDZ
wy
nika wprost, że żaden z Konsorcjantów osobiście ww. czynności nie wykona, pozostaje
tajemnicą Odwołującego, gdyż w odwołaniu w żaden sposób powyższej kwestii nie wyjaśnił.
Podkreślił, że wspólne łączenie modułów i wspólny rozruch instalacji fotowoltaiki przez G. E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. jest jak najbardziej dopuszczalny i nie narusza ani przepisów
prawa, ani postanowień SIWZ, gdyż każda z ww. spółek ma w
przedmiotowym postępowaniu status wykonawcy.
Ze względu na powyższe nie sposób zgodzić się, że „Zamawiający dokonał wyboru
oferty Konsorcjum bez jakiejkolwiek analizy, kto wykona zastrzeżone treścią SIWZ istotne
elementy zamówienia” (str. 20 odwołania). żadna analiza nie była tutaj potrzebna, gdyż
kwestia ta jasno i wyraźnie została rozstrzygnięta w formularzach JEDZ złożonych przez G.
E.
Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. oraz w zobowiązaniu C. W. P. J. P. Sp. j. Podkreślić trzeba
ponadto, że wobec zastrzeżenia w SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę
łączenia modułów i rozruchu instalacji fotowoltaiki istotne jest tylko to, aby żadna z ww.
części zamówienia nie została powierzona podwykonawcy. W przypadku oferty
Przystępującego powyższy wymóg niewątpliwie został spełniony.
Przystępujący zwrócił nadto uwagę. Po pierwsze, nie jest prawdą jakoby dopiero
w formularzac
h JEDZ złożonych w 10.2017r. pojawiło się wskazanie roli G. E. Sp. z o.o. i
„E.-T.” Sp. z o.o. w realizacji zamówienia. W rzeczywistości wskazanie
to nastąpiło już w formularzach JEDZ złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z 17.08.2017 r. Po drugie
, z żadnego przepisu prawa, jak i z żadnego
postanowienia SIWZ nie wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o
zamówienie mają obowiązek wskazać w ofercie jaki zakres prac jest przewidziany do
wykonania przez poszczególnych konsorcjantów. Nie ma wątpliwości, że pełny podział
obowiązków związanych z realizacją zamówienia ma nastąpić dopiero w przypadku, gdy
of
erta złożona przez konsorcjum zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. W sytuacji, gdy
oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
zostanie „prawomocnie” wybrana, to wówczas dopiero zgodnie z art. 23 ust. 4 Pzp
Zamawiaj
ący będzie mógł zażądać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Dodatkowo trzeba zauważyć,
że zgodnie z Instrukcją wypełniania JEDZ opublikowaną na stronie internetowej UZP (jak
również udostępnioną przez Zamawiającego) w Części Il ust. A w punkcie dotyczącym
rodzaju uczestnictwa
„każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
wypełnia to pole w swoim formularzu, wskazując swoją role w grupie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie („konsorcjum"), nazwy pozostałych członków konsorcjum
oraz ewentualna
nazwę konsorcjum”. Przywołana Instrukcja nie wymaga zatem
wskazywania zadań, za które będzie ponosił odpowiedzialność każdy z członków
konsorcjum. Formularz JEDZ wymaga je
dynie wskazania roli wykonawcy w grupie: „lider,
odpowiedzialny za określone zadania itd.”. Należy zauważyć, że wyliczenie to ma charakter
wyłącznie przykładowy. Wykonawca może zdefiniować swoją rolę jako lider, partner
konsorcjum bądź też przez wskazywanie zadań za jakie będzie ponosił odpowiedzialność.
W przedmiotowym przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
zdefiniowali swoją rolę w formularzach JEDZ złożonych wraz z ofertą: G. E. Sp. z o.o. - Lider
Konsorcjum, E.-T. Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum. Po trzecie
, niezgodna z prawdą jest
sugestia Odwołującego jakoby Zamawiający w wezwaniu z 17.09.2017 r. zażądał od
Przystępującego wskazania „który z wykonawców będzie odpowiedzialny za kluczową,
zastrzeżoną do osobistego wykonania czynność uruchomienia instalacji”. W
rzeczywistości wezwanie Zamawiającego w tym zakresie miało następującą treść: „ponadto
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych wzywa do:
2. uzupełnienie Formularzy Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonych
dla Wykonawcy (Lidera i partnera konsorcjum) w dziale A w zakresie przypisania
odpowiedzialności za określone zadania dla poszczególnych członków konsorcjum”.
Przystępujący, mimo że nie miał takiego obowiązku, zareagował na powyższe wezwanie i
wskazał w uzupełnionych formularzach JEDZ role Grupy E. Sp. z o.o. i „E.-T.” Sp. z o.o. w
realizacji zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
„- art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp poprzez wybór oferty G. E. pomimo, że w sposób oczywisty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie próbnego rozruchu wykonanej instalacji
fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta, wchodząca w skład czynności
składających się na "uruchomienia instalacji", zgodnie z treścią SIWZ, winna być wykonana
osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację zamówienia;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp p
oprzez wybór oferty
złożonej przez G. E., która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji (...)” (str. 3 - 4
odwołania).
Uzasadniając powyższe zarzuty Odwołujący podniósł w odwołaniu, że: „na kluczowe
elementy zamówienia określone powyżej (tj. na łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji
elektrowni -
przyp. Przystępującego) składają się zatem czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i
7,tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i
rozdzielni RnN paneli PI/ do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie przejść
kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu okablowania DC i AC do
podłączenia paneli PV. Jest to główny zakres robót, jaki spoczywa na Wykonawcy" (str. 21
odwołania). Dalej Odwołujący podniósł, że: „na uruchomienie instalacji składa się natomiast
m.in. poprawne połączenie skrzynek pośrednich, wykonanie układów pomiarowych,
poprawna konfiguracja falowników, skonfigurowanie i wykonanie układu telemechaniki,
wykonanie testów, rozruchu próbnego oraz pomiarów. Tak "rozruch", jak i "uruchomienie",
jest pojęciem bardzo ogólnym, które zawiera w sobie szereg czynności niezbędnych do
poprawnej konfiguracji instalacji fotowoltaicznej. Sam rozruch przykładowo, mający na celu
oprócz uruchomienia instalacji także sprawdzenie działania zainstalowanych urządzeń, jest
zatem elementem, jednym z wielu,
koniecznym dla prawidłowego uruchomienia instalacji
i weryfikacji poprawności dokonanych połączeń.
W ocenie Odwołującego się zlecenie wykonania tak rozumianego rozruchu próbnego
osobie trzeciej jest niezgodne z zastrzeżeniem wykonania prac kluczowych osobiście przez
Wykonawcę, gdyż prowadzi do obejścia narzuconego przez Zamawiającego sposobu
wykonania zamówienia” (str. 21-22 odwołania).
Z p
owyższym wywodem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Jego zasadniczą i
podstawową wadą jest to, że nie ma żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ. Jakkolwiek
Zamawiający posłużył się w SIWZ pojęciem uruchomienia instalacji elektrowni, pojęciem
uruchomienia
instalacji fotowoltaicznych jak i pojęciem rozruchu systemów paneli
fotowoltaicznych, to żadnego z tych pojęć nie zdefiniował. W szczególności z SIWZ nie
wynika w żaden sposób, że na uruchomienie instalacji elektrowni, zastrzeżone do osobistego
wykonania
przez wykonawcę, składają się czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i 7 na str. 21
odwołania, tj. czynność montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych -
rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku,
wy
konanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu
okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV. Tak samo z SIWZ nie wynika w żaden
sposób, że na uruchomienie instalacji elektrowni, zastrzeżone do osobistego wykonania
przez wykonaw
cę, składa się poprawne połączenie skrzynek pośrednich, wykonanie
układów pomiarowych, poprawna konfiguracja falowników, skonfigurowanie i wykonanie
układu telemechaniki, wykonanie testów, rozruchu próbnego oraz pomiarów. Twierdzenia
Odwołującego co do rozumienia pojęcia uruchomienia instalacji elektrowni są wyłącznie jego
prywatnym stanowiskiem, które w żaden sposób nie wynika z SIWZ. W ocenie
Przystępującego, skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ co należy rozumieć przez
uruchomienie instalacji elektro
wni, to trzeba odwołać się do potocznego rozumienia słów
użytych w SIWZ. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „uruchomiać”
oznacza: 1.
wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch; 2. zapoczątkować działanie czegoś.
Zatem przez uruchomienie instalacji elektrowni
rozumieć należy wprawienie instalacji
elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni. Takie
rozumienie tego pojęcia potwierdzają również te postanowienia SIWZ, w których
Zamawiający pisze o uruchomieniu instalacji. Najlepszym przykładem jest tutaj pkt 3.3.
SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie rozdziela i odróżnia:
-
czynność montażu i podłączenia paneli (ppkt 3) oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy
AC i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku (ppkt 7), -
wykonanie przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenie ich (ppkt 5) oraz
-
montaż okablowania DC i AC do podłączenia paneli PV (ppkt 6) od czynności uruchomienia
instalacji
(ppkt 14). Podciąganie przez Odwołującego wszystkich ww. czynności pod pojęcie
uruchomienia instalacji elektrowni zatem nie tylko nie ma oparcia w SIWZ, ale jest z SIWZ
sprzeczne. O tym, że Zamawiający użył w SIWZ pojęcia uruchomienia instalacji
w potocznym znaczeniu, świadczy także sposób określenia przez niego terminu wykonania
zamówienia. Mianowicie w pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że: „wszystkie prace objęte
zamówieniem wraz z protokolarnym przekazaniem instalacji do użytkowania przez
Zamawiającego należy wykonać w terminie - do 16 tygodni od podpisania umowy należy
wykonać i uruchomić instalację fotowoltaiczną, odbiór końcowy nastąpi po przeprowadzeniu
wszystkich wymaganych w SIWZ prób i badań jednak nie później niż do 30.04.2018 roku. ”
Gdyby pojęcie uruchomienia instalacji fotowoltaicznej faktycznie miało tak szeroki zakres jak
tego chce Odwołujący, niepotrzebne byłoby posłużenie się pojęciem wykonania tejże
instalacji, gdyż wykonanie instalacji zawierałoby się w jej uruchomieniu.
Z przyczyn wskazanych powyżej bezzasadny jest zarzut, że wykonanie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej jest czynnością wchodząca w skład czynności
składających się na „uruchomienie instalacji”, a dokładnie „uruchomienie instalacji
elektrowni”. W rzeczywistości zakres tych pojęć jest zupełnie różny. Rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej to próbne uruchomienie instalacji fotowoltaicznej (poszczególnych
grup wytwórczych), mające na celu kontrolę prawidłowości montażu określonych części tej
instalacji podłączonych do poszczególnych inwerterów. Na instalację fotowoltaiczną składają
się bowiem poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów.
Innymi słowy łańcuch paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwertera lub grupa
równolegle połączonych łańcuchów tworzy jeden obwód a te poszczególne obwody składają
się na całość instalacji fotowoltaicznej. Inwerter to urządzenie przetwarzające prąd stały na
prąd przemienny. W trakcie rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej uruchamiane będą
kontrolnie i cyklicznie a następnie wyłączane poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych
podłączonych do inwerterów. Powyższe jest konieczne, gdyż brak rozruchu próbnego
instalacji fotowoltaicznej może prowadzić do sytuacji, w której po uruchomieniu instalacji
elektrowni może się okazać, że gdzieś wystąpiła przerwa w obwodzie spowodowana np.
obluzowaniem się połączenia czy innego rodzaju niedokładnością. W takim wypadku, bez
rozruchu próbnego, przerwy w obwodzie trzeba będzie szukać pośród ponad siedmiu tysięcy
sztuk paneli fotowoltaicznych składających się na całość instalacji. Jednocześnie rozruch
próbny instalacji fotowoltaicznei nie będzie stanowił uruchomienia instalacji elektrowni, gdyż
elektrownia na jego
etapie będzie jeszcze w trakcie budowy. Rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej będzie bowiem następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli
fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji
elektrowni. Wyjaśnić trzeba, że elektrownia (a dokładnie elektrownia fotowoltaiczna) ma być
końcowym efektem całości robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego
zamówienia. Tym samym w skład elektrowni wchodzić będą m.in.:
1. moduły fotowoltaiczne w ilości 7037 sztuk
2. inwertery w ilości 64 sztuk
3. sieci kablowe
4. rozdzielnie elektryczne
5. okablowanie (lin
ie przesyłowe)
6. przewody komunikacyjne (światłowód).
Uruchomienie instalacji elektrowni oznacza zatem uruchomienie w tym samym czasie
wszystkich instalacji wykonanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
(wszystkich jednostek wytwórczych wraz monitoringiem/wizualizacją) i to nie na próbę, tylko
ostatecznie. W ocenie Przystępującego Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni, a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej, działał świadomie i chciał, aby wykonawca osobiście dokonał finalnego
uruchomienia instalacji. Zakaz. podwykonawstwa w
żadnym przypadku nie obejmował
natomiast rozruchu próbnego, a zwłaszcza rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej,
która jest jedną z instalacji składających się na instalacje elektrowni.
Nie można się ponadto zgodzić z twierdzeniem Odwołującego jakoby: „(…)
powierzenie "na papierze” wyodrębnionego jako dodatkowy etap realizacji inwestycji
rozruchu próbnego jest z technologicznego punktu widzenia nie możliwe - w czasie rozruchu
ujawniają się wszystkie usterki projektowania lub wykonawstwa oraz wszystkie wady
zainstalowanych maszyn i urządzeń. Wady te w trakcie rozruchu powinny być usunięte,
a sam rozruch powinien być poprzedzony próbami montażowymi, wykonanymi w ramach
prac przyłączeniowych” (str. 22 odwołania). Powyższe stanowisko Odwołującego wynika
wyłącznie z błędnego i bezpodstawnego rozszerzenia przez Odwołującego zakresu pojęcia
uruchomienia instalacji elektrowni. Tymczasem ja
k wykazano powyżej przez uruchomienie
instalacji elektrowni rozumieć należy wprawienie instalacji elektrowni w ruch, względnie
zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni i nie ma podstaw do objęcia zakresem tego
pojęcia innych czynności. Usuniecie ewentualnych wad ujawnionych w trakcie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznei stanowi inną czynność niż uruchomienie instalacji
elektrowni już choćby z tego względu, że nastąpi przed uruchomieniem instalacji elektrowni.
Przystępujący raz jeszcze wskazuje, że rozruch próbny instalacji fotowoltaicznei będzie
następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli fotowoltaicznych podłączonych
do poszczególnych inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji elektrowni.
Tak samo nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że: „nie można
zatem oczekiwać, by - przy założeniu konieczności wykonania zamówienia zgodnie z
zasadami wiedzy technicznej -
jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego
uruchomienia instalacji, inny zaś jedynie dokonywał rozruchu. Taki sztuczny podział prac nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Zwłaszcza, iż prace rozruchowe obejmują
co do zasady nie tylko przygotowanie do uruchomienia urządzeń i instalacji lecz także
regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych, co wchodzi
już w zakres czynności określonych przez zmawiającego jako "łączenie paneli" (str. 22
odwołania). Jak wynika z powyższego jedynym uzasadnieniem dla twierdzenia
Odwołującego o braku rękojmi należytego wykonania zamówienia jest to, że regulacja
urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-pomiarowych rzekomo wchodzi w
zakres czynności określonych przez Zmawiającego jako „łączenie paneli”. Powyższe
stanowisko Odwołującego, podobnie jak jego stanowisko co do rozumienia pojęcia
uruchomienia instalacji elektrowni, nie ma jednak żadnego oparcia w postanowieniach SIWZ.
Jakkolwiek Zamawiający posłużył się w SIWZ pojęciem łączenia paneli, to pojęcia tego nie
zdefiniował. W szczególności z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że przez łączenie paneli
rozumieć należy również regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-
pomiarowych. Tak samo z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że na łączenie paneli składają
się czynności określone w pkt. 2, 3, 4 i 7 na str. 14 odwołania, tj. czynność montażu i
podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV
do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie przejść kablowych przez
przegrody i zabezpieczenia ich ora
z montażu okablowania DC i AC do podłączenia paneli
PV. Twierdzenia Odwołującego co do rozumienia pojęcia łączenie paneli są wyłącznie jego
prywatnym stanowiskiem, które w żaden sposób nie wynika z SIWZ. W ocenie
Przystępującego, skoro Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ co należy rozumieć przez
łączenie paneli, to należy odwołać się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „łączyć” oznacza:
1. "spajać, zespalać w całość z odrębnych elementów za pomocą środków technicznych))
2.«umožliwiać połączenie, zespolenie»
3. "tworzyć związek pomiędzy jakimiś zjawiskami lub pojęciami))
Zatem przez łączenie paneli rozumieć należy zespolenie paneli w całość za pomocą
środków technicznych. Takie rozumienie tego pojęcia jest zresztą oczywiste, skoro panele to
po prostu moduły fotowoltaiczne, na co Zamawiający wskazał m.in. w pkt 3.3. ppkt 3) SIWZ.
Moduły fotowoltaiczne (panele), dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia, trzeba połączyć ze sobą ze sobą tak, aby utworzyć łańcuchy modułów
fotowoltaicznych (paneli), które następnie zostaną podłączone do inwerterów. Łączenie
paneli to zatem nic innego jak utworzenie łańcuchów modułów fotowoltaicznych (paneli).
Jednocześnie łączenie paneli nie ma nic wspólnego ani z uruchomieniem instalacji
elektrowni (sam
Zamawiający rozróżnił te czynności w pkt 3.41 SIWZ), ani z rozruchem
próbnym instalacji fotowoltaicznei. Przeciwne twierdzenia Odwołującego w tym zakresie nie
tylko, że nie mają żadnego oparcia w SIWZ, to jeszcze są z postanowieniami SIWZ po
prostu sprzeczne.
Wbrew twierdzeniom odwołania nie ma też żadnych przeszkód, aby jeden
podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego uruchomienia instalacji elektrowni, inny zaś
dokonywał rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej. Taki podział prac nie jest też
podziałem sztucznym (cokolwiek by to miało oznaczać) i w żaden sposób nie wpływa
negatywnie na rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jak wykazano powyżej łączenie
paneli, rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej oraz finalne uruchomienie instalacji
elektrowni to zupełnie różne czynności, które ponadto będą wykonywane na różnych
etapach realizacji przedmiotu zamówienia. Nie ma żadnych przeszkód, aby były one
wykonywane przez różne podmioty, byleby tylko podmioty te odpowiednio skoordynowały
swoje prace i przekazywały sobie niezbędne informacje. W przypadku Przystępującego i
podwykonawcy C. W. P. J. P.
Spółka Jawna oba ww. warunki będą spełnione.
Podsumowując, Przystępujący pragnie raz jeszcze podkreślić, że w zobowiązaniu C. W. P.
J. P.
Spółka Jawna jasno i wyraźnie wskazano jaki zakres prac nie zostanie wykonany przez
ten podmiot w ramach podwykonawstwa. Zakres ten pokrywa się dokładnie z zakresem
zamówienia zastrzeżonym w pkt 3.41 SIWZ do osobistego wykonania przez wykonawcę,
gdyż obejmuje łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni. Wobec takiego
brzmienia zobowiązania C. W. P. J. P. Spółka Jawna twierdzenia Odwołującego o
sprzeczności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ trudno oceniać inaczej jak
absurdalne. Ponadto Przystępujący raz jeszcze wskazuje, że Zamawiający nie zakazał w
SIWZ powierzenia podwykonawcy rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej, jak też nie
zakazał w SIWZ powierzenia podwykonawcy dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznej, za
wyjątkiem łączenia paneli, który to wyjątek został uwzględniony w zobowiązaniu C. W. P. J.
P.
Spółka Jawna. Z ostrożności procesowej Przystępujący podkreślił, że zgodnie z
utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO wszelkie niejasne czy nieprecyzyjne
postanowienia SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcom, w szczególności nie mogą stanowić
podstawy odrzucenia oferty (tak np. w wyroku z 24.01.2011 r., sygn. akt: KIO 85/11). Dlatego
też stwierdzić trzeba, że jeśli nawet intencją Zamawiającego było nadanie pojęciom łączenia
paneli czy uruchomienia instalacji elektrowni tak szerokiego znaczenia jak uczynił to
Odwołujący w odwołaniu, to Zamawiający nie dał tej intencji wystarczającego wyrazu w
postanowieniach SIWZ. Negatywne skutki braku wystarczającej precyzji w formułowaniu
postanowień SIWZ nie mogą jednak obciążać Przystępującego.
Uzasadniając zarzut nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ,
Odwołujący wskazał, że: „sporządzona przez Wykonawcę Tabela, opisująca doświadczenie
osób dedykowanych do realizacji zamówienia, "ucina” tekst w połowie, przez co nie pozwala
na pełną identyfikację danych. I tak, na skutek ww. błędu, wybrano oferty G. E. pomimo, iż
kierownik robót branży elektrycznej posiada doświadczenie zdobyte w ramach "robót
budowlanych przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej w (koniec
tekstur, bez określenia nazwy zadania oraz danych inwestora. Podobnie, opis doświadczenia
osoby dedykowanej do kierowania robotami w branży konstrukcyjno - budowlanej kończy się
na słowach "pełnieniu funkcji kierowania robót budowlanych przy wykonywaniu instalacji
fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości Mokre Rossosz realizowanej dla (koniec
tekstur', stąd też nie można uznać, by Zamawiający w sposób należyty zweryfikował fakt
posiadania odpowiedniego potencjału kadrowego. Niepełne dane dotyczące ww. inwestycji
uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się kontroli” (str. 23 odwołania). Z
powyższym wywodem a zwłaszcza z wnioskami Odwołującego nie sposób się zgodzić.
Faktycznie, w sporządzonym przez Przystępującego wykazie osób wskutek błędu
edytorskiego został „ucięty/' niewielki fragment tekstu w opisie doświadczenia osób
wskazanych na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót w
branży budowlanej. Jednak ten błąd w żadnym wypadku nie powoduje, że „niepełne dane
dotyczące ww. inwestycji uniemożliwiają ich identyfikację, a przez to, nie poddają się
kontroli". Uszło uwadze Odwołującego, że szczegółowy opis doświadczenia tych samych
osób wskazanych na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej (p. T. P. K.) oraz
kierownik
a robót w branży budowlanej (p. Henryk Harasimowicz) Przystępujący zamieścił w
formularzu JEDZ G. E. Sp. z o.o. (str. 18-19 oferty). W ww. formularzu JEDZ w
szczególności podano te informacje, których w wykazie osób wskutek błędu edytorskiego
zabrakło. W przypadku osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej
(p. T. P. K.
) w ww. formularzu JEDZ podano, że posiada doświadczenie jako: „kierownik
robót przy budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy 920 kWp realizowanej dla E. P. Sp. z
o.o. w okresie od
09.2015 do 102015”. Natomiast w przypadku osoby wskazanej na
stanowisko kierownika robót w branży budowlanej (pan H. H.) w ww. formularzu JEDZ
podano, że posiada doświadczenie: „w pełnieniu funkcji kierownika robót budowlanych przy
wykonywaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy 0,99 MW w miejscowości M. R. realizowanej
dla Bialskopodlaskie/ Fundacji Rozwoju
w 2015”. Zatem zawarte w formularz JEDZ dane
dotyczące ww. inwestycji jak najbardziej umożliwiają ich identyfikację i jak najbardziej
poddają się kontroli. Co więcej, zawarte w formularz JEDZ dane potwierdzają, że osoby
wskazane na stanowisko kierownika robót branży elektrycznej oraz kierownika robót
w branży budowlanej posiadają wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Najlepiej
dowodzi tego fakt, iż Odwołujący nie zakwestionował formularza JEDZ w tym zakresie i nie
podniósł w odwołaniu, że z formularza JEDZ nie wynika spełnianie przez Przystępującego
warunku dotyczącego wymaganego personelu (5.3.2 lit. b SIWZ).
Zgodnie z 5 2 ust. 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126) jeżeli treść informacji
przekazanych przez wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia,
o którym mowa w art. 10a ust. 1 Pzp, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający
wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w 2 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 ww. rozporządzenia, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od
wykonawcy. W takim przypadku dowodem s
pełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postepowaniu lub
kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie
informacje przekazane przez
wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
w jednolitym europejskim
dokumencie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że
dokumentem, o którym mowa § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia, jest m.in. wykaz osób (pkt 10).
Zatem w świetle § 2 ust. 7 ww. rozporządzenia złożenie przez Przystępującego wykazu osób
nie było konieczne, gdyż treść informacji przekazanych przez Przystępującego w JEDZ
odpowiada zakresowi informacji, których Zamawiający wymagał poprzez żądanie wykazu
osób. Jednocześnie treść informacji przekazanych przez Przystępującego w JEDZ
potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku dotyczącego wymaganego personelu
(5.3.2 lit. b SIWZ).
Z ostrożności procesowej Przystępujący wskazuje po raz kolejny, że póki
co Zamawiający nie zastosował wobec niego trybu określonego w art. 26 ust. 3 Pzp w
odniesieniu do wykazu osób. Przystępujący został wezwany przez Zamawiającego do
złożenia wykazu osób wyłącznie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Dlatego też nie ma żadnych
przeszkód, aby Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób,
względnie do jego wyjaśnienia.
Uzasadniając zarzut nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku
dotyczącego zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ,
Odwołujący wskazał również, że: „podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży
konstrukcyjno -
budowlanej nabył uprawnienia w dniu 4 grudnia 1982 r., tj. w okresie, w
którym obowiązywało Rozporządzenie MGTiOŚ z dnia 20 lutego 1975 r, w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownict
wie (Dz. U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.),
przyznające uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót na
innych zasadach i warunkach niż określone w obecnie obowiązujących aktach prawnych. W
dokumentacji przedmiotowego postępowania brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek
sugerujących, by Zamawiający zweryfikował zakres uprawnień nadanych na podstawie
innych niż obowiązujące obecnie przepisy” (str. 23 24 odwołania). Odnosząc się do
powyższego przede wszystkim wskazać trzeba, że Odwołujący nie kwestionuje zakresu
uprawnień posiadanych przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót w branży
budowlanej (p. H. H.
), ale wyłącznie to, że: „w dokumentacji przedmiotowego postępowania
brak jest jednak jakichkolwiek pism czy notatek su
gerujących, by Zamawiający zweryfikował
zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie przepisy".
Powyższe twierdzenie nie ma jednak nic wspólnego i w żaden sposób nie uzasadnia zarzutu
rzekomego nieudowodnienia przez Przystępującego spełniania warunku dotyczącego
zdolności zawodowej, o której mowa w pkt. 5.2.1 lit. c i 5.3.2 lit. b SIWZ. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Przystępujący spełnianie ww. warunku udowodnił, m.in.
wskazując na stanowisko kierownika robót w branży budowlanej p. Henryka Harasimowicza i
opisując posiadane przez niego uprawnienia budowlane zarówno w JEDZ jak w wykazie
osób. Trudno natomiast w ogóle zrozumieć dlaczego w dokumentacji postępowania miałyby
się znajdować jakiekolwiek pisma czy notatki wskazujące, że Zamawiający zweryfikował
zakres uprawnień nadanych na podstawie innych niż obowiązujące obecnie przepisy.
Weryfikacja zakresu ww. uprawnień nie wymaga sporządzania jakichkolwiek pism czy
notatek a jedynie znajomości przepisów.
Podkreślić trzeba, że to, iż p. H. H. nabył uprawnienia budowlane w dniu 04
grudnia 1982 r., czyli pod rządami rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego
1975 r. (Dz.U. N
r 8, poz. 46 ze zm.), w żaden sposób nie ogranicza zakresu jego uprawnień
a zwłaszcza nie powoduje, że jest on węższy od zakresu wymaganych przez
Zamawiającego uprawnień budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń. Zamawiający w pkt 5.3.2 lit. b SIWZ wskazał, że wymagane jest dysponowanie:
„ - co najmniej jedną osobę do kierowania robotami w branży konstrukcyjno-budowlanej,
posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń (lub osoba posiadająca odpowiadające ww. uprawnieniom ważne uprawnienia,
uzyskane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, lub osobą, której odpowiednie
kwalifikacje zawodowe zostały uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych,
zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2016 r., poz.
290 ze zm.)”. Zatem sam Zamawiający dopuścił w SIWZ dysponowanie osobą posiadającą
odpowiadające ww. uprawnieniom ważne uprawnienia, uzyskane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów. Powyższe jest zresztą oczywiste, gdyż zgodnie z art. 104 ustawy
z dnia 07 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. z dnia 8 czerwca 2017 r., Dz.U. poz. 1332)
osoby, które, przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub
stwierdzenie posiad
ania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie,
zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie.
Odnośnie uprawnień p. H. H. wskazać trzeba, że rozporządzenie Ministra Gospodarki
Teren
owej i Ochrony Środowiska w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r. przewidywało w 5 13 ust. 1, że:
1. Organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdza posiadanie przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji projektanta, kierownika budowy i robót oraz
funkcji, o których mowa w 5 1 ust. 1 pkt 3 i 4, w specjalnościach techniczno-budowlanych:
1) architektonicznej,
2) konstrukcyjno - budowlanej -
obejmującej budynki oraz inne budowle nie wymienione w
specjalności konstrukcvino – inżynieryjnej oraz wodno-melioracyjnej
3) konstrukcyjno-
inżynieryjnej w zakresie:
a) linii, węzłów i stacji kolejowych - obejmującej również perony, rampy oraz typowe
przepusty i mosty,
b) dróg i lotniskowych dróg startowych oraz manipulacyjnych - obejmującej również typowe
przepusty i mosty,
c) mostów - obejmującej również wiadukty, przepusty, tunele, estakady, nadziemne i
podziemne przejścia komunikacyjne oraz nieskomplikowane odcinki dróg, stanowiące
dojazdy do tych budowli,
d) budowli hydrotechnicznych -
obejmującej również ujęcia wód oraz budowle basenów
wodnych i zbiorników wodnych przemysłowych,
4) instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie:
a) sieci sanitarnych -
obejmującej sieci wodociągowe, kanalizacyjne i cieplne uzbrojenia
terenu,
b) instalacji sanitarnych,
c) ochrony środowiska - obejmującej instalacje i urządzenia służące do ochrony przed
zanieczyszczeniem wód, gleby i powietrza atmosferycznego, łącznie ze związanymi z nimi
konstrukcjami wsporczymi,
d) instalacji elektrycznych,
e) urządzeń zabezpieczenia ruchu kolejowego,
f) elektryfikacji linii kolejowych,
g) lotniczych urządzeń naziemnych,
5) wodno-melioracyjnej -
obejmującej również ujęcia wód.
Jak wynika z powyższego posiadana przez p. H. H. specjalność konstrukcyjno-
budowlana jest odpowiednikiem wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, gdyż w 1982 r. nie było żadnej innej specjalności budowlanej
obejmującej kierowanie robotami budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury
obiektu.
Ponadto rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w
sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie z dnia 20 lutego 1975 r.
stanowiło
1. Do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych obejmujących kierowanie, nadzorowanie
i kontrolowanie techniczne budowy
i robót jest wymagane następujące przygotowanie
zawodowe:
1) ukończenie wyższej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem, oraz co najmniej
dwuletnia praktyka na budowie,
2) ukończenie średniej szkoły technicznej, stwierdzone dyplomem lub świadectwem, oraz co
najmniej trzyletnia praktyka na budowie,
3) dyplom mistrza w rzemiośle budowlanym,
4) świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika wykwalifikowanego w rzemiośle budowlanym
oraz co najmniej dwuletnia
praktyka po uzyskaniu świadectwa lub tytułu.
2. Osoby ze średnim wykształceniem technicznym mogą pełnić funkcje techniczne, o których
mowa w ust. 1, wyłącznie przy budowie budynków, budowli i instalacji o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych, objętych daną specjalnością techniczno-
budowlaną, a osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i. 4. - wyłącznie przy wykonywaniu robót
budowlanych
objętych danym rzemiosłem.
3. W budownictwie osób fizycznych osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4, posiadające
kwalifikacje w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych są uprawnione do kierowania
budową. Z powyższego wynikają dwie kwestie. Po pierwsze, pełnienie samodzielnych funkcji
technicznych obejmowało kierowanie nadzorowanie i kontrolowanie techniczne budowy
i robót czyli tak samo jak obecnie nadawane uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, które uprawniają do kierowania robotami
budowlanymi w odniesieniu do konstrukcji oraz architektury obiektu. Po drugie,
„ograniczenie” zakresu pełnionych samodzielnych funkcji technicznych dotyczyło osób ze
średnim wykształceniem technicznym, osób posiadających dyplom mistrza w rzemiośle
budowlanym oraz osób posiadających świadectwo czeladnicze lub tytuł robotnika
wykw
alifikowanego w rzemiośle budowlanym oraz co najmniej dwuletnią praktykę po
uzys
kaniu świadectwa lub tytułu. P. H. H. nie jest żadną z ww. osób, w
związku z czym zakres jego uprawnień nie jest w żaden sposób ograniczony, na co
Przys
tępujący zwrócił uwagę zarówno w formularzu JEDZ jak i w wykazie osób, opisując
uprawnienia p. H. H.
jako uprawnienia bez ograniczeń. W świetle powyższego nie może być
mowy o jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących uprawnień budowlanych p. H. H.. Trudno
t
eż w ogóle zrozumieć co konkretnie odnośnie tych uprawnień Zamawiający miałby
weryfikować i w jaki sposób
W dniu 02.11.2017 r. (e-mailem), a 03.11.2017 r.
(oryginał na pierwszym
posiedzeniu)
Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie.
Kopia nie została przekazana Odwołującemu ani Przystępującemu. Uczyniono to dopiero na
posiedzeniu. Odnosząc się do zarzutu braku wymagalnego doświadczenia wykonania dwóch
umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum G. E. nie spełnia podstawowych kryteriów
sprecyzowanych w SIWZ -
w szczególności warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, Podstawą zarzutu Odwołującego było uznanie, iż przedstawione referencje
i
zobowiązanie do użyczenia wymaganego potencjału przez podmiot trzeci (C. W. P. J. P.
Sp. j) nie mogą być uznane za umożliwiające G. E. wykazania się realizacją co najmniej
dwóch umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji o
wskazanych przez Zamawiającego parametrach, gdyż:
-
nie jest dopuszczalne poleganie na zdolnościach technicznych i zawodowych osób trzecich
w zakresie, w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania danego
zadania; doświadczenie w „uruchomieniu” instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 500
kWp nie zostało skutecznie użyczone
-
treść zobowiązania podmiotu trzeciego ogranicza się bowiem jedynie do użyczenia
doświadczenia w zakresie „rozruchu próbnego";
-
użyczenie przez firmę C. W. P. J. P. S. j, potencjału w zakresie doświadczenia w realizacji
dostaw oraz montażu ma charakter fikcyjny, albowiem nie można w sposób „sztuczni/'
rozdzielić czynności „uruchomienia" od „rozruchu".
Wskazując na błędne stanowisko Odwołującego należy zwrócić uwagę, iż w trakcie
prowadzonego postępowania w ofercie Konsorcjum G. E.złożone zostało zobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia obejmując następujący zakres prac podmiotu trzeciego: dostawał montaż i
rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej na podstawie umowy o
podwykonawstwo, zawierając równocześnie informacje, że łączenie paneli oraz
uruchomienie instalacji elektrowni zostanie wykonane be
zpośrednio przez Konsorcjum G. E..
Równocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdego z członków z
konsorcjum tj. G. E. Sp. z o.o. oraz E.-T. Sp. z o.o. zawarte byty informacje o poleganiu na
zdolności innych podmiotów oraz informacje o podwykonawcy, na których
zdolnościach Wykonawca nie polega) wskazując E. System Sp. z 0.0, W części IV JEDZ
przedłożono doświadczenie podmiotu trzeciego oraz wskazano zakres robót, które będą
realizowane przez podwykonawców. Równocześnie JEDZ został złożony przez podmiot
trzeci.
Analizując zakres informacji ujawnianych w JEDZ w części II lit. C ujawniony został
fakt korzystania z podmiotu trzeciego oraz zgodnie z instru
kcją formularza złożony został -
odrębny formularz jednolitego dokumentu dla tego podmiotu. Równocześnie w części Il lit. D
ujawnione zostały informacje dotyczące podwykonawców wskazując: E. Sp. z o. o.
Odwołujący pominął tak istotną okoliczność jaką jest zakres informacji ujawnianych
w JEDZ zgodnie z którym w tej części w której wskazano E. Sp. z o.o. przedstawia się
informacje jedynie o podwykonawcach, na których zdolnościach wykonawca nie polega
trudno więc oczekiwać, iż w tym miejscu ujawniony będzie podwykonawca na zdolności
którego wykonawca polega. Odwołanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym
uprawnieniem wykonawcy, zaś skorzystanie z takiego uprawnienia skutkuje koniecznością
udowodnienia zamawiaj
ącemu, iż w rzeczywistości wykonawca będzie dysponował
zasobami tego podmiotu. Za dowód wystarczający zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b Pzp -
należało uznać załączone do oferty pisemne zobowiązanie tego podmiotu, które powinno
wskazywać w swojej treści w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, charakter stosunków, jakie będą
łączyły wykonawcę z innymi podmiotami, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonaniu zamówienia. Wskazać należy, że składając dołączone do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji przedmiotowej umowy w zakresie czynności
w których będzie uczestniczył ten podmiot wykazał: dostawę, montaż i rozruch próbny
instalacji fo
towoltaicznej, a formą zobowiązania będzie umowa o podwykonawstwo.
Wskazać również należy, że łączenie paneli oraz uruchomienie instalacji elektrowni będą
wykonane bezpośrednio przez Wykonawcę. Odwołujący utożsamia zarówno dostawę jak
i m
ontaż z 4ączeníem paneli (Zamawiający wyprowadza powyższy wniosek z twierdzeń
Odwołującego, że podmiot trzeci wykona jedynie rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej),
a wskazać należy, że chociażby montaż obejmuje m.in. takie czynności jak: dostawa oraz
montaż
konstrukcji
wsporczych
modułów
fotowoltaicznych,
dostawa
modułów
fotowoltaicznych, montaż modułów fotowoltaicznych, dostawa i instalacja rozdzielnic oraz
urządzeń peryferyjnych, dostawa okablowania, dostawa montaż i uruchomienie systemu
wizualizacji oraz przeprowadzenie testów rozruchowych nie ingeruje w zakres prac
zastrzeżonych na rzecz Wykonawcy, Nie można zgodzić się tym samym z twierdzeniem
Odwołującego, iż zakres zadań wskazany do realizacji przez podmiot użyczający potencjału
pokrywa się z zakresem prac deklarowanych do samodzielnej realizacji przez członków
Konsorcjum. Wskazać należy, że przywołany powyżej zakres jak dostawa oraz montaż
konstrukcji wsporczych modułów fotowoltaicznych, dostawa modułów fotowoltaicznych,
montaż modułów fotowoltaicznych, dostawa i instalacja rozdzielnic oraz urządzeń
peryferyjnych, dostawa okablowania, dostawa montaż i uruchomienie systemu wizualizacji
oraz przeprowadzenie testów rozruchowych jest także elementem istotnym który ze względu
na specy
fikę przedmiotu zamówienia także wymaga wiedzy specjalistycznej.
Ponadto odwołując się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ. Zgodnie ze
Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „uruchomiać” oznacza: 1. «wprawić mechanizm,
urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś»
Zatem przez uruchomienie instalacji elektrowni rozumieć należy wprawienie instalacji
elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania instalacji elektrowni. Takie
rozumienie tego pojęcia potwierdzają również te postanowienia SIWZ, w których
Zamawiający pisze o uruchomieniu instalacji. Najlepszym przykładem jest tutaj pkt 3.3.
SIWZ, gdzie Zamawiający wyraźnie rozdziela i odróżnia: - czynność montażu i podłączenia
paneli (ppkt 3) oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC i rozdzielni RnN paneli PV do
wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku (ppkt 7), - wykonanie przejść kablowych przez
przegrody i zabezpieczenie ich (ppkt 5) oraz -
montaż okablowania DC i AC do podłączenia
paneli PV (ppkt 6) od czynności uruchomienia instalacji (ppkt 14), Podciąganie przez
Odwołującego wszystkich ww. czynności pod pojęcie uruchomienia instalacji elektrowni
zatem nie tylko nie ma oparcia w SIWZ, ale jest z SIWZ sprzeczne. O tym, że Zamawiający
użył w SIWZ pojęcia uruchomienia instalacji w potocznym znaczeniu, świadczy także sposób
określenia przez niego terminu wykonania zamówienia, Mianowicie w pkt 4 SIWZ
Zamawiający wskazał, że: „wszystkie prace objęte zamówieniem wraz z protokolarnym
przekazaniem instalacji do użytkowania przez Zamawiającego należy wykonać w terminie -
do 16 tygodni od podpisania umowy należy wykonać i uruchomić instalacje fotowoltaiczną,
odbiór końcowy nastąpi po przeprowadzeniu wszystkich wymaganych w SIWZ prób i badań
jednak nie później niż do 30.04.2018 roku."
Z przyczyn wskazanych powyżej bezzasadny jest zarzut, że wykonanie rozruchu
próbnego instalacji fotowoltaicznej jest czynnością wchodząca w skład czynności
składających się na „uruchomienie instalacji", a dokładnie „uruchomienie instalacji
elektrowni".
W rzeczywistości zakres tych pojęć jest zupełnie różny. Rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej to próbne uruchomienie instalacji fotowoltaicznej (poszczególnych
grup wytwórczych), mające na celu kontrolę prawidłowości montażu określonych części tej
instalacji
podłączonych do poszczególnych inwerterów. Na instalację fotowoltaiczną składają
się bowiem poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwerterów.
Innymi słowy łańcuch paneli fotowoltaicznych podłączonych do inwertera lub grupa
równolegle połączonych łańcuchów tworzy jeden obwód a te poszczególne obwody składają
się na całość instalacji fotowoltaicznej. Inwerter to urządzenie przetwarzające prąd stały na
prąd przemienny. W trakcie rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej uruchamiane będą
kontrolnie i cyklicznie a następnie wyłączane poszczególne łańcuchy paneli fotowoltaicznych
podłączonych do inwerterów. Powyższe jest konieczne, gdyż brak rozruchu próbnego
instalacji fotowoltaicznej może prowadzić do sytuacji, w której po uruchomieniu instalacji
elektrowni może się okazać, że gdzieś wystąpiła przerwa w obwodzie spowodowana np.
obluzowaniem się połączenia czy innego rodzaju niedokładnością, W takim wypadku, bez
rozruchu próbnego, przerwy w obwodzie trzeba będzie szukać pośród 7037 sztuk paneli
fotowoltaicznych składających się na całość instalacji. Jednocześnie rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej nie będzie stanowił uruchomienia instalacji elektrowni* gdyż
elektrownia na jego etapie będzie jeszcze w trakcie budowy, Rozruch próbny instalacji
fotowoltaicznej będzie bowiem następować po wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli
fotowoltaicz
nych podłączonych do inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji
elektrowni. Wyjaśnić trzeba, że elektrownia (a dokładnie elektrownia fotowoltaiczna) ma być
końcowym efektem całości robót budowlanych wchodzących w zakres przedmiotowego
zamówienia, Tym samym w skład elektrowni wchodzić będą
1.
moduły fotowoltaiczne w ilości 7037 sztuk
2.
inwertery w ilości 64 sztuk
3. sieci kablowe
4. rozdzielnie elektryczne
5.
okablowanie (linie przesyłowe)
6. przewody komunikacyjne (światłowód).
Uruchomienie instalacji elektrowni oznacza zatem uruchomienie w tym samym czasie
wszystkich instalacji wykonanych w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia
(wszystkich jednostek wytwórczych wraz monitoringiem/wizualizacją) i to nie na próbę, tylko
ostatecznie. W ocenie Przystępującego Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni, a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej, działał świadomie i chciał, aby wykonawca osobiście dokonał finalnego
uruchomienia instalacji. Zakaz podwykonawstwa w żadnym przypadku nie obejmował
natomiast rozruchu próbnego, a zwłaszcza rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej,
która jest jedną z instalacji składających się na instalacje elektrowni.
Tymczasem jak wykazano powyżej przez uruchomienie instalacji elektrowni rozumieć
należy wprawienie instalacji elektrowni w ruch, względnie zapoczątkowanie działania
in
stalacji elektrowni i nie ma podstaw do objęcia zakresem tego pojęcia innych czynności.
Usunięcie ewentualnych wad ujawnionych w trakcie rozruchu próbnego instalacji
fotowoltaicznej stanowi inną czynność niż uruchomienie instalacji elektrowni już choćby z
tego względu, że nastąpi przed uruchomieniem instalacji elektrowni. Przystępujący raz
jeszcze wskazuje, że rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej będzie następować po
wykonaniu poszczególnych łańcuchów paneli fotowoltaicznych podłączonych do
poszczególnych inwerterów, a nie dopiero po wykonaniu całości instalacji elektrowni.
Dodatkowo z SIWZ nie wynika w żaden sposób, że przez łączenie paneli rozumieć
należy również regulację urządzeń energetycznych, technologicznych i kontrolno-
pomiarowych. Tak samo z S
IWZ nie wynika w żaden sposób* że na łączenie paneli składają
się czynności montażu i podłączenia paneli oraz urządzeń peryferyjnych - rozdzielnicy AC
i rozdzielni RnN paneli PV do wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku, wykonanie
przejść kablowych przez przegrody i zabezpieczenia ich oraz montażu okablowania DC i AC
do podłączenia paneli PV. Odwołując się do potocznego rozumienia słów użytych w SIWZ.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN słowo „łączyć” oznacza:
1. «spajać, zespalać w całość z odrębnych elementów za pomocą środków technicznych»
2. «umożliwiać połączenie, zespolenie»
3. «tworzyć związek pomiędzy jakimiś zjawiskami lub pojęciami»
Zatem przez łączenie paneli rozumieć należy zespolenie paneli w całość za pomocą
środków technicznych. Takie rozumienie tego pojęcia jest zresztą oczywiste, skoro panele to
po prostu moduły fotowoltaiczne, na co Zamawiający wskazał m.in. w pkt 3.3. ppkt 3) SIWZ,
Moduły fotowoltaiczne (panele), dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia trzeba połączyć ze sobą ze sobą tak, aby utworzyć łańcuchy modułów
fotowoltaicznych (paneli), które następnie zostaną podłączone do inwerterów. Łączenie
paneli to zatem nic innego jak utworzenie łańcuchów modułów fotowoltaicznych (paneli).
Jednocześnie łączenie paneli nie ma nic wspólnego ani z uruchomieniem instalacji
elektrowni (sam Zamawiający rozróżnił te czynności w pkt 3,41 SIWZ), ani z rozruchem
próbnym instalacji fotowoltaicznej. Wbrew twierdzeniom odwołania nie ma też żadnych
przeszkód, aby jeden podmiot dokonywał łączenia paneli i finalnego uruchomienia instalacji
elektrowni, inny zaś dokonywał rozruchu próbnego instalacji fotowoltaicznej, Taki podział
prac nie jest też podziałem fikcyjnym i w żaden sposób nie wpływa negatywnie na rękojmię
należytego wykonania zamówienia, Jak wykazano powyżej łączenie paneli, rozruch próbny
instalacji fotowoltaicznej oraz finalne uruchomienie instalacji elektrowni to zupełnie różne
czynności, które ponadto będą wykonywane na różnych etapach realizacji przedmiotu
zamówienia. Nie ma żadnych przeszkód, aby były one wykonywane przez różne podmioty,
byleby tylko podmioty te odpowiednio skoordynowały swoje prace i przekazywały sobie
niezbędne informacje. Przepisy art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dni
a 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, są znacznie bardziej szczegółowe i konkretne niż uprzednio
obowiązujące przepisy w tej materii. Wskazać na samym początku należy, iż dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane/ dostawy
i usługi, zwana starą dyrektywą klasyczną, jedynie ogólnikowo pozwalała na korzystanie
z potencjału podmiotów trzecich, W przepisach dotyczących sytuacji ekonomicznej
i finansowej (art. 47 ust. 2 starej dyrektywy klasycznej) oraz kwalifikacjach technicznych lub
zawodowych (art. 48 ust. 2 starej dyrektywy klasy
cznej) prawodawca unijny przedstawił
jedynie podstawowe wymogi dla korzystania z zasobów innych podmiotów. Przywołał wyrok
z 14.01.2016 r.
Trybunał Sprawiedliwości UE, w sprawie C-234/14. Wymogiem jest, aby
podmiot udostępniający swoje zasoby realizował część zamówienia. Warunek ten został
wprowadzony w przepisie art. 22a ust. 4 Pap. Przepis ten wskazuje, iż podmioty
udostępniające wyksztalcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie zobowiązane będą
brać udział w realizacji robót budowlanych lub usług, do których udostępniane zdolności są
niezbędne, co zostało wykazane we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie. Tym
samym zarzuty
Odwołującego, których podstawą jest uznanie przez Odwołującego, iż brak
jest wymaganego doświadczenia wykonania dwóch umów polegających na dostawie,
montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych są bezzasadne, a miedzy Wykonawcą
Konsorcjum G. E., a podm
iotem trzecim doszło do zgodnej z wymogami formie współpracy z
po
dmiotami trzecimi nie naruszając równocześnie wymagań Zamawiającego osobistego
wykonania
przez Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji elektrowni
Ponadto odnosząc się do twierdzeń o antydatowaniu dokumentów przez Konsorcjum
G. E.
, opierając się na zgromadzonej w sprawie dokumentacji mnie sposób uznać twierdzeń
Odwołującego za udowodnione. Mając również na uwadze fakt, że obecnie dopuszczalne
jest składanie w postępowaniu dokumentów wystawionych później niż data składania ofert
Konsorcjum nie miało żadnego interesu w antydatowaniu oświadczeń. Również prowadzenie
negocjacji i zaciąganie zobowiązań w stosunku do więcej niż jednego podmiotu nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji,
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego o nieuprawnionym kilkukrotnym wzywaniu
Wykonawcy przez Zamawiającego wyjaśnił, iż w wyniku wezwania z 17.08.2017 r.
Wykonawca nie przedłożył wymaganego dokumentu odnoszącego się do zaświadczenia
ZUS (Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone w ofercie Wykonawcy
Konsorcjum G. E. SP, z oso. E. -T. Sp. z o.o. karta 58). Je
dnakże wezwanie z 17.08.2017 r.
zawierało wadliwą podstawę prawną żądania i tym samym nie było jednoznaczne. Powyższe
oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany ponownie wezwać Wykonawcę do uzupełnienia
oferty. Powyższe stanowisko znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie KIO
(wyrok KIO z 04.04.2017 r., sygn.. akt: KIO 572/17).
Ponadto zwrócił uwagę, iż wzywanie do uzupełnienia oświadczeń/JEDZ następuje na
etapie wstępnej weryfikacji oferty celem wyłonienia oferty najwyżej ocenionej. W treści
Uzasadnienia do projektu ustawy ustawodawca wskazał jedynie, że „W przypadku gdy
informacje łub dokumenty złożone przez wykonawców potwierdzające spełnianie warunków
udziału lub kryteriów selekcji lub brak przesłanek wykluczenia są niekompletne, błędne lub
budzą wątpliwości, zamawiający będzie mógł zażądać złożenia, uzupełnienia, poprawienia
lub wyjaśnienia stosownych informacji lub dokumentów we wskazanym przez
zamawiającego terminie". Zatem możliwa jest sytuacja zastosowania dwukrotnego wezwania
do
uzupełnienia dokumentów. Najpierw na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp„ a następnie, gdy
Wykonawca nie złoży lub złoży wadliwe żądane dokumenty na podstawie art. 26 ust, 3 Pzp.
Tym samym Zamawiający prawidłowo wezwał pierwszy raz skutecznie Wykonawcę
wezwaniem z 19.09.2017 r, Wykonawca pismem z 27.09.2017 r.
zastąpił firmę M. Spółką C.
W. P. L P.
Spółka Jawna z siedzibą w C.. Ze względu na brak Załącznika 3 - "oświadczenia
wykonawc
y o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia"
, który powinien zostać przedłożony przez podmiot na którego
potencjał Konsorcjum powołało się w piśmie z 27.09.2017 r. wezwaniu. Mając na uwadze
wskaza
ne powyżej przepisy uznał, że Zamawiający prawidłowo wezwał Konsorcjum do
pr
zedłożenia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp (wezwaniem z 19.09.2017 r.), a
dopiero g
dy ujawniono brak załącznika 3 na podstawie art. 26 ust. 3 (wezwaniem z
06.10.
2017 r.). Zwrócił również uwagę, że Odwołujący pominął w treści
odwołania tak istotną informacje, jaką jest fakt, że przedłożony nowy dokument JEDZ dla
Członków Konsorcjum, uzupełniany byt w związku z dopuszczalną zmianą podmiotu
trzeciego będącego podwykonawcą. Uznał, że dopuszczalność zmiany podwykonawcy
również w sytuacji korzystania z zasobów takiego podmiotu przez Wykonawcę, wymusza
konieczność dostosowania dokumentacji JEDZ do aktualnej sytuacji związanej z podmiotami
działającymi we współpracy z Wykonawcą. Tym samym jeśli dopuszczalna jest zmiana
podwykonawc
y to zmiana taka wymusza również konieczność modyfikacji formularza JEDZ
w tym zakresie.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nieudowodnienie przez Wykonawcę
spełnienia warunku dotyczącego zdolności zawodowej o której mowa w pkt 5.2.1 lit. c í 5.3.2.
lit.
b SIWZ, zwrócić należy uwagę na fakt, iż w JEDZ cz. 1 C pkt 2 zawarta jest szczegółowy
i szeroki zapis doświadczenia, Odwołujący w treści odwołania stwierdza: „Wykonawca
przedłożył wykaz osób potwierdzających rzekomo spełnienie przez niego warunków udziału
w postępowaniu, jednak wymagane przez Zamawiającego dane nie zostały przedstawione
na wzorze oznaczony
m, Jako Zał. nr 5 do SIWZ Uchybienie to miałoby charakter nieistotny,
gdyby inna forma prezentacji żądanych przez Zamawiającego informacji była czytelna
i pozwala
ła na dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu". Jednak
w dokumentach JEDZ znajdują się szczegółowe informacje dotyczące spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego w brzmieniu: „Zwrócić w tym miejscu
należy uwagę na fakt; że podany w treści ww. Tabeli kierownik robót w branży konstrukcyjno
-
budowlanej nabył uprawnienia w dniu 4 grudnia 1982 r., tj. w okresie, w którym
obowiązywało Rozporządzenie MGTjOŚ z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie (D
z. 11 Nr 8, poz. 46 z późn. zm.), przyznające
uprawnienia do kierowania nadzorowania i
kontrolowania budowy i robót na innych zasadach
i warunkach niż określone w obecnie obowiązujących aktach prawnych.”, stwierdził, iż
Odwołujący pominął treść art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r, Prawo budowlane zgodnie
z którym osoby, które, przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane
lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia
tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
W dniu 07.10.2017 r. (faxem)
Odwołujący złożył pismo stanowiące ustosunkowanie
się do pisma procesowego Przystępującego z 31.10.2017 r., oraz odpowiedzi na odwołanie
z 02.11.2017 r.
zgodnie ze zobowiązaniem z posiedzenia z 03.11.2017 r.
Odnośnie - Zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności podkreślił, iż
treść złożonego przez Przystępującego pisma, w żaden sposób nie potwierdza, by
Konsorcjum wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej
i zawodowej, tj. by legitymowało się doświadczeniem w zakresie "wykonania co
najmniej
2 umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji
fotowoltaicznych, w zakresie zbliżonym do przedmiotu niniejszego zamówienia tj. każda
z nich o mocy, co najmniej 500 kWp.
”. Jak już Odwołujący wskazywał, ww. warunek
w sposób istotny wpłynął na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
i w stopniu graniczącym z pewnością uniemożliwił wielu podmiotom złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Niewiele firm było bowiem w stanie spełnić ww. kryterium,
co potwierdza także treść zadawanych przed terminem składania ofert pytań do
Zamawiającego. Jedynie przykładowo wskazać należy iż w odpowiedzi na zadane w dniach
10
– 20.07.2017 r. pytanie 8. "Czy Zamawiający dopuszcza wykazanie się, celem spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, realizacją dwóch umów polegających na dostawie,
montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych o łącznej mocy ponad 1 MW, z których
jedna jest o mocy poniżej 500 kW?", Zamawiający w piśmie z 24.07.2017 r. wyraźnie
zaznaczył, iż nie wyraża zgody na zmianę warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie, w odpowiedzi na pytanie 13 zadane:
"Pkt. 341 SIWZ stanowi, iż
Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę łączenia paneli oraz
uruchomienia instalacji elektrowni. Wykonawca zwraca się o wykreślenie wskazywanego
zapisu i o umożliwienie zlecenia przedmiotowego zakresu wyspecjalizowanemu
podwykonawcy”. Zamawiający wprost oświadczył, iż nie wyraża zgody na sugerowaną
z
mianę. SIWZ nie została w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu na odpowiednim
etapie zakwestionowana, dlatego też powyższy, surowy wymóg posiadania doświadczenia
w zakresie realizacji co najmniej dwóch umów wskazanych przez Zamawiającego, wiązać
powinien literalnie wszystkich wykonawców. Dla wszystkich oferentów bezspornym bowiem
było. iż każdy Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien przedstawić
dokumenty potwierdzające dwukrotne wykonanie ww. zadania, czyli wykonanie wskazanych
przez Zamawiającego zadań co najmniej dwa razy. W konsekwencji, na obecnym etapie,
wszyscy -
zarówno wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jak i Zamawiający dokonując
oceny ofert,
a także KIO oceniając czynności Zamawiającego w ramach środków ochrony
pra
wnej, są związani tak ukształtowanymi, definitywnymi postanowieniami SIWZ, od których
literalnej treści nie można odstąpić. W przeciwnym bowiem wypadku doszłoby bez wątpienia
do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Jeśli ww. warunki SIWZ miałyby
być na etapie oceny ofert elastycznie traktowane, nie można wyłączyć, że w postępowaniu
znaleźliby się wykonawcy potencjalnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, którzy
jednak nie złożyli ofert uznając, że w postępowaniu postawiono wymagania, które okazały
się zbyt trudne do spełnienia.
W konsekwencji niedopuszczalnym na tym etapie jest zaakceptowanie przez
Zamawiającego doświadczenia Wykonawcy wybranego w prowadzonym postępowaniu,
które sprowadza się jedynie do wykonania jednej umowy polegającej na "dostawie, montażu
i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznej" i jednej umowy polegającej na "dostawie, montażu
i rozruchu próbnym instalacji fotowoltaicznej”, którą Wykonawca "dysponuje" na skutek
użyczenia jej przez firmę C. W. P., J. P. Sp. j. Treść zobowiązania podmiotu do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów nie wskazuje wprost, by doszło do użyczenia potencjału w
zakresie "uruchomienia instalacji” - wręcz przeciwnie. Użyczający wyraźnie w pkt. 2
zastrzegł, że podwykonawstwo nie dotyczy robót polegających na łączeniu paneli oraz
uruchomieniu instalacji elektrowni, które to roboty miałyby być wykonane samodzielnie przez
Wykonawcę. Odwołujący w tym miejscu podtrzymuje w pełni podaną w treści
odwołania argumentację. Dodatkowo zauważył, iż inny niż „Podwykonawstwo” sposób
wykorzystania zasobów podmiotu nie został wskazany (poprzez określenie przykładowo, iż
do użyczenia potencjału w ww. zakresie dojdzie na skutek świadczenia usług doradczych,
nadzorczych lub szkoleniowych),
stąd też nie można uznać, by doszło do skutecznego, tj.
realnego, użyczenia doświadczenia w zakresie uruchamiania instalacji fotowoltaicznej. Nie
ulega zresztą wątpliwości, że dysponowanie określonymi zasobami musi być jednoznaczne i
nie może wynikać z dedukcji czy domysłów zamawiającego (lub KIO) co do tego, czy
podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego podmiotu do udzielenia odpowiedniego
zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a także w jakim zakresie nastąpiło udzielenie potencjału
innego podmiotu. Jeśli złożone wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania
do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego zasobu wymaga podjęcia zabiegów
interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści, w tym zakresu udostępnienia zasobu, to nie
sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie (Tak też: W. Bajda, Ocena realności
udostępnienia
potencjału
podmiotu
trzeciego,
Numer
4
Marzec-Kwiecień
2014.„Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce", str. 32).
Odpowiadając na pytanie Przystępującego, postawione na str. 25 ww. pisma, czy
"treść art. 22a ust, 4 Ustawy Pzp trzeba interpretować w taki sposób, że podmiot
udostępniający zasoby powinien wykonać zamówienie dokładnie w takim zakresie, jaki
zakres udostępnionego doświadczenia?", można zaryzykować twierdzenie, iż podmiot trzeci
nie zawsze musi wykonać zamówienie w zakresie użyczanego potencjału. Wyobrazić sobie
można bowiem pewne konteksty sytuacyjne, w których wystarczające okazać się może
użyczenie potencjału w innej formule, jak chociażby w powołanej przez Przystępującego
sprawie opisywanej w uzasadnieniu orzeczenia KIO z 24.11.2015 r., sygn. akt: KIO 2487/15,
gdzie potwierdzono, jak to podsumował Przystępujący, iż nawet w przypadku robót
budowlanych brak jest podstaw do żądania od Wykonawcy, by całość prac została
wykona
na przez podmiot udostępniający zasoby. Przystępujący zgrabnie jednak w treści
złożonego pisma pomija fakt, iż w powołanej sprawie udostępnienie użyczonych zasobów
będzie miało miejsce przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia "w dwojaki sposób, tj.:
- be
zpośrednio w celu realizacji części zamówienia, jako podwykonawca, oraz
-
poprzez wsparcie techniczne (konsultacje) poprzez: oddelegowanie własnego personelu do
zespołu wykonawcy (przystępującego) w celu bezpośredniego wsparcia technicznego,
konsultacji
i nadzoru nad pozostałymi pracami, które należy wykonać w toku realizacji całego
zamówienia.”.
W niniejszej sprawie natomiast podmiot użyczający potencjału udostępnia go jedynie
w formule podwykonawstwa. co dwukrotnie powtórzono w treści zobowiązania. Absolutnie
żaden dokument przedłożony w toku postępowania przez wybrane Konsorcjum nie
wskazuje, by do udostępnienia potencjału dojść miało w inny sposób, stąd też pomimo
hipotetycznej/teoretycznej możliwości użyczenia "części” potencjału w inny sposób, wobec
ww. treści zobowiązania na postawione przez Przystępującego pytanie odpowiedzieć można
tylko twierdząco. Jeżeli podmiot użyczający potencjału jako sposób wykorzystania zasobów
wskazuje "podwykonawstwo", to powinien wykonać zamówienie - jako podwykonawca,
dokładnie w takim zakresie, jaki jest zakres udostępnionego doświadczenia.
W konsekwencji:
-
Konsorcjum firm nie legitymuje się doświadczeniem w zakresie realizacji co najmniej 2
umów polegających na dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych, gdyż
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie
obejmuje swoim zakresem "uruchomienia instalacji" -
wręcz przeciwnie. W sposób wyraźny
wskazuje, iż firma C. uczestniczyć będzie jedynie w "rozruchu próbnym instalacji
fotowoltaicznej”.
-
Nawet w przypadku uznania, iż w sposób dorozumiany udostępniono Konsorcjum całą
wiedzę i doświadczenie zdobyte podczas realizacji inwestycji w Wasilkowie, to wobec
wyraźnego wskazania, iż udostępnione zasoby zostaną wykorzystane jedynie w formule
podwykonawstwa, nie można uznać, by złożona Oferta odpowiadała treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zgodnie z pkt. 3.41 SIWZ "Zamawiający wymaga
osobistego wykonania przez
Wykonawcę łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni”, stąd też niedopuszczalnym było użyczenie potencjału doświadczenia
w
"uruchomieniu instalacji” w formule podwykonawstwa. Jeżeli natomiast firma C. nie będzie
udostępniała doświadczenia w "uruchomieniu instalacji” w formule podwykonawstwa, a nie
wskazano na inny sposób udostępnienia zasobu, to Konsorcjum nie będzie legitymować się
odpowiednim doświadczeniem w zakresie wykonania co najmniej dwóch umów polegających
na dostawie, mon
tażu i uruchomieniu instalacji fotowoltaicznych. Udostępnienie nie ma
bowiem realnego charakteru.
Odnośnie sztucznego podział zadań Wykonawcy na "uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej” i uruchomienie "instalacji elektrowni”. Należy w tym miejscu dodatkowo
zauważyć, iż podział zadań Wykonawcy na "uruchomienie instalacji fotowoltaicznej”
i uruchomienie "instalacji elektrowni” został sztucznie wykreowany na potrzeby obrony
wadliwie wybranej oferty. Nie można zgodzić się z powołanym na k. 6 pisma z 02.11.2017 r.
stanowiskiem Zamawiającego, iż "Zamawiający zastrzegając w SIWZ do osobistego
wykonania przez wykonawcę uruchomienie instalacji elektrowni a nie uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej działał świadomie i chciał, aby Wykonawca osobiście dokonał finałowego
uruchomienia instalacji”. Zwrot "uruchomienie instalacji fotowoltaiczną” w niniejszym stanie
faktycznym jest bowiem równoznaczny. z uruchomieniem "elektrowni".
Najlepszym przykładem na wykazania powyższego jest sam opis przedmiotu
zamówienia, który jest określany jako ”EZ-ZP-08/2017 Budowa instalacji fotowoltaicznej
w Miejskim Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w S..” Skoro "instalacja
fotowoltaiczna” nie jest tym samym co elektrownia, dlaczego, definiując przedmiot
zamówienia, Zamawiający jako kompletne dzieło podlegające odbiorom wskazał na
"instalację fotowoltaiczną”, nie zaś na elektrownię? Podobnie, skoro to finalne uruchomienie
"całej elektrowni", nie zaś wchodzących w jej skład "instalacji”, świadczyć ma o terminowym
ukończeniu przedmiotu umowy, dlaczego w pkt 4 SIWZ Zamawiający zakreślił końcowy
termin jedynie dla "uruchomienia instalacji”? Jedynym racjonalnym uzasadnieniem takiego
działania jest fakt, iż Zamawiający nie definiował odrębnie ww. pojęć i w treści specyfikacji
posługiwał się nimi zamiennie. Odmienna interpretacja ww. niespójności w treści SIWZ
doprowadziłaby w ocenie Odwołującego do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców w tym przede wszystkim wykonawców, którzy
potencjalnie odstąpili od udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie wyżej opisanych,
restrykcyjnych warunków. Zwłaszcza, iż w odpowiedzi na zacytowane powyżej pytanie 13 do
treści SIWZ Zmawiający wprost wyłączył możliwość podzlecenia czynności polegających na
uruchomieniu instalacji elektrowni podwykonawcom, bez wskazania, iż dopuszcza możliwość
uruchomienia "instalacji fotowoltaicznej” przez osoby trzecie.
Zresztą, treść złożonych przez Przystępującego i Zamawiającego pism procesowych
w żaden sposób nie wskazuje, czym miałyby różnić się ww. pojęcia, które z nich ma
charakter nadrzędny, a które stanowi jedynie część składową drugiej, i jakie czynności
wykonywane w ramach uruchomienia "instalacji” nie mieściłyby się w czynnościach
związanych z uruchomieniem "elektrowni” bądź odwrotnie. Podanie ww. różnic byłoby
w ocenie Odwołującego bardzo utrudnione, gdyż w przypadku farm fotowoltaicznych
budowanych na gruncie, zarówno w języku potocznym, jak i technicznym, ww. zwrotów
używa się zamiennie. Kończąc ten wątek należy dodatkowo zauważyć, że w przedłożonym
przez firmę C. Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, przedmiot zrealizowanej inwestycji,
w ramach której zdobyto niezbędny potencjał, określono jako "budowa instalacji
fotowoltaicznej w miejscowości W. ul. (…) - referencja wystawiona przez P. R. H. „F.”
Spółka z o.o. w W.". Tak też ww. inwestycja została nazwana na liście projektów wybranych
do wsparcia w ramach programu Rozwój lokalnej infrastruktury środowiska, gdzie określono
ją wprost jako "instalację fotowoltaiczną”. Na stronie internetowej podmiotu użyczającego
potencjału przedmiotowe przedsięwzięcie określane jest już jednak bądź to jako
"elektrownia”, bądź to jako "farma fotowoltaiczna”. Podobnie - w treści Referencji
wystawionych przez P. R. -H.
„F.” Spółka z o.o. w Wasilkowie wskazano, iż przedmiotem
umowy była realizacja projektu "elektrowni fotowoltaicznej”. Z daleko idącej ostrożności,
w załączeniu Odwołujący przedkłada dodatkowo Opinię techniczną z 06.11.2017 r.
wskazującą na tożsamość ww. określeń. Powyższe wskazuje bezspornie na zamienne,
synonimiczne, stosowanie ww. określeń. W konsekwencji, pkt. 3.41 SIWZ należy
inter
pretować w ten sposób, że "Zamawiający wymagał osobistego wykonania przez
Wykonawcę
łączenia
paneli
oraz
uruchomienia
instalacji
elektrowni/instalacji
fotowoltaicznej”, stąd też niedopuszczalnym byłoby użyczenie wybranemu w postępowaniu
Wykonawcy potencjału doświadczenia w "uruchomieniu instalacji” w formule
podwykonawstwa.
Z naprawdę daleko idącej ostrożności Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż
podnoszona przez Przystępującego okoliczność, jakoby "Umowa wykonana przez G. E.Sp. z
o. o. była umową o wyższej wartości i dotyczyła instalacji fotowoltaicznych o wyższej łącznej
mocy aniżeli umowa wykonana przez C. W. P., J. P. Sp. k", co jak się wydaje, miałoby
rzekomo legitymować ww. Wykonawcę do samodzielnej realizacji zadania, pozostaje w
sprawie całkowicie bez znaczenia. Subiektywne odczucie Wykonawcy co do zdolności do
realizacji zamówienia nie może bowiem konwalidować treści wadliwie złożonych
dokumentów.
Odnośnie nieprecyzyjnego podział zadań pomiędzy członkami Konsorcjum.
Odwołujący dodatkowo podkreśla i podtrzymuje podaną w treści odwołania argumentację, iż
na skutek wadliwego uzupełnienia Standardowych Formularzy Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, w toku postępowania Konsorcjum nie wskazało nawet pośrednio,
który podmiot odpowiedzialny będzie za "uruchomienie” instalacji fotowoltaicznej. W cz. III
form. A formularza JEDZ uzupełnionego dla firmy G. E. Sp. z o. o. wskazano, iż Lider
Konsorcjum odpowiedzialny będzie za "instalacji, reprezentowanie konsorcjum zgodnie z
udzielonym pełnomocnictwem, a także prace wykonawcze, m.in. roboty związane
z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaiki". W tej samej rubryce w
formularzu JEDZ wypełnionego dla Uczestnika Konsorcjum, wskazano, iż wykonywać
"roboty związane z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaiki”.
Z daleko idącej ostrożności w tym miejscu Odwołujący przedkłada Opinię techniczną
Uniwersyteckiego Centrum Transferu Technologii Uniwersytetu Rzeszowskiego, z której
treści wyraźnie wynika, iż czym innym jest rozruch instalacji, czym innym jej uruchomienie.
Mając na względzie treść przedłożonej opinii oraz powielane w treści ww. pisma
argumenty Przystępującego, iż "rozruch próbny instalacji fotowoltaicznej” oraz
"uruchomieniem instalacji fotowoltaiczn
ej” nie są pojęciem tożsamym, a "uruchomienie
instalacji elektrycznej” jest czym innym "uruchomienie elektrowni”, to w kontekście złożonych
w treści formularzy JEDZ oświadczeń nasuwa się pytanie, który członek konsorcjum
odpowiedzialny będzie za uruchomienia elektrowni? Nie można w żadnej mierze
zaakceptować postulatu Przystępującego, iż "generalnie nie ma obowiązku wskazywania
w ofercie jakie części zamówienia wykona osobiście", gdyż taki wniosek stoi w oczywistej
sprzeczności z prawem Zamawiającego do kontroli sposobu realizacji przedmiotu
zamówienia. Powołując się na treść opinii UZP (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-
przepisow/opinie-archiwalne/zakres-dokumentow,-jakieprzedstawia-wykonawca-na-potwierdzenie-spelniania-warunkow-
podmiotowych,-w-sytuacji,-w-ktorejkorzysta-z-potencjalu-podmiotu-trzeciego
)
pt. „Zakres dokumentów, jakie
przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji,
w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”. „(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla
celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające
przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli
udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu, dokumentów).
których treść będzie wykazywać faktyczną dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy
w celu realizacji zamówienia. (...) Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób
szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała
się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego, umożliwiającego egzekwowanie poprawnej
realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami
podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania
podmiotu trzeciego. przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie
decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu
do realizacji zamówienia ( ...)”. Na
powyższe zwrócił zresztą uwagę sam Zamawiający, wzywając w treści pisma z 17.08.2017 r.
Konsorcjum do uzupełnienia ww. formularzy dla Lidera i Partnera Konsorcjum w dziale A
w zakresie przypisania odpowiedzialności za określone zadania dla poszczególnych
członków konsorcjum. W przedłożonym po raz trzeci formularzu JEDZ Wykonawca jednak
określonych treścią SIWZ zadań nie opisał, co także dyskredytuje złożoną ofertę w całości.
Odnośnie czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił ponownie, iż treści formularza
JEDZ złożonego dla pierwszego z podmiotów użyczających potencjału - firmy M. Sp. z o o
Sp. k, w cz. III Podstawy Wykluczenia pkt. B
"Podstawy związane z płatnością podatków lub
składek na ubezpieczenie społeczne” wyraźnie wskazano, iż Spółka "nie wywiązała się ze
wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie
społeczne”, stąd też Lider Konsorcjum musiał mieć wiedzę, że składa ofertę wadliwą. Treść
pisma przystępującego z 31.10.2017 r. w sposób bardzo lapidarny odnosi się do ww.
okoliczności, wskazując jedynie, iż M. Sp. z o. o. Sp. k. zawarł z właściwym organem
porozumieni
e w sprawie spłat należności z tyłu składek, tj. uzyskał prawem przewidziane
rozłożenie na raty zaległych płatności. Nie wskazuje jednak w żaden sposób, w jakiej dacie
ww. porozumienie było zawarte oraz czy obejmowało wszystkie zaległości Spółki. Składając
w dniu 09.08.
2017 r. ofertę zawierającą informację, iż podmiot użyczający potencjału "nie
wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na
ubezpieczenie s
połeczne”, Konsorcjum musiało liczyć się z obowiązkiem dołączenia do
oferty, na wezwanie Zamawiającego porozumienia w sprawie spłat ww. należności.
Zamawi
ający pismem z 19.09.2017 r. wezwał Wykonawcę do przedłożenia ww. dokumentu
w terminie do dnia 29.09.2
017 r., stąd też w sytuacji, w której oświadczenie przystępującego
polegałoby na prawdzie, w ww. terminie przedłożyliby oni żądane porozumienie - gdyby
oczywiście takowe istniało i gdyby pozostawało ono aktualne na dzień składania ofert. Nie
dysponując ww. dokumentem, będąc jednocześnie, hipotetycznie - przed upływem terminu
składani ofert, w posiadaniu dokumentów podmiotowych potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia innej firmy, która gotowa byłaby użyczyć potencjału, uzasadnionym jest
przypuszczenie,
iż Konsorcjum działało w złej wierze, celowo przedkładając
niepełne/wadliwe dokumenty. W sytuacji natomiast w której, jak sugeruje treść pisma
z 31.10.
2017 r., doszło do opatrzenia dokumentów nieprawdziwą datą, zarzut Odwołującego
sprowadza
się do antydatowania dokumentów mających istotny wpływ na wybór Oferty
Konsorcjum. Do powyższego wszak częściowo przyznaje się Przystępujący, wskazując na k.
5 ww. pisma, iż Przystępujący, opatrując skorygowane formularze JEDZ datą 08.08.2017 r.,
chciał zatem wskazać Zamawiającemu, że podane w nich informacje są aktualne na dzień
składania ofert”. Powyższy zamiar „wskazania aktualności” w żaden sposób nie wynika
jednak z treści ww. dokumentów, a nie data obok podpisu sugeruje wprost, iż jest do data
sygnow
ania dokumentów. Zaakceptowanie przez KIO takiej praktyki, wobec oczywistości
stwierdzonych naruszyć, prowadzić będzie do aprobaty wskazywania w treści dokumentacji
przetargowej dat nieopowiadających rzeczywistości.
Pozostała treść pisma z 31.10.2017 r., powielająca i powtarzająca kilkukrotnie te
same argumenty, w ocenie Odwołującego, ma za zadanie jedynie zaciemnić faktyczny obraz
sytuacji i odwrócić uwagę KIO od dostrzeżonych uchybień. Treść pisma Zamawiającego
z 02.11.2017 r. stanowi natomiast literaln
e powielenie/streszczenie argumentów podanych
przez Przystępującego, który do tego stopnia utożsamia się ze stanowiskiem
Przystępującego, że sam siebie w treści Odpowiedzi nazywa Przystępującym (przykładowo,
na k. 6 ww. pisma).
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Odnośnie zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego – I. P. S.A., które Izba
uznała za nieskuteczne. Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego oświadczył, na
posiedzeniu 03.11.2017 r.
, że nie formułuje żadnych zarzutów wobec oferty Odwołującego,
mimo że jak Izba stwierdziła w treści swojego przystąpienia takie zarzuty wobec strony do
której przystąpił formułował celem wykazania swojego interesu w
przystąpieniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego oświadczył także
w odpowiedzi na pytanie przewodniczącego, iż w jego ocenie, ma interes rozstrzygnięciu na
korzyść Odwołującego, czyli strony, do której przystąpił i wyjaśnia, że w sytuacji
ewentualnego uwzględnienia odwołania upatruje on w toku ponownie ocenę badania ofert,
ewentualną szanse wygrania zamówienia. Stwierdził również, iż rozważał ewentualnie
wniesienie
odwołania jednak ostatecznie podjął decyzje, że takie odwołanie niezostanie
wniesione.
W ocenie Izby zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego jest
nieskuteczne
uznając, iż wykonawca sformułował zarzuty w swoim przystąpieniu, wobec
oferty Odwołującego, czyli strony do której przystąpił w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Należy zauważyć, iż Izba rozpatruje skuteczność zgłoszenia i interes na
termin jego złożenia, czyli w wymaganym okresie 3 - dniowym i ewentualne cofnięcie,
zmiana modyfikacja treści w tym zakresie, a tak Izba ocenia stanowisko wyrażone na
posiedzeniu
przez zgłaszającego przystąpienie, jest nieskuteczne w ocenie Izby.
Przywołując dodatkowo na tą okoliczność „Izba nie uznała niniejszego przystąpienia za
skuteczne z uwagi na brak skut
ecznego wykazania interesu w przystąpieniu w ramach
ustawowego terminu.” (za wyrokiem KIO w połączonych sprawach z dnia 02.11.2011 r.,
sygn. akt: KIO 2141/11, sygn. akt: KIO 2183/11, sygn. akt: KIO 2185/11, sygn. akt: KIO
2189/11, sygn. akt: KIO 2190/11, sygn. akt: KIO 2191/11, sygn. akt: KIO 2196/11, sygn. akt:
KIO 2198/11).
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawi
ającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności SIWZ, odpowiedzi na pytanie 2 – pismo z 03.07.2017 r., odpowiedzi na
pytanie 1 i 2
– pismo z 04.07.2017 r. (dodano – zał. 5.1 do SIWZ), odpowiedzi na pytanie 2 –
pismo z 24.07.2017 r., jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 27.07.2017 r. oraz z 01.08.
2017 r.), oferty Przystępującego (w tym JEDZ-e konsorcjantów oraz pierwotnego podmioty
trzeciego wraz z zobowiązaniem), wezwania z 17.08.2017 r., odpowiedzi Przystępującego
z 24.08.2017 r., wyboru z 29.08.2017 r., odwołania o sygn. akt: KIO 1843/17; unieważnienia
wyboru z 29.08.2017 r. (pismo z 19.09.2017 r.),
odpowiedź do odwołanie z 19.09.2017 r.,
wezwania z 19.09.2017 r., postanowienia KIO z 20.09.2017 r., sygn. akt: KIO 1843/17; KIO
1873/17; odpowiedzi na wezwania
z 19.09.2017 r. (uzupełnienie z 27.09.2017 r. -
zastąpienie pierwotnego podmiotu trzeciego nowym), wezwania z 02.10.2017 r., odpowiedzi
z 03.10.2017 r., wezwania z 06.10.2017 r., odpowiedzi z 09.10.2017 r., jak i wyboru oferty
najkorzystniejszej z 11.10.2017 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
Odwołującego:
1) Kopie Listy
projektów wybranych do wsparcia w ramach programu Rozwój lokalnej
infrastruktury środowiska;
2) Kopie Listy rezerwowej projektów wybranych do wsparcia w ramach programu Rozwój
lokalnej infrastruktury środowiska;
3) Wydruk ze strony internetowej podmiotu C. W. P., J. P. Sp. k.
Odnośnie - opinii technicznej z 06.11.2017 r. pracowników – Lidera Konsorcjum,
które złożyło odwołanie oraz opinii technicznej z 06.11.2017 r. Uniwersyteckiego Centrum
Transferu Technologii Uniwersytetu Rzeszowskiego
– dr. G. Wisz złożonych jako załączniki
do pisma procesowego
Odwołującego - stanowiącego pisemne ustosunkowanie się do
pisma procesowego Przystępującego z 31.10.2017 r., oraz odpowiedzi na odwołanie
z 02.11.2017 r. zgodnie ze zobowiązaniem z posiedzenia z 03.11.2017 r. - uznać należy, że
są to opinię prywatne będące stanowiskiem strony w sprawie, stanowią one jedynie dowód
tego, że osoby, które je podpisały wyraziły zawarty w nich pogląd. Izba uznaje je za część
argumentacji Odwołującego.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone wraz z pismem procesowym
przez Przystępującego:
1)
wyciąg z podręcznika: „Instalacje Fotowoltaiczne” p. Bogdan Szymańskiego (wydanie V,
Kraków 2016, pkt 3.4 oraz str. 157);
2)
artykuł z Magazynu Instalator ze stycznia 2015 r.;
3) kopie p
otwierdzona za zgodność – „Stwierdzenia przygotowania do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie” - z dnia 4 grudnia 1982 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedz na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego oraz
pismo
procesowe Odwołującego (to ostatnie dostarczone przed odroczonym drugim
posiedzeniem), stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp poprzez nieodrzucenie o
ferty Przystępującego w sytuacji, w której,
jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji;
2) art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione, wielokrotne wzywanie
Konsorcjum do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) art 7 ust. 3 Pzp poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
naruszenie zasady udzielania zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami Pzp;
4) art 36 a ust. 2 Pzp poprzez
wybór złożonej przez Przystępującego oferty pomimo, iż
żaden z konsorcjantów, zgodnie z treścią przedłożonych formularzy JEDZ, nie będzie
realizował zastrzeżonych do osobistego wykonania prac polegających na "uruchomieniu
instalacji";
5) art 36
a ust. 2 w zw. z art. 7 Pzp polegające na dokonaniu oceny ofert z pominięciem
okoliczności obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane w zakresie łączenia paneli oraz uruchomienia instalacji
elektrowni,
6)
art. 22 a ust. 2 w zw. z ust. 4 Pzp poprzez przyjęcie, że wybrany wykonawca udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
podmiotów trzecich, które - zgodnie z treścią ww. przepisów, użyczając potencjał muszą
zrealizować roboty budowlane lub usługi, do realizacji których potencjał ten jest wymagany,
7)
art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego pomimo, że w sposób
oczywisty nie odpowiada treści SIWZ. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie próbnego
rozruchu wykonanej instalacji fotowoltaicznej osobie trzeciej, jednak czynność ta, wchodząca
w skład czynności składających się na "uruchomienie instalacji" zgodnie z treścią SIWZ,
winna być wykonana osobiście przez Wykonawcę, któremu powierzono realizację
zamówienia;
8)
art 89 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
9) art. 22 ust. 1 pkt. 2 w zw. z ust. 1b pkt 3 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione
uznanie, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej w sytuacji, w której nie posiada on wymaganego doświadczenia
pozwalającego na samodzielną realizację kluczowych części zadania;
10) a
rt. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a w zw. z art. 36 a ust. 2 Pzp poprzez wybór oferty
złożonej przez Przystępującego, która powołując się na zdolności techniczne i zawodowe
osób trzecich, faktycznie powierzy kluczowe części zamówienia podwykonawcom.
Zamawiający zastrzegł natomiast obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
czynności polegających na łączeniu paneli oraz uruchomienia Instalacji, które to prace,
możliwe do realizacji jedynie przez podmiot legitymujący się doświadczeniem wskazanym
w
pkt. 5.3.2 SIWZ, stanowią newralgiczną i najistotniejszą część zadania;
11)
art. 91 ust. 1 w zw. z art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez wybór, jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego, pomimo, iż nie zostały spełnione warunki określone w SIWZ jakim są
warunki zd
olności technicznej i zawodowej;
12) art. 91 ust 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy nie była to oferta najkorzystniejsza
w rozumieniu ww. przepisów;
13) art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3, art. 23 oraz art. 22a Pzp, poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego postępowania, pomimo, iż nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Przystępującego oraz pisma procesowego Odwołującego. Wskazując na przywołane w tych
pismach fragmenty SIWZ,
odpowiedź na pytanie 2 – pismo z 03.07.2017 r., odpowiedzi na
pytanie 1 i 2
– pismo z 04.07.2017 r. (dodano – zał. 5.1 do SIWZ), odpowiedź na pytanie 2 –
pismo z 24.07.2017 r., jak i odpowiedzi na pytania (pismo z 27.07.2017 r. oraz z 01.08.
2017 r.), ofertę Przystępującego (w tym JEDZ-e konsorcjantów oraz pierwotnego podmioty
trzeciego wraz z zobowiązaniem), wezwania z 17.08.2017 r., odpowiedzi Przystępującego
z 24.08.2017 r. (w tym poprawione JEDZ-
e konsorcjantów, oraz JEDZ podwykonawcy, który
nie był podmiotem trzecim), wyboru z 29.08.2017 r., odwołania o sygn. akt: KIO 1843/17;
unieważnienia wyboru z 29.08.2017 r. (pismo z 19.09.2017 r.), odpowiedzi do odwołanie
z 19.09.2017 r., wezwania z 19.09.2017 r., postanowienia KIO z 20.09.2017 r., sygn. akt:
KIO 1843/17; KIO 1873/17; odpowiedzi na wezwania z 19.09.2017 r. (uzupełnienie
z 27.09.2017 r. -
zastąpienie pierwotnego podmiotu trzeciego nowym – złożono dokumenty
wymienione w odwołaniu – str. 8 do 9), wezwania z 02.10.2017 r., odpowiedzi z 03.10.
2017 r. (poprawione JEDZ-
e konsorcjantów w zw. ze zmianą podmiotu trzeciego), wezwania
z 06.10.2017 r., odpowiedzi z 09.10.2017 r.
(oświadczenie podmiotu trzeciego z 09.08.
2017 r.).
Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Względem czwartego, piątego, szóstego, dziewiątego i trzynastego (ale jedynie
w zakresie wymaganego doświadczenia w wykonaniu dwóch umów) zarzutu, Izba uznała
w/w zarzuty za zasadne, co s
kutkowało uwzględnieniem odwołania.
Odnośnie kwestii realności udostepnienia zasobów podmiotu trzeciego w kontekście
podwykonawstwa, a
zastrzeżenie wykonania osobistego łączenia paneli i uruchomienia
elektrowni (podział obowiązków między konsorcjantów).
W zakresie kwestii
„łączenia paneli” - Odwołujący oświadczył na rozprawie, że
zarzuty odwołania nie obejmowały kwestii „łączenia paneli”, a jedynie kwestie „uruchomienia
instalacji”. Przy czym, z uwagi na to, iż literalnie kwestia ta była wskazywana w petitum
odwołania, co najmniej w zarzucie piątym, Izba uznała, że Odwołujący zarzut w tym zakresie
wycofa
ł. W konsekwencji, Izba zarzut odwołania dotyczący „łączenia paneli” pozostawiła bez
rozpoznania.
W ocenie Izby, użyczenie potencjału podmiotu trzeciego w zakresie drugiego zadania
nie miało charakteru realnego. Koniecznym byłoby nie tylko zastosowanie formuły
podwykonawstwa co do podmiotu trzeciego
, co miało miejsce, ale niejako dodatkowo w inny
sposób poprzez konsultacje np. wsparcie techniczne, tj. oddelegowanie własnego personelu
lub wybranych osób do zespołu Przystępującego w celu bezpośredniego wsparcia
technicznego konsultacji i nadzoru nad pozostałymi pracami. Zaistniała sytuacja
w przedmiotowym stanie faktycznym nieja
ko wymuszała takie działanie. Zgodnie z treścią
zobowiązania w formule podwykonawstwa miało być realnie użyczony „rozruch próbny
instalacji
fotowoltaicznej”, a nie „uruchomienie instalacji fotowoltaicznej” (w innej formule –
a takim
właśnie doświadczeniem wykazywał się nowy podmiot trzeci). W tym kontekście
podział ról członków konsorcjum (JEDZ – Cz. II. A, str. 3 – prace wykonawcze m.in. roboty
związane z łączeniem modułów oraz rozruchem instalacji fotowoltaicznej budzi dalsze
wątpliwości, których sanowanie nie jest już możliwe. Jeżeli bowiem należy zgodzić się, że
czym innym jest
„uruchomienie instalacji elektrowni”, co do czego istniała niejako zgodność,
biorąc pod uwagę, że Przystępujący powoływał się na opinie techniczną złożoną przez
Odw
ołującego
Uniwersyteckiego
Centrum
Transferu
Technologii
Uniwersytetu
Rzeszowskiego
, a jego stanowisko podzielał także na rozprawie Zamawiający. Czy też, że
„rozruch próbny” także ma cechy wynikające z powołanej opinii technicznej dostarczonej
przez Odwołującego, a wykorzystanej przez Przystępującego. To niewątpliwie panowała
zgodność co do różnicy między „rozruchem próbnym”, a „uruchomieniem instalacji
fotowoltaicznej”, wszelkie zaś różnice w tym zakresie podnoszone przez Odwołującego stały
w sprzeczności z jego treścią odwołania, gdyż w późniejszym piśmie nie podtrzymał
argumentacji sztucznego rozdzielenia
„rozruchu próbnego” od „uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej”. Tezy także o absurdalności odróżnienia „uruchomienia instalacji
fotowoltaicznej” od „uruchomienia instalacji elektrowni”, po pierwsze nie miały
jednoznacznego oparcia w SIWZ, nadto
stały w sprzeczności z jedną z opinii przywołaną
powyżej, co jeszcze działa na szkodę wiarygodności tez Odwołującego w tym zakresie.
Powyższe jednak nie ma decydującego znaczenia, wobec braku realności
udostepnienia zasobów w zakresie drugiej umowy, jak i de facto sprzeczności treści JEDZ-
ów konsorcjantów z zastrzeżeniem osobistego wykonania zawartym w zobowiązaniu (to
ostatnie złożone 27.09.2017 r.) Z jednej bowiem strony zarzuca Przystępujący nie bez
pewnych racji, jak i Zamawiający niespójność argumentacji Odwołującego, z drugiej nie
dostrzega niespójności i nierzetelności własnej. Raz twierdząc, że „uruchomienie instalacji
elektrowni”, to nie to samo co „uruchomienie instalacji fotowoltaicznej”, bo to de facto
podłączenie gotowej instalacji do sieci operatora, a z drugiej strony w swoim stanowisku
pisemnym koryguje treść zakresu w JEDZ-ach konsorcjantów stwierdzając, że przywołany
tam
„rozruch instalacji fotowoltaicznej”, to de facto rozruch, czyli „uruchomienie instalacji
fotowoltaicznej
”, czyli „uruchomienie instalacji elektrowni”, choć to tylko jego wniosek (str. 34
-
35 pisma procesowego Przystępującego). Wcześniej, zaś twierdził, że nie ma tożsamości
„uruchomienia instalacji fotowoltaicznej” i „uruchomienia instalacji elektrowni”.
Izba uznała że całość sprawy daje podstawy do uznania, że Przystępujący umiejętnie
dostosował swoją argumentację do strategii procesowej, zresztą podobnie, jak i Odwołujący
w inny
ch kwestiach. W konsekwencji, należy uznać, że po pierwsze, Przystępujący nie ma
wymaganego
doświadczenia (brakuje mu drugiej umowy), po drugie JEDZ konsorcjantów
i zobowiązanie podmiotu trzeciego, co do tego co będą wykonywali konsorcjanci są
niespójne i budzące wątpliwości, co wpływa na ocenę kwestii osobistego wykonania
zastrzeżonych elementów przedmiotu zamówienia przez Przystępującego.
Jednocześnie, Izba nie zgadza się, jakoby wskazanie podziału obowiązków
konsorcja
ntów w ich JEDZ-ach nie było konieczne i celowe oraz, że nie wynikało z SIWZ (był
przecież wymóg osobistego wykonania – pkt 3.41 SIWZ). Po pierwsze, było to celowe
z uwagi na zastrzeżenie w SIWZ wymogu osobistego wykonania zastrzeżonych elementów
przedmiotu zamówienia. Stosowna rubryka w JEDZ-u się znajduje (gdzie wprost wskazuje
się - „odpowiedzialny za określone zadania”), a w toku postępowania Zamawiający wzywając
17.08.2017 r. wyjaśniał, cel zmiany JEDZ-ów konsorcjantów w tym zakresie, względem tych,
które zostały załączone do oferty. Mimo późniejszego uznania zarzutu związanego z tym
wezwaniem
(a więc i uzyskanych jako jego skutek dokumentów), nowe prawidłowe
wezwanie, skutkowało złożeniem JEDZ-ów, które w tym zakresie zawierały taką samą
informacje, co JEDZ-
e z uzupełnienia z 24.08.2017 r. (Przystępujący działał więc z wiedzą
wynikająca z wcześniejszych historycznych czynności). Po drugie, Izba nie może z jednej
strony kierować się treścią JEDZ-a, przy innych zarzutach i na ich podstawie oddalać
formułowane zarzuty, z drugiej w zakresie tak kluczowej kwestii jak wykonywanie osobiste
nie dostrzegać zawartej tam treści, która jest co najmniej niejednoznaczna wobec treści
zobowiązania podmiotu trzeciego w tym zakresie (może być rozumiana nie tylko tak jak
uważa Przystępujący w swoim piśmie procesowym na str. 35).
Albowiem albo ów „rozruch instalacji fotowoltaicznej” z JEDZ-ów konsorcjantów to de
facto
„rozruch próbny” z zobowiązania w zakresie którego przewidziane jest
podwykonawstwo pod
miotu trzeciego, co czyni udostępnione doświadczenie, jeszcze
bardziej nierealnym niż oceniła powyżej Izba. Albo „instalacja fotowoltaiczna” i „instalacja
elektrowni”, to synonimy, a wykonanie osobiste ma dotyczyć uruchomienia „instalacji
elektrowni/urucho
mienia instalacji fotowoltaicznej” więc poprzez brak jednoznacznego
stwierdzenia w JEDZ-ach,
a dokładnie przywoływanej już sprzeczności z treścią
zastrzeżenia w zobowiązaniu, Wykonawca nie oświadczył w sposób nie budzący
wątpliwości, że takie wykonanie osobiste będzie miało miejsce. W jego ofercie znajdują się
sprzec
zne oświadczenia w tym zakresie, de facto na rozprawie Przystępujący złożył
oświadczenie próbujące istniejące rozbieżności sanować (korygował także jego treść
w swoim piśmie co przywołała Izba powyżej).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem siódmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
W tym wypadku uznając, co było już podnoszone w toku przedstawionej powyżej
argumentacji przy
rozpatrywaniu wcześniejszych zarzutów – że wszelkie różnice
podnoszone przez Odwołującego także na rozprawie odnośnie rozumienia, zawierania się
lub traktowania oddzielnie
„rozruchu próbnego”, „uruchomienia instalacji fotowoltaicznej”,
stały w sprzeczności z jego treścią odwołania, gdyż w późniejszym piśmie i na rozprawie nie
podtrzymał argumentacji z odwołania co do sztucznego rozdzielenia „rozruchu próbnego” od
„uruchomienia instalacji fotowoltaicznej”. Jego stanowisko w tym zakresie było niespójne,
z tej przyczyny Izba oddaliła zarzut, który został wyartykułowany w tej formie w petitum
odwołania (str. 3 – 4).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem ósmego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny. Z petitum
odwołania wynika (str. 4), że dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej, jednakże podano
wadliwą podstawę prawną, jednocześnie konsumuje zarzut dziewiąty i w zakresie
doświadczenia trzynasty, czyli został podany akcesoryjnie. Wskazany przepis – art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp,
dotyczy postępowań wieloetapowych, a nie jednoetapowych (wyrok KIO
z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 567/17, KIO 660/17). W konsekwencji, Izba
oddaliła zarzut.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem pierwszego, drugiego, trzeciego zarzutu, Iza uznała w/w zarzuty za
niezasadne.
Odnośnie zarzutu opartego na tezie o wielokrotność wzywania Przystępującego do
uzupełnienia ze strony Zamawiającego. Wezwanie z 02.10.2017 r. dotyczyło JEDZ-ów -
lid
era i członka konsorcjum, w ocenie Izby, było ono zbyt daleko idącym przejawem
formalizmu ze strony Zamawiającego, albowiem dostosowanie pierwotnych JEDZ-ów
konsorcjantów, do zmiany podmiotu trzeciego nie było konieczne, gdyż znajdował się w jego
dyspozycji,
tak JEDZ nowego podmiotu trzeciego, jak i wykaz robót z referencjami. Tak
z obecnie obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (o czym szerzej
przy okazji rozpatrywania kolejnego zarzutu), jak i ustawy (art. 25 ust.
7, czy też art. 26 ust. 6
Pzp)
wynika, że jeśli określony dokument znajduje się w dyspozycji Zamawiającego, to nie
musi żądać ich wtórnego złożenia.
W zakresie wezwania z 06.10.2017 r., Izba potwierdza, że okoliczność na którą miał
złożyć oddzielnie „oświadczenie Przystępujący” znajduje się w JEDZ-u, a Zamawiający
otrzymał je na wezwanie z 19.09.2017 r. (Powyższe stanowisko wyraził już Przystępujący
w swoim
piśmie z 09.10.2017 r. będącym odpowiedzią na w/w wezwanie, zastrzegając, że
samo
oświadczenie składa z ostrożności). Art. 25 a ust. 3 pkt 1 Pzp – jednoznacznie określa,
że JEDZ ma służyć „potwierdzać” temu właśnie celowi, tj. braku podstaw do wykluczenia
oraz spełnianiu warunków udziału w postepowaniu. W konsekwencji działania
Zamawiającego, tj. w/w wezwanie były przejawem zbyt daleko idącego formalizmu. Kwestia
wzywania z innych powodów i w innym zakresie, ma charakter wtórny wobec generalnego
stanowiska Zamawiającego. Odnośnie wezwania z 17.08.2017 r., Zamawiający uznał
(uwzględnił) w tym zakresie w swojej ówczesnej odpowiedzi na odwołanie z 19.09.2017 r.
zarzut wcześniejszego odwołania (KIO 1843/17) przyznając, że owe wezwanie, jak
i
następcze unieważnienie pierwotnego wyboru były wynikiem nieprecyzyjności wezwania
i wymagało powtórzenia. Nadto, stwierdzając, że te wezwanie było de facto w trybie art. 26
ust. 1 Pzp. Izba w konsekwencji wzięła pod uwagę tą okoliczność, gdyż ówczesny, jak
i zarazem aktualny Odwołujący nie podtrzymał swojego odwołania. Przy czym, kwestia że
wezwanie z VIII
– jest na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, a z IX może być uznane, tj. że jest na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
– ma charakter wtórny, skoro pierwotne było niejasne i wszyscy
uczestnicy to uznali.
Jednocze
śnie należy podkreślić, że skoro pierwotnie Przystępujący bazował na
potencjale podmiotu trzeciego w zakresie drugiego brakującego zadania, to miał prawo
zastąpić ten podmiot trzeci innym, co uczynił w wyniku wezwania z 19.09.2017 r. (za
wyrokami KIO o sygn. akt: KIO 1380/17, sygn. akt: KIO 1581/17, sygn. akt: KIO 1661/17,
sygn. akt: KIO 1682/17, sygn. akt: KIO 1755/17).
W konsekwencji żadnego dwukrotnego wzywania nie było skoro wezwanie z sierpnia
2017 r.
zostało uznane de facto przez wszystkich uczestników także Odwołującego za
nieprecyzyjne, a
jego ówczesna sytuacja procesowa nie zmienia stanowiska Izby, w tym
zakresie, gdyż Zamawiający uwzględnił 1 zarzut, a to jego decyzją było wycofanie
pozostałych. Nie kwestionował też pozorności takiego uwzględnienia. Z kolei wezwania z X
2017 r.
jak było to już na wstępie, były bezprzedmiotowe.
Odnośnie zarzutu opartego na tezie o antydatowaniu uzupełnianych dokumentów
i oświadczeń. W zakresie zamiaru wskazania aktualności na dzień składnia ofert poprzez
opatrzenie formularza JEDZ datą 08.08.2017 r. tezy Odwołującego są zbyt daleko idące
i abstrahują, po pierwsze od tego, że JEDZ musi być aktualny na dzień składnia ofert, po
drugie brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania twierdz
eń, że na tą datę nie dysponował
Przystępujący zasobami nowego podmiotu trzeciego. Twierdzenia Odwołującego nie zostały
poparte dowodami, nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu. Formułowanie
określonych wniosków z tak wątłych przesłanek jest działaniem gołosłownym (dokument
złożony na wezwanie z IX 2017 r.).
Odnośnie daty na skorygowanych JEDZA-ch Przystępującego (wezwanie
z 02.10.2017 r. )
, należy dostrzec, że ten dokument miał charakter po pierwsze zbędny, po
dr
ugie Odwołujący z wtórnej korekty będącej wynikiem zmiany podmiotu trzeciego wyciąga
zbyt daleko idący wniosek. Uznanie tez Odwołującego uniemożliwiłoby generalnie zmianę
podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy taki pomiot został w ofercie wskazany.
Odnośnie oświadczenia dostarczonego na wezwanie z 06.10.2017 r. było ono
nadplanowe i zarazem wtórne, jak i odtwarzające treść JEDZ-a złożonego w wyniku zmiany
podmiotu trzeciego i
jedynie powielało zawartą tam datę.
W konsekwencji Izba,
nie uznaje działania Przystępującego i złożonej przez niego
oferty, jako czynu nieuczciwej konkurencji
, zaś zarzut tego rodzaju nie został potwierdzony,
gdyż zmiana jednego podmiotu trzeciego na inny jest dopuszczalna (jeżeli pierwotnie taki
podmiot został wskazany). Twierdzenia o działaniu mającym na celu wycofanie się
z przetargu i uzależnienie zmiany podmiotu trzeciego od sytuacji jego oferty w przetargu jest
„odważną” tezą, ale „gołosłowną”. Tak, jak twierdzenie, że nie skończyłoby się to dla
Przystępującego utratą wadium w wysokości 350 tys. zł. Izba podkreśla, że to Odwołujący
złożył odwołanie, musi więc odwodnić zasadność zarzutu, jeżeli więc twierdzi, że pierwotny
podmiot trzeci nie zawarł określonego porozumienia w sprawie należności publiczno-prawnej
ZUS,
winien to udowodnić, uzyskując stosowne potwierdzenie o braku takiego porozumienia
albo braku
jakichkolwiek działań w tym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem trzynastego zarzutu – odnośnie doświadczenia kadry kierowniczej, Izba
oddaliła zarzut.
Odwołujący podnosił jako uzasadnienia kwestionowania wykazanego doświadczenia
kadry kierowniczej przez Przystępującego - istniejące braki w zakresie treści zał. 5 do SIWZ,
tj. wykazu osób, tak względem kierownika robót branży elektrycznej (p. T. K.), jak
i kierownika robót branży konstrukcyjno – budowlanej (p. H.H.). Stwierdził przy tym, że te
braki byłyby nieistotne, gdyby inna forma prezentacji tych danych była czytelna i pozwalała
na ocenę spełnienia tych wymogów. Ta teza stoi w sprzeczności z treścią JEDZ-a lidera
konsorcjum (str. 18-
19 oferty), gdzie takie informacje w zakresie braków, które są wynikiem
niewątpliwie błędu edytorskiego się znajdują. Nadto, należy przywołać § 2 ust. 7
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (Dz. U. poz. 1126) – jeżeli treść informacji
przekazanych przez Wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia,
o którym mowa w art. 10a ust. 1 Pzp, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiając
wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w 2 ust. 2 pkt 2
i ust. 4 ww. rozporządzenia, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od
wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postepowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie
informacje przekazane przez wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których
zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp,
w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia. Takim dokumentem jest wykaz osób -
§ 2 ust. 4 pkt 10.
W zakresie kwalifikacji kadry kierowniczej
– kierownika z branży konstrukcyjno –
budowlanej (p. H.H.) /
kopie potwierdzoną za zgodność z oryginałem uprawnień z 1982 r.
złożył Przystępujący na rozprawie/ i braku weryfikacji nadanych w 1982 r. uprawnień przez
Zamawiającego. Izba wskazuje, po pierwsze na art. 104 ustawy z dnia 07 lipca 1994 r.
Prawa Budowlanego (Dz. U. tj. z 08.06.2017 r., poz. 1332)
, nadto nie kwestionowane są
same uprawnienia, ale brak ich weryfikacji, przy czym sam
Zamawiający, co umknęło
uwadze
Odwołującego w pkt 5.3.2 lit. b SIWZ zobowiązał się do honorowania uprawnień
osób wydanych na podstawie wcześniejszych przepisów, z tej przyczyny brak było podstaw
do ich negowania, co do zasady
, jak i z uwagi na przywołany art. 104 Prawa Budowlanego.
Po drugie, należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego wyrażonym w jego piśmie
proceso
wym, że są to uprawnienia konstrukcyjno – budowlane bez ograniczeń. Przy tym,
podnoszone na rozprawie wyłączenia odnosiły się do elementów związanych
z inną specjalnością konstrukcyjno - inżynierską oraz wodno-melioracyjną. Taka formuła
miała ówcześnie charakter standardowy, gdyż odnosiła się do obiektów kolejowych, dróg
i lotniskowych dróg (§ 13 ust.1 pkt 2, pkt 3 a, b, c, d oraz pkt 5 Rozporządzenia MGTiOŚ
z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.
U. Nr 8, poz. 46 z późn. zm.).
Charakter uprawnień tego typu, tj. osoby z wyższym wykształceniem (brak
ograniczenia podmiotowego), nie zawierającego ograniczenia do powszechnie znanych
rozwiązań konstrukcyjnych (ograniczenia przedmiotowego) - jako uprawnień bez ograniczeń
potwierdza również orzecznictwo KIO oraz przywołana w nim publikacja: „(….)
Zgodnie z
załączonym do wniosku dokumentem - "Stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego" z dnia 27 marca 1985 r
. (…), p. (….) posiada wykształcenie technika
budowlanego, a jego uprawnienia obejmują specjalność konstrukcyjno - budowlaną "do
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów budowlanych oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Analogiczną treść uprawnień w specjalności drogowej
posiada p. (….) - z dokumentu ze str. 305 wniosku wynika, że osoba ta posiada
wykształcenie technika budowlanego oraz uprawnienia "do sporządzania projektów budowli
dróg, lotniskowych dróg startowych, typowych przepustów i mostów o powszechnie
znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. Treść uprawnień p. (…) i p. (…) tj. zastrzeżenie, iż
obaj panowie posiadają wykształcenie średnie, a uprawnienia dotyczą "powszechnie
znanych rozwiązań konstrukcyjnych" wskazuje, iż osoby te posiadają uprawnienia
w ograniczonym zakresie. Okoliczność, iż tak sformułowany zakres uprawnień wydanych na
podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20
lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 8
poz. 46) należy interpretować, jako uprawnienia w ograniczonym zakresie, został
potwierdzony w orzecznictwie,
zgodnie z
którym: "Generalnie zasada nadawania
uprawnień w określonym zakresie od początku wydawania uprawnień była niezmienna -
osoby z
wyższym wykształceniem technicznym odpowiednim dla danej specjalności mogły
uzyskać uprawnienia budowlane bez ograniczeń, natomiast osoby ze średnim
wykształceniem technicznym lub z wyższym wykształceniem, ale pokrewnym dla danej
specjalności mogły uzyskać uprawnienia jedynie w ograniczonym zakresie - zasada ta
obowiązywała zarówno na gruncie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46),
jak i rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18
maja 2005 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2005
r., Nr 96, poz. 817) (...)
” Przedmiotem ustalenia Izby było, czy uprawnienia do realizacji
rozwiązań o powszechnie stosowanych rozwiązaniach konstrukcyjnych (wydane na
podstawie
uprzednio
obowiązujących przepisów) są równoważne uprawnieniom
w
nieograniczonym
zakresie
(wymaganym
przez
Zamawiającego
w
SIWZ
w związku z treścią obowiązujących przepisów). Na tak postawione pytanie odpowiedź jest
negatywna - uprawnienia ograniczone do powszechn
ie znanych rozwiązań konstrukcyjnych
są uprawnieniami w ograniczonym zakresie, a więc w zakresie węższym, niż wymagał
Zamawiający. Na takim stanowisku stoją i izby budowlane, i sądy powszechne. "Podział
uprawnień budowlanych na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie został
wprowadzony przepisami obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane
(Dz. U. z
2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), które weszły w życie 1 stycznia 1995 r.
Powyższe nie oznacza jednak, że w okresie od 1928 do 1995 r. ustawodawca nie
przewidywał uprawnień budowlanych, których zakres byłby ograniczony podmiotowo lub
przedmiotowo. Taki podział bowiem istniał, aczkolwiek różnił się sposobem stosowania
ograniczeń polegającym na określaniu, w jakim zakresie osoba posiadająca uprawnienia
budowlane może wykonywać samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, a w jakim
podlegała wyłączeniu. (...) Wyjaśniając zakres uprawnień, należy przyjąć, ze osoba
posiadająca uprawnienia budowlane niezawierające żadnych ograniczeń może wykonywać
funkcje z
nich wynikające w zakresie całej specjalności, czyli posiada uprawnienia
odpowiadające obecnym uprawnieniom bez ograniczeń. Natomiast osoba legitymująca się
uprawnieniami zawierającymi omawiane powyżej ograniczenia przedmiotowe lub
podmiotowe
posiada uprawnienia odpowiadające obecnym uprawnieniom w ograniczonym
zakresie." Tak samo stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie
sygn. akt VII SA/Wa 690/09 (
…..) i w ocenie Sądu, jeżeli uprawnienia budowlane
ograniczone s
ą jedynie do powszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych, to nie obejmują
całego zakresu specjalności drogowej, a więc są uprawnieniami ograniczonymi.
Reasumując, Izba stwierdziła, że przedłożone przez Odwołującego uprawnienia budowlane
ograniczone do po
wszechnie znanych rozwiązań konstrukcyjnych nie są uprawnieniami bez
ograniczeń, jakich wymagał Zamawiający " (por. wyrok KIO z dnia 17 lutego 2011 r., KIO
254/11).
Również w doktrynie wskazuje się, że, formą ograniczenia wówczas (w okresie
obowiązywania rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia
20 lutego 1975 r. -
przyp. autora) uprawnień było użycie w treści decyzji taki określeń jak: (...)
powszechnie znane rozwiązania konstrukcyjne (...) Można powiedzieć, że w omawianym
ok
resie nie występowały uprawnienia budowlane w ograniczonym zakresie w ujęciu
formalnym, ale występowały ograniczenia w ujęciu materialnym" (Zbigniew Dzierżewicz,
Joanna Smarż, Uprawnienia budowlane w latach 1928-2011 wynikające z prawa
budowlanego i przepi
sów wykonawczych, Warszawa 2011, str. 102 i 103).Dodatkowo, osoby
ze średnim wykształceniem nie mogły uzyskać uprawnień budowlanych bez ograniczeń.”
(za wyrokiem KIO 27.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1320/15, KIO 1325/15, KIO 1330/15).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji uwzględnionych zarzutów, Izba uznaje także za zasadne
następujące zarzuty: dziesiąty, jedenasty, dwunasty, jako efekt uznania wadliwości
dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 11.10.2017 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47).
Izba uznała wniosek Odwołującego
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie
z przedłożonym rachunkiem oraz koszty dojazdu na rozprawę (3 i 8 listopada 2017 r.) na
kwotę: 1 231, 58, czyli dwa razy po 615,79 zł brutto. (§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).
Przewodnicz
ący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
