rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-10
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 2213/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Katarzyna Poprawa Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 listopada
2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 23.10.2017 roku przez
wykonawcę R.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą
w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Metro Warszawskie Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy
udziale
wykonawcy
Olympia
Med.
Professional
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2213/17 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę R.B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą w Warszawie i:

2.1 zal
icza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Quattro R.B. z siedzibą w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie:
……………………………………

…………………………………….



Sygn. akt: KIO 2213/17

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający - Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Dostawa części zamiennych do wagonów
metra serii 81.

O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 lutego 2017 roku pod numerem 217/S 034-062035.

23 października 2017 roku działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017
roku, poz. 1579; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie wobec:


czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez wykonawcę Olympia Med Proffesional Spółka z ograniczoną
odpow
iedzialnością (dalej: „Olympia”), pomimo że wykonawca ten powinien zostać
wykluczony
z postępowania, a złożona przez niego oferta, odrzucona z uwagi na
wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie przetargowej
wybranego wykonawcy z inny
m wykonawcą,


zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Olympia pomimo,
że wykonawca ten składając ofertę działał w zmowie z innym wykonawcą,


zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Olympia pomimo, że jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,


zaniechaniu czynności zawiadomienia o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone oraz powodach odrzucenia oferty w odniesieniu do Zadania numer 1.

Odwołujący czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów
ustawy tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy oraz
art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania I —
dostawa części elektronicznych a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, wykluczenie Olympia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 lub odrzucenie

oferty złożonej przez tego Wykonawcę w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, a także
ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nieodrzuconych, złożonych przez nie wykluczonych wykonawców.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku
wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem
przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. W zakresie Zadania I Odwołujący
złożył ofertę, która została przez Zamawiającego sklasyfikowana na drugiej pozycji za ofertą
Olympia, wybraną jako najkorzystniejsza. W przypadku uznania słuszności stawianych
zarzutów i w konsekwencji tego faktu, wykonania żądań odwołania, oferta Odwołującego
może zostać uznana za najkorzystniejszą. Aktualna decyzja Zamawiającego w sposób
bezprawny pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący
wskazał, że może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym
samym
nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości ceny złożonej przez Odwołującego
oferty,
to jest w kwocie 676 445,88 zł.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 lutego 2017 roku pod pozycją 2017 /S 034-062035.
Tego samego dnia ukazała się na stronie internetowej Zamawiającego, Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Zgodnie z pierwotną treścią ogłoszenia i (SIWZ),
termin do złożenia ofert wyznaczono na dzień 28 marca 2017 roku. (dowód: ogłoszenie o
zamówieniu oraz SWIZ w dokumentacji postępowania). W wyniku zadawanych pytań oraz
odpowiedzi na nie, Zamawiający w dniu 20 marca 2017 roku wyznaczył nowy termin do
złożenia ofert na dzień 12 kwietnia 2017 roku. W tym dniu zainteresowani wykonawcy złożyli
oferty. W zakresie zadania numer 1
oferty złożyli następujący wykonawcy: Bas Consultancy
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę 601 420,80 zł, Olympia na kwotę
651
518,70 zł, Quattro R.B. na kwotę 676445,88 zł, Energomasimex Polska spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością na kwotę 741 124,20 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali
termin rękojmi wynoszący 30 miesięcy. O końcowej klasyfikacji zdecydować zatem miała
cena (dowód: informacja z otwarcia ofert w dokumentacji postępowania).
W ustawowym terminie, wszyscy wykonawcy złożyli oświadczenia, że nie znajdują się w
grupie kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184,1618 i 1634) (dowód: oświadczenia wykonawców w
dokumentacji postępowania).

W wyniku dokonanego wglądu do ofert, za pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku (wpływ do
Zamawiającego 24 kwietnia 2017 r), Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
zawiadamiające, że Spółki Bas Consultancy (dalej: Bas) oraz Olympia w treści JEDZ złożyły
nieprawdziwe informacje odnoszące się do braku konfliktu interesów wynikającego z udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał na fakt, że z dokumentów dotyczących Spółek Bas
oraz Olympia
dostępnych w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że w dniu złożenia ofert
udziałowcem obydwóch tych spółek był Pan Z. J. R. (100% udziałów w Bas oraz 66%
udziałów w Olympia). Odwołujący wskazał na możliwość złożenia nieprawdziwych informacji
mających na celu zawarcie niekonkurencyjnego porozumienia. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 czerwca 2014 roku Sygn. akt KIO 1028/14 oraz KIO 1029/14 Odwołujący
wywiódł, że konsekwencją tego faktu powinno być odrzucenie ofert obydwóch wykonawców
(Bas i Olympia) w trybie art.
89 ust. 1 pkt. 3 ustawy. Do pisma Odwołujący załączył dowody,
na których oparł swoje zarzuty (dowód: Pismo Odwołującego z dnia 21 kwietnia 2017 roku
wpływ do Zamawiającego w dniu 24 kwietnia 2017 roku) wraz z załącznikami w
dokumentacji postępowania).

Zamawiający wezwał wykonawców Bas i Olympia do złożenia wyjaśnień. Z ich treści
wynikało że udziały Pana R.a w Spółce Bas zostały zbyte przed dniem złożenia ofert. W tym
miejscu O
dwołujący zwraca uwagę na możliwość poza proceduralnego pozyskania
informacji przez Bas
W piśmie z 5 maja 2017 roku Pan P. pisze bowiem, że składa
wyjaśnienie „W związku z mogącymi się pojawiać wątpliwościami wynikającymi
z nieaktualnych informacji o stru
kturze udziałowców i sposobie reprezentacji spółki
uwidocznionych w postaci elektronicznego odpisu z KRS na stronie Ministerstwa
Sprawiedliwości (...)” (dowód: - wyjaśnienia Bas z dnia 05 maja 2017 roku wpływ do
Zamawiającego 08 maja 2017 r. w dokumentacji postępowania; wyjaśnienia Olympia z dnia
12 maja 2017 r wpływ do Zamawiającego 15 maja 2017 r. w dokumentami postępowania).

Zdaniem Odwołującego za istotne w przedmiotowej sprawie należy uznać informacje
zawarte w kolejnym piśmie Bas datowanym na 15 maja 2017 roku złożonym w dniu 17 maja
2017 roku. Pan D. P.
oświadczył w nim między innymi, że w dniu 28 kwietnia 2017 roku
Spółka złożyła w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy wniosek
o dokonanie zmian aktualizujących dane podmiotu w rejestrze przedsiębiorców (formularz
KRS- 23) wraz z formularzami KRS-ZE -
o zmianie wspólników spółki z o.o. i formularzem
KRS-
ZK o zmianach organów podmiotu (Dowód - wyjaśnienia Bas z dnia 15 maja 2017 roku
wpływ do Zamawiającego 08 maja 2017 r. w dokumentacji postępowania). Podsumowując tą
część wywodu Odwołujący podnosi, że przez cały okres od dnia ogłoszenia o zamówieniu,
aż do upływu pierwotnie wyznaczonego terminu do złożenia ofert to jest do 28 marca 2017

roku, obydwie ubiegające się o zamówienie Spółki pozostawały powiązane osobą Pana R.a.
Wszelkie czynności prowadzące do przygotowania i złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu takie jak chociażby negocjacje z poddostawcami, odbywały się w czasie, gdy
istniało omawiane powiązanie. Co więcej, aż do dnia 28 kwietnia 2017 roku , kiedy to Spółka
Bas złożyła w Sądzie Rejonowym dla m.st. Warszawy, XII Wydział Gospodarczy wniosek o
dokonanie zmian aktualizujących dane podmiotu w rejestrze przedsiębiorców (formularz
KRS-23) wraz z formularzami KRS-ZE o zm
ianie wspólników spółki z o.o. i formularzem
KRS-
ZK o zmianach organów podmiotu, bez żadnych przeszkód mogło dojść do
skutecznego cofnięcia oświadczenia Pana R.a o zbyciu udziałów w Bas za zgodą pana D.a
P.
. Pogląd ten znajduje wsparcie w orzecznictwie. W wyroku z dnia 13 marca 2013 r., Sygn.
akt VI ACa 1156/12, Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny orzekł:
„Oświadczenie woli złoconej drugiej stronie wywołuje skutek z chwilą jego dotarcia do
adresata (art. 61 § 1 zd. 1 k.c.). Cofnięcie tego oświadczenia w terminie określonym w
przepisie art. 61 § 1 zd. 2 k.c, skutkuje pozbawieniem go skuteczności prawnej, co oznacza
że skutki związane z jego złożeniem nigdy nie powstają. Cofnięcie oświadczenia woli w
takim przypadku,
następuje w drodze jednostronnego zachowania podmiotu składającego
oświadczenie. Odmienna sytuacja powstaje w przypadku dopuszczalnego w doktrynie
cofnięcia oświadczenia po jego dotarciu do adresata, za jego zgodą. W takim przypadku
dokonuje się to w drodze dwustronnej czynności prawnej, w której jedna ze stron składa
oświadczenie o cofnięciu oświadczenia woli, a druga wyrażą na to zgodę,. Wyrażenie zgody
przez adresata oświadczenia jest równoznaczne ze zrezygnowaniem przez niego z ochrony
jego interesów jaką daje mu przepis art. 61 § 1 zd. 2 k.c. W tym przypadku odmienne należy
równiej ocenić wpływ dokonanego w takiej formie cofnięcia oświadczenia woli na skutki,
które zostały wywołane w chwili jego dotarcia do adresata. Przędę wszystkim należy tu
wskazać, że o ile w przypadku cofnięcia oświadczenia woli przed lub równocześnie z jego
dotarciem do adresata skutki te nigdy nie powstają, o tyle w przypadku cofnięcia za zgodą
skutki te powstały już z chwilą dotarcia oświadczenia do adresata. Cofnięcie oświadczenia
za zgodą adresata może być więc w tym przypadku traktowane jedynie jako wyrażenie
wspólnej zgody na cofnięcie skutków jakie oświadczenie to wywołało i tym samym
doprowadzić do powstania stanu jaki istniał zanim oświadczenie to dotarło do adresata ”

Z uwagi na szczególny charakter czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na zmowie
horyzontalnej zasadzający się w trudności ustalenia faktu jej powstania i funkcjonowania
uznać należy, że samo oświadczenie Pana R.a o zbyciu udziałów w Bas, które nie zostało
w dniu złożenia ofert zgłoszone do KRS, nie daje Zamawiającemu rękojmi nie istnienia
zmowy. Przeciwnie, możliwość odwołania oświadczenia bez konieczności wykonywania
jakichkolwiek czynności formalnych może być odczytywana jako dążenie do zachowania

wpływu w zbytej już Spółce przez poprzedniego udziałowca za zgodą tejże Spółki. Co
znamienne, wniosek
do KRS został złożony przez Bas dopiero po przekazaniu przez
Odwołującego zawiadomienia z 21 kwietnia 2017 roku o możliwości wystąpienia powiązań
pomiędzy Olympia i Bas.

Zamawiający prowadził dalszy proces wyjaśniania przedmiotowej sprawy. Pismem z dnia
23 maja wzywając Bas do złożenia dowodów - dokumentów (formularze KRS-Z3, KRS-ZE i
KRS-
ZK oraz kopii umowy sprzedaży udziałów Pana R.a). Tego samego dnia Zamawiający
wezwał Bas do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. (
Dowód: Pismo Zamawiającego z 23 maja 2017 r wzywające Bas do złożenia
dowodów - dokumentów (formularz? KRS-Z3, KRS-ZE i KRS-ZK oraz kopii umowy
sprzedaż) udziałów Pana R.a), pismo Zamawiającego z 23 maja 2017 r wzywające Bas do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny - w
dokumentami postępowania).

Bas skutecznie złożył wszystkie żądane informacje, gdyż Zamawiający za pismem z
dnia 2 czerwca 2017 roku wezwał Bas do złożenia dokumentów potwierdzających nie
podleganie wykluczeniu z postępowania oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu
(Dowód: Pismo Zamawiającego z 2 czerwca 2017 r wzywające BAS do złożenia
dokumentów, w dokumentacji postępowania). Wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy
stanowi dla każdego wykonawcy informację, że jego oferta otrzymała najwyższą liczbę
punktów co oznacza, że po złożeniu dokumentów, jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. Bas zatem, w momencie otrzymania wezwania posiadał wiedzę, że
prawdopodobnie otrzyma zamówienie na zadanie numer 1. Dzień wcześniej, 1 czerwca
2017 roku Zamawiający zwrócił się do wykonawców (w tym do Bas) o przedłużenie terminu
związania ofertą. (Dowód: Pismo Zamawiającego z 1 czerwca 2017 r wzywające do
przedłużenia terminu związania ofertą, w dokumentacji postępowania). Termin związania
ofertą upływał 10 czerwca 2017 roku. W dniu 9 czerwca 2017 roku, Bas złożył dokumenty
żądane pismem z dnia 2 czerwca 2017 roku. Osobnym pismem odmówił przedłużenia
terminu związania ofertą (Dowód: Pismo BAS z dnia 09 czerwca 2017 roku wraz z
dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków i nie występowanie podstaw
wykluczenia z postępowania, Pismo BAS z. dnia 09 czerwca 2017 roku zawierające
odmowy przedłużenia terminu związania ofertą - w dokumentacji postępowania).

Interpretacja przedmiotowych oświadczeń oraz momentu ich złożenia posiada kluczowe
znaczenie dla wykazania zaistnienia zmowy horyzontalnej polegającej na rozstawieniu
ofert.

Bas posiadał wszystkie niezbędne dokumenty i złożył je Zamawiającemu, czym
zabezpieczył się przed utratą wadium w trybie art. 46 ust. 4a. Potwierdził prawidłowo
spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie mniej, w przeddzień upływu terminu
związania ofertą odmówił jego przedłużenia. Doprowadził zatem do aktualizacji przesłanki
art. 89 ust. 1 pkt 7 a ustawy.
Nie mniej istotna jest treść wyjaśnienia odmowy przedłużenia terminu związania ofertą. Bas
stwierdził, że nie przedłuża terminu związania ofertą z uwagi na fakt że KRS nie uznaje
skuteczności prawnej odwołania członka zarządu Bas, o czym Spółka dowiedziała „się w
ostatnich dniach”, wobec czego nie posiada wystawionego w odpowiednim terminie
zaświadczenia o niekaralności tego członka zarządu. Jest rzeczą oczywistą, że
wystarcza
jącym dokumentem , który potwierdziłby że widniejący w odpisie z KRS członek
zarządu nie pełni już swojej funkcji (nie urzęduje) jest oświadczenie na piśmie tego członka
zarządu (wypowiedzenie) albo uchwała odwołująca takiego członka zarządu. Także termin
wydania zaświadczenia z KRK w obecnym stanie prawnym nie stanowi żadnego problemu.
Zaświadczenia muszą bowiem być ważne na dzień ich złożenia. Zatem odmowy
przedłużenia terminu związania ofertą przez Bas nie można wykładać w inny sposób jak
wycofanie się z postępowania przetargowego na rzecz innego wykonawcy (Olympia), który
złożył ofertę z wyższą ceną. Jest to modelowy przykład rozstawienia ofert. Gdyby bowiem
Bas
kierował się własnym interesem, wynikającym na przykład z wygasania umowy z
poddostawcą albo nowymi warunkami handlowymi, uniemożliwiającymi dalsze oferowanie
przedmiotu oferty po równie korzystnych cenach, wówczas miał możliwość powiadomienia o
tym fakcie Zamawiającego, który z kolei miał możliwość wcześniejszego wezwania do
zawarcia umowy. Niczego takiego Bas
nie zawarł w oświadczeniu o odmowie przedłużenia
terminu związania ofertą.

Podsumowanie wszelkiej korespondencji oraz wnioski płynące z powyższego znalazło
się w „Zdaniu odrębnym” wyrażonym przez Przewodniczącą Komisji Przetargowej
Zamawiaj
ącego które zostało załączone do Protokołu numer 9 z posiedzenia Komisji
Przetargowej
w treści którego wskazano istotne dla sprawy fakty oraz dowody na ich
poparcie.
W jego treści zawarto nie wymienione wcześniej przez Odwołującego okoliczności
takie jak:
-
data sprzedaży udziałów przez Pana R.a: 11 kwietnia 2017 roku - w przeddzień złożenia
ofert,
-
zdawkowe wyjaśnienie przez Bas rażąco niskiej ceny,
- wydanie przez Bas dla Olympia
referencji potrzebnych do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (Dowód: Zdanie odrębne Przewodniczącej Komisji Przetargowej
Zamawiającego które zostało załączone do Protokołu numer 9 z posiedzenia Komisji

Przetargowej - w dokumentacji
postępowania).
O
koliczności te dodatkowo potwierdzają postawione wcześniej zarzuty.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający skierował w przedmiotowej sprawie zapytanie do
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Organ ten wskazał, że odpowiedź
zostanie udzielona
23 października 2017 roku to jest w dniu złożenia niniejszego odwołania.

Podsu
mowując, w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia
2016 r, s
ygn. akt KIO 423/16 Odwołujący podnosi, że w ustalonych powyżej okolicznościach
faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Bas oraz Olympia stanowiło czyn nieuczciwej
konkure
ncji w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegający na zawarciu
pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik porozumienia, którego
celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkur
encji na rynku właściwym, które można zaklasyfikować jako porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 pzp Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przy czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki
wydane: 15 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2865/12; 3 marca 2014 r. sygn. akt IGO 309/14;
23 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny (
zob. D. Szczepański, Zasada
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, komentarz praktyczny,
Wydawnictwo ABC)
należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z
2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze. zm.) stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza,
że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji. Wobec tego należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331
ze zm.), według którego zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu
lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Należy jednak zastrzec,

że art 6 ust. 1 uokik nie zawiera zamkniętego katalogu zakazanych porozumień
o
graniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt na czym może
polegać zakazane anty konkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu
zamkniętego.
W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie stypizowane w
art.
6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka
może mieć w szczególności charakter porozumienia horyzontalnego (poziomego) tj.
zawieranego pomiędzy konkurentami. Przy czym w doktrynie wskazuje się, że przejawem
takiego niedozwolonego porozumienia anty konkurencyjnego (zmowy przetargowej) mogą
być: (1) porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze
złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy; (2)
składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców
startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę
najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie
istnienia konkurencyjności; (3) ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu
gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.); (4) porozumienia dotyczące sposobu
postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
post
ępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); (5) składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny; (6) składanie tzw. ofert kurtuazyjnych; (7) podział rynku
opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym,
podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów
powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną
czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (zob. W. Dzierżanowski, Ochrona
konkurencji w prawie zamówień publicznych, Lex 2012; K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji 1 konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.
286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.
Modzelewska-
Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002).
W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa
konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek.
Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg
postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie podlega
ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik (zob. K. Kohutek, w: K. Kohutek i
M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji 1 konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014,
s. 286; E. Modzelewska-
Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.

Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem
nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet
d
orozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które
zmier
zają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia
2011 r. (sygn. akt XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten
aspekt (
wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu
w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji).
Zarówno według
doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju porozumienia nie jest
wyma
gane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia
określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło
do
zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi
przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest
wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych
faktów (domniemania faktyczne)
(wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. sygn. akt KIO 309/14); 23 grudnia 2013 r. sygn. akt
KIO 2851/13; 15 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2865/12; 20 marca 2013 r. sygn. akt KIO
517/13).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06) wskazał, że
sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych
(art. 231 kpc), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie
narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.
Poroz
umienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów bezpośrednich lub
pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona
ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.
Udowodnienie zawarcia
porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest
dopuszczone w orzecznictwie.
Ustalone powyżej okoliczności pozwalają na wysnucie jednoznacznego wniosku, że Bas i
Olympia
zawarły porozumienie dotyczące co najmniej sposobu postępowania w toku
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, którego przedmiotem było
spowodowanie, aby wynik tego postępowania przedstawiał się inaczej niż to wynikałoby z
porównania złożonych przez nich ofert, gdyby okazało się, ze według przyjętych kryteriów
oceny złożone oferty zostałyby sklasyfikowane na pierwszym i drugim, miejscu, przez
zmuszenie Zamawi
ającego do odrzucenia oferty Bas, której oferta zawierała niższą cenę,
przez odmowę przedłużenia terminu związania ofertą, która została dokonana na
fałszywych podstawach. Zachodzące pomiędzy Bas i Olympia powiązania osobowe,
współpraca przy ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie przejawiająca się w wystawieniu
przez Bas referencji dla Olympia
, które pozwalają Olympia spełnić warunki udziału w
postępowaniu lub faktycznie zrealizować zamówienie, wskazują, że powyższy wniosek jest

racjonalny i uzasadnion
y. Natomiast takie działanie Bas i Olympia jest nie tylko sprzeczne z
dobrymi obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
konkurować pomiędzy sobą, ale wprost narusza art. 6 ust. 1 uokik, a także narusza interes
Zamawiającego, który mógł uzyskać realizację zamówienia za cenę wynikającą z oferty
złożonej przez H.M.. W rezultacie Zamawiający winien był wykluczyć Olympia z
postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 20 lub odrzucić ofertę Olympia na podstawie art. 89
ust 1 pkt 3 ustawy. Tym samym wybór tej oferty jako najkorzystniejszej został dokonany z
naruszeniem przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wskazał również, że w treści zawiadomienia o wyniku postępowania
Zamawiający winien był zamieścić informację o odrzuceniu Bas wraz z uzasadnieniem.
Zamiast tego,
zamieszczono informację, że Bas nie otrzymał żadnej punktacji (…). Nie
sposób z tego faktu wywieść sposobu usunięcia spośród ofert ocenianych, oferty złożonej
przez Bas
. Prawidłowe działanie Zamawiającego powinno polegać na poinformowaniu
wykonawców o podstawie wykluczenia bądź odrzucenia oferty Bas. W obecnym stanie
sprawy Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i uczestnika postepowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579
ze zmianami
; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 października 2017 roku wobec
czynności Zamawiającego z dnia 13 października 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie ko
pia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich
udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
akta sprawy,
a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również przedstawione w złożonych pismach
procesowych.

Zamawiający do akt sprawy złożył pismo z dnia 6 listopada 2017 roku „Odpowiedz
Zamawiającego na odwołanie R.B. Quattro” wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołujący przed rozpoczęciem posiedzenia z udziałem stron złożył do akt sprawy pismo
z dnia 6 listopada 2017 roku „Pismo Odwołującego” wraz z załączonymi dowodami – Izba
dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego w ww. piśmie i do niego załączone.

Wykonawca Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (
dalej: „Olympia” lub „uczestnik postępowania odwoławczego”) złożył do akt
sprawy pismo z dnia 6 listopada 2017 roku „Pismo przystępującego” wraz z załączonymi
dowodami
– Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego w ww. piśmie i do niego załączone tj. załącznik do pisma nr 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9
(te załączniki zostały do pisma załączone).

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego w trakcie rozprawy, tj.:
-
(dowód nr 1) – wydruk email z dnia 23 października 2017 roku od Pana I.B.
do Pana R.B.
przesłany do wiadomości Zamawiającego wraz z załącznikiem (wzorem
pełnomocnictwa) oraz kopia pełnomocnictwa z dnia 14 września 2017 roku udzielonego
przez
Pana
I.B.
Paniu
radcy
prawnemu
M.M.
w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 1928/17,
-
(dowód nr 2) – wydruk email z dnia 8 października 2017 roku od Pana I.B.
do Zamawiającego warz z załączonym pismem i zdjęciem oraz kopia Protokołu Rozprawy
z dnia 14 czerwca 2017 roku w sprawie prowadzonej prze
z Sąd Okręgowy w Warszawie XVI
Wydział Gospodarczy o sygn. akt XVI GC 62/16,
-
(dowód nr 3) – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lipca 2015 roku
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę części zamiennych
do układu elektrycznego wagonów eksploatowanych w Metrze Warszawskim Sp. z o.o. wraz
z dokumentami
– ofertami dwóch wykonawców i protokołem z dnia 17 maja 2015 roku,
-
(dowód nr 4) - Rejestr zdarzeń dostępu gości stacji postojowo – technicznej Kabaty
wskazujących wjazd Pana R.B. oraz Pana R.B. (z dnia 18 sierpnia 2017 roku, z dnia 23
sierpnia 2017 roku, z dnia 24 sierpnia 2017 roku)
oraz Protokół odbioru nr 1 podpisany przez
Pana R.B..

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.
Izba ustaliła, że odwołanie złożone jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego pod nazwą Dostawa części zamiennych do wagonów metra serii
81” i dotyczy zadania nr 1 – dostawa części elektronicznych.

II.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust. 2 ustawy Pr
awo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie
odwołanie podlega oddaleniu.


III.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnosz
onych przez Odwołującego:

Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”):

Art. 7 ust. 1 ustawy -
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Art. 7 ust. 3 ustawy -
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.

Art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy -
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co
zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy -
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców
o:
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.; dalej ustawa z.n.k.):

- art. 3 ust. 1 ustawy z.n.k.- Czynem nieuczciwej konk
urencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta,

Ustawia z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U.
z 2017 roku poz. 229 ze zm.; dalej ustawa o.k.k.):

Art. 6 ust. 1 ustawy o.k.k.
– Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.

IV.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na
Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór

toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wy
wodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje si
ę przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać,
że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust. 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu
cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia
powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych
oraz usytuowani
e ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne; e
i incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi,
a nie na tym kto zaprzecza).

V.
W zakresie poszczególnych zarzutów odwołania Izba stwierdziła:

Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy, zgodnie
z regulacją którego, Zamawiający obowiązany jest do wykluczenia z postępowania
wykonawcy,
który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie
konk
urencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślenia
wymaga, że przepis ten wskazuje również, że Zamawiający ten stan rzeczy musi być
w stanie
wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Tym samym podstawa
wykluczenia wykonawcy, w przypadku tzw. zmowy przetargowej, zgodnie z utrwalonym
w orzecznictwie i doktrynie poglądem musi być ściśle traktowana, tak samo jak inne
przesłanki wykluczenia wykonawców z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ustawodawca we wskazan
ym wyżej przepisie uzależnił, uściślił dodatkowo stosowanie tej
podstawy wykluczenia wykonawcy
możliwością wykazania za pomocą środków dowodowych
przez Zamawiającego. Tak więc, przesłanka ta będzie miała zastosowanie w sytuacji, gdy
wykonawca zawrze z inny
m wykonawcą lub wykonawcami porozumienie. Ustawa Pzp nie
definiuje pojęcia „porozumienie”, jednakże w ocenie Izby w tym zakresie należ odwołać się
w tym miejscu do przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 roku poz. 229 ze zm.; dalej ustawa o.k.k.), gdzie w art. 4
pkt 5 ustawodawca wskazał wyczerpujący katalog form, w jakich może zostać zawarte takie
porozumienie, a są nimi umowa zawierana pomiędzy przedsiębiorcami, między związkami
przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia
tych umów; uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej

przedsiębiorców lub ich związki; uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich
organów. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że niezależnie od tego jaka formę przybierze
porozumienie, w przypadku gdy jego celem będzie zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowało
wykluczeniem wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust.
1 pkt 20 ustawy). Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zakres przepisu regulowanego
ustawą w art. 24 ust. 1 pkt 20 odnosi się do „celu” zawarcia porozumienia pomiędzy
wykonawcami, którym jest zakłócenie konkurencji. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o.k.k.
zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w
szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub
przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków
składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Niezależnie od zróżnicowania
zakresu okr
eślonych ww. przepisami obszarów oczywistym jest także, że z uwagi na
charakter tego rodzaju działania wykonawców (delikt gospodarczy), a także konsekwencje,
jakie się z nim wiążą, niespotykaną będzie sytuacja, że uczestnicy tego rodzaju
porozumienia dadzą formalny wyraz, który pozwoli uchwycić porozumienie - np. zawierając
w tej mierze stosowną umowę - czy też w inny sposób będą takie porozumienie afiszować, a
przeciwnie, tego rodzaju porozumienie będzie zwykle starannie ukrywane i zaprzeczane
przez zainteresowane podmioty.
Zaznaczyć również należy, że dla wykazania spełnienia
przesłanki wykluczenia nie ma znaczenia w jakiej formie zostało zawarte porozumienie, ale
jednocześnie niezbędnym jest, aby to sankcjonowane wykluczenie z postępowania o
udzielenie za
mówienia porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między
wykonawcami w postępowaniu rzeczywiście, faktycznie było wynikiem takiego porozumienia,
a nie było efektem innych zdarzeń, zachowań, czynników, które w istocie nie mają związku z
działaniami wykonawców w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia. W
konsekwencji, stwierdzenie istnienia porozumienia wykonawcy z innymi wykonawcami
mającymi na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności
towarzyszących, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób,
że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności,
ocenianych przez pryzmat logiki, za
sad doświadczenia życiowego oraz statystycznego
prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie
niedozwolone porozumienie. Stwierdzenie
porozumienia mającego na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postepowaniu o udzielenie zamówienia wymaga
ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego
przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie,

uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.
Oznacza to tyle, że nie jest właściwe ani dopuszczalne uznawanie, że wątpliwości co do
istnienia niedozwolonego porozumienia należy rozstrzygać na niekorzyść wykonawców co
do których takie wątpliwości występują, a także, że nie można przyjmować na podstawie
poszlak i okoliczności towarzyszących domniemania istnienia takiego porozumienia.
Przeciwnie -
te poszlaki muszą mieć taki rozmiar, że w świetle zasad logiki, doświadczenia
życiowego, statycznych prawidłowości jako oczywisty w konkretnym stanie faktycznym
będzie jawić się wniosek, że określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że
przepis ustawy Pzp wymaga dodatkowo aby Zamawiający w przypadku, gdy będzie
stosował ową przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania był w stanie wykazać za
pomocą stosowanych środków dowodowych przyczyny, które legły u podstaw wykluczenia
wykonawcy.

Wskazać należy, że trakcie prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający prowadził czynności mające na celu wyjaśnienie, po pierwsze
informacji jaką przekazał za pismem z dnia 21 kwietnia 2017 roku Odwołujący, a odnoszącej
się do tego, że w dniu składania ofert udziałowcem w spółkach Olympia i Bas był Pan Z. R.,
jak również, po drugie, podjął Zamawiający szereg czynności (wezwania do złożenia
wyjaśnień) odnoszących się do oceny przedstawionego w wyniku wyjaśnień przez Bas i
Olymipa stanu faktycznego odnoszącego się do tych spółek, a który to mógł mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez
Odwołującego Izba wskazuje, że zgodnie Zamawiający jak i Odwołujący w rozpoznawanej
sprawie p
rzyznali w trakcie rozprawy, że rynek podmiotów sprzedających część do wagonów
metra serii 81 będących w posiadaniu Zamawiającego jest dosyć wąski i dotyczy około 10
podmiotów, które maja możliwość składania ofert w postępowaniu. Z przedstawionej
argumentacji i dowodów przez Zamawiającego wynika, że prezesi, członkowie zarządów
poszczególnych podmiotów jak również wspólnicy poszczególnych podmiotów znają się, tym
samym ich kontakty nie są rzeczą nieoczywistą, nielogiczną. Z dokumentów
przeds
tawionych przez Zamawiającego wynika, że Pan R.B. (Quattro) oraz Pan R.B.
(E.P.R.I. Anders) wymieniają miedzy sobą korespondencję, korzystają z usług jednego
prawnika (dowód nr 1) jak również razem przyjeżdżają do Zamawiającego z dostawami
(dowód nr 4). W trakcie rozprawy pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. potwierdził, że zna
Pana R.B.
i razem z nim przejeżdżał przez bramę u Zamawiającego w stacji postojowo –
technicznej Kabaty. Ten sam pełnomocnik również oświadczył w trakcie rozprawy, że zna

Pana J.B. od o
koło 2 lat, natomiast Pana Z.a R. od roku 2013. W trakcie rozprawy Pan J.B.
wskazał również, że osobiście zna Pana R.B., a ich zażyłość była tak, że bywał u tego
ostatniego w domu. Podkreślenia wymaga również w tym miejscu, że uczestnik
postępowania odwoławczego w złożonym piśmie procesowym jak również w trakcie
rozprawy
podniósł, że Pan R.B. był do 20 marca 2015 roku Prezesem Zarządu uczestnika
postępowania odwoławczego (Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie), co też sam Pan R.B. potwierdził
w czasie rozprawy
, a wynika to w sposób jednoznaczny z dowodu załączonego do pisma
procesowego uczestnika postępowania odwoławczego tj. Uchwały Zgromadzenia
Wspólników z dnia 20 marca 2015 roku podpisanej przez Pana Z.a R.a oraz Pana R.B.
(załącznik nr 2). Odwołujący nie kwestionował również argumentacji wskazanej w piśmie
procesowym uczestnika postępowania odwoławczego, że Olympia pierwotnie była wspólnym
przedsięwzięciem biznesowym Panów Z.a R.a, R.B. oraz R.B., a w miejsce odwołanych
Panów Z.a R.a, R.B. dopiero po dwóch latach został powołany obecny Prezes Pan J.B..
Powyższe uwypukla w sposób istotny fakt, że na tak niewielkim rynku dostaw części
zamiennych do wagonów metra serii 81 działa niewiele podmiotów, a formy prowadzenia
działalności ewoluowały na przestrzeni lat, jak również ewoluowały składy osobowe
zarządów spółek, powstawały podmioty gospodarcze będące jednoosobowymi
działalnościami gospodarczymi, a poszczególne osoby zajmowały różne stanowiska
w organach
zarządzających bądź tworzyły własne działalności, bądź kończyły współpracę.
Tym samym nie sposób uznać, niepodobieństwem jest, że kolejne „przekształcenia”
polegające na sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością miałoby
świadczyć o zawarciu porozumienia w celu zakłócenia konkurencji w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Podkreślić należy, że zmiany osobowe w poszczególnych
podmiotach dokonywały się, powstawały nowe podmioty gospodarcze oraz następowały
zmiany personalne w poszczególnych organach podmiotów i oferty były składane
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z dowodów załączonych
do pisma procesowego uczestnika postępowania odwoławczego (załącznik nr 2, 5, 7).
Dokumenty
te
dowodzą,
że
Pan
R.B.
jako
Quattro
R.B.
brał
udział
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2015, w których uchylił się
od podpisania umowy, a których wyniki – ponowne zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty
– pochodzą z dnia, odpowiednio 6 sierpnia 2015 roku oraz 17
sierpnia 2015 roku, co biorąc pod uwagę, że były to kolejne wybory ofert w postępowaniach
o udzie
lenie zamówienia, które to postpowaniu musiały zostać odpowiednio wcześniej
ogłoszone zgodnie z przepisami ustawy dla danego rodzaju postepowania, jak również
prowadzone musiały być zgodnie z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, również
wymagające stosownych terminów to postępowania te musiały zostać odpowiednio

wcześniej ogłoszone. Natomiast zgodnie z wcześniej już wskazywaną Uchwałą
Zgromadz
enia Wspólników Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Pan R.B. został odwołany w dniu 20 marca
2015 roku ze stanowiska Prezesa Zarządu Spółki, a niewątpliwie stanowisko Prezesa
Zarządu Spółki predestynowało do zajmowania się bieżącym zarządzeniem spółki, w tym
negocjowaniem umów, pozyskiwaniem klientów i szerokiego prowadzenia jej spraw. Choć
pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. w trakcie rozprawy dezawuował swoją ówczesną
pozycję w spółce, to nie sposób uznać, że jako Prezes Zarządu Spółki nie był uprawniony do
zarządzania podmiotem, mimo tego, że jak wskazał w swoim piśmie uczestnik postępowania
odwoławczego spółka Olympia Med. Professional spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie w tym czasie nie rozpoczęła działalności, sprzedaży, nie pozyskała
kontraktów ani klientów.

Przechodząc dalej Izba wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie, uzasadniając
stanowisko prezentowane w złożonym odwołaniu, Odwołujący zasadził swoją argumentację
na przyjęciu, że kluczowym w tej sprawie jest termin składania ofert. Izba ustaliła, że termin
składania ofert pierwotnie był wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 28 marca 2017
roku, jednakże z uwagi na wniesione do Zamawiającego pytania (33 pytania przez inny niż
Bas i Olympia podmiot gospodarczy) w dniu 20 marca 2017 roku Zamawiający udzielając
odpowiedzi jednocześnie zmienił termin składania ofert na dzień 12 kwietnia 2017 roku.
Jednocześnie Odwołujący w swojej argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy
pod
niósł, że w dacie ogłoszenia postępowania przetargowego, jeżeli istnieją pomiędzy
spółkami powiązania kapitałowe, tak jak było to z BAS i Olympią, to powinny one podlegać
wykluczeniu.
Izba wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy każdy z wykonawców może
zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) i aby te wyjaśnienia uzyskał, wniosek taki musi wpłynąć
do Zamawiającego w określonym terminie, a Zamawiający obowiązany jest do udzielenia
stosownych wyjaśnień również w określonych ustawą terminach (art. 38 ust. 1 ustawy).
Niewątpliwie obowiązkiem jak i prawem Zamawiającego jest zmiana terminu składania ofert
w przypadku,
gdy udzielone wyjaśnienia prowadzą mają znaczenie dla składani oferty
w postępowaniu, co stanowi gwarancję zachowania w postępowaniu określonych ustawą
zasad
. Skoro obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie wyjaśnień, jak również prawem
Zamawiającego jest udzielenie wyjaśnień do SWIZ to nie sposób uznać, że wnioski (pytania)
które wpłynęły do Zamawiającego stanowiły jakieś szczególne, nietypowe, niemożliwe
do przewidzenia, zaskakujące czy też zupełnie nieoczywiste zdarzenie. Odwołujący
w sposób zupełnie niezrozumiały przypisuje zdarzeniu niezależnemu od Zamawiającego jak

również potencjalnych zainteresowanych danym postępowaniem o udzielenie zamówienie
publiczne podmiotom
, szczególne i najważniejsze znaczenie dla poparcia swoich twierdzeń
odnoszących się do wskazywanej przez Odwołującego zmowy przetargowej. Podkreślić
należy, że zmiana terminu składania ofert jest indywidualną i suwerenną decyzją każdego
Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że zmiana terminu składania ofert
była w jakiś sposób niecelowa, niezasadna w obliczu udzielonych przez Zamawiającego
wyjaśnień i przez to tak istotna w jego ocenie, w zasadzie w tym zakresie Odwołujący nie
podjął żadnej argumentacji poprzestając jedynie na twierdzeniu. Podkreślić ponownie należy,
że taka zmiana terminu składania ofert jest obowiązkiem i prawem Zamawiającego,
co istotne ani Bas ani Olympia nie składały w tym postępowaniu pytań – tym samym nie
mogły z założenia liczyć na zmianę terminu składania ofert przez Zamawiającego
w przedmiotowym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też zupełnie
niezasadne
staje się stanowisko Odwołującego, że zmiana terminu składania ofert
umożliwiała sprzedaż udziałów spółki Bas. W świetle zasad logicznego, opartego na
rzeczywistym, faktycznym stanie rzeczy rozumowaniu raczej wynika odmienne, odwrotne
od
prezentowanego przez Odwołującego stanowisko – tzn. że zmiana terminu składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu stanowił w stosunku do Bas i Olympia przypadek,
którego podmioty te nie mogły ani zaplanować, ani przewidzieć. Podkreślić należy również,
że żaden z podmiotów zainteresowanych prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniem nie mógł i w zasadzie nigdy nie jest w stanie przewidzieć, czy podany termin
składania ofert jest ostatecznym, bowiem zawsze mogą wpłynąć do Zmawiającego wnioski
wykonawców na które będzie on obowiązany odpowiedzieć i w efekcie doprowadzi
to do kolejnej zmiany terminu składania ofert, jak również zgodnie z obowiązującymi
przepisami sam Zamawiający może zmienić przed upływem terminu składania ofert SWIZ,
co również może wiązać się ze zmiana terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Jednocześnie, na co w swojej argumentacji wskazywał uczestnik
postępowania odwoławczego, żaden przepis ustawy nie określa i nie wymaga od podmiotów
ubiegających się o zamówienie publiczne powstrzymania się, zaprzestania w określonym
przepisem prawa okresie sprzedaży udziałów w spółce. Istotnym również jest, co Izba
podkreśla, że przepisy prawna również nie określają takich terminów dla wszelakiego
rodzaju przekształceń podmiotowych, a które stanowią normalną i dziejącą się każdego dnia
rzeczywistość gospodarczą.

W dniu 11 kwietnia 2017 roku Pan Z. R.
Umową Sprzedaży Udziałów zbył udziały (100
udziałów) w spółce „BAS Consultancy” Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
czyli
przed
terminem
składania
ofert.
Natomiast
zgodnie
z obowiązującymi przepisami wykonawca zobowiązany jest do przekazania Zamawiającemu

informacji o przynależności bądź braku przynależności do grupy kapitałowej w terminie 3 dni
od zamieszcze
nia na stronie internetowej informacji dotyczących między innymi firm oraz
adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie. Nie sposób uznać argumentacji
przedstawianej przez Odwołującego, a dotyczącej stwierdzenia, że spółki, które były
powiązane kapitałowo w dacie ogłoszenia postępowania powinny podlegać wykluczeniu
z postępowania. Podkreślenia wymaga, że z gruntu jest to nielogiczne rozumowanie bowiem
taka koncepcja nie jest zgodna z ustawą, jak również z perspektywy obrotu gospodarczego
byłaby także niewłaściwa. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego trwają
czasami wiele tygodni jak również miesięcy, a w niektórych przypadkach również kilka lat,
stanowisko jakie prezentuje Odwołujący mogłoby prowadzić do całkowitego paraliżu
przekształceń podmiotowych spółkę, sprzedaży np. ich udziałów, jak również zmian
osobowych w organach zarządzających powodując zupełną nieefektywność postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego.
Podkreślić należy również, że w dniu składania ofert termin do złożenia wniosku o dokonanie
zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był otwarty, bowiem zgodnie z obowiązującymi
przepisami (art. 22 ustawy o KRS) wniosek o wpis do rejestru powinien być złożony nie
później niż w terminie 7 dni od dnia zdarzenia. W rozpoznawanie sprawie spółka BAS taki
wniosek złożyła po upływie 17 dniu. Podkreślenia wymaga, że wspólnik, który sprzedała
udziały nie ma wpływu na to w jakiej dacie zbycie udziałów zostanie zgłoszone do Krajowego
Rejestru Sądowego, bowiem zmiany w strukturze właścicielskiej spółki zgłaszane są przez
jej zarząd, a nie byłych wspólników. Pełnomocnik Zamawiającego przedstawiając dowód nr
2 poza potwierdzeniem, że osoby wchodzące w struktury właścicielskie bądź organy
zarządzające poszczególnych podmiotów gospodarczych funkcjonujących na rynku
sprzedaży części do wagonów metra będących w posiadaniu Zamawiającego się znają, to
wyjaśniła także, że w sprawie sądowej (w przerwie której zrobione zostało zdjęcie w Sadzie
Okręgowym w Warszawie) w Krajowym Rejestrze Sądowym firmy będącej powodem przez
około dwa lata nie został ujawniony fakt zbycia udziałów przez wcześniejszych udziałowców
(nie zostali ujawnieni jako nabywcy Panowie R. B. i Z. R.
). Pokazuje to, że termin do złożenia
wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym nie jest przestrzegany przez
podmioty gospodarcze i choć nie należy tego pochwalać, a raczej ganić, nie sposób uznać
braku złożenia wniosku w terminie 7 dni za zdarzenie o niebywale istotnym znaczeniu dla
oceny rozpoznawanej w tym postępowaniu sprawy. Uwzględniając fakt, że w dacie złożenia
ofert termin na złożenie wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był
otwarty oraz fakt, że wniosek taki został złożony w dniu 28 kwietnia 2017 roku oraz mając na
uwadze,
że
zgłoszenie
zmian
w
strukturze
właścicielskiej
spółki
nie jest zależne od woli wspólnika, który zbył udziały lecz zgłaszane są przez zarząd spółki –
to nie sposób w ocenie Izby uznać, że taki stan rzeczy nie może zsinieć w wyniku zwykłego

przypadku i normalnego, typowego przebiegu zd
arzeń, a skoro może zaistnieć, co choćby
pokazuje przykład przytoczony przez Zamawiającego to nie można uznać za prawidłowe
i zasadne twierdzenie, że źródłem takiego stanu rzeczy jest porozumienie, uzgodnienie
zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.

W zakresie podniesionego przez Odwołującego stanowiska, a odnoszącego się do
możliwości cofnięcia oświadczenia o zbyciu udziałów przez Pana Z.a R.a za zgodą Pana D.a
P.
z uwagi na późniejsze, przekraczające 7 dni złożenie wniosku do Krajowego Rejestru
Sądowego, Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jakie ma to znaczenie w kontekście
dyspozycji art. 61 Kodeksu cywilnego i jaka w zasadzie zachodzi relacja miedzy tymi
instytucjami, która to uprawdopodobniałaby istnienie jakiegoś celowego porozumienia
pomiędzy wykonawcami. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że Odwołujący w
uzasadnieniu pisemnym odwołania wskazał, że „uznać należy, że samo oświadczenie Pana
R.
a o byciu udziałów w Bas, które nie zostało w dniu złożenia ofert zgłoszone do KRS, nie
daje Zamawiającemu rękojmi nie istnienia zmowy.”- ale nie wyjaśnił Odwołujący ani w
odwołaniu ani na rozprawie dlaczego postawił taką tezę, skoro w dniu złożenia ofert termin
na złożenie wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze Sądowym był otwarty.
Opierając się na zasadach logicznej argumentacji wskazać należy, że udziały zostały zbyte
w dniu 11 kwietnia 20177 roku, a termin składania ofert to 12 kwietnia 2017 roku, trudno
więc uznać, że brak zgłoszenia wniosku o dokonanie zmian w Krajowym Rejestrze
Sądowym w dacie składania ofert stanowi jakieś nadzwyczajne zdarzenie, które można
tłumaczyć li tylko jako działanie celowe prowadzące do zakłócenia konkurencji między
wykonawcami, mając również na uwadze, że ustawodawca przewidział na to 7 dni.
Odwołujący wskazał również w odwołaniu, że w jego ocenie znamienne jest to, że
zgłoszenie wniosku o dokonanie zmiany w Krajowym Rejestrze Sądowym wykonawca Bas
dokonał po przekazaniu przez Odwołującego do Zamawiającego, pismem z dnia 21 kwietnia
2017 roku, zawiadomienia
że w dniu składania ofert udziałowcem w spółkach Olympia i Bas
był Pan Z. R. – jednakże co podkreśla Izba Odwołujący nie wyjaśnił co też w tym działaniu
jest znamienne, nie wykazał tego Odwołujący. Samo określenie, że jakieś działanie jest
znamienne
czyli specyficzne, charakterystyczne nie jest wystarczające do tego oby ocenić
na czym owa swoistość danego zachowania polegała. Odwołujący powinien był wykazać na
czym owa reprezentatywność tego działania polegała jak również to, że stanowiło taki układ
zdarzeń, które w innym przypadku nie miałoby sensu. Resumując tę część należy
podkreślić, że w żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że określony układ zdarzeń nie
miałby miejsca w obliczu zasad normalnego, zwyczajnego postepowania, gdyby nie istnienie
określonego porozumienia między podmiotami.

W zakresie argumentacji odnoszącej się do nieprzedłużenia terminu związania ofertą
przez Bas, Izba wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnieniem każdego
podmiotu startującego w postepowaniach przetargowych jest przedłużenie terminu
związania ofertą bądź nie wyrażenie zgody na takie przedłużenie terminu związania ofertą,
które nie wiąże się z zatrzymaniem wadium (art. 85 ust. 2 i 3 ustawy). W tym miejscu Izba
wskazuje, wykonawcy składając ofertę są nią związani przez określony w ustawie czas (art.
85 ust. 1 ustawy), Zamawiający w tym czasie powinien przeprowadzić wszystkie czynności
jakie wymaga od niego ustawa w prowadzonym postepowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, a jeżeli z jakichś przyczyn nie jest to możliwe to może zwrócić się do
wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą. Podkreślenia wymaga również, że
wykonawcy sami mogą przedłużyć termin związania ofertą. Tym samym, czas w jakim
wykonawcy związani są ofertą może w trakcie prowadzenia procedury zamówieniowej
ulegać zmianie i w zasadzie nie jest zależny od wykonawców, bo składając ofertę nie mają
oni wiedzy co do tego,
czy termin związania w danym postepowaniu będzie przedłużany, a
ustawodawca sam określił, że nieprzedłużenie terminu związania ofertą nie wiąże się z
utratą wadium przez wykonawcę czym podkreślił, że nie uznaje takie działania
(nieprzedłużenia terminu związania ofertą) za działanie dozwolone, nakierowane na jakieś
szczególne cele i zależne jedynie od wykonawcy. Jest to zrozumiałe i gospodarczo
uzasadnione, że każdy z wykonawców ma prawo złożyć ofertę, która jest ważna w
określonym z góry terminie (art. 85 ust.1 ustawy), natomiast w przypadku, gdy Zamawiający
nie wykona ciążących na nim obowiązków w terminie pierwotnego związania ofertą, każdy
z wykonawców ma prawo bez konsekwencji nie utrzymywać oferty w postępowaniu.
Słusznie w ocenie Izby uczestnik postępowania odwoławczego wskazał, że niekorzystanie z
uprawnienia przedłużenia terminu związania ofertą nie stanowi odmowy przedłużenia
terminu związania ofertą, do której referował w swoim uzasadnieniu Odwołujący, a które to
sformułowanie kreowane przez Odwołującego (tj. odmowa) niesie ze sobą negatywną
konotację. W doktrynie i orzecznictwie wielokrotnie było podnoszone, że instytucja terminu
związania ofertą stanowi główne zabezpieczenie interesów Zamawiającego, a upływ
pierwotnie wyznaczonego terminu związania ofertą i dalsze po nim postępowanie
wykonawcy stanowi jego suwerenną decyzję. Biorąc pod uwagę fakt, że wykonawcy nie
mają w chwili składania ofert pewności co do tego czy Zamawiającym wykona czynności
zgodnie z ustawą w pierwotnym terminie związania ofertą, to wskazywanie przez
Odwołującego, że nieprzedłużenie związania ofertą jest działaniem mającym na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami wymagałoby wykazania chociażby
przyczynienia się tych wykonawców do konieczności przedłużenia przez Zamawiającego
terminu związania ofertą w postępowaniu, a co w efekcie pozwoliłoby wykonawcy
nie przedłużyć takiego terminu związania ofertą. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący

nie podjął nawet próby takiej argumentacji, a priori zakładając, że działanie to było celowe,
a przecież żaden przepis ustawy nie wymaga od wykonawców permanentnego
utrzymywania oferty w postepowaniu
, a przedłużenie terminu związania ofertą stanowi
uprawnienie wykonawcy, a nie jego obowiązek. Tak więc to Zamawiający jest kreatorem
czynności w postępowaniu i od niego w dużej mierze zależne jest czy pierwotny termin
związania ofertą będzie wymagał przedłużenia, trudno więc z prawa wykonawcy do odmowy
przedłużenia terminu związania ofertą, bez żadnych konsekwencji, czynić zarzut. Izba
zaznacza również, że decyzja o skorzystaniu bądź nie z prawa do przedłużenia przez
wykonawcę terminu związania ofertą nie wymaga również jakiegokolwiek uzasadnienia, co
więcej skoro postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem pisemnym, to brak
złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w
określonym terminie należy odczytywać jako brak wyrażenia takiej zgody. Tym samym, w
przypadku,
gdy wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie
ma znaczenia uzasadnienie jego decyzji, a samo podanie uzasadnienia stanowi przejaw woli
tego wykonawcy.

Izba w tym miejscu wskazuje, że również postępowaniach u tego Zamawiającego zdarzały
się sytuacje, gdy podmiot, którym jest Odwołujący odmawiał podpisania umowy na co
wskazywał Zamawiający (dowód nr 3) jak również co wykazywał załączonymi do pisma
pr
ocesowego uczestnik postępowania odwoławczego (załącznik nr 4, 5, 6, 7), a z których to
dokumentów wynika, że w czterech przypadkach, czterech postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca Quattro R.B. uchylił się od zawarcia umowy. Izba
pod
kreśla, że w trakcie rozprawy Pan R.B. (tu Odwołujący) wyjaśnił powody odstąpienia od
podpisania
dwóch
umów,
jednocześnie
Odwołujący
mając
uprzednio
czas
na zapoznanie się z pismami procesowymi (co znajduje odzwierciedlenie w protokole
rozprawy) nie kwest
ionował przedstawionych informacji. Ta sytuacja pokazuje, że mimo
udziału w postępowaniu wykonawcy nie podpisują umów, czasami nawet tracąc wadium,
tym samym nie jest to okoliczność jakaś nietypowa. Zamawiającym wskazał również, że
Olympia nie uchyliła się od podpisania umowy, a w przypadku wykonawcy Bas takiej sytuacji
również nie pamięta. Co istotne Odwołujący również nie podnosił, aby wykonawcy Ci
kiedykolwiek odstąpili od podpisania umowy.

Pełnomocnik Odwołującego Pan R.B. wskazał w trakcie rozprawy, że w jego opinii
nie wiadomo, która ze stron czy Olympia czy BAS był inicjatorem zmowy wskazywanej przez
Odwołującego. Takie stanowisko Odwołującego w trakcie rozprawy również potwierdza brak
jakichkolwiek logicznie dających się wyjaśnić argumentów, których to nie przedstawił
Odwołujący w uzasadnieniu swojego stanowiska. Dodać również należy w tym miejscu, że

Odwołujący nie odniósł się również do wskazywanej przez uczestnika postepowania
odwoławczego różnicy cenowej pomiędzy ofertą Olympia a ofertą Bas w zadaniu nr 1, która
wynosiła 8%, co jak wyjaśnił uczestnik postępowania odwoławczego stanowiło normalną,
rynkową różnicę. Odwołujący nie wskazywał, że jest to jakaś szczególna, inaczej niż przez
porozumienie podmiotów nie dając się wytłumaczyć różnica cenowa, choć sam Odwołujący
podnosił, że ceny dostaw z podmiotami, od których pozyskuje się części zamienne
negocjowane są kilka tygodni przed terminem składania ofert. W innych zadaniach ta różnica
pomiędzy ceną oferty najtańszej a kolejną w rankingu ofert była większa np. w zadaniu 2
wynosiła ona 21%, co również nie spotkało się z argumentacją Odwołującego. Również w
zakresie podnoszonego przez Odwołującego użyczenia doświadczenia, Izba wskazuje, że
po stronie Odwołującego wydaje się doszło do niezrozumienia instytucja prawa zamówień
publicznych, bowiem w tym wypadku nie mamy do czynienia z użyczeniem doświadczenia
lecz z okazaniem się jednego podmiotu tj. Olympia referencjami wystawionymi przez Bas w
wyniku zrealizowania na rzecz tego ostatniego dostaw przez Olympia
– Odwołujący nie
wykazał w żaden sposób, jakie znaczenie miałoby to dla rozpoznania tego zarzutu
odwołania, jednocześnie nie kwestionował w odwołaniu wykazanego przez Olympia
doświadczenia.
W trakcie rozprawy Pan R.B.
oświadczył, że zależności ze spółki cywilnej nie są
istotne, a istotna jest data 20.03.2017 r., kiedy to zamawiający przesunął termin składania
ofert na dzień 12.04.2017 r., tym samym w ocenie Izby zdewaluował przedstawione za
pismem procesowym Odwołującego dowody, tym samym dowody te nie przedstawiają
żadnej wartości w obliczu oświadczenia strony je składającej. Jedynie na marginesie Izba
wskazuje, że uczestnik postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy oświadczył, że
spółka cywilna nigdy ona nie funkcjonowała, założona była 25 lat temu, miała prowadzić
działalność artystyczną i rozrywkową, nie wykazuje żadnej aktywności, żadnych
przychodów, nie jest ujawniona w CEDiG.

Uwzględniając powyższą argumentację Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
w związku ze złożeniem przez Bas i Olympia odrębnych ofert, które to działanie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej wyrażonej w art. 3 ust. 1
usta
wy o z.n.k. polegający na zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy
art. 6 ust. 1 ustawy o o.k.k porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie,
ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na runku właściwym, które można

zakwalifikować jako porozumienie polegające na uzgodnieniu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składania ofert, w szczególności z zakresu pracy
lub ceny.
Izba wskazuję, że do czasu nowelizacji przepisów z roku 2016, podstawę do eliminacji
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, którzy zawierali
niedozwolone porozumienia naruszające konkurencję dawał jedynie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy, zgodnie z którym to przepisem Zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził regulację art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy, który funkcjonuje przez cały okres prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Izba nie uznała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 ustawy za zasadny i w tym zakresie
podtrzymuje swoją argumentacją wyrażoną powyżej w uzasadnieniu tego orzeczenia
jednocześnie wskazując, że podstawą odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 3
ustawy jest naruszenie zasady konkurencji.
Zarzut naruszenia przez wykonawcę w
postępowaniu o udzielnie zamówienia zasad konkurencji musi zostać udowodniony i
skonkretyzowany przez Odwołującego.

Dla stwi
erdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające podejrzenie, ale
konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia.
Odwołujący jako
uzasadnienie swojego stanowiska w tym zakresie również wskazał nieuprawnione
porozumienie wykon
awców składających oferty w postępowaniu (art. 6 ust. 1 ustawy o
o.k.k)
, jednakże, co zostało wykazane powyżej nawet Odwołujący nie uprawdopodobnił
takiego stanu rzeczy,
nie wykazał aby poszlakowe argumenty dały się w jakikolwiek logiczny
spos
ób wyjaśnić i świadczyć o tym, że ich rozumienie – jedyne możliwe w świetle zasad
logicznej interpretacji
– mogłoby wskazywać na zaistnienie celowego porozumienia miedzy
wykonawcami składającymi oferty w postępowaniu, tym samym w zakresie tego zrzutu
kwalifikacja oceny
podnoszonych argumentów Odwołującego pozostaje taka sama jak
wyżej, co w efekcie prowadzi do nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
wskazując, że Zamawiającym w zawiadomieniu o wyniku postępowania powinien był
zamieścić informację o odrzuceniu Bas wraz z uzasadnieniem.
Zgodnie z podstawą prawną wskazaną przez Odwołującego, Zamawiający niezwłocznie
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców – czyli podmioty, które w przedmiotowym

postępowaniu złożyły oferty – między innymi o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone i powodach odrzucenia oferty.
Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 października
2017 roku skierowanym do: „Wykonawcy biorący udział w postępowaniu” znajduje się
informacja o odrzuceniu oferty Bas ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego takiej
czynności Zamawiającego a odnoszącego się do tego, że Zamawiającym wzywał o
przedłużenie terminie związania ofertą o kolejne 60 dni, natomiast wykonawca złożył pismo z
informacją, że nie wyraża zgody na przedłużenie związania ofertą. Zamawiający podał
również pełne podstawy prawne swojej decyzji. Tym samym zarzut odwołania naruszenia
art. 92 ust. 1pkt 3 ustawy jest niezasadny. Izba wskazuję, że Odwołujący błędnie
zinterpretował informację zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego, a której
wydruk jest aktach postępowania odwoławczego pomijając w zupełności regulację art. 92
ust. 2 ustawy, który zakreśla i ogranicza krąg informacji jakie Zamawiającym zamieszcza na
stronie internetowej, w tym właśnie wyłącza informacje objęte regulacją art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy.

W
konsekwencji powyższych rozstrzygnięć, Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba uznała, że działanie Zamawiającego było
zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasad zamówień publicznych, w tym w
szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasad równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada
równego traktowania wykonawców wskazuje na
obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada
zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca
na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08). Zasada udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy okre
ślona w art. 7 ust. 3,
uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy
zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez
podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania Zmawiającego, zobowiązany jest
do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.

O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
o
dwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).


Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie:
……………………………………

…………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
• Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
• Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14