KIO 2411/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 listopada 2017 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR M.T. (ul. Wołodyjowskiego 31, 41- 403
Chełm Śląski), J.T. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T.
(ul. Augustyna Kordeckiego 39, 41- 407 Imielin) oraz A.N.-B.
prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A.N.-B. (ul. Jana Andrzeja Morsztyna 7, 46-100
Namysłów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sosnowieckie Wodociągi
Spółka Akcyjna (ul. Ostrogórska 43, 41-200 Sosnowiec)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna
(ul.
Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.)
w
części uwzględnionej przez Zamawiającego, tj. odnośnie nieujawnienia dokumentów
załączonych do wyjaśnień wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów
Spółka Akcyjna z dnia 30 października 2017 r. w następującym zakresie:


odnośnie załącznika nr 1 – w zakresie kolumny nr 1, 3 i 4;


odnośnie załącznika nr 2 – w zakresie kolumny nr 1 i 3;


odnośnie załącznika nr 5 - w całości;



odnośnie załącznika nr 8 – w zakresie kolumny nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 i 12.

2. U
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uznanie przez
zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów Spółka Akcyjna są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny i nakazuje zamawiającemu Sosnowieckie Wodociągi
Spółka Akcyjna unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 us
tawy Prawo zamówień publicznych.

W
pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.

3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Sosnowieckie Wodociągi Spółka
Akcyjna i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR M.T., J.T. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T. oraz A.N.-B. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A.N.-B., tytułem wpisu od
odwołania;

3.2.
zasądza od zamawiającego Sosnowieckie Wodociągi Spółka Akcyjna na
rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: M.T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR M.T., J.T.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T. oraz A.N.-B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A.N.-B. kwotę
23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem
wpisu od o
dwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 2411/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Sosnowieckie Wodociągi Spółka Akcyjna, w imieniu i na rzecz której działa
Gmina Sosnowiec prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Kontrakt 2 – Budowa sieci kanalizacji sanitarnej dla Zadania 13 (ul. Broniewskiego,
Dworcowa, Ogrodowa, Wagowa) w ramach Projektu „Gospodarka wodno – ściekowa w
Sosnowcu
– Etap III” (znak sprawy: WZP.271.1.71.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 22 lipca 2017 r. za numerem 2017/S 139-286222.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej
„Ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 16 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Marcin Turczyński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą JUSTMAR M.T., J.T.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RafHen J.T. oraz A.N.-B. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A.N.-B. (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
(i)
niezasadnym wezwaniu Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów z siedzibą w
Gliwicach (dalej jako „PRUiM’’) do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny;
(ii)
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PRUiM;
(iii)
niezasadnym uznaniu, że oferta PRUiM nie zawiera rażąco niskiej ceny;
(iv) niezasadnym uzn
aniu, że oferta PRUiM jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
(v)
niezasadnym uznaniu, że PRUiM wykazało spełnienie przesłanek zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny (załączniki nr 1 i 3) z dnia 8 września 2017 r. („Wyjaśnienia
1”) oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (załączniki nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9) z
dnia 30 października 2017 r. („Wyjaśnienia 2”);
(vi) zaniechaniu odrzucenia oferty PRUiM;
(vii) dokonaniu wyboru oferty PRUiM jako najkorzystniejszej.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
(i) art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez:

-
niezasadne wezwanie PRUiM do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, gdy tymczasem już na podstawie Wyjaśnień 1 Zamawiający powinien
dojść do wniosku, że oferta PRUiM zawiera rażąco niską cenę i nie zaistniały
podstawy do dalszego wyjaśniania tej okoliczności;
-
niezasadne uznanie, że Wyjaśnienia 1 i Wyjaśnienia 2 (abstrahując od braku podstaw
do ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
i
uwzględniania takich wyjaśnień na etapie powtórzonego badania i oceny ofert)
udzielone przez PRUiM są wystarczające do stwierdzenia, że oferta PRUiM nie
zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem wyjaśnienia te są lakoniczne,
ogólnikowe i wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdzają możliwości wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę, co oznacza, że oferta PRUiM powinna zostać
odrzucona;
(ii) art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, polegające na
pominięciu oświadczenia PRUiM złożonego w treści Wyjaśnień 2, iż zamierza on
zastosować ścianki szczelne jedynie na długości 1% projektowanych kanałów, gdy
tymczasem z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (dokument pn. „Opis PW KS", pkt II
ppkt 5, „Preambuła Obszar D_KS", pkt 2 Ilości, pkt 4 Wycena) wynika, że
zabezpieczen
ie przy pomocy ścianek szczelnych należy wykonać dla 10% długości
wykopu, a
jakiekolwiek zmiany w tym zakresie będą mogły być wprowadzone dopiero na
etapie realizacji zamówienia;
(iii) art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ocenę, że spełnione zostały przesłanki
uznania załączników nr 1 i 3 do Wyjaśnień 1 oraz załączników nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 do
Wyjaśnień 2 w zakresie rażąco niskiej ceny za zastrzeżone jako tajemnica
prze
dsiębiorstwa;
(iv) art. 7 ust. 1 Ustawy
Pzp (w związku z powyższymi naruszeniami) poprzez
przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Z uwagi na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
(i)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
b)
odrzucenia oferty PRUiM jako zawierającej rażąco niską cenę oraz jako niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty PRUiM;
d)
dokonania wyboru oferty Odwołującego;
(ii)
odtajnienie załączników nr 1 i 3 do Wyjaśnień 1 w zakresie rażąco niskiej ceny oraz

załączników nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 do Wyjaśnień 2 w zakresie rażąco niskiej ceny;
(iii)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym;
(iv)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Wykazując istnienie przesłanek, o których mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący
wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w Pzp (a tym
samym odrzucił ofertę PRUiM), oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako
przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów określonych
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący następująco uzasadnił podnoszone zarzuty.
Uzasadniając zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny Odwołujący w pierwszej kolejności
wskazał na niezasadne wezwanie PRUiM do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Odwołujący zauważył, iż co prawda z treści Ustawy Pzp nie wynika
jednoznacznie zakaz ponownego wzywania do złożenia wyjaśnień, analiza orzecznictwa
Izby prowadzi jednak do
wniosku, że sytuacja taka ma charakter incydentalny i wyjątkowy.
Przypadkiem, w którym ponowne wezwanie uznać należy za uzasadnione jest złożenie
przez wykonawcę rzetelnych i kompletnych wyjaśnień, które jednak rodzą nowe wątpliwości
u
zamawiającego. Nie może to natomiast nastąpić wtedy, gdy wykonawca nie współpracuje,
tj. nie udziela rze
telnych i konkretnych wyjaśnień. Odwołujący podkreślił jednocześnie, że
uzasadnieniem dla uzyskiwania dalszych wyjaśnień od wykonawcy nie może być jedynie fakt
sformułowania ogólnego zapytania na pierwotnym etapie. Skoro więc Zamawiający nie
powziął wątpliwości co do złożonych Wyjaśnień 1 na etapie ich analizy, to nie może na
późniejszym etapie przeprowadzać procedury w istocie po raz drugi. W ocenie
Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Wyjaśnienia 1 były nierzetelne, ogólne, niepoparte
wystarczającymi dowodami i jako takie winny stać się podstawą do odrzucenia oferty PRUiM
jako zawierającej cenę rażąco niską. Ponadto, nie istnieją racjonalne okoliczności
pozwalające założyć, że PRUiM nie mogło przedstawić w pierwotnym terminie na złożenie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tych informacji, które przedstawiło na późniejszym
etapie (w Wyjaśnieniach 2). Tymczasem pomimo że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia 1
nie sprostały oczekiwaniom Zamawiającego, wezwał on PRUiM do złożenia kolejnych.
Działania Zamawiającego obliczone były zatem na bezpodstawne „ratowanie” oferty PRUiM i

tym samym
, zdaniem Odwołującego, stanowią naruszenie reguł uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił ponadto Zamawiającemu wadliwe przeprowadzenie procedury
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując, iż zarówno Wyjaśnienia 1, jak
i
Wyjaśnienia 2 nie powinny zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, są one bowiem
lakoniczne, zdawkowe, nie uzasadniają tak istotnej różnicy pomiędzy ofertą PRUiM a
szacunkową wartością zamówienia, jak zaistniała i w istocie nie dowodzą, że oferta PRUiM
ma charakter rynkowy. Tym samym Zamawiający zobligowany był do jej odrzucenia jako
zawierającej rażąco niską cenę. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że wystąpienie
ponad 30% różnicy pomiędzy ofertą wykonawcy a szacunkową wartością zamówienia lub
średnią arytmetyczną ofert złożonych w toku postępowania tworzy domniemanie wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Analiza Wyjaśnień 1 oraz uzupełnień przedstawionych w Wyjaśnieniach
2 złożonych przez PRUiM nie pozostawia wątpliwości, że wykonawca ten nie sprostał
przywołanym obowiązkom w postaci przekazania Zamawiającemu konkretnego
i
wyczerpującego uzasadnienia odnoszącego się do poziomu zaoferowanej ceny.
W
ocenie
Odwołującego argumenty PRUiM dotyczące posiadania wysoce
wykwalifikowanej kadry oraz nowoczesnego i wydajnego
sprzętu ciężkiego, średniego
i lekkiego
do robót ziemnych oraz drogowych są nieuzasadnione - przepisy Ustawy Pzp
przewidują procedurę weryfikacji zarówno potencjału osobowego, jak i technicznego
wykonaw
ców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oczywiste zdaniem Odwołującego
jest,
że wszyscy wykonawcy, którzy pozytywnie przeszli weryfikację w zakresie warunków
udziału w postępowaniu, uznani muszą być za zdolnych do realizacji zamówienia. Skoro tak,
to
przyjąć jednocześnie należy, że dysponują oni zarówno kadrą, jak i sprzętem na poziomie
wymaganym do sprawnego i poprawnego wykonania zamówienia. Okoliczność wskazana
przez PRUiM nie może zostać uznana za sprzyjającą, właściwą jedynie PRUiM i tym samym
ge
nerującą oszczędność na etapie kalkulowania ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego za
dowód uzasadniający powstałą oszczędność nie może być uznane także zestawienie
sprzętu własnego i jednostek transportowych PRUiM (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Dokument ten może stanowić dowód co najwyżej potwierdzający
okoliczność dysponowania przez PRUiM potencjałem technicznym. Z Wyjaśnień 1 nie
wynika natomiast jak dysponowanie owym sprzętem przekłada się na poziom ceny ofertowej
(uwaga ta znajduje zresztą zastosowanie również wobec pozostałych okoliczności mających
uzasadniać cenę ofertową PRUiM). Zdaniem Odwołującego za niezrozumiałe uznać należy
również twierdzenia, zgodnie z którymi wysokiej jakości sprzęt oraz wykwalifikowana kadra
pozwolą na skrócenie czasu pracy, co ma wpłynąć na zmniejszenie kosztów. Przypomnieć
należy, że termin realizacji zamówienia narzucony jest postanowieniami umownymi, a

w
formularzu ofertowym wykonawcy zobligowani byli do zobowiązania się, że zamówienie
wykonane zostanie w
terminie określonym w SIWZ. PRUiM nie wskazuje oszczędności,
które uda się dzięki temu wygenerować. Uwzględnienie więc tej okoliczności jako
przemawiającej za rynkowym charakterem ceny nie zasługuje na akceptację.
Odwołujący zwrócił także uwagę, że w treści wezwania z dnia 23 października 2017 r.
Zamawiający zażądał przedstawienia informacji na temat tego, w jaki sposób kadra i sprzęt
wpływają na skrócenie czasu realizacji robót, a w konsekwencji na minimalizację kosztów
robocizny i sprzętu. Informacje przekazane przez PRUiM w treści Wyjaśnień 2 w żaden
sposób nie zmieniają jednak oceny tego aspektu. PRUiM ogranicza się do ogólników
o
wysokich kwalifikacjach osób, szybkich reakcjach, szerokim dozorze technicznym etc., nie
wiadomo jednak na czym polegać miałaby przewaga PRUiM nad innymi wykonawcami.
Podobnie ocenić należy wywód na temat sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia.
W odniesieniu
do tego zagadnienia PRUiM dowodzi np. że nowoczesny sprzęt jest bardziej
wydajny od starszego. PRUiM przywołuje również kilka rodzajów sprzętu, za pomocą
którego wykonywać będzie zamówienie, w tym walce, zagęszczarki czy ubijaki oraz dowodzi
i
ch wysokiej wydajności i innowacyjności. Odwołujący pragnie podkreślić, że nie kwestionuje
tych okoliczności, również tutaj brakuje jednak informacji na temat wpływu ewentualnego
skrócenia czasu prac na cenę ofertową. Ani z pierwszych, ani z drugich wyjaśnień PRUiM
nie wynika
jak przekładają się koszty zaplecza budowy, pracowników, dozoru, sprzętu i
transportu na oferowaną cenę. Na marginesie Odwołujący poddał w wątpliwość
argumentację odnośnie skrócenia czasu realizacji umowy. W ocenie Odwołującego jest to
okoliczność nieweryfikowalna, która została opracowana jedynie na potrzeby informacji
przekazywanych Zamawiającemu. Zgodnie z § 2 wzoru umowy termin realizacji wynosi 10
miesięcy, a niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie naliczeniem kar
umownych, t
ym samym wybrany wykonawca nie będzie miał w istocie żadnych motywacji,
aby wywiązać się z terminu w okresie krótszym niż zadeklarowany (nie będzie mógł również
tego wymagać Zamawiający). Deklaracja PRUiM w tym zakresie pozostaje więc w ocenie
Odw
ołującego bez znaczenia dla wyjaśniania poziomu cenowego oferty.
Odwołujący wskazuje nadto, iż w dalszej części Wyjaśnień PRUiM przywołuje szereg
zakończonych bądź aktualnie realizowanych inwestycji, które przedmiotowo zbliżone są do
zamówienia udzielanego w postępowaniu. Również ten argument nie może przemawiać za
uznaniem, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Także doświadczenie stanowi bowiem
element weryfikowany przez instytucje zamawiające w postaci warunków udziału
w
postępowaniu. Odwołujący ponownie podkreślił, że skoro wykonawcy przeszli pozytywnie
weryfikację w tym zakresie, to uznać należy, że posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne
do podołania zamówieniu. Ponadto Odwołujący wskazał, iż także w przypadku tej

okoliczności w Wyjaśnieniach 1 i 2 nie sposób doszukać się wskazania poziomu
oszczędności dzięki niej wygenerowanej. W Wyjaśnieniach 2 wykonawca ten twierdzi, że
dzięki zrealizowaniu innych kontraktów mógł zdobyć wiedzę, doświadczenie, ulepszyć swoje
praktyki etc., co przekładać ma się na szybkość podejmowanych decyzji, zdaniem
Odwołującego również więc Wyjaśnienia 2 nie zawierają konkretnych informacji na temat
wygenerowanych w ten sposób oszczędności.
Dalej Odwołujący wskazał, iż warunkiem, który PRUiM uznaje za wyjątkowo sprzyjający
w k
ontekście ustalania wysokości ceny jest dysponowanie decyzją Prezydenta Miasta
Gliwice wyrażającą zgodę na magazynowanie i przetwarzania odpadów wytwarzanych
podczas prac remontowych. Odwołujący wyjaśnia, że roboty, które powiązać można
przedmiotowo z decy
zją, na którą powołuje się PRUiM zawarte są w Przedmiarze robót PR-
02. Pełen zakres prac ujęty w tym przedmiarze PRUiM wyceniło na kwotę 141.208,65 zł
netto. Tymczasem wartość tych prac w kosztorysie inwestorskim wynosi 203.099,75 zł netto.
Z kolei Odwołujący, który taką decyzją nie dysponuje, wycenił te prace na kwotę 296.827,00
zł netto. Oznacza to, że nawet jeśli całkowita różnica pomiędzy wyceną PRUiM a wyceną
Odwołującego stanowiła konsekwencję posiadania przez PRUiM zgody Prezydenta Miasta
Gliwice na
magazynowanie i przetwarzanie odpadów, to oszczędność ta wobec oferty
Odwołującego wynosi 155.618,35 zł netto. Względem kosztorysu inwestorskiego
oszczędność wynosi natomiast 61.891,10 zł netto. Zamawiający zadał uszczegółowiające
pytanie również odnośnie tej decyzji, chcąc dowiedzieć się jakie to oszczędności
wygenerowane zostały w ten sposób. Jedyną konkretną okolicznością wskazaną w
kontekście tego zagadnienia jest informacja, iż przychód ze sprzedaży materiału
betonowego oraz asfaltobetonowego uzyskanego w wyniku realizacji kontraktu wyniesie
35.179,00 zł brutto. Tymczasem różnica pomiędzy ceną oferty PRUiM a szacunkową
wartością określoną przez Zamawiającego to 6.595.469,21 zł.
Dalej Odwołujący podniósł, iż kolejnym argumentem wymienionym w Wyjaśnieniach jest
fakt, iż PRUiM jest właścicielem nowoczesnego węzła betoniarskiego, a także
współwłaścicielem wytwórcy mas mineralno - bitumicznych. PRUiM nie wykazało, jakie
oszczędności generuje przedmiotowa okoliczność. Niezależnie jednak od tego Odwołujący
pod
kreśla, że nie mogą one mieć charakteru istotnie rzutującego na wartość oferty. Różnica
w zakresie kosztów związanych z odtworzeniem nawierzchni (które to koszty ujęte są
w
Przedmiarze robót PR-04) pomiędzy ofertą PRUiM (937.196,35 zł netto) a kosztorysem
inwestorskim (970.144,05 zł netto) wynosi 32.947,70 zł netto, a między ofertą PRUiM a
ofertą Odwołującego wynosi raptem 55.692,65 zł (oferta Odwołującego opiewa w tym
zakresie na 992.889,00 zł). Również to zagadnienie stało się przedmiotem dodatkowych
wyj
aśnień. PRUiM stwierdza, że dzięki własnemu węzłowi betoniarskiemu oraz

współwłasności wytwórni mas bitumicznych będzie w stanie zagwarantować szybkie i
terminowe dostawy. PRUiM wskazuje ponadto, że cena jednostkowa wykonania robót
bitumicznych dla odtworzenia nawierzchni jest optymalna.
W ocenie Odwołującego trudno
wyobrazić sobie bardziej ogólną i lakoniczną informację składaną na etapie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Również w tym przypadku, zdaniem Odwołującego, PRUiM ponownie
zaniechało przedstawienia jakichkolwiek konkretnych danych.
Kolejny aspekt, na który zwrócił uwagę Odwołujący, to ceny dostawców materiałów, które,
jak twierdzi PRUiM, są korzystne „z uwagi na odbiór dużych ilości materiałów na realizowane
zadania inwestycyjne
”. Podkreślić należy, że okoliczność ta nie może być traktowana jako
wyjątkowo sprzyjająca i uzasadniająca tak ogromną różnicę pomiędzy kwotą zaoferowaną
przez PRUiM a szacunkową wartością zamówienia skalkulowaną przez Zamawiającego (i
nie wynika to jedynie z
tego, że ponownie PRUiM uchybiło obowiązkowi wykazania
wygenerowanych dzięki tej okoliczności oszczędności). Za oczywiste, zdaniem
Odwołującego, uznać należy, że wykonawcy działający na danym rynku korzystają z
wypróbowanych dostawców. Regułą jest wypracowywanie stałych relacji biznesowych, które
bardzo często przeobrażają się w trwające wiele lat kontakty oparte na wzajemnym zaufaniu.
Sytuacja taka nie jest niczym nowym i stanowi okoliczność znaną również Odwołującemu,
który także pochwalić się może trwałymi i sprawdzonymi relacjami biznesowymi, które, w
kontekście konkretnych zamówień, przekładają się na korzystne (niedostępne podmiotom
znajdującym się poza tymi relacjami) oferty na dostawy określonych materiałów. Odwołujący
oświadcza, że kalkulując ofertę w postępowaniu również posługiwał się ofertami dostawców
uwzględniającymi rabaty i preferencyjne warunki. Odwołujący podniósł, iż w wezwaniu do
złożenia Wyjaśnień 2 Zamawiający zażądał wskazania wpływu cen dostawców materiałów
na możliwość obniżenia cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. PRUiM
załącza do Wyjaśnień 2 dodatkowe tabele (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa)
mające dowodzić, iż ceny jednostkowe materiałów nie są rażąco niskie. Przemawiać ma za
tym również porównanie z ofertami składanym w innych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego z treści pierwotnego czy powtórzonego
wezwania do złożenia wyjaśnień, ani z pierwszego wniesionego odwołania nie wynika, iż
Zamawiający bądź Odwołujący mają wątpliwości względem cen jednostkowych materiałów.
Wobec tego wykazanie, że mają one charakter rynkowy uznać należy za irrelewantne z
punktu widzenia wyjaśniania ceny rażąco niskiej. PRUiM nie wywiązało się natomiast
z
podstawowego obowiązku, jakim było wykazanie wpływu cen materiałów na różnicę, jaka
zaistniała pomiędzy ofertą PRUiM a szacunkową wartością zamówienia. Natomiast na
marginesie Odwołujący podkreślił, że głównym czynnikiem cenotwórczym w przypadku
niniejszego zamówienia są roboty związane z wykonaniem wykopu, zabezpieczeniu ścian

wykopu, wymianą gruntu (ceny materiałów nie mają istotnego znaczenia kosztotwórczego,
ponadto są niezmienne niezależnie od głębokości wykopu).
W ocenie Odwołującego, treść Wyjaśnień 1 i 2 nie może zostać uznana za uzasadniającą
rynkowy charakter ceny PRUiM. Szczegółowa analiza treści Wyjaśnień 1 i 2 dowodzi, że
istnieją co najwyżej dwie okoliczności cenotwórcze, które nie są wspólne dla PRUiM
i
Odwołującego. Są nimi dysponowanie zgodą na magazynowanie i przetwarzanie odpadów
oraz własny węzeł betoniarski. Podkreślenia wymaga jednak, że różnica w wycenie
kosztorysowej przy uwzględnieniu tych okoliczności pomiędzy ofertą Odwołującego
a k
osztorysem inwestorskim wynosi 94.838,80 zł netto, natomiast pomiędzy ofertą PRUiM
a ofe
rtą Odwołującego 211.311,00 zł netto (a uwzględniając zadeklarowaną w
Wyjaśnieniach 2 kwotę 35.179,00 zł brutto oszczędność jest jeszcze mniejsza). Oznacza to,
że za uzasadnione można byłoby uznać zaniżenie ceny ofertowej PRUiM jedynie w zakresie
stanowiącym niewielki ułamek faktycznej różnicy pomiędzy kosztorysem inwestorskim lub
ceną Odwołującego a ofertą PRUiM. Zachowanie Zamawiającego akceptującego
wyjaśnienia takiej treści, jest dla Odwołującego niezrozumiałe. Tym bardziej, że w treści
wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia „mają być rzeczowe
oraz poparte stosownym materiałem dowodowym". Odwołujący wskazał, iż różnica ok. 64%,
jaka wystąpiła pomiędzy szacunkami Zamawiającego a ofertą PRUiM nie deprecjonuje
automatycznie analizowanej oferty i Odwo
łujący ma tego pełną świadomość, jednocześnie
jednak trudno zaprzeczyć, że tak duża różnica (rzadko spotykana w przetargach
infrastrukturalnych
o nieinnowacyjnym,
ustandaryzowanym
charakterze)
generuje
konieczność skrupulatnego i szczegółowego jej uzasadnienia. Zachowanie Zamawiającego
budzi zdziwienie tym bardziej, że zamówienie to przeznaczone jest do objęcia
dofinansowaniem unijnym, co powoduje, że czynności podjęte w ramach postępowania będą
przedmiotem dodatkowych kontroli.
W
ocenie Odwołującego z Wyjaśnień nie sposób wyczytać jak przywołane okoliczności
wpływają na kalkulację cenową. Oceny przedstawionych przez PRUiM informacji nie
zmieniają załączone do Wyjaśnień (utajnione) cenniki wewnętrzne bądź uszczegółowione
kalkulacje. Obowiązkiem PRUiM jako wykonawcy składającego ofertę, co do której zaistniały
podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny jest bowiem przedstawienie wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania zamówienia, które spowodowały, że zaistniała istotna
różnica pomiędzy szacunkową wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną ofert.
Dodatkowe kalkulacje, jakkolwiek mogą być pomocne w uzasadnieniu poziomy cenowego
oferty, to nie mogą zastępować meritum, którym powinny być okoliczności wskazane w art.
90 ust. 1 Ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż zdecydowana większość okoliczności
wskazanych w
Wyjaśnieniach 1 czy 2 nie może być uznana za sprzyjające PRUiM,

przemawiające za zasadnością różnicy w cenie pomiędzy ofertą PRUiM a szacunkiem
Zamawiającego. Takie okoliczności jak wykwalifikowana kadra, dysponowanie
nowoczesnym i wydajnym sprzętem czy doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji są
czynnikami właściwymi wszystkim profesjonalnie działającym na rynku wykonawcom.
Odwołujący nie zgodził się również z wywodem PRUiM na temat interpretacji proporcji
cenowych, które wystąpiły w postępowaniu. Odwołujący wskazał, iż kosztorys inwestorski
wyraża wartość zamówienia i nie sposób odmówić mu obiektywizmu i wiarygodności. Tym
bardziej, że, jak wynika z informacji zawartej na stronie tytułowej wszystkich pięciu
kosztorysów inwestorskich, zostały one opracowane w oparciu o dane z Sekocenbudu.
W
niektórych przypadkach wykonawcy zobligowani zostają jednak do wykazania skąd bierze
się różnica pomiędzy ceną ofertową a obliczeniami zamawiającego. Temu właśnie
obowiązkowi, w ocenie Odwołującego, PRUiM nie sprostało. Na podkreślenie zasługuje
również fakt, że wynagrodzenie z tytułu realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot
Postępowania będzie miało charakter kosztorysowy, co oznacza, że wadliwie wycenione
(niedoszacowane) pozycje będą miały realny wpływ na wysokość należnego wykonawcy
wynagrodzenia, a co za tym idzie na możliwość poprawnej realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł ponadto, iż również sporą część Wyjaśnień 2 PRUiM poświęca na
próbę wykazania, że wartości przyjęte w kosztorysie inwestorskim zostały zawyżone.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie działa w warunkach konkurencji rynkowej i nie musi
w swoich wyliczeniach przyjmować minimalnych stawek. Sporządzenie kosztorysu zgodnie
ze sztuką i warunkami wynikającymi ze specyfiki danego zamówienia jest obowiązkiem
Zamawiającego i jeśli zdaniem PRUiM obowiązkowi temu Zamawiający uchybił, to PRUiM
mogło skarżyć tę czynność w sposób i w terminie określonym w Ustawie Pzp. PRUiM
wskazuje również, że gdyby Zamawiający oszacował wartość zamówienia zgodnie z
powyższym rozporządzeniem, to wartość kluczowych prac określonych w pozycjach 1, 2, 3 i
4 kosztorysu PR-
03 wyniosłaby nie 4.968.188,10 zł netto lecz 3.790.082,06 zł netto, a
wycena PRUiM w zakresie tych prac wyniosła 878.096 zł netto. Jeśliby więc nawet
Zamawiający oszacował wartość zamówienia tak, jak chce tego PRUiM, to różnica pomiędzy
szacunkiem Zamawiającego a wyceną PRUiM nie wyniosłaby 82% lecz 77%, a więc nadal
byłaby ogromna. W ocenie Odwołującego za swoisty manewr językowy uznać należy także
twierdzenia PRUiM, jakoby to
„prawie wszystkie oferty złożone w postępowaniu były niższe o
ponad 30% od wartości zamówienia”, a cena PRUiM „nie odbiega o ponad 30% od średniej
arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.” Wadliwość tego typu kalkulacji polega na tym, że
uwzględniają one ofertę złożoną przez TKS Sp. z o.o. Tymczasem oferta ta została
odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę (jej wartość była o ok. 250 tyś. zł wyższa od oferty
PRUiM). Co więcej, za niezrozumiałe uznać należy dowodzenie przez PRUiM wiarygodności

oferty TKS Sp z o.o. w sy
tuacji, gdy wykonawca ten nie był w stanie wykazać, iż nie jest ona
rażąco niska.
Z uwagi na powyższe Odwołujący podniósł, iż złożone przez PRUiM wyjaśnienia nie były
ani szczegółowe, ani odpowiednio umotywowane, ani tym bardziej przekonujące. Już tylko
z
tej przyczyny odwołanie powinno zostać uwzględnione. Aspekty cenotwórcze wskazane
w
Wyjaśnieniach 1 i 2, które rzekomo miałyby uzasadniać wyjątkowo niski poziom złożonej
oferty, nie tylko nie stanowią okoliczności, które przypisać można jedynie danemu
wyk
onawcy, ale, jak zostało zaprezentowane w wyliczeniach Odwołującego, generują one
niewielką, wręcz pomijalną w skali całej oferty, różnicę cenową pomiędzy ofertą PRUiM a
ofertą Odwołującego bądź kosztorysem Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla rażąco niskiego
poziomu ceny ofertowej PRUiM.
Jak wynika z porównania ofert zainteresowanych wykonawców oraz kosztorysu
inwestorskiego zasadnicza różnica cenowa obejmuje prace, które ujęte zostały w
przedmiarze robót PR-03, a więc obejmującym kluczowy element zamówienia, jakim jest
kanalizacja sanitarna. PRUiM wyceniło prace w tym zakresie na 1.869.471,00 zł netto,
Odwołujący na 4.539.900,00 zł netto, zaś kosztorys inwestorski przewiduje, iż wartość tych
prac wynosi 6.557.9
44,83 zł netto. Oznacza to, że różnica pomiędzy ofertą Odwołującego a
ofertą PRUiM wynosi 2.670.429,00 zł netto (ponad 60%), zaś w zestawieniu z kosztorysem
inwestorskim aż 4,688.473,82 zł netto, co oznacza, że oferta PRUiM w części dotyczącej
kanalizacji
sanitarnej jest niższa o 71,5% od wartości skalkulowanej w kosztorysie
inwestorskim.
Podkreślenia wymaga, że prace ujęte w Przedmiarze PR-03 stanowią meritum
(zarówno w wymiarze kwotowym, jak i przedmiotowym) zamówienia będącego przedmiotem
Postępowania, ich wartość wynosi ok. 78% całkowitej wartości zamówienia. Różnice, jakie
wystąpiły pomiędzy ofertą PRUiM a ofertą Odwołującego oraz kosztorysem inwestorskim
Odwołujący zobrazował na przykładzie pierwszych czterech pozycji zawartych w
Przedmiarze robót-03, zaznaczając, że znaczące różnice cenowe dotyczą również innych
pozycji, jednak dla uk
azania skali zjawiska wystarczające są te zaprezentowane w
przedstawionej w odwołaniu tabeli. Różnice w cenach jednostkowych powodują, że cztery
analizowane pozycje PRUiM wyceniło na 878.096 zł netto (iloczyn cen jednostkowych oraz
ilości do wykonania), natomiast wartość tych prac w kosztorysie inwestorskim oszacowana
została na kwotę 4.968.183.10 zł netto, co oznacza, że wycena PRUiM wynosi niecałe 18%
wartości skalkulowanej przez Zamawiającego.
Niezależnie od różnic procentowych Odwołujący stwierdził, że zrealizowanie prac ujętych
w pozycjach 1-
4 Przedmiaru robót-03 za cenę zaoferowaną przez PRUiM jest niemożliwe.
Łączna długość kanalizacji do wykonania metodą wykopu otwartego to ok. 2637 mb.

Zgodnie z informacją zawartą w dziale II pkt. 4 Projektu Wykonawczego załączonego do
dokumentacji przetargowej 90% wykopów liniowych należy zabezpieczyć szalunkami z
grodzic obudową samopogrążalną na głębokości 4- 7m. Zamawiający informuje również, że
zabezpieczenie należy wykonać dla prostych bądź trudnych warunków gruntowo-wodnych
natomiast 10% wykopów liniowych do głębokości 4-7m za pomocą ścianek szczelnych typu
Larssen. Przewidziane do zastosowania zabezpieczenie wykopów opisane w projekcie
wykonawczym przedstawione zostało na rysunkach KS-K4 oraz KS-K5. Wykonawcy
zobowiązani byli ująć w cenie ofertowej oraz w kalkulacji kanały z rur PVC litych SDR34
klasy SN8 z wydłużonym kielichem wraz z robotami ziemnymi i towarzyszącymi, tj.
wykonanie wykopu, wywóz ziemi z wykopu, zabezpieczenie ścian wykopu grodzicami,
wykona
nie podsypki, ułożenie rury, wykonanie obsypki rurociągu, zasypanie wykopu,
wyciągnięcie grodzic stalowych. Zgodnie z rozdziałem XI pkt. 3 ppkt b SIWZ cena
jednostkowa winna zawierać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, sprzętu i środków
transportu nie
zbędne do wykonania robót objętych jednostką przedmiarową oraz koszty
pośrednie i zysk skalkulowane w oparciu o dokumentację projektową. Wyliczona cena
jednostkowa winna uwzględniać również wszystkie koszty związane z realizacją robót
łącznie z czynnościami towarzyszącymi wymienionymi, tj.: organizacją robót, składowaniem
gruzu i ziemi z urobku, materiałów z demontażu, oznakowaniem i utrzymaniem
oznakowania, zorganizowaniem terenu budowy, gwarancji i
ubezpieczeń, pielęgnacji,
nasadzeń w okresie gwarancyjnym, kosztu wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Rury PVC
z wydłużonym kielichem w technologii wykopu otwartego ujęte w poz. 1-4
Przedmiaru robót-03 różnią się średnicą, jak również głębokością posadowienia rurociągu w
terenie. W przedmiotowe
j inwestycji różnica cen jednostkowych dla poszczególnych średnic
kanałów jest znacząca ze względu na różnicę cenową za zakup poszczególnych średnic rur,
jak również warunki wykonywania robót ziemnych na poszczególnych etapach prac. Co za
tym idzie wykonan
ie rurociągu z rur PVC W/K Dz160 poz. nr 1 kosztorysu inwestorskiego
została wyliczona na podstawie obowiązujący norm i katalogów nakładów rzeczowych przez
Zamawiającego na poziomie 779,02 zł/mb, natomiast wykonanie rurociągu z rur PVC W/K
Dz 315 poz. 3 z
uwagi na większą złożoność prac oraz trudniejsze warunki wykonania robót
przewidziane w projekcie została wyliczona na wartość 2.352,40 zł/mb. Opisane powyżej
warunki i obowiązująca praktyka w zakresie prac stanowiących przedmiot zamówienia
dowodzą, że wyceny w tym zakresie podlegają licznym obostrzeniom, których nie można
swobodnie eliminować. Tym bardziej, że prace realizowane na tak dużej głębokości
wymagają wyjątkowej atencji z uwagi na zagrożenie zdrowia i życia pracowników.
Odwołujący wskazał także, iż zakres prac związanych z wykonaniem robót w technologii
wykopu otwartego przewiduje wykonanie zabezpieczenia wykopów grodzicami stalowymi w
miejscach projektowanego posadowienia kanalizacji na głębokości pow. 4m zgodnie z

załączonymi do dokumentacji projektowej profilami podłużnymi kanalizacji sanitarnej.
C
ałkowity koszt zabezpieczenia wykopów grodzicami ujęty w kosztorysie inwestorskim
wynosi 1.416.235,79 zł netto. Podkreślenia wymaga, że jest to koszt, który nie odbiega od
rzeczywistych cen rynkowych. Aby wskazać ewentualną wartość robót związanych z
zabez
pieczeniem wykopów Odwołujący przedstawił ofertę firmy specjalizującej się na rynku
w przedmiotowej technologii, gdzie zaoferowana wycena uwzględnia warunki ujęte
w dokumentacji projektowej dla niniejszej inwestycji i jest
niższa od kosztorysu
inwestorskiego jedynie
o kilkanaście procent. Jednocześnie kwota, na jaką oszacowana
została oferta, pozostaje o kilkaset tysięcy droższa od całkowitej wyceny PRUiM dotyczącej
poz. 1-4
Przedmiaru robót-03, które to pozycje obejmują przecież nie tylko zabezpieczenie,
ale i
szereg innych elementów. Powyższe w ocenie Odwołującego w pełni potwierdza, iż
zaoferowane przez firmę PRUiM ceny są rażąco niskie i nie uwzględniają w swojej wycenie
całości prac przewidzianych w dokumentacji projektowej i STWiOR.
Odwołujący podniósł dodatkowo, że oceny poziomu cenowego oferty PRUiM nie zmienia
wynikające z Wyjaśnień 2 oświadczenie na temat planowanego posadzenia jedynie 1%
ścianek szczelnych z grodzic, zamiast 10% przewidzianych w dokumentacji Postępowania
(co, jak zostanie dowiedz
ione poniżej, jest niezgodne z SIWZ). Przewidziana przez
Zamawiającego wartość zabezpieczeń wykopów (poprzez ścianki szczelne z grodzic bądź
zabezpieczenia samopogrążalne) wynosi, zgodnie z kosztorysem inwestorskim,
1.416.235,79 zł netto, w tym wykonania ścianek z grodzic to 1.089.382,65 zł. Kwota ta
odpowiada 10% łącznego wykopu. Jeśli więc by przyjąć, że PRUiM wykona nie 10% lecz
1%, to wartość tych prac wyniesie 108.938, 20 zł netto. Pozostałe 99% wykopów
zabezpieczone musiałyby zostać zabezpieczeniami samopogrążalnymi, których wartość
wynosi (zgodnie z kosztorysem) 359.538, 45 zł netto. Oznacza to, że całkowita wartość
zabezpieczeń wynosi 468.476, 71 zł netto. Maksymalna oszczędność z tego tytułu wynosi
więc 947.759, 08 zł netto (1.416.235,79 zł - 468.476, 71 zł). Nawet jeśli kwota ta byłaby
jeszcze wyższa z uwagi na niższe niż w kosztorysie koszty wykonania zabezpieczeń, to w
żaden sposób nie wyjaśnia ona kilkumilionowej różnicy pomiędzy ofertą PRUiM a
szacunkową wartością zamówienia.
Dodatkowo Odwołujący podniósł zarzut niezgodności oferty PRiUM ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia. Jak wynika z treści Wyjaśnień 2 oferta PRUiM obejmuje
zastosowanie ścianek szczelnych na długości 1% całkowitej długości projektowanych
kanałów. Takie rozwiązanie, w ocenie Odwołującego, jest sprzeczne z postanowieniami
SIWZ i powinno skutkować odrzuceniem oferty PRUiM w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2
Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż załącznikiem nr 3 do SIWZ jest Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia. Elementem OPZ jest dokument pod nazwą „Opis PW KS”. Pkt II

Projekt Sanitarny zawiera ppkt 5 zatytułowany „Zabezpieczenie wykopów liniowych do
głębokości 4-7 m na odcinku 10% łącznego wykopu”, gdzie Zamawiający postawił
następujący wymóg: „Zabezpieczenie przy pomocy ścianek szczelnych należy wykonać dla
10% długości wykopu kiedy nie ma możliwości zabezpieczenia przy pomocy obudowy
samopogrążalnej.” Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych
obejmujących budowę sieci kanalizacji sanitarnej w oparciu o sporządzoną i stanowiącą
część SIWZ dokumentację projektową. Nie istnieją na obecnym etapie najmniejsze podstawy
do przyjęcia wadliwości czy niekompletności założeń projektowych. W dokumencie pn.
Preambuła Obszar D_KS (stanowiący element Przedmiaru Robót będącego częścią OPZ) w
pkt. 2 Ilości Zamawiający wskazał, że podane w dokumentacji ilości każdej kategorii robót
służą stworzeniu wspólnej dla wszystkich wykonawców podstawy do stworzenia ofert.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż na etapie realizacji zamówienia może okazać się, iż
ilości te będą inne, nie zmienia to jednak faktu, ze obowiązkiem wykonawców było przyjęcie
na etapie kalkulacji ceny ofertowej założeń wynikających z dokumentacji projektowej.
Ewentualna optymalizacja w zakresie jaki
chkolwiek ilości (w tym odnosząca się do ilości
ścianek szczelnych) możliwa będzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Znajduje to
potwierdzenie w pkt. 4 Wycena przywołanego dokumentu. Jest tam bowiem mowa, iż
umowa będzie obejmowała całość robót określoną w Dokumentacji Projektowej, w
Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, o ile nie wskazano
inaczej w treści Umowy. Oznacza to, iż na obecnym etapie PRUiM ani żaden inny
wykonawca nie ma podstaw do jakiejkolwiek ingerencji wzg
lędem przyjętych przez
Zamawiającego rozwiązań projektowych. Niezależnie od wiedzy i doświadczenia PRUiM, a
także faktu realizacji innego zamówienia na zlecenie Zamawiającego, możliwość rezygnacji
ze ścianek szczelnych będzie mogła zostać zweryfikowana dopiero na etapie realizacji
zamówienia. Wobec powyższego zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż oferta
PRUiM powinna zostać odrzucona z powodu przyjęcia założeń sprzecznych z tymi
przewidzianymi w SIWZ, tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Kolejny zarzut odwołania dotyczył kwestii wadliwego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa części załączników dołączonych do wyjaśnień PRUiM w zakresie rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Wykonawcy uprawnieni są do zastrzeżenia
tajemn
icy przedsiębiorstwa w odniesieniu do szeregu informacji, jednakże obowiązkiem
wykonawcy chcącego korzystać z tego uprawnienia jest wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełnione zostały przesłanki z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp).
PRUiM wraz z
ofertą przedłożyło pismo z 30 sierpnia 2017 r., w treści którego oświadczyło,
że istnieje szereg informacji o charakterze technicznym, organizacyjnym, technologicznym i

cenowym, które taktować należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W treści pisma
wymieniono obszerny katalog tego typu informacji, wskazując na ich rodzaj czy przedmiot,
bez odniesienia się do jakichkolwiek szczegółowych dokumentów zawierających takie
informacje. Takie blankietowe oświadczenie nie może zostać uznane za spełniające
ustawowe wymogi, wydaje się być bowiem bezsprzeczne, że wykazanie ziszczenia się
przesłanek musi odnosić się do konkretnego dokumentu zawierającego stosowne
informacje. N
a etapie składania ofert wadliwość koncepcji PRUiM nie generowała jednak
konsekwencji, gdyż żaden dokument złożony wraz z ofertą nie został utajniony. Sytuacja
uległa zmianie na etapie składania Wyjaśnień 1 oraz 2 w zakresie rażąco niskiej ceny.
PRUiM utaj
niło zestawienie jednostek sprzętowych i transportowych (załącznik nr 1) oraz
oferty na materiały (załącznik nr 3) do Wyjaśnień 1 oraz załączniki 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 do
Wyjaśnień 2, a także część tego pisma. Uzasadniając zastrzeżenie tych dokumentów PRUiM
odwołało się do oświadczenia złożonego wraz z ofertą, nie wykazując spełnienia przesłanek
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Już z samego więc faktu
niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
w ocenie Odwołującego należy wyprowadzić wniosek o wadliwości czynności
Zamawiającego, który niesłusznie zaakceptował utajnienie dokumentów załączonych do
Wyjaśnień 1 i 2.
Wobec powyższego oraz biorąc pod uwagę przedmiot zasadniczego zarzutu odwołania
(rażąco niska cena) Odwołujący wskazał na zasadność odtajnienia załączników do
Wyjaśnień 1 i 2 w trakcie rozprawy, co umożliwiłoby Odwołującemu skonfrontowanie się z
ich treścią. Niezależnie od wadliwości proceduralnej zastrzeżenia załączników do Wyjaśnień
1 i 2 Odwołujący zakwestionował możliwość posiadania przez zastrzeżone dokumenty cech
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i
stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie oraz w ustawowym terminie
przekazano Zamawiającemu kopię odwołania, co potwierdza dokumentacja postępowania
odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zostały wypełnione łącznie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1
Ustawy Pzp (
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, a tak
że innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiaj
ącego przepisów niniejszej ustawy) – to jest posiadania interesu Odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Z
amawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Przedsiębiorstwo Remontów Ulic
i Mos
tów Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej także jako „Przystępujący”)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 29
listopada 2017
r., w której wniósł o oddalenie odwołania. W treści odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający wskazał, iż za spóźnione należy uznać zarzuty bezpodstawnego kolejnego
wezwania wystosowanego do Prz
ystępującego w dniu 23 października 2017 r. oraz
zaniechania odtajnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1 i 3 do wyjaśnień
Przystępującego z dnia 8 września 2017 r. Ponadto Zamawiający przedstawił szereg
argumentów, mających na celu wykazanie, że podjęte przez niego czynności nie naruszały
przepisów Ustawy Pzp, a stawiane w odwołaniu zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
z
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty
Przystępującego, wezwań do wyjaśnień z dnia 1 września 2017 r. oraz 23 października 2017
r. skierowanych do Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, pism
Przystępującego z dnia 8 września 2017 r. i 30 października 2017 r., informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 6 listopada 2017 r.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 29 listopada 2017 roku, jak również
przedstawione w
złożonych pismach. Izba dopuściła także dowody z dokumentów
zawnioskowanych i
złożonych przez Strony postępowania (tj. z oferty załączonej do
odwołania, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz opinii inżynierów budowlanych
złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”) - Rozdział V pkt
1 „Opis Przedmiotu Zamówienia” przedmiotem zamówienia publicznego jest wykonanie robót
budowlanych obejmujących budowę sieci kanalizacji sanitarnej dla Zadania 13 (ul.

Broniewskiego, Dwor
cowa, Ogrodowa, Wagowa) w ramach Projektu „Gospodarka wodno-
ściekowa w Sosnowcu - Etap III". Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony
został w załączniku nr 3 do SIWZ.
Zgodnie z Rozdziałem XI SIWZ wykonawca zobowiązany był podać na formularzu
ofertowym
cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, wartość podatku VAT oraz
cenę netto. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić
w
kosztorysach ofertowych wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót.
Z
amawiający podał także założenia wyjściowe do kosztorysowania, wskazując m.in.
wymagania dotyczące metod i podstaw opracowania kosztorysów ofertowych, w tym, że
cena ofertowa jednostkowa winna zawierać wszystkie koszty: robocizny, materiałów, sprzętu
i
środków transportu niezbędne do wykonania robót objętych jednostką przedmiarową oraz
koszty pośrednie i zysk. Wyliczona cena jednostkowa winna uwzględniać również wszystkie
koszty związane z realizacją robót łącznie z czynnościami towarzyszącymi. Ponadto w
pu
nkcie 4 Rozdziału XI SIWZ Zamawiający wskazał, iż cena oferty powinna obejmować
całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu, o których mowa w ww. punktach SIWZ. Koszty towarzyszące
wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w przedmiarach robót nie ujęto w odrębnych
pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w
przedmiarach robót.
W punkcie 1 Załącznika nr 3 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja
projektowa i STWiORB. W ramach dokumentacji projektowej przedstawiono Opis Projektu
Wykonawczego
– Budowa Kanalizacji Sanitarnej („Opis PW KS”), gdzie w punkcie II
wskazano m.in. projekt zabezpieczenia wykopów na czas realizacji robót. Zgodnie z
punktem II.5. Opisu PW KS zabe
zpieczenie przy pomocy ścianek szczelnych należy
wykonać dla 10% długości wykopu, kiedy nie ma możliwości zabezpieczenia przy pomocy
obudowy samopogrążalnej (nie więcej niż 10% długości wykopu). Dalej przedstawiono
informacje odnośnie opisu ścianki szczelnej i zasad wykonania tego rodzaju zabezpieczenia.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły oferty trzech wykonawców, w tym
Odwołującego i Przystępującego. W dniu 1 września 2017 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wy
konawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Ponadto Zamawiający poinformował Przystępującego, iż w przypadku nie złożenia wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający odrzuci
jego ofertę. Zamawiający podkreślił także, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia mają
być rzeczowe oraz poparte stosownym materiałem dowodowym, a wykonawca nie może
oprzeć się jedynie na ogólnych tezach.
Przystępujący w dniu 8 września 2017 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż
kalkulacji ceny dokonano na podstawie STWiORB, ofert dostawców materiałów, stawek
robocizny i
sprzętu we własnej produkcji bezpośredniej oraz ofert wykonawców usług
towarzyszących i pomocniczych. Wskazał, iż zaoferowana cena zawiera wszystkie
niezbędne koszty wymagane dla prawidłowej i rzetelnej realizacji zamówienia. Odnosząc się
do oszczędności metody wykonania zamówienia, Przystępujący wskazał, iż cena oferty
stanowi bilans dostępnych sprzyjających warunków cenotwórczych i została opracowana w
oparciu o stawki robocizny w produkcji bezpośredniej, koszty bezpośrednie, a także koszty
nabycia materiałów i zawiera rozsądny zysk. Wartości te uzależnione są od specyfiki
przedsiębiorstwa wynikającej m.in. z dynamiki i mobilności kadry zarządzającej, organizacji
jednostki, stopnia usprzętowienia firmy, liczebności i doświadczenia w przeprowadzonych
realizacjach.
Przystępujący wskazał, iż posiada wysoce wykwalifikowaną kadrę oraz
nowoczesny i wydajny sprzęt ciężki, średni i lekki do robót ziemnych oraz drogowych, w
szczególności koparki, koparko-ładowarki, koparko-spycharki, walce, frezarki, igłofiltry do
odwadniania wykopów, maszyny przewiertowe mające kluczowe znaczenie w realizacji
zamówienia, co znacząco wpłynie na organizację pracy i umożliwi skrócenie okresu realizacji
robót, co pozwoli zminimalizować nakłady kosztów robocizny i sprzętu, organizacji ruchu i
wygeneruje zysk na poziomie 5%.
Przystępujący podniósł także, iż dla posiadanego sprzętu i
jednostek transportowych opracowany jest w oparciu o rzeczywiste koszty indywidualny
cennik zakładowy. Zestawienie sprzętu własnego i jednostek transportowych zostało
załączone do wyjaśnień i zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodatkowo
Przystępujący wskazał, iż korzystną okolicznością jest fakt, iż zakończył on
realizację podanych w treści pisma pięciu kontraktów oraz aktualnie realizuje kontrakt

„Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z budową i przebudową sieci wodociągowej oraz
budowa sieci deszczowej dla Zadania 10 (ul. Boczna, Juliuszowska, Feliks) i Zadania 11 (ul.
Maczkowska, Krakowska, Stacyjna, Spacerowa, Skwerowa, Kadłubka, Wodociągów)
w
ramach Projektu „Gospodarka wodno - ściekowa w Sosnowcu — Etap III” a także inne
duże zadania o podobnym zakresie, co wiąże się ze zdobyciem adekwatnego doświadczenia
i praktycznej wiedzy w zakresie
organizacji robót będących przedmiotem umowy.
Wskazując na wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia Przystępujący
poinformował, iż dysponuje stabilnymi dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi,
o wszechstronnych, zamiennych,
wzajemnie się uzupełniających kwalifikacjach, co łącznie
ze skuteczną kadrą nadzoru techniczno-budowlanego gwarantuje: optymalnie niskie koszty
pośrednie i zakładowe, sprawną i terminową realizację robót budowlano - montażowych.
Wyjątkowo sprzyjającym warunkiem jest także fakt, iż Przystępujący posiada zgodę, nadaną
decyzją Prezydenta Miasta Gliwice, na magazynowanie i przetwarzanie odpadów
wytwarzanych podczas prac remontowych nawierzchni. Materiał powstały z rozbiórek: gruz
betonowy
po przekruszeniu własną kruszarką oraz materiał z frezowania, może być
wykorzystany ponownie na innych zadaniach realizowanych przez
Przystępującego, co
eliminuje koszty składowania i utylizacji odpadów niebędących niebezpiecznymi oraz
generuje Spółce przychody z tytułu sprzedaży materiału przekruszonego. Omawiana decyzja
została załączona do wyjaśnień. Przystępujący wskazał ponadto, iż jest właścicielem
nowoczesnego węzła betoniarskiego, a także współwłaścicielem spółki będącej wytwórcą
mas mineralno-bitumicznych. Ceny mieszanek betonowych, podsypek cementowo-
piaskowych produkcji własnej jak również ceny mas mineralno-bitumicznych do nawierzchni
drogowych wynegocjowane dla potrzeb realizacji Zamówienia są korzystniejsze od cen
rynkowych i cen publikowanych w wydawnictwie Sekocenbud. Istotnym czynnikiem
cenotwórczym skalkulowanej oferty są również korzystne ceny dostawców materiałów
uzyskane z uwagi na odbiór dużych ilości materiałów na realizowane zadania inwestycyjne.
Oferty na dostawę materiałów zostały załączone do wyjaśnień i zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał również stawkę roboczogodziny w oparciu, o którą
wyliczył zaoferowaną cenę, która jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia wynikającego
z
przepisów.
W dniu 2 października 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty,
którą była oferta Przystępującego. Powyższa czynność została zaskarżona przez
Odwołującego odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
października 2017 r. W piśmie z dnia 23 października 2017 r. skierowanym do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2149/17 Zamawiający podał, że:
“informuje o unieważnieniu czynności z dnia 02.10.2017 r, dotyczącej wyboru oferty

Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A. (…) jako najkorzystniejszej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na: Kontrakt 2 — Budowa sieci kanalizacji sanitarnej
dla Zadania 13 (ul. Broniewskiego, Dworcowa, Ogrodowa, Wagowa) w ramach Projektu
„Gospodarka wodno — ściekowa w Sosnowcu — Etap III” i powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert w wyżej wymienionym postępowaniu. W ramach powtórnego badania i oceny
ofert Zamawiający pismem z dnia 23.10.2017 r. wezwał Wykonawcę: Przedsiębiorstwo
Remontów ulic. i Mostów S.A., w trybie art. 90 ust. 1 ustawy (…) do złożenia wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny”. Dalej podał, że „w dniu 23.10.2017 r.
poinformował Wykonawców o dokonaniu czynności opisanych powyżej.” Wobec powyższego
Odwołujący przed otwarciem rozprawy - na posiedzeniu w dniu 25 października 2017 -
oświadczył, że cofa wniesione odwołanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.

Zaprzeczył jednak, że został poinformowany przez Zamawiającego o czynności wezwania
Przystępującego do ponownych wyjaśnień w trybie art. 91 ust. 1 Ustawy Pzp, a o
okoliczności tej dowiedział się dopiero na posiedzeniu przed Izbą.
W dniu 23 października 2017 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
uszczegółowienia przedstawionych argumentów przedstawionych w piśmie z dnia 8
września 2017 r., a w szczególności udzielenie odpowiedzi na poniższe pytania:
1) W jaki
sposób dysponowanie wysoko wykwalifikowaną kadrą, nowoczesnym i wydajnym
sprzętem ciężkim, średnim i lekkim oraz drogowym wpływa na skrócenie czasookresu
realizacji robót, a w konsekwencji wpływają na minimalizację kosztów robocizny i
sprzętu;
2) W jaki spos
ób praktyka w zakresie organizacji robót i doświadczenie w realizacji
zamówień wskazanych na str. 3 pisma z dnia 08.09.2017 r. wpływa na obniżenie
kosztów realizacji niniejszego zamówienia; w szczególności należy wskazać, jaki wpływ
na oszczędności przy realizacji niniejszego zamówienia mają realizowane obecnie
kontrakty;
3)
W jaki sposób posiadanie pozwolenia na gospodarowanie odpadami (w tym
wytworzonymi podczas renowacji nawierzchni dróg), wydanego przez Prezydenta
Miasta Gliwice wpływa na obniżenie kosztów realizacji niniejszego zamówienia;
4)
W jaki sposób fakt posiadania własnego węzła betoniarskiego oraz współwłasność
wytwórcy mas mineralno- bitumicznych wpływa na obniżenie kosztów realizacji
niniejszego zamówienia;
5)
Należy wskazać wpływ cen dostawców materiałów zawartych w załączniku nr 3 do
pisma z dnia 08.09.2017 r. na możliwość obniżenia cen jednostkowych zawartych w
kosztorysie ofertowym. Należy również przedstawić szczegółową kalkulacji pozycji
kosztorysowych z
uwzględnieniem cen materiałów zawartych w zdaniu poprzednim;

6)
Jaki wpływ na koszty robocizny ma stawka roboczogodziny wskazana w piśmie z dnia
08.09.2017 r.
7)
Należy przedstawić kalkulację w odniesieniu do pozycji kosztorysowych zawartych
w
złożonej ofercie, ze szczególnym uwzględnieniem pozycji najbardziej cenotwórczych.
W odpowiedzi na powyższe, Przystępujący w dniu 30 października 2017 r. złożył
wyjaśnienia, w których odpowiadając na pytania Zamawiającego wskazał m.in., iż:
Ad. 1) - Wysoko wykwalifikowana kadra kierownicza gwarantuje wykonywanie
robót
w
sposób płynny co ma wpływ na szybszą niż wymagana przez Zamawiającego realizację
robót. Przystępujący wskazał, iż dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami
roboczymi złożonymi z pracowników zatrudnionych na umowę o pracę o wszechstronnych,
zamiennych wzajemnie się uzupełniających kwalifikacjach, co łącznie ze skuteczną kadrą
nadzoru
techniczno-
budowlanego gwarantuje: optymalizację kosztów pośrednich
i
zakładowych oraz sprawną i terminową realizację robót budowlano- montażowych. Dzięki
tak dużej wykwalifikowanej kadrze wykonawca może szybciej reagować i lepiej rozwiązywać
napotkane kolizje, czy nieprzewidziane utrudnienia. Ponadto z uwagi na zaawansowanie
robót na realizowanym obecnie innym kontrakcie w ramach Projektu „Gospodarka wodno —
ściekowa w Sosnowcu — Etap III” Przystępujący zamierza przeznaczyć część
doświadczonej kadry dozoru i pracowników fizycznych na potrzeby realizacji
przedmiotowego kontraktu. W
załączniku nr 1 i 2 do wyjaśnień Przystępujący przedstawił
dowody na potwierdze
nie powyżej wymienionego doświadczenia i uprawnień pracowników.
Także nowoczesny i wydajny sprzęt ciężki, średni i lekki do robót ziemnych oraz drogowych
ma
znaczenie kluczowe w skróceniu realizacji przedmiotowego zamówienia z uwagi na fakt
ich posiadania i b
raku konieczności zawierania dodatkowych umów w celu ich pozyskania.
Nowoczesny
sprzęt jest bardziej wydajny od jednostek starszych. Jako przykład
Przystępujący opisał wpływ stosowania nowoczesnych zagęszczarek, ubijaków i walców
posiadających wyższą skuteczność zagęszczenia od starszych jednostek na optymalizację
procesów budowlanych, co w konsekwencji powoduje skrócenie terminu realizacji. Ponadto
Przystępujący wskazał, iż także posiadany przez niego własny warsztat mobilny i magazyn
części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych pozwala na niezwłoczną reakcję
w
przypadku awarii co wpływa na szybkość realizacji kontraktu. Na marginesie Przystępujący
zwrócił uwagę, iż nowoczesny sprzęt jest mało awaryjny zużywa mniej paliwa, dlatego koszt
jego użytkowania jest także niższy co wpływa już nie tylko na czas wykonywania robót, ale
także bezpośrednio na wartość wykonywania robót. Wszystkie powyżej wymienione dowody
w konsekwencji wpływają na minimalizację kosztów robocizny i sprzętu. Przygotowując
ofertę Przystępujący dokonał szczegółowej analizy dokumentacji projektowej, warunków
gruntowowodnych, dokona
ł oględzin terenu i w oparciu o wymienione czynności, a także w/w

możliwości stwierdził, iż czas potrzebny do realizacji tego kontraktu obejmuje 8 miesięcy.
Os
zczędność czasu wynosi więc 20% w stosunku do założeń Zamawiającego, co
niewątpliwie ma wpływ na ponoszone na realizację kontraktu koszty związane z
prowadzeniem i zabezpieczeniem budowy, tj. w
szczególności: koszty zaplecza budowy,
koszty pracowników, dozoru technicznego, sprzętu i transportu. Obliczenia te pozwoliły na
optymalizację wartości oferty do wysokości zaoferowanej ceny.
Ad. 2) -
Praktyka w zakresie organizacji robót i doświadczenie w realizacji zamówień
wskazanych na str. 3 pisma Przystępującego z dnia 08.09.2017 r., aktualnie realizowany
kontrakt „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z budową i przebudową sieci
wodociągowej oraz budowa sieci deszczowej dla Zadania 10 i Zadania 11 w ramach
Projektu „Gospodarka wodno —ściekowa w Sosnowcu — Etap III” oraz inne duże zadania o
podobnym zakresie powoduje stałe zdobywanie wiedzy i doświadczenia, wypracowywanie i
ulepszanie praktyk
wpływających na poprawę organizacji robót poprzez w szczególności
odpowiedni dobór zasobów ludzkich, odpowiedni dobór zasobów sprzętowych, optymalizację
czasu pracy na poszczególnych zakresach robot i ich frontach, a także szybkie
rozwiązywanie powstałych przy realizacji problemów i przedstawianie dla Zamawiającego
akceptowalnych rozwiązań w oparciu o zapisy umowy. Posiadane przez Przystępującego
doświadczenie i wypracowane na podstawie praktyk w organizacji robót procedury powodują
szybkie podejmowanie dec
yzji, a to z kolei przyśpiesza proces budowlany. Przystępujący
wskazał także, iż realizuje obecnie kontrakt na roboty budowlane w ramach Projektu
„Gospodarka wodno —ściekowa w Sosnowcu— Etap III” o wartości znacznie
przewyższającej wartość tego zamówienia, bo o wartości 20.045.406,63 zł brutto, w ramach
którego wynegocjowane zostały znaczące upusty cenowe materiałów. Ponadto realizując
obecnie ww.
kontrakt Przystępujący dysponuje już placami składowymi, zapleczem budowy i
cała szeroko rozumianą optymalną organizacją robót powodującą znaczne oszczędności w
kosztach stałych przedmiotowego postępowania oraz optymalizację kosztów zaopatrzenia,
co wpływa na szybką realizację kontraktu. Ponadto Przystępujący wskazał, iż realizuje
obecnie 36 kontraktów o wartości łącznej 199.719.578,86 zł brutto, których umowy handlowe
na dostawę materiałów powodują oszczędności na poziomie 15%. Ponadto Przystępujący
wskazał, iż wpływ na wartość oferty ma także racjonalizacja dostaw materiałów różnych
dostawców. Ceny dostaw są bowiem niższe, gdyż Przystępujący wykonuje zawsze pełne
transporty materiałów dla dwóch budów co wyklucza niekompletne transporty realizowane
dla jednego i to w dodatku mikro kontraktu przy obecnie realizowanym.
Ad. 3)
– Przystępujący wskazał, iż wyjątkowo sprzyjającym warunkiem jest także
posiadanie decyzji Prezydenta Miasta Gliwice na magazynowanie i przetwarzanie odpadów
wytwarzanych podczas prac remontowych nawierzchni. Materiał powstały z rozbiórek: gruz

betonowy i asfaltobetonowy po przekruszeniu własnymi kruszarkami oraz materiał
z
frezowania, Przystępujący wykorzystuje w ramach recyklingu zgodnego z zasadami
ochrony środowiska ponownie na innych zadaniach realizowanych przez spółkę, co eliminuje
koszty składowania i utylizacji odpadów oraz generuje spółce także przychody z tytułu
sprzedaży materiału przekruszonego. Destrukt asfaltobetonowy z warstwy ścieralnej stanowi
własność Zamawiającego, lecz pozostałe materiały betonowe i asfaltobetonowe z rozbiórki
stanowią własność wykonawcy. W wyniku prac rozbiórkowych materiału betonowego oraz
asfaltobetonowego przedmiotowego kontraktu pozyskany zostanie materiał w ilości 953,36
Mg generujący dla Przystępującego przychód ze sprzedaży wynoszący 35.179,00 zł brutto.
Decyzja stanowi załącznik nr 3 do niniejszych wyjaśnień. W związku z powyższym odpad
budowlany nie stanowi pełnego kosztu jego utylizacji, lecz generuje dodatkową korzyść, co
także potwierdza rzetelność przedstawionej przez nas oferty.
Ad. 4) -
Posiadanie własnego węzła betoniarskiego oraz współwłasność dwóch wytwórni
mas bitumicznych wpływa na obniżenie kosztów realizacji poprzez realizację szybkich
i
terminowych dostaw wytworzonych wysokospecjalistycznych produktów na budowę.
Posiadanie własnych wytwórni wyklucza bowiem często występujące w branży budowlanej
ryzyko nieterminowych dostaw oraz ryzyko związane z oczekiwaniem na dostawę produktów
betonowych i asfaltobetonowych. Ryzyko to występuje zawsze w przypadku konieczności
zakupu od niezależnych producentów. Opóźnienia wynikające z nieterminowych dostaw
wpływają na większe koszty wykonania robót i wolniejszy postęp prac. Pomimo istnienia
porównywalnych kosztów produkcji mas betonowych i asfaltobetonowych, wynikających
z
kosztów zakupu specjalistycznych wyselekcjonowanych materiałów, posiadanie swoich
wytwórni betonu i dwóch wytwórni asfaltobetonu, wpływa korzystnie na wyliczenie ceny
oferty z uwagi na pewność obniżenia kosztów z uwagi na szybką i terminową dla sprawnej
realizacji robót produkcję j dostawę betonu i asfaltobetonu. Przystępujący wskazał ponadto,
iż jego wytwórnie produkują także beton i asfaltobeton dla klientów zewnętrznych, jednak
zawsze zgodnie z polityką firmy pierwszeństwo dostaw ma Przystępujący. Jednocześnie
wskazano, iż z uwagi na doświadczenie Przystępującego i współwłasność wytwórni mas
bitumicznych oraz coroczny wzrost kosztów zakupu surowców do produkcji mas
bitumicznych, cena jednostkowa wykonania robót bitumicznych dla odtworzenia nawierzchni
jest optymalna.
Ad. 5) -
W celu wskazania wpływu cen dostawców materiałów zawartych w załączniku nr
3 do pisma z dnia 08.09.2017r. na możliwość obniżenia cen jednostkowych zawartych
w
kosztorysie ofertowym Przystępujący przedstawił w załączniku nr 4 do wyjaśnień
szczegółową kalkulację kluczowych pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem cen
materiałów. Przedstawiona szczegółowa kalkulacja w ocenie Przystępującego wskazuje, iż

zawarte w ofercie ceny jednostkowe nie stanowią rażąco niskich, lecz rynkowe.
Odzwierciedlają one bowiem rynkowe wartości, co wskazano także w porównaniu ofert
różnych firm w różnych postępowaniach publicznych tych samych asortymentów robót,
tożsamych z przedmiotowym postępowaniem, stanowiącym załącznik nr 5. Wynika z niego,
iż wartości oferty są zbieżne ze sobą co wskazano w ww. załączniku porównania
wskazanych w
odwołaniu na str. 12 w pkt 33 pozycji wyceny z oferty PRUiM z analogicznymi
pozycjami ofert innych wykonawców oferowanych w ramach innych postępowań o
zamówienie publiczne, co dalej wskazuje na rynkowy charakter przedstawionej wartości cen
jednostkowych.
Ad. 6) -
Wpływ stawki roboczogodziny wskazanej w piśmie z dnia 08.09.2017r. na koszty
robocizny
Przystępujący przedstawił w załączniku nr 4 do wyjaśnień. Poinformował także, iż
z uwagi na duże doświadczenie w kalkulacji wielu ofert, a następnie realizacji wielu
kontraktów przedstawiona oferta jest optymalna i rzetelna, a wpływ stawki roboczogodziny
na robociznę jest jednym z elementów tej kalkulacji.
Ad. 7) - W
załączniku nr 4 do wyjaśnień Przystępujący przedstawił także szczegółową
kalkulację cen w odniesieniu do pozycji kosztorysowych ze szczególnym uwzględnieniem
pozycji najbardziej cenotwórczych. Przekazał także w załączniku nr 6 wyciąg z części
cennika wewnętrznego sprzętu PRUIM SA. oraz cenniki, na podstawie których dokonano
wymaganej przez zamawiającego szczegółowej kalkulacji najbardziej cenotwórczych pozycji
kosztorysowych. Stanowią one załącznik nr 7. Pozostała część wyjaśnień w tym zakresie
została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dodatkowo Przystępujący powołał się na fakt, iż zaoferowana przez TKS Sp. z o.o.
oferta wykonania przedmiotu zamówienia za wartość 3.999.211.07 zł brutto jest zbieżna z
ofertą PRUIM SA. Wskazał, iż z niewiadomych przyczyn kosztorys inwestorski
Zamawiającego jest znacznie zawyżony i w załączniku nr 8 przedstawił porównanie wartości
kluczowych pozycji przedmiaru robót-03 z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego
z kosztorysem
wykonanym
przez
Przystępującego w oparciu o obowiązujące
R
ozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym, kosztorysem inwestorskim dla porównania tych pozycji. Wyliczenia
te
zdaniem Przystępującego udowadniają, iż wartość kosztorysu Inwestorskiego przyjęta do
oszacowania wartości przedmiotu zamówienia jest znacznie zawyżona. Przystępujący
wskazał ponadto, iż prawie wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu są o
ponad 30% niższe od wartości Zamówienia (wartości Inwestorskiej), natomiast cena oferty

Przystępującego nie odbiega o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych
ofert.
Załączniki nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 oraz część wyjaśnień na stronach od 9 – 11 zostały
zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnice przedsiębiorstwa.
W dniu 6 listopada 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o czynności
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego.
Izba zw
ażyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3
w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie przez zamawiającego,
że wyjaśnienia Przystępującego są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego
wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny.
I.

Na wstępie należy wskazać, iż Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucał naruszenie
przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez
niezasadne wezwanie Przystępującego do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Odw
ołujący kwestionował słuszność wystosowania wezwania z dnia 23
października 2017 r. podnosząc, iż pierwsze wyjaśnienia złożone przez Przystępującego
były nierzetelne, ogólne, niepoparte wystarczającymi dowodami i jako takie winny stać się
podstawą do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską,
a d
ziałania Zamawiającego stanowiły bezpodstawne „ratowanie” oferty Przystępującego
i
naruszały reguły uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W tym kontekście wskazać należy, iż Izba nie kwestionuje podnoszonych przez
Odwołującego argumentów, że decydującym kryterium w zakresie dopuszczalności
kolejnego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jest rzetelność w
udzielaniu wyjaśnień, niemniej zwrócić należy uwagę, iż ocena treści wyjaśnień jest
nierozerwalnie związana z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień – to wezwanie
do wyjaśnień w ocenie Izby determinuje bowiem treść odpowiedzi. Zamawiający w piśmie z
dnia 1 września 2017 r. zawarł ogólne wezwanie do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, stanowiące w praktyce przytoczenie brzmienia
przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy
Pzp. Oprócz tego Zamawiający w treści wezwania jedynie
pouczył wykonawcę, że w przypadku niezłożenia rzeczowych wyjaśnień popartych
dowodami, jak również w przypadku, gdy dokonana na ich podstawie ocena potwierdzi, że
oferta zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy. Zamawiający,

pomimo dysponowania
załączonym do oferty Przystępującego kosztorysem, nie wskazał na
konkretne elementy ceny, których wyjaśnienia żąda. Dlatego też w ocenie Izby w takiej
sytuacji
– ze względu na ogólność wezwania - dopuszczalne było zwrócenie się do
Przystępującego o uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień i konkretne wskazanie w
formie pytań tych elementów, których wyjaśnienia żąda Zamawiający.
Wskazać należy, iż obecnie żaden z przepisów Ustawy Pzp nie udziela wprost
odpowiedzi na pytanie, ile razy zamawiający może dokonywać wezwania wykonawcy do
udzielenia wyjaśnień rzetelności ceny oferty. W takiej sytuacji wobec braku możliwości
oparcia się na wykładni literalnej, mającej pierwszorzędne znaczenie w systemie prawa
stanowionego, należy zwrócić się ku wykładni systemowej i celowościowej. Przypomnieć
więc trzeba, że celem systemu zamówień publicznych jest umożliwienie wydatkowania
środków publicznych w warunkach uczciwej konkurencji. Zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców stanowią z mocy art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp jeden z
fundamentów systemu zamówień publicznych. Stąd też w orzecznictwie KIO oraz Sądów
Okręgowych ukształtował się pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę co do zasady ma charakter jednokrotny, a oferta wykonawcy,
który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące
się do treści wezwania, podlega odrzuceniu (por. wyrok KIO z dnia 13 maja 2014 r., KIO
572/14). Orzecznictwo i
doktryna dopuszczają jednak możliwość zwrócenia się do
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie potwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną
rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów, czy założeń przyjętych do kalkulacji. Izba
podziela wyrażany w orzecznictwie KIO pogląd, iż możliwość wezwania do dodatkowych
wyjaśnień zachodzi w praktyce w dwóch sytuacjach: gdy sam zamawiający nie poinformował
wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego
zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy, a także gdy
wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie
nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co
do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez
wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r.,
sygn. akt KIO 466/17).
Jak wskazano powyżej, wezwanie skierowane przez Zamawiającego do Przystępującego
w dniu 1 września 2017 r. miało charakter ogólny i sprowadzało się w zasadzie wyłącznie do
przytoczenia treści art. 90 Ustawy Pzp, nie wskazywało na jakiekolwiek elementy oferty,
które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i które powinny stać się przedmiotem
wyjaśnienia. Dlatego też w ocenie Izby w tej sytuacji, Zamawiający był uprawniony do tego,
aby
zwrócić się do Przystępującego o uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień. Jak

wskazał Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga
122/10),
„pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas
badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. […]
Aby wątpliwości te rozwiać wykonawca musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły
zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia. […] Zamawiający nie może
obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty, skoro nie
sprecyz
ował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje.”
Dlatego też w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 2 pkt 4 Ustawy Pzp w zakresie, w jakim dotyczył on niezasadnego wezwania
Przystępującego do złożenia ponownych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie
potwierdził się.
Na marginesie
Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zarzut
dotyczący bezpodstawnego wystosowania do Przystępującego ponownego wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny uznać należało za spóźniony. W ocenie Izby
podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 2 pkt 4 Ustawy Pzp należy traktować całościowo, jako wywodzone z wadliwej –
w
ocenie Odwołującego – czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Zwrócić należy uwagę, iż sam fakt wystosowania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny nie przesądza o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
C
zynność ta nie tamowała Odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia, gdyż
Za
mawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej i nie była znana
ostateczna w tym względzie ocena, a konsekwencją takiego wezwania mogło być zarówno
odrzucenie oferty wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę, jak i wybór oferty tego
wykonawcy w
sytuacji, gdy wyjaśnienia pozwolą obalić istniejące domniemanie rażąco
niskiej ceny.
istotną okolicznością determinującą możliwość podnoszenia określonych
zarzutów w środkach ochrony prawnej, jest zarówno etap postępowania, jak też sytuacja
danego wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a dopiero na
skutek informacji o wyborze oferty
Odwołujący powziął wiedzę, iż czynność ponownego
wezwania
do wyjaśnień stała się podstawą do ponownego wyboru oferty Przystępującego
jako najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła natomiast zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 2 pkt 4 Ustawy Pzp w zakresie
dotyczącym niezasadnego uznania, że wyjaśnienia
Przystępującego są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, iż w postępowaniu odwoławczym Izba
bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie

złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie
zamawiającego. Zatem rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na
podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena
zaoferowana przez Przystępującego nie jest rażąco niska. W orzecznictwie i doktrynie
ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena (lub
koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na
wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp. Wykonawca
został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie
zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień wykonawcy jest
wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście
uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy, że nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych,
przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zatem
z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
zamawiającego – udzielenie wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na
wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień, czy też złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących, skutkować winny odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 2721/15).
Ocena czy wykonawca udźwignął ten obowiązek
nie może być dokonywana schematycznie, musi uwzględniać treść wezwania do złożenia
wyjaśnień i sposób jego realizacji.
W
ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 23
października 2017 r. nie były wyczerpujące i nie czyniły zadość
wszystkim wymaganiom
wynikającym z treści wezwania do wyjaśnień z dnia 23 października
2017 r. Zwrócić należy uwagę, iż Przystępujący był dwukrotnie wzywany do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny – pierwsze wezwanie miało charakter ogólny,
drugie
jednakże dotyczyło już uszczegółowienia konkretnych okoliczności wskazanych przez
Przystępującego w piśmie z dnia 8 września 2017 r. Odpowiadając na pierwsze wyjaśnienia
Przystępujący nie przedstawił żadnych szczegółowych kalkulacji w odniesieniu do
kosztorysu ofertowego, poprzestając wyłącznie na wskazaniu kilku elementów, które w jego
ocenie powodowały oszczędność metody wykonania zamówienia i wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania zamówienia. Przystępujący nie wykazał jednak wpływu tychże

okoliczności na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, nie wskazał w sposób mierzalny,
jakie oszczędności okoliczności te generują po jego stronie, jak wpływają one na kalkulację
poszczególnych pozycji kosztorysu. Jakkolwiek w niniejszym przypadku Izba uznała, że
wobec ogólnej treści pierwszego wezwania do wyjaśnień, Zamawiający mógł wezwać
Przystępującego do uszczegółowienia otrzymanych wyjaśnień z dnia 8 września 2017 r., to
nie można tracić z oczu tego, że obowiązkiem wykonawcy co do zasady jest udzielenie
wyjaśnień konkretnych, kompleksowych, odnoszących się do wszystkich zagadnień
wskazanych przez Zamawiającego. W treści drugiego wezwania (pismo Zamawiającego z
dnia 23 października 2017 r.) Zamawiający podkreślił konieczność udzielenia odpowiedzi na
szereg pytań, które sprowadzały się do doprecyzowania, w jaki sposób na obniżenie kosztów
realizacji zamówienia czy oszczędności przy realizacji zamówienia wpływają przedstawione
przez Przystępującego okoliczności, takie jak dysponowanie wykwalifikowaną kadrą i
nowoczesnym sprzętem, doświadczenie wykonawcy, posiadanie pozwolenia na
gospodarowanie odpadami,
fakt posiadania własnego węzła betoniarskiego oraz
współwłasność wytwórcy mas mineralno-bitumicznych, ceny dostawy materiałów, koszt
robocizny. Zam
awiający wymagał także przedstawienia szczegółowych kalkulacji pozycji
kosztorysowych z uwzględnieniem cen materiałów przedstawionych w załączniku nr 3 do
wyjaśnień z dnia 8 września 2017 r., a także przedstawienia kalkulacji w odniesieniu do
pozycji koszt
orysowych zawartych w ofercie, ze szczególnym uwzględnieniem pozycji
najbardziej cenotwórczych. Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w
odpowiedzi na to wezwanie, Izba stwierdziła, iż wyjaśnienia te są niekompletne i jedynie
częściowo czynią zadość wytycznym wynikającym z wezwania Zamawiającego, a jako takie
nie mogą zostać uznane za wystarczające do wykazania, że oferta Przystępującego nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający wymagał od Przystępującego
m.in. przedstawienia szczegółowej kalkulacji w odniesieniu do pozycji kosztorysowych
zawartych w złożonej ofercie. Przystępujący co prawda przedstawił w załączniku nr 4 do
wyjaśnień z dnia 30 października 2017 r. kalkulację pozycji kosztorysowych, wszelkie
wyliczenia zostały jednak ograniczone wyłącznie do czterech konkretnych pozycji
kosztorysowych, tj. do pozycji 1
– 4 Przedmiaru robót PR-03 (treść omawianego załącznika
zawierająca szczegółowe wyliczenie kosztów w tych czterech pozycjach została objęta
tajemnicą przedsiębiorstwa). W ocenie Izby ograniczenie się w treści wyjaśnień wyłącznie do
czterech pozycji kosztorysowych nie jest wystarczające dla dokonania oceny czy oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej, tym bardziej, że dotyczyły one wyłącznie przedmiaru robót PR-
03, podczas gdy
kosztorys ofertowy obejmował także wycenę prac ujętych w przedmiarach
robót PR-01, PR-02, PR-04 i PR-05. Ponadto zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z

załączonym do oferty kosztorysem ofertowym wartość czterech pozycji kosztorysowych, dla
których przedstawiono kalkulację, wynosiła łącznie 878 096 zł netto, podczas gdy całkowita
cena oferty Przystępującego wyniosła 3 052 082,60 zł netto. Przystępujący przedstawił
zatem wyłącznie kalkulację dotyczącą części kosztorysu ofertowego, która nie stanowiła
nawet 30% całkowitej ceny oferty. Tymczasem Przystępujący – zgodnie z treścią wezwania
z dnia 23 października 2017 r. – był zobowiązany przedstawić kalkulację w odniesieniu do
pozycji kosztorysowych zawartych w złożonej ofercie, ze szczególnym uwzględnieniem
pozycji najbardziej cenotwórczych. Kalkulacja miała co do zasady zatem obejmować całość
pozycji kosztorysowych, ze
szczególnym wyodrębnieniem tych najbardziej cenotwórczych.
Nawet jednak
uznając, że prace ujęte w Przedmiarze PR-03 stanowią meritum zamówienia
będącego przedmiotem postępowania, a zarazem pozycje najbardziej cenotwórcze, to
ograniczenie się przez Przystępującego w tym zakresie wyłącznie do czterech pozycji
Przedmiaru PR-
03 nie może być uznane za dostatecznie wyjaśniające sposób kalkulacji
ceny.
Łączna wartość wszystkich pozycji w kosztorysie dla przedmiaru PR-03 zaoferowana
przez Przystępującego kształtowała się na poziomie 1 869 471,00 zł netto, podczas gdy
elementy kosztorysu, dla których przedstawiono kalkulację w wyjaśnieniach wynosiły
878
096 zł netto (czyli ok. 47% łącznej wartości wszystkich pozycji Przedmiaru PR-03).
Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w
odpowiedzi na odwołanie (str. 14), jakoby Przystępujący w Załączniku nr 4 do wyjaśnień z
dnia 30 października 2017 r. przedstawił szczegółową kalkulację robót z kosztorysu PR-03,
jak bowiem wskazano powyżej kalkulacja ta przedstawiona została wyłącznie dla czterech
pozycji z kosztorysu PR-
03, których łączna wartość nie stanowiła nawet połowy wartości
wszystkich pozycji z kosztorysu PR-03 i
stanowiła mniej niż 30% całkowitej ceny oferty. Izba
nie kwestionuje, że wyliczenia w zakresie tych czterech pozycji kosztorysu były szczegółowe
i uwzględniały okoliczności wymagane przez Zamawiającego, niemniej nie sposób uznać, by
przedstawiona w dość ograniczonym zakresie kalkulacja była wystarczająca do dokonania
oceny, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zwrócić należy uwagę także, iż Zamawiający wymagał od Przystępującego wykazania
wpływu cen dostawców materiałów na możliwość obniżenia cen jednostkowych zawartych
w
kosztorysie ofertowym. W tym zakresie Zamawiający wskazał także na konieczność
przedstawienia szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych z uwzględnieniem cen
materiałów przedstawionych w załączniku nr 3 do pisma Przystępującego z dnia 8 września
2017 r. Zamawiający nie ograniczył treści żądania wyłącznie do przedstawienia wpływu cen
materiałów na cztery konkretne pozycje kosztorysu ofertowego dla Przedmiaru PR-03 (tj.
poz. 1-4
), tym bardziej, że kosztorys ofertowy, także w zakresie dotyczącym Przedmiaru PR-
03,
ale i pozostałych przedmiarów, zawierał jeszcze szereg innych pozycji, na których

wycenę wpływały koszty materiałów pozyskiwanych od dostawców. Przystępujący
tymczasem w
żaden sposób nie odniósł się do kwestii wpływu oferowanych przez
dostawców cen materiałów na kalkulację innych, niż przedstawione w Załączniku nr 4,
pozycji kosztorysowych.
O tym, że wyjaśnienia Przystępującego w powyższym zakresie nie były wystarczające
w ocenie Izby
świadczy fakt, iż Zamawiający samodzielnie dokonał analizy porównawczej
w
zakresie cen ujętych przez Przystępującego oraz cen zawartych w ofertach poddostawców
załączonych przez Przystępującego do wyjaśnień z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający
w
odpowiedzi na odwołanie przedstawił w tabeli na stronie 10 wyniki analizy
przeprowadzonej w powyższym zakresie dla budowy kanałów z rur przewiertowych
kamionkowych glazurowanych (poz; 5
– 8 kosztorysu ofertowego PR-03), co podsumował
stwierdzeniem, iż złożone przez Przystępującego dowody w postaci cen oferowanych przez
poddostawców mają kluczowy wpływ na kalkulację ceny ofertowej, albowiem cena
materiałów jest najistotniejszym elementem cenotwórczym. Zamawiający wskazał ponadto,
iż dokonał porównania cen materiałów wskazanych w załączniku nr 3 do wyjaśnień z dnia 8
września 2017 r. z cenami jednostkowymi przyjętymi w kosztorysie inwestorskim, jak
również, iż dokonał porównania wartości robót realizowanych z wykorzystaniem materiałów
wskazanych w tym załączniku, a wartością robót wynikającą z kosztorysu inwestorskiego. Z
analizy tej wynikało, że tam gdzie Przystępujący otrzymał ofertę na sam materiał (wraz z
kosztem zakupu) tańszą od wartości przyjętej w kosztorysie, tam również o podobny procent
tańsza jest pozycja w kosztorysie ofertowym Przystępującego od pozycji w kosztorysie
inwestorskim. Stosowną analizę porównawczą Zamawiający przedstawił w tabeli na stronie
11 odpowiedzi na odwołanie, częściowo objętej tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe
działanie Zamawiającego w ocenie Izby jednoznacznie wskazuje, że, aby dokonać oceny czy
oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę, Zamawiający musiał przeprowadzić
szereg czynności mających na celu ustalenie, jak zaoferowane przez dostawców ceny
materiałów wpłynęły na kalkulację ceny przez Przystępującego, sam Przystępujących takich
okoliczności bowiem nie przedstawił.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, iż Przystępujący w zasadzie w ogóle nie wyjaśnił jak
przedstawione w ofertach dostawców ceny poszczególnych materiałów wpłynęły na
ustalenie cen poszczególnych pozycji kosztorysu, jaką oszczędność pozwoliły wygenerować,
nie podał realnych wartości obniżających cenę, nie odniósł się do konkretnych wyliczeń.
Sama kalkulacja (przedstawiona wyłącznie dla poz. 1-4 Przedmiaru PR-03) wskazywała
jedynie ceny zastosowanych materiałów, w treści wyjaśnień nie udzielono odpowiedzi na
pytanie, jak te ceny mają się do cen wynikających z ofert dostawców załączonych do
wyjaśnień z dnia 8 września 2017 r. (czego wprost oczekiwał Zamawiający w wezwaniu),

jaka dzięki temu jest generowana oszczędność. Przystępujący wskazał jedynie, iż ceny te
odzwierciedlają rynkowe wartości tego rodzaju materiałów, co jednak nie było przedmiotem
zapytania Zamawiającego. Celem wezwania wystosowanego przez Zamawiającego było
wyjaśnienie, w jaki sposób ceny określonych materiałów oferowanych przez dostawców
wpływają na wymiar cen jednostkowych przedstawionych w kalkulacji pozycji
kosztorysowych, a wyjaśnienia w tym zakresie miały zostać poparte szczegółową kalkulacją
pozycji kosztorysowych, co nie zostało jednak w sposób adekwatny przedstawione przez
Przystępującego. Tymczasem Zamawiający sam podjął próbę wyciągnięcia wniosków jak
ceny dostaw materiałów przekładają się na ceny wskazane w kosztorysie ofertowym,
porównując wartość robót realizowanych z wykorzystaniem tych materiałów, a wartością
robót wynikającą z kosztorysu inwestorskiego. Izba zwraca jednak uwagę, iż Zamawiający
nie może wyręczać wykonawcy w przedstawianiu okoliczności uzasadniających realność
zaoferowanej ceny w sytuacji, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie są kompleksowe i nie
odpowiadają wymogom określonym przez Zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień, to po
stronie wykonawcy leży bowiem obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska, co tyczy się zarówno postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i
postepowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Opieranie się przez
Zamawiającego na samodzielnie dokonanej analizie porównawczej cen ujętych przez
Przystępującego oraz cen zawartych w ofertach poddostawców, co miało miejsce w
niniejszej sprawie, może budzić wątpliwości chociażby z punktu widzenia zasady równego
traktowania wykonawców i może być uznane za próbę uwiarygodnienia, że oferta
Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w obliczu złożenia niekompletnych
wyjaśnień przez samego Przystępującego. Tymczasem mając na względzie założenia
wynikające z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający jest zobligowany do dokonania rzetelnej i
obiektywnej oceny wyjaśnień wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjęcie zaś
przez Zamawiającego za prawidłowe wyjaśnień, które są niepełne, stanowi naruszenie art.
90 ust. 3 Ustawy Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż z treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 30
października 2017 r. można wywieść wniosek, iż w rzeczywistości – zamiast wykazać
Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską -
Przystępujący podjął polemikę z twierdzeniami podnoszonymi przez Odwołującego w treści
odwołania z dnia 13 października 2017 r., które stało się podstawą do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i wystosowania do
Przystępującego ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wskazuje na to m.in.
bezpośrednie odniesienie się w treści wyjaśnień do pozycji wyceny z
oferty Przystępującego wskazywanych w tymże odwołaniu (strona 8 wyjaśnień). Tymczasem

Zamawiający żądał konkretnych odpowiedzi, jak wskazane w treści wyjaśnień z dnia 8
września 2017 r. okoliczności wpływają na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz
przedłożenia kalkulacji potwierdzających dokonaną wycenę. Przystępujący co do zasady nie
wykazał sposobu tego wpływu, nie podał realnych wartości obniżających cenę czy
generujących oszczędności. Konkretne kwoty w odniesieniu do przedmiotowej inwestycji
podane zostały jedynie w odniesieniu do oszczędności wynikających z pozyskania w wyniku
prac rozbiórkowych materiału betonowego i asfaltobetonowego, z którego uzyskany zostanie
przychód ze sprzedaży, przy czym w stosunku do całkowitej ceny oferty wysokość
wygenerowanych w ten sposób oszczędności wskazana w wyjaśnieniach (tj. kwota 35 179
zł) była nieznaczna i na jej podstawie nie można było wywieść wniosku o realności
zaoferowanej ceny. Nie wskazano
także jak ewentualne skrócenie okresu czasu realizacji
przedmiotowej
inwestycji
z
uwagi
na
posiadanie
wykwalifikowanej
kadry
i
wyspecjalizowanego sprzętu wpłynie na minimalizację kosztów robocizny i sprzętu,
twierdzenia Przystępującego w tym zakresie ograniczają się do stwierdzenia, iż
„oszczędność czasu wynosi więc 20%, co niewątpliwie ma znaczący wpływ na ponoszone
na realizacje
kontraktu koszty związane z prowadzeniem i zabezpieczeniem budowy, tj. w
szczególności koszty zaplecza budowy, koszty pracowników, dozoru technicznego, sprzętu i
transportu.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż taka argumentacja jest
cenna,
bowiem krótszy czas realizacji wiąże się z mniejszymi kosztami utrzymania placu,
tymczasem w treści wyjaśnień Przystępującego nie znalazły się jakiekolwiek konkretne
informacje co do oszczędności, jakie powstały lub mogą powstać dzięki powyższej
okoliczność, nie przedstawiono żadnych wyliczeń w tym zakresie. Przystępujący nie wykazał
również w sposób mierzalny, dający się zweryfikować, jaki wpływ na oszczędności przy
realizacji przedmiotowego zamówienia mają obecnie realizowane przez Przystępującego
kontrakty, poza wskazanymi raba
tami dotyczącymi cen materiałów, których przełożenia na
cenę oferty – jak już opisano powyżej – nie uzasadnił.
Izba nie kwestionuje, iż przedstawione w wyjaśnieniach okoliczności mogą mieć
znaczenie dla powstania
oszczędności podczas realizacji przedmiotowego zamówienia,
niemniej treść tych wyjaśnień – w obliczu braku konkretnych informacji jak określone
okoliczności wpływają na ceny wskazane w kosztorysie ofertowym - nie pozwala na uznanie
ich za wystarczające do wykazania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny.
D
la wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na jej wysokość istotne jest powołanie się
na konkretne wartości i ich wpływ na cenę, a nie jedynie przedstawienie ogólnych twierdzeń.
Wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego mogą co najwyżej uzupełniać
szczegółowe analizy i wyliczenia, nie mogą jednak ich zastępować. Przystępujący ograniczył
się do ogólnych stwierdzeń dotyczących posiadania wykwalifikowanej kadry, nowoczesnego

sprzętu, posiadania własnego węzła betoniarskiego, współwłasności wytwórni mas
mineralno-bitumicznych oraz korzystnych
rabatów od dostawców materiałów, jednakże nie
przedstawił Zamawiającemu żadnej analizy, w jakim stopniu każda z przywołanych
okoliczności umożliwia mu obniżenie ceny za realizację zamówienia i jakiego rzędu
oszczędności osiąga on z tytułu wskazanych okoliczności. Podkreślić ponadto należy, że
szereg
okoliczności, na które powołał się Przystępujący, to okoliczności powszechnie
dostępne wykonawcom operującym w branży wodno – kanalizacyjnej, w tym obejmującej
przebudowę dróg (np. własne maszyny, wykwalifikowana kadra, doświadczenie, korzystne
umowy z dostawcami), zaś Przystępujący nie wykazał, w jaki sposób w tym konkretnym
postępowaniu przetargowym okoliczności te umożliwiają mu tak znaczne obniżenie kosztów.
Zwrócić należy uwagę, iż różnica pomiędzy ofertą Przystępującego a kosztorysem
inwestorskim była bardzo duża, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę prace stanowiące
główny element realizacji zamówienia opisane w Przedmiarze PR-03, których wartość w
kosztorysie ofertowym
Przystępującego jest ponad trzykrotnie niższa od wartości tych prac
szacowanej w kosztorysie inwestorskim (1 869
471 zł netto w ofercie Przystępującego, a
6 557
944,83 zł netto w kosztorysie inwestorskim). W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby, brak
było podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości pozwalały na ustalenie, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Przypomnieć należy, iż wystosowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Ustawy Pzp
oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub
proponowany koszt nie ma charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc
dostarczenie
wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się
właśnie do wątpliwości Zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Zaznaczyć tutaj
należy, że Przystępujący był dwukrotnie wzywany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny, a w drugim wezwaniu zamawiający precyzyjnie wskazał jakich informacji
od Przystępującego oczekuje. Pomimo tego Przystępujący nie przedstawił wyjaśnień, które
w
sposób kompleksowy odnosiłyby się do pytań Zamawiającego wskazanych w wezwaniu
z
dnia 23 października 2017 r. i potwierdzałyby realność zaoferowanej ceny. W ocenie Izby
wobec faktu, że ciężar dowodu wykazania realnego charakteru ceny, adekwatnego do
przedmiotu zamówienia, gwarantującego możliwość jego prawidłowego wykonania obciąża
wykonawcę, to wykonawca ten powinien odpowiedzieć w sposób kompleksowy na wszystkie
pytania zamawiającego, złożyć żądane kalkulacje i dowody. W interesie wykonawcy jest
także przedstawienie wyjaśnień w jak najszerszym zakresie - pozwalającym na
zaakceptowanie rynkowego charakteru pr
oponowanej ceny, biorąc po uwagę istniejące

uwarunkowania rynkowe i racjonalność przyjętych założeń kalkulacyjnych (por. m.in. wyrok
KIO z 2 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 985/14).
Ponadto Izba wskazuje, iż w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, ciężar
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 Ustawy
P
zp spoczywał na Przystępującym, który w ocenie Izby ciężarowi temu nie sprostał.
Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności
wykazać zasadność i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego
przez zamawiającego na mocy art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba w postępowaniu
odwoławczym ocenia bowiem zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w
rozpoznawanym
przypadku
-
trafność oceny przez zamawiającego złożonych
wyjaśnień. Przystępujący zaś, w zasadzie poza wskazaniem, że wszystkie informacje w
powyższym zakresie przedstawił w wyjaśnieniach, ograniczył się do stwierdzenia, że
przedmiar został wypełniony przez niego w sposób jasny i czytelny, w oparciu o własną
kalkulację z uwzględnieniem wszystkich zapisów SIWZ.
Mając powyższe na uwadze, na gruncie udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień,
w rozpoznawanej sprawie Izba
uznała, że zaoferowana przez Przystępującego cena może
budzić wątpliwości, co do tego czy nie jest rażąco niską. Wobec tego potwierdził się stawiany
przez Odwołującego zarzut niezasadnego uznania, że udzielone przez Przystępującego
wyjaśnienia są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco
niskiej ceny, tj. zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp.
Potwierdził się także powiązany z powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Ustawy P
zp, w ocenie Izby brak bowiem dokonania rzetelnej oceny wyjaśnień wykonawcy
przez Zamawiającego stanowi naruszenie tego przepisu. W kontekście niekompletności
wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny, należy mieć na względzie, że
ustawa chr
oniąc zamawiającego przed groźbą nienależytego wykonania zamówienia z
powodu zaniżenia ceny oferty nakazuje odrzucenie oferty w dwóch sytuacjach. Po pierwsze
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, gdy Zamawiający ustali, że cena oferty jest
rażąco niska, po drugie na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawca
uprzednio wezwany do złożenia wyjaśnień nie złoży wyjaśnień albo gdy wyjaśnienia te
potwierdzają, że cena oferty jest rażąco niska. Zrównanie przez ustawodawcę sytuacji
wykona
wcy lekceważącego wezwanie zamawiającego z rzeczywistym zaniżeniem ceny
oferty wskazuje na doniosłość obowiązku złożenia wyjaśnień. Dlatego też Izba podziela
ugruntowany w
orzecznictwie pogląd, że sytuacja prawna wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia nieadekwatne do wezwania Zamawiającego, nie pozwalające na ustalenie, ze
cena oferty została obliczona prawidłowo, jest taka sama jak sytuacja prawna wykonawcy,
który wyjaśnień nie złożył w ogóle i skutkuje odrzuceniem oferty (por. m.in. wyrok KIO z dnia

19 maja
2016 r., sygn. akt KIO 722/16). W tym stanie rzeczy zasadnym były twierdzenia
Odwołującego, iż oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona.
W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp. Pomimo
dosyć jednoznacznego brzmienia art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp nie można bowiem przyjąć, iż
przepis ten stanowi s
amodzielną podstawę do odrzucenia oferty. To może nastąpić tylko na
podstawie przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 Ustawy Pzp, a w tym przypadku – na
podstawie przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca
bowiem ofertę, a nie wyjaśnienia. Tak więc brak wyjaśnień i dowodów albo niewystarczające
wyjaśnienia i dowody potwierdzają powzięte podczas badania ofert przekonanie, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt.
II.

W ocenie Izby nie potwierdził się podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania polegające na
pominięciu oświadczenia Przystępującego złożonego w treści wyjaśnień nr 2 w zakresie
zamiaru zastosowania ścianek szczelnych jedynie na długości 1% projektowanych kanałów,
gdy tymczasem z treści Opisu Przedmiotu Zamówienia (dokument pn. „Opis PW KS", pkt II
ppkt 5, „Preambuła Obszar D_KS", pkt 2 Ilości, pkt 4 Wycena) wynika, że zabezpieczenie
przy pomocy ścianek szczelnych należy wykonać dla 10% długości wykopu, a jakiekolwiek
zmiany w tym zakresie będą mogły być wprowadzone dopiero na etapie realizacji
zamówienia.
Zgodnie z punktem II.5. dokumentu Opis PW KS „zabezpieczenie przy pomocy ścianek
szczelnych należy wykonać dla 10% długości wykopu, kiedy nie ma możliwości
zabezpieczenia przy pomocy obudowy samopogrążalnej (nie więcej niż 10% długości
wykopu).” W ocenie Izby treść ww. postanowienia nie narzuca wykonawcom konieczności
bezwzględnego zastosowania ścianki szczelnej na odcinku 10% długości całego wykopu.
Z
brzmienia tego punktu wynika, że wymóg zastosowania ścianek szczelnych ma miejsce
w
sytuacji, kiedy nie ma możliwości zabezpieczenia przy pomocy zabudowy
samopogrążalnej. A contrario oznacza to, że jeżeli istnieje możliwość użycia innej metody
zabezpieczenia, to brak jest konieczności zastosowania ścianek szczelnych w wymiarze aż
10% długości wykopu. Wymiar ten został określony przez Zamawiającego jako maksymalny,
co potwierdza dodane w nawiasie stwierdzenie „nie więcej niż 10% długości wykopu.” A
zatem wykonawcy
– po analizie całokształtu dokumentacji projektowej i rozważeniu ryzyka –
mieli możliwość przyjęcia, że zastosowanie ścianek szczelnych będzie miało miejsce w

niższym wymiarze niż określony przez Zamawiającego maksymalny wymiar 10% długości
wykopu.
Odwołujący w toku postępowania przed Izbą nie wykazał, dlaczego ewentualne założenie
przez wykonawców zastosowania zabezpieczenia ściankami szczelnymi w niższym niż
dziesięcioprocentowym wymiarze jest niemożliwe bądź nieuzasadnione na gruncie
dokumentacji projektowej.
W szczególności nie udowodnił, iż z dokumentacji projektowej
wynika bezwzględny wymóg uwzględnienia w kosztorysie zastosowania ścianek szczelnych
w wymiarze maksymalnym, tj. 10% długości wykopu. Odwołujący wskazał jedynie, iż w jego
ocenie obowiązkiem wykonawców było przyjęcie założeń wynikających z dokumentacji
projektowej, które on sam zrozumiał w określony sposób – jako wymóg przyjęcia na etapie
konstruowania oferty zabezpieczenia przy pomocy ścianek szczelnych dla 10% długości
całego wykopu. Tymczasem interpretacja przedmiotowego zapisu prezentowana przez
Zamawiającego i Przystępującego w ocenie Izby wynika literalnie z treści tego
postanowienia. Dodatkowo
znajduje ona
potwierdzenie w przedłożonych przez
Zamawiającego w toku postępowania odwoławczego opinii inżynierów budownictwa. W
opinii sporządzonej przed mgr inż. Jakuba Zawady pełniącego nadzór autorski nad
przedmiotową inwestycją wskazano, iż dokumentacja projektowa nie narzuca konieczności
bezwzględnego zastosowania ścianki szczelnej. Wskazany w punkcie II.5. Opisu PW KS ma
na celu zwrócenie uwagi wykonawcy robót, że jeżeli nie będzie możliwości wykorzystania do
zabezpieczenia wy
kopów zabudowy samopogrążalnej, to trzeba będzie zastosować ściankę
szczelną i to należy przewidzieć w kosztach ogólnych budowy. Oznacza to, że dokumentacja
projektowa umożliwia każdemu wykonawcy wybór metody zabezpieczenia wykopów, przy
założeniu, że będzie to wybór zgodny z obowiązującymi przepisami i sztuką budowlaną. Z
kolei w Opinii technicznej mgr inż. Andrzeja Jamrozego wskazano, iż w projekcie założono,
że wariant zabezpieczenia ściankami szczelnymi nie przekroczy 10% długości wykopu, a nie
że musi wynosić 10% długości wykopu. Dokumentacja techniczna budowy kanalizacji
sanitarnej zakłada opcjonalne wykonanie zabezpieczenia ścian wykopu poprzez zabicie
ścianek szczelnych lub zastosowanie obudów samopogrążalnych, co jest zgodne z
przepisami prawa, zasa
dami bhp i sztuką budowlaną. W opinii tej wskazano ponadto, iż w
projekcie
oraz w specyfikacji brak jest zapisów zabraniających założenia, że obudowa z
grodzic wbijalnych (ścianki szczelne) stanowić będzie 1% długości całego wykopu, a
dodatkowo jest to uza
sadnione technicznie. Za spójne z wnioskami wynikającymi z
powyższych opinii należy uznać twierdzenia Przystępującego, który wskazał, iż na całym
odcinku S20 do S28 (na którym to w projekcie założono możliwość zastosowania ścianek
szczelnych) jest tylko je
den element gdzie nie pojawiają się zwietrzenia piaskowca i
występują warunki umożliwiające wprowadzenie grodzic, tj. od S25 do 26 i to jest ten 1%

zakresu, przyjęty przez Przystępującego.
W tym stanie rzeczy n
ie można uznać, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ, nie zostało to bowiem wykazane przez Odwołującego. Podkreślić trzeba, iż
postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z którego
istoty wynika, że spór toczą strony oraz uczestnicy postępowania i to oni mają obowiązek
wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazuje na to
bezpośrednio art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu
rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania
odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie
oceny ofe
rt i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub
zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 Ustawy Pzp
to na Odwołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest
nieprawidłowe (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Jako,
że to Odwołujący domagał się odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej
treści SIWZ, to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Z powyższych względów
Izb
a nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, a w konsekwencji
nie potwierdził się także powiązany z powyższym zarzutem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
Ustawy Pzp
Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego,
jakoby zabezpieczenie ściankami szczelnymi miało dotyczyć odcinka długości wynoszącej
10% z 10% długości całego wykopu, czyli w odniesieniu do co najwyżej 1% długości całego
wykopu.
Zwrócić należy uwagę, iż w treści punktu II.5 Opisu PW KW dwukrotnie użyto
sformułowania „10% długości wykopu” – po pierwsze dla wskazania, iż zabezpieczenie przy
pomocy ścianek szczelnych należy wykonać dla 10% długości wykopu, kiedy nie ma
możliwości zabezpieczenia przy pomocy obudowy samopogrążalnej, a po drugie dla
wskazania, że te 10% długości wykopu ma wymiar maksymalny („nie więcej niż 10%
długości wykopu”). Zamawiający w postanowieniu tym nie rozróżniał pojęcia „długości
wykopu” od pojęcia „długości całego wykopu”, na co powołano się w odpowiedzi na
odwołanie (akapit 45). Dlatego też nie sposób przyjąć, że wskazane w punkcie II.5 Opisu PW
KS w nawiasie pojęcie „10% długości wykopu” odnosiło się do długości całego wykopu, gdy
z kolei użyte w części zdania przed nawiasem tożsame pojęcie miało odnosić się tylko do

długości odcinka, na którym nie ma możliwości zabezpieczenia przy pomocy obudowy
samopogrążalnej. Pozostaje to w sprzeczności z twierdzeniami Zamawiającego wskazanymi
w akapicie (44) odpowiedzi na odwołanie, iż zgodnym z wymaganiami Zamawiającego było
przyjęcie przez wykonawców każdej ilości, pod warunkiem, że nie będzie ona większa od
10% długości wykopu. Taka interpretacja nie znajduje także potwierdzenia w treści
przedstawionych przez Zamawiającego opinii inżynierów budownictwa.
III.

Izba po
zostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.
U.
z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm., dalej „u.z.n.k.”) w zakresie obejmującym zaniechanie
ujawnienia treści załączników nr 1 i 3 do pierwszych wyjaśnień Przystępującego z dnia
8
września 2017 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby odwołanie w powyższym
zakresie zostało wniesione z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust 3 pkt 1
Ustawy
Pzp. Zwrócić należy uwagę, iż o odmowie udostępnienia przedmiotowych
dokumentów odwołujący powziął informację już w dniu 5 października 2017 r., kiedy to miał
wgląd do dokumentacji postępowania. Wśród udostępnionych wówczas Odwołującemu
dokumentów nie było wyjaśnień Przystępującego z dnia 8 września 2017 r. Zgodnie
z
przywołanym powyżej art. 182 ust. 3 pkt 1 Ustawy Pzp, wobec czynności innych niż
wskazane w ust. 1 i 2 tego przepisu, takich jak m.in. nieza
sadne zaniechanie udostępnienia,
odtajnienia
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być
jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
by
ło powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień publicznych w
odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji
ni
estanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa - nie zobowiązuje zamawiającego do
powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. Jednocześnie
przepisy Ustawy Pzp
stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne. Tym
samym w ocenie Iz
by, każdy wykonawca, przy zachowaniu należytej staranności, może
powziąć wiadomość o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa
po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty lub innych dokumentów, które
takie informacje z
awierają (jak np. w tym wypadku wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny).
Wraz z odmową udostępnienia przez Zamawiającego dokumentów zawierających
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje, rozpoczyna się bieg terminu do

wniesienia odwołania na zaniechanie ich ujawnienia przez Zamawiającego (por. m.in. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 108/15).
Dlatego też, w ocenie Izby, termin na wniesienie odwołania w powyższym zakresie miał
swój początek w chwili, kiedy Odwołującemu odmówiono udostępnienia załączników do
wyjaśnień Przystępującego z dnia 8 września 2017 r., tj. w dniu 5 października 2017 r., to
wtedy bowiem Odwołujący powziął wiedzę o tym, że Zamawiający uznał za skuteczne
zastrzeżenie
informacji
przedstawionych
w
tych
załącznikach
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępującego. Mieć należy na uwadze, iż tożsamy zarzut Odwołujący
podnosił już w treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2149/17, wniesionego w dniu 13
października 2017 r., na co zwracał uwagę Zamawiający. Powyższe odwołanie, w tym
zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia przedmiotowych dokumentów, zostało przez
Odwołującego cofnięte w całości wobec przekazanej przez Zamawiającego informacji o
unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie podtrzymał zatem
odwołania w części obejmującej zaniechanie ujawnienia przedmiotowych dokumentów i
postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości. W obecnym postępowaniu nie jest
już możliwe rozpoznanie przedmiotowego zarzutu z uwagi na uchybienie ustawowemu
terminowi na wniesienie odwołania w tym zakresie.
Z uwagi
na powyższe, Izba pozostawiła omawiany zarzut bez rozpoznania, przepisy
Ustawy Pzp nie przewidują bowiem instytucji częściowego odrzucenia odwołania. Wobec
teg
o, iż spóźniony zarzut został zgłoszony obok innych zarzutów wniesionych w ustawowym
terminie, nie
może on skutkować odrzuceniem odwołania.
Ponadto
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8
ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w części, w
jakiej Zamawiający na posiedzeniu przed Izbą uwzględnił odwołanie, tj. odnośnie
nieujawnienia dokumentów załączonych do wyjaśnień wykonawcy Przedsiębiorstwa
Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach z dnia 30 października 2017
r. w
następującym zakresie:


odnośnie załącznika nr 1 – w zakresie kolumny nr 1, 3 i 4;


odnośnie załącznika nr 2 – w zakresie kolumny nr 1 i 3;


odnośnie załącznika nr 5 - w całości;


odnośnie załącznika nr 8 – w zakresie kolumny nr 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 i 12.
Zamawiający w omawianym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, Przystępujący zaś nie
wniósł sprzeciwu od tej czynności. Zgodnie z art. 186 ust. 4 Ustawy Pzp, jeżeli uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości

albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje
odwołanie. Jak wynika z powyższego, obowiązujące przepisy w takiej sytuacji uzależniają
rozpoznanie odwołania od wniesienia sprzeciwu, co w ww. zakresie w niniejszej sprawie nie
nastąpiło. Rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami
jest zatem bez
celowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie
wyłącznie w jego uzasadnieniu (por. m.in. wyrok KIO z 26 października 2016 r., sygn. akt
KIO 1922/16, wyrok KIO z 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2138/16, wyrok KIO z 5
października 2017 r., sygn. akt KIO 1940/17).
W dalszej kolejności odnieść należy się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp
w
związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w zakresie, w jakim dotyczył on zaniechania ujawnienia
załączników nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 30 października
2017 r. w
części, w jakiej zarzut ten nie został uwzględniony przez Zamawiającego.
W ocenie Izby rację należy przyznać Odwołującemu, iż obowiązkiem wykonawcy
chcącego skorzystać z uprawnienia do zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa jest wykazanie, że tak zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, tj. że spełnione zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przy czym
p
odkreślenia wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych
przesłanek, konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w danych
okolicznościach. Decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać
ze swobodnego uznania wykonawcy co
do takiej możliwości, musi opierać się na
obiektywnie uzasadnionym przekonaniu, że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej
ujawnienie zagraża istotnym interesom przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być
uważana za poufną w świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00). Na wykonawcy spoczywa
obowiązek wykazania już na etapie składania zastrzeżonych informacji, spełnienia
wszystkich przesłanek warunkujących uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z
art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Konieczne jest
zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość
gospodarczą, a także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie
poufności takiej informacji. Brzmienie art. 8 ust. 3 Ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że
inicjatywa w tym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który ma obowiązek zarówno
wskazać zakres informacji niepodlegających udostępnieniu, jak i wykazać, że informacje te

mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ma to uczynić jednocześnie, bez
odrębnego wezwania ze strony zamawiającego przy składaniu w postępowaniu dokumentów
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tymczasem w treści pisma z dnia 30 października 2017 r. Przystępujący ograniczył
argumentację odnośnie zastrzeżenia poufności części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny oraz załączników nr 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 do tychże wyjaśnień, wyłącznie do powołania
się na funkcjonujący w spółce „Regulamin ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa” oraz
wskazania, iż zastrzeżenie tajności tych informacji spełnia kryteria określone w art. 11 ust. 4
u.z.n.k.
Nie wykazano w żaden sposób istnienia ustawowych przesłanek wyłączenia
jawności, nie uzasadniono, na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji,
nie przedstawiono uzasadnienia zajmowanego stanowiska. Pow
ołanie się jedynie na
istniejące regulacje wewnątrzorganizacyjne, przy całkowitym pominięciu ich zakresu
przedmiotowego i
braku jakiegokolwiek odniesienia treści tych regulacji do informacji
zastrzeganych jako poufne, nie może być uznane za wystarczające. Podkreślić należy, że
n
ie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz tylko takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia (por.
wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17).
Brak takich wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego
obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3
Ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Izba w pełni podziela prezentowane w orzecznictwie
stanowisko, iż możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane
tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w
granicach jej definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (por.
także wyrok KIO z dnia 8 czerwca
2016 r., sygn. akt KIO 879/16).
Podkreślić tutaj należy, iż nie jest rolą Zamawiającego
poszukiwanie argumentów, które uzasadniają zastrzeżenie przez wykonawców określonych
informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Nawet jeżeli w ocenie Zamawiającego określone
informacje mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy, to w przypadku
zaniechania uczynienia stosownego zastrzeżenia w tym zakresie przez wykonawcę i
niewykazania spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Zamawiający zobowiązany jest
ujawnić takie informacje.

Niemniej,
jakkolwiek zasadne są twierdzenia Odwołującego o braku wykazania
zasadności objęcia ochroną informacji zawartych w omawianych dokumentach, to
s
twierdzone powyżej naruszenie w ocenie Izby nie mogło jednak, ad casum, stanowić
podstawy uwzględnienia odwołania w tym zakresie z uwagi na treść art. 192 ust. 2 Ustawy
Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu
odwołanie podlega uwzględnieniu jeżeli
stwierdzone zostanie naruszenie przep
isów, które miało lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W razie stwierdzenia takich
okoliczności Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 Ustawy Pzp zobligowana jest podjąć
określone w tym przepisie, adekwatne do danego stanu faktycznego, decyzje, zmierzające
zasadniczo do usunięcia stwierdzonych naruszeń. W przypadku jednak stwierdzenia
naruszenia przepisów, które nie wywarło, ani nie może wywrzeć wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba oddala oparty na nich zarzut, w
konsekwencji czego pozbawiona jest możliwości nakazania zamawiającemu uczynienia
zadość żądaniu związanemu z takim zarzutem.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, zdaniem składu
orzekaj
ącego, omawiane naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania rozumiany
jako wybór oferty Przystępującego, wobec czego odwołanie w tej części nie mogło podlegać
uwzględnieniu. Podkreślić bowiem należy, iż obok zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego
zastr
zeżenia informacji niezbędnych do oceny czy oferta Przystępującego nie zawiera
rażąco niskiej ceny, Odwołujący postawił zarzut, który uznać należało za dalej idący, tj.
zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę.
Skutkiem uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na
to, że Przystępujący nie udzielił wyjaśnień, które dawałyby podstawę do stwierdzenia, że
jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny było uznanie, że niezasadne zastrzeżenie
złożonych przez niego w tym zakresie wyjaśnień, których część została utajniona nie
wywierało wpływu na wynik postępowania (por. także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 542/17).
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie przez zamawiającego, że wyjaśnienia
Przystępującego są wystarczające do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła zarzutów odwołania. Wobec
tego na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Ustawy stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 3 pkt 1, § 3 pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 zł, jak
również koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3600 zł, stwierdzone
rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
Sygn. akt KIO 2408/17 z dnia 2017-12-08

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie