rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2426/17
KIO 2426/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku w Warszawie,
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.11.2017 r. przez wykonawcę
VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-
663 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
przy udziale
A. wykonawcy Life Radiopharma f-con GmbH, Nicolaus-August-Otto 7a, D-56357
Holzhausen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B.
wykonawcy Monrol Poland Ltd. Sp. z o. o., ul. Piękna 15/lok. 12, 00-549 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20.11.2017 r. przez wykonawcę
VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-
663 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
przy udziale
A. wykonawcy Life Radiopharma f-con GmbH, Nicolaus-August-Otto 7a, D-56357
Holzhausen zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B.
wykonawcy Monrol Poland Ltd. Sp. z o. o., ul. Piękna 15/lok. 12, 00-549 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego
VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-
663 Kraków
tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków na rzecz
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2426/17
UZASADNIENIE
Uniwersyteckie Centrum Kliniczn
e(UCK), ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
dostawę fluorowanej deoksyglukozy (18F-FDG) dla UCK.
Postepowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odnosząc się do opublikowanej treści SIWZ wraz
z załącznikami potencjalny wykonawca VOXEL S.A. ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, dalej
zwany „Odwołującym”, wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ, zarzucając
Zam
awiającemu wadliwe sporządzenie treści postanowień w części pkt III ust. 14, oraz pkt
XIV „Kryterium Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 15%" jak również „Projektu
Umowy -
Dostawa" § 4 ust. 1 lit. a) i lit. e).
Biorąc pod uwagę powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust.1Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór właściwości
przedmiotu zamówienia określonych w pkt III ust. 14 nieuzasadnionych jego specyfiką i
obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, co utrudnia Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, oraz stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp poprzez
określenie w pkt XIV jako punktowanego kryterium oceny ofert „Kryterium koncentracji na
czas kalibracji", które to kryterium jako nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz utrudnia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej
oferty,
3)
art. 5, art. 58 oraz art. 353(1) kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 Pzp
poprzez zastrzeżenie kar umownych wymienionych w § 7 ust. 1 lit. a) i e) „Projektu Umowy
Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ) za „opóźnienie" dostawy, co powoduje obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności zawinione, ale także za takie, za których
wystąpienie nie ponosi on winy ani nie ma żadnego wpływu oraz poprzez zastrzeżenie kar
umownych rażąco wygórowanych i nie przystających do charakteru naruszeń, przy
uwzględnieniu okoliczności, iż zapisy umowy przewidują de facto dwukrotne ukaranie
wykonawcy za tę samą okoliczność - co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego
i stanowi nadużycie prawa podmiotowego.
Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie
wskazanym
w odwołaniu,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Na wstępie wskazać należy, że na etapie posiedzenia Odwołujący biorąc pod uwagę
dokonan
ą przez Zamawiającego zmianę treści postanowień SIWZ, uznał, że Zamawiający w
wyniku dokonanej zmiany spełnił jego żądania w zakresie możliwości naliczania kar
umownych i tym samym cofnął zarzut oznaczony nr 3. Wobec powyższego Izba uznała
prezentowanie
z odwołania uzasadnienia tego zarzutu za zbędne, ponieważ spór pomiędzy
stronami w tym zakresie wygasł.
Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut 1 i 2 odnoszący się do pkt III ust. 14 SIWZ
oraz pkt XIV („Kryterium koncentracji na czas kalibracji") na wstępie, wskazał na szereg
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wskazujących na możliwość
naruszenia przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia zasad uczciwej
konkurencji. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego równowaga pomiędzy uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego, a interesem wykonawców została naruszona i w związku z
czym niezbędna jest stosowna modyfikacja postanowień SIWZ.
Odnosząc się do meritum w zakresie podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia, wskazał w pkt. III ust. 14 SIWZ: „Koncentracja
zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji nie może być mniejsza niż 500
MBq/ml i nie może być większa niż 1 600 MBq/ml". Powyższe wymaganie dotyczące
koncentracji zaoferowanej fluorowanej
deoksyglukozy na czas kalibracji, nie jest w żaden
sposób uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego i nie ma oparcia w
obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego. Określenie przedmiotowego wymogu
odnoszącego się do koncentracji zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji
ma charakter zupełnie dowolny i nie ma funkcjonalnego i klinicznego (medycznego)
uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Podkreślił, że w związku z właściwościami przedmiotowego radiofarmaceutyku, który
traci swoje właściwości w przeciągu kilku godzin od wytworzenie/pobrania, kluczowe
znaczenie ma bowiem kwestia czasu na dostarczenie przedmiotu zamówienia do
zamawiającego (czas transportu). Wprowadzenie powyższego wymogu, w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców mających siedziby blisko zamawiającego, przez co
narusza fundamentalne zasady równego traktowana wykonawców oraz uczciwej
konkurencji; budzi podejrzenie, że został wprowadzony do SIWZ wyłącznie celem eliminacji
niektórych wykonawców.
Uwzględniając powyższe uwagi, podał, że należy także uznać kryterium punktowej
oceny ofert zawarte w SIWZ pkt. XIV kryterium „Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie
15%" („Wykonawca otrzyma 15 pkt jeżeli koncentracja na czas kalibracji zaoferowanej
fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała się w przedziale <800MBq/ml; 1400MBq/ml>.
W innym przypadku Wykonawca otrzyma 0 pkt".) za arbitralne kryterium, nieuzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a przez co
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie pkt III ust. 14 SIWZ oraz pkt XIV w zakresie
„Kryterium koncentracji na czas kalibracji - znaczenie 15%" wraz z dokonaniem odpowiedniej
modyfikacji formularza asortymentowo -
cenowego (zał. nr 3 do SIWZ) i „Projektu Umowy -
Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ).
W trakcie posiedzen
ia przed KIO Odwołujący złożył pismo procesowe które miało
stanowić odpowiedź Odwołującego na stanowisko Zamawiającego, jakie przedstawił w
odpowiedziach
na pytania wykonawców w zakresie związanym z treścią tego odwołania.
Jednakże w tym zakresie należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie 5 i 7 Zamawiający
udzielił odpowiedzi negatywnej tzn. oświadczył, iż nie dokona zmian SIWZ, a tym samym
stan prawny odnoszący się do zakresu odwołania nie uległ zmianie od chwili ogłoszenia
treści SIWZ. Dlatego też przedmiotowe pismo jako zawierające szereg nowych treści co do
zasadności wniesionego odwołania nie może być postrzegane inaczej, jak próba
częściowego uzupełnienia już wniesionego odwołania, po upływie terminu na jego
wniesienie, w
szczególności w zakresie drugiego kryterium oceny tj. kryterium „wymiar fiolki”.
W zakresie odniesienia się do negatywnej odpowiedzi Zamawiającego na ww. pytania
Odwołujący wskazał m. inn. na kwestię, iż podtrzymanie stanowiska co do tego, że
wymaganie dot. koncentracji fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji wynika z potrzeb
Zamawiającego
jest
zupełnie
niezasadne.
Zdaniem
Odwołującego
określenie
przedmiotowego wymogu ma charakter zupełnie dowolny i nie ma funkcjonalnego i
klinicznego (medycznego) uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podał, że powyższą kwestię należy
rozpatrywać łącznie w zakresie postanowień SIWZ zawartych w pkt III ust. 7, pkt III ust. 14 i
pkt XIV kryterium koncentracja na czas kalibracji, uwzg
lędniając także XIV kryterium wymiary
fiolki
, za które Zamawiający dodatkowo przyznaje 25 punktów, tj. za dostarczanie produktu w
fiolkach o maksymalnej pojemności 15 ml.
Zwrócić należy uwagę na kwestię, iż szeroko opisywana w złożonym piśmie
procesowym
kwestia wymiarów fiolki w której miałby być dostarczany specyfik nie ma
żądanego nawiązania do treści zarzutów odwołania, gdzie kwestia kryterium wielkości fiolek
nie występuje. Tak więc jest to nowy zarzut odwołania.
Odnosząc się do stężenia w jakim Odwołujący zamierzał by dostarczać zamawiany
produkt podał, że dostawa w wykonaniu Odwołującego będzie następować w pojemnikach
osłonowych zbudowanych z wolframu zapewniających bezpieczną eksploatację nawet przy
aktywności całkowitej fiolki 129 GBq co odpowiada stężeniu ponad 8600 MBq/ml dla
punktowanej fiolki. Jednakże Zamawiający wymaga i punktuje zupełnie odmienne wartości
tego parametru.
Zatem charakterystyka pojemnika osłonowego nie uzasadnia wyboru
zarówno kryteriów wymaganych, jak i punktowanych. Podał, że Zamawiający będzie
rozdozo
wywał radiofarmaceutyk z użyciem automatycznego systemu rozdozowywania
ALTHEA, który posiada osłony o grubości 50 mm Pb a ściany czołowej nawet 60 mm.
Osłony te zapewniają odpowiednie bezpieczeństwo personelu nawet wtedy gdy wewnątrz
systemu znajduje się aktywność 100 GBq. Tak więc kryterium stężenia aktywności nie może
być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie rozdozowania radiofarmaceutyku.
Z charakterystyki technicznej urządzenia ALTHEA wynika, że przy rozdozowywaniu
dawki pacjenta 370 MBq maksymalne stężenie aktywności w fiolce macierzystej nie może
przekraczać ok 3000 MBq/ml. Jednakże zamawiający wymaga i punktuje zupełnie odmienne
wartości tego 'parametru. Zatem charakterystyka urządzenia ALTHEA nie uzasadnia wyboru
zarówno kryteriów wymaganych, jak i punktowanych.
Zamawiający będzie podawał niezmienną dawkę 370 MBq pacjentowi, a więc bez
związku z pierwotnym stężeniem aktywności w fiolce. Tak więc punktowanie stężenia
aktywności nie może być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie podawania
radiofarmaceutyku pacjentowi.
Podał, że Odwołujący sam prowadząc sześć pracowni PET/TK i posiadając podobne
wyposażenie nie znajduje żadnego uzasadnienia dla postawienia takich warunków.
Nadzwyczajne punktowanie
stężeń aktywności w zakresie 800-1400 MBq/ml nie znajduje
żadnego uzasadnienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów,
dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust, 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz
art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W uzasadnieniu
podał, że Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. ogłosił postępowanie
na dostawę fluorowanej deoksyglukozy (18F-FDG). W Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia, opisał wymagania bezwzględne dotyczące przedmiotu zamówienia oraz
kryteria punktowej oceny ofert Wykonawców. W pkt. III ust. 14 SIWZ Zamawiający zawarł
następujący wymóg: „Koncentracja zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas
kalibracji ni
e może być mniejsza niż 500 MBq/ml i nie może być większa niż 1600 Mbq/ml.".
W pkt. XIV SIWZ Zamawiający określił jedno z punktowych kryteriów oceny na następujące:
„Kryterium Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 15%".
W zakresie zarzutu naruszenia
w opisie przedmiotu zamówienia przepisu art. 29 ust. 1 i
2 w związku z art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ut
rudniający uczciwą konkurencjję nieuzasadnionych jego specyfiką i obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego podał że dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
kierował się obiektywnymi potrzebami Zakładu Medycyny Nuklearnej z uwzględnieniem
zachowania
najwyższej
jakości
i
bezpieczeństwa
wykonywanych
świadczeń
diagnostycznych.
Podkreślił, że sformułowanie wymagania dotyczącego koncentracji kalibracji na
poziomie nie mniejszym niż 500 MBq/ml oraz nie większym niż 1600 MBq/ml znajduje swoje
istotne uzasadnienie w specyfice pracy Zakładu Medycyny Nuklearnej. Im mniejsza
koncentracja aktywności na czas kalibracji, czyli godzinę 8.30, tym wcześniej personel
medyczny Zakładu Medycyny Nuklearnej Zamawiającego rozpoczyna rozdozowywanie
konkretnej dawki na więcej niż jedną strzykawkę. Dzielenie danej dawki pomiędzy
strzykawkami zwiększa potencjalne ryzyko popełnienia błędu przez personel medyczny, zaś
wynikająca ze sposobu przygotowania zwiększona sumaryczna objętość roztworu zwiększa
ryzyko uszkodzenia żyły podczas iniekcji oraz wydłuża czas podawania, a tym samym
kontaktu personelu z izotopem promienio
twórczym. Ponadto, im mniejsza koncentracja
aktywności tym dłuższy czas napełniania strzykawki przez system Althea, co także przekłada
się na dłuższy czas pracy personelu w warunkach narażenia na promieniowanie jonizujące,
Podał, że jakiekolwiek wydłużenie czasu pracy z preparatem promieniotwórczym powiększa
sumaryczną dawkę pochłoniętą przez pracownika, która sumuje się w ciągu całego życia
podnosząc ryzyko niekorzystnych zdarzeń zdrowotnych.
Z drugiej strony im większa koncentracja aktywności na czas kalibracji, tym więcej
radiofarmaceutyku zostaje przeznaczone na odpowietrzenie zestawu węży w dyspenserze.
Ta cześć preparatu jest bezpowrotnie stracona, kosztem aktywności faktycznie podawanej
badanym chorym. Kwestionowana przez Odwołującego maksymalna koncentracja
aktywności warunkuje minimalną możliwą do nabrania dawkę przez system rozdozowywania
(Althea), która odpowiada 1/8 wartości koncentracji (wg/g specyfikacji technicznej
producenta). W przypadku Zamawiającego jest to bardzo istotna kwestia, ponieważ w jego
ośrodku wykonuje się badania dzieci. U pacjentów pediatrycznych, jest obowiązek
redukowania aktywności w stosunku do dawek przewidzianych dla osób dorosłych (n.p.
zgodnie z wytycznymi Komitetu Pediatrycznego Europejskiego Towarzystwa Medycyny
Nuklea
rnej). Jeśli koncentracja jest zbyt wysoka, fizycznie nie ma możliwości nabrania
odpowiednio dopasowanej (zredukowanej dawki). Badania u dzieci wykonywane są jako
pierwsze w ciągu dnia. Wynika to z potrzeby odpowiedniego przygotowania małego
pacjenta. Wydłużone oczekiwanie na badanie i pozostawanie na czczo nie tylko potęguje
stres ale także zmniejsza chęć do współpracy z personelem medycznym, co przekłada się
na jakość badania. Dodatkowo u części pacjentów pediatrycznych wykonuje się
znieczulenia, które ze względów przyjętych procedur mogą być przeprowadzane tyko rano.
W ocenie Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia został dokonany zgodnie z
wymaganiami ustawowymi i nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców. Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z
ograniczeniem konkurencji w taki sposób, że do postępowania może przystąpić tylko jeden
Wykonawca. Świadczy o tym chociażby fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym udział bierze kilku Wykonawców, mogących zrealizować przedmiotowe
zamówienie.
Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy:
Life Radiopharma f-con GmbH, Nicolaus-August-Otto 7a, D-56357 Holzhausen oraz Monrol
Poland Ltd. Sp. z o. o., ul. Piękna 15/lok. 12, 00-549 Warszawa w stanowisku
prezentowanym na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia specyfikacji. Odw
ołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawców w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w
uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Również interes wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlegał kwestionowaniu przez strony
postępowania.
Na wstępie wskazać należy iż osią sporu w postepowaniu, po wycofaniu zarzutu wobec
ustalenia wysokości i sposobu naliczania kar umownych pozostała kwestia przyjęcia w
ramach kryterium oceny ofert punktowania za dostarczenie fluorowanej deoksyglukozy w
odpowiednim stężeniu i w odpowiednim czasie.
W tym zakresie w
skazać należy, że Zamawiający w rozdz. XIV podał opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i w tym zakresie wskazał, że wykonawca może otrzymać 15 pkt jeżeli
koncentracja na czas k
alibracji zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała
się w przedziale <800MBq/ml; 1400MBq/ml>. W innym przypadku Wykonawca otrzyma 0
pkt.
Dodać należy, że w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający ustalił dwa kryteria tj.
ww. „kryterium koncentracja na czas kalibracji” oraz „kryteriumwymiary fiolki”.
Odwołujący w odwołaniu kwestionuje tylko prawidłowość kryterium „koncentracja na
czas kalibracji
”, a dopiero w piśmie złożonym na posiedzeniu przed KIO wskazał na
nieprawidłowości w zakresie kryterium wymiary fiolki. W tym zakresie Izba wskazuje, że
wykonawca może wnieść odwołanie od czynności zamawiającego lub zaniechania czynności
przez zamawiającego do których był zobowiązany w terminach wskazanych w przepisie art.
182 ust.1-3 Pzp. We wni
esionym odwołaniu zgodnie z przepisem art. 180 ust.3 Pzp
wykonawca wskazuje między innymi zarzuty i żądania kierowane pod adresem
Zamawiającego. Nie jest możliwe, aby wykonawca po upływie terminu na wniesienie
odwołania w składanym piśmie procesowym(niezależnie jak zatytułowanym) zawarł
dodatkowe-
niesprecyzowane w odwołaniu zarzuty i żądania wobec Zamawiającego.
Wnoszone do Prezesa KIO odwołanie winno zawierać wszystkie zarzuty i żądania kierowane
pod adresem
Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie zarzutów odwołania po
terminie na jego wniesienie.
Złożone pismo procesowe niewątpliwie w znacznej części
dotyczy kwestii nie podniesionych w zarzutach sformułowanych w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ustalenia jako kryterium oceny ofert
„
koncentracja
na czas kalibracji” podkreślić należy, że Odwołujący na rozprawie jednoznacznie oświadczył,
że nie ma on żadnego problemu, aby wyprodukować i dostarczyć Zamawiającemu
fluorowaną deoksyglukozę o stężeniu w przedziale pomiędzy 800MBq/ml a 1400MBq/ml.
Natomiast problemem w tym zakresie jest
kwestia dostarczenie jej w zakresie wartości
zadeklarowanych w § 1pkt 7 projektu umowy. W tej materii Odwołujący podał, iż odległość
od miejsca wytworzenia fluorowanej deoksyglukozy, czyli w Krakowie, do siedziby
Zamawiającego wynosi około 580 km, a np. odległość ta dla przystępujących wynosi około
300 km. Tak duża odległość ze względu na możliwość różnorakich zdarzeń w trakcie
transportu radiospecyfiku
może spowodować wydłużenie czasu transportu, a tym samym
spowoduje to automatycznie dostarczenie przedmiotu zamówienia w mniejszym stężeniu, ze
względu na ciągły rozpad cząsteczek fluorowanej deoksyglukozy. Powoduje to z jednej
strony niedostarczenie jej w zadeklarowanym stężeniu, co spowoduje z kolei naliczenie kary
umownej. Dlatego też podał, że dla Odwołującego zasadnym byłaby możliwość
dopuszczenia dostarczania tego radiospecyfiku o mniejszym stężeniu.
Odnosząc do stanowiska Zamawiającego, że istotną dla niego jest kwestia o jakim
stężeniu otrzyma fluorowaną deoksyglukozę, gdyż to warunkuje prawidłowe i szybkie
badanie pacjentów – w zakresie wyżej opisanym, Izba uznaje, że chociażby z tego względu
postawione kryterium jest zasadne. Inną kwestią jest, czy ustalenie wagi tego kryterium na
takim poziomie jest
zasadne. Być może wystarczająca byłaby inna, niższa waga tego
kryterium.
Jednakże w sytuacji tego odwołania Odwołujący postawił wyłącznie żądanie
całkowitego wykreślenia tego kryterium, nie wnosząc np. o zmniejszenie jego wagi.
Wskazać należy, iż żądanie wykreślenia danego kryterium z „układanki” kryteriów przy
pomocy których Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, jest żądaniem najdalej idącym. Tym samym, aby
uwzględnić takie żądanie Odwołujący musi wykazać Izbie całkowitą bezzasadność jego
zastosowania
, a także wskazać które z pozostałych kryterium winno być zwiększone tak, aby
waga wszystkich
pozostałych kryteriów wynosiła 100%.
Podkreślić należy, iż Zamawiający winien mieć zawsze na względzie, że kryteria
pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego mogą niezasadnie
faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej od miejsca
wykonywania zamówienia.
Niewątpliwym jest, ze przedmiotowe kryterium w żaden sposób nie uniemożliwia
Odwołującemu złożenia oferty. Niewątpliwym jest fakt, że ze względu na odległość siedziby
Odwołującego od miejsca wykonywania zamówienia ta odległość jest utrudnieniem dla
realizacji tego zamówienia, ale jest to sytuacja obiektywna w żaden sposób niezależna od
Zamawiającego. W takiej samej sytuacji są wszyscy potencjalni wykonawcy i ten powód nie
może być podstawą do przyjęcia, że bardziej kosztowny transport dla Odwołującego winien
skutkować wyeliminowanie przedmiotowego kryterium oceny ofert. Wskazać należy także,
jak ustalono w trakcie rozprawy, że Odwołujący już świadczył na rzecz Zamawiającego takie
dostawy w przeszłości. Zamawiający podał, że przedmiot dostawy może być dostarczany od
Odwołującego do Zamawiającemu drogą lotniczą, a powszechnie wiadomym jest, że Kraków
posiada bezpośrednie połączenie z Gdańskiem, co może nawet czynić dostawę przedmiotu
zamówienia
łatwiejszą, niż w przypadku innych wykonawców nie mających takich
możliwości.
Izba po analizie stanowiska Zamawiającego dotyczącego przyczyn wprowadzenia do
kryterium oceny ofert punktowanego kryterium
koncentracja na czas kalibracji,
uznała, że
wprowadzenie takiego kryterium było zasadne i w nie powoduje ono nieuzasadnionego
faworyzowania wykonawców mających siedziby w pobliżu siedziby miejsca dostawy.
Podkreślić należy, iż Zamawiający wykazał obiektywną konieczność otrzymywania
radiofarmaceutyku o odpowiednim stężeniu i w zadeklarowanym terminie, co jest
uzasadnione także tym, iż dostarczana fluorowana deoksyglukoza służy najczęściej do pilnej
diagnostyki osób z chorobami nowotworowymi, wymagającymi szybkiego leczenia. Zdaniem
Izby d
opuszczenie do wykreślenia tego kryterium oceny ofert mogłoby doprowadzić do
realizacji dostaw farmaceutyku o różnym stężeniu, co w sposób niewątpliwy
destabilizowałoby możliwość realizacji z góry zaplanowanych badań.
Kluczowe znaczenie ma
także kwestia
przestrzegania zadeklarowanego czasu na
dostarczenie przedmio
tu zamówienia do Zamawiającego.
Wprowadzenie powyższego
przedmiotowego kryterium nie preferuje
– jak twierdzi Odwołujący, wykonawców mających
siedziby blisko Z
amawiającego, gdyż jak wykazano powyżej Odwołujący w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia może korzystać z różnych środków transportu.
Na marginesie powyższego rozstrzygnięcia podać należy, iż wg. informacji
Zamawiającego, niezaprzeczonych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający już od
ponad 7 lat udziela zamówień na dostawę fluorowanej deoksyglukozy i ustalone kryteria
oceny ofert
są niezmienne od lat i dotychczas nie były przeszkodą dla wykonawców, aby w
sposób prawidłowy wykonywać dostawy.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego. Przeprowadzenie tego
dowodu na okoliczności wskazane w tezach nie jest niezbędne dla oceny zasadności
zarzutów odwołania. Wskazać należy, iż Odwołujący oświadczył, że jest w stanie dostarczać
rdiofarmaceutyk w ilościach i stężeniu jak tego oczekuje Zamawiający. Nadto brak było
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert naruszają
prawo lub w spo
sób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
1.
oddala odwołanie
2.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczonych przez odwołującego
VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-
663 Kraków
tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego VOXEL S.A., ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków na rzecz
zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne, ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk
kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia
pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący …………………….
Sygn. akt KIO 2426/17
UZASADNIENIE
Uniwersyteckie Centrum Kliniczn
e(UCK), ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane
„Zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
dostawę fluorowanej deoksyglukozy (18F-FDG) dla UCK.
Postepowanie znajduje się na etapie udostępnienia wykonawcom treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Odnosząc się do opublikowanej treści SIWZ wraz
z załącznikami potencjalny wykonawca VOXEL S.A. ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, dalej
zwany „Odwołującym”, wniósł odwołanie od treści postanowień SIWZ, zarzucając
Zam
awiającemu wadliwe sporządzenie treści postanowień w części pkt III ust. 14, oraz pkt
XIV „Kryterium Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 15%" jak również „Projektu
Umowy -
Dostawa" § 4 ust. 1 lit. a) i lit. e).
Biorąc pod uwagę powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust.1Pzp oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, poprzez dobór właściwości
przedmiotu zamówienia określonych w pkt III ust. 14 nieuzasadnionych jego specyfiką i
obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego, co utrudnia Odwołującemu złożenie
konkurencyjnej oferty, oraz stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp poprzez
określenie w pkt XIV jako punktowanego kryterium oceny ofert „Kryterium koncentracji na
czas kalibracji", które to kryterium jako nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
obiektywnymi potrzebami Zamawiającego powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz utrudnia Odwołującemu złożenie konkurencyjnej
oferty,
3)
art. 5, art. 58 oraz art. 353(1) kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 Pzp
poprzez zastrzeżenie kar umownych wymienionych w § 7 ust. 1 lit. a) i e) „Projektu Umowy
Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ) za „opóźnienie" dostawy, co powoduje obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością nie tylko za okoliczności zawinione, ale także za takie, za których
wystąpienie nie ponosi on winy ani nie ma żadnego wpływu oraz poprzez zastrzeżenie kar
umownych rażąco wygórowanych i nie przystających do charakteru naruszeń, przy
uwzględnieniu okoliczności, iż zapisy umowy przewidują de facto dwukrotne ukaranie
wykonawcy za tę samą okoliczność - co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego
i stanowi nadużycie prawa podmiotowego.
Mając na uwadze powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu :
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w zakresie
wskazanym
w odwołaniu,
3)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
4)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Na wstępie wskazać należy, że na etapie posiedzenia Odwołujący biorąc pod uwagę
dokonan
ą przez Zamawiającego zmianę treści postanowień SIWZ, uznał, że Zamawiający w
wyniku dokonanej zmiany spełnił jego żądania w zakresie możliwości naliczania kar
umownych i tym samym cofnął zarzut oznaczony nr 3. Wobec powyższego Izba uznała
prezentowanie
z odwołania uzasadnienia tego zarzutu za zbędne, ponieważ spór pomiędzy
stronami w tym zakresie wygasł.
Odwołujący uzasadniając podniesiony zarzut 1 i 2 odnoszący się do pkt III ust. 14 SIWZ
oraz pkt XIV („Kryterium koncentracji na czas kalibracji") na wstępie, wskazał na szereg
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych wskazujących na możliwość
naruszenia przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia zasad uczciwej
konkurencji. Podkreślił, że zdaniem Odwołującego równowaga pomiędzy uzasadnionymi
potrzebami Zamawiającego, a interesem wykonawców została naruszona i w związku z
czym niezbędna jest stosowna modyfikacja postanowień SIWZ.
Odnosząc się do meritum w zakresie podniesionych zarzutów podał, że Zamawiający
dokonując opisu przedmiotu zamówienia, wskazał w pkt. III ust. 14 SIWZ: „Koncentracja
zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji nie może być mniejsza niż 500
MBq/ml i nie może być większa niż 1 600 MBq/ml". Powyższe wymaganie dotyczące
koncentracji zaoferowanej fluorowanej
deoksyglukozy na czas kalibracji, nie jest w żaden
sposób uzasadnione racjonalnymi potrzebami Zamawiającego i nie ma oparcia w
obiektywnych potrzebach i interesach Zamawiającego. Określenie przedmiotowego wymogu
odnoszącego się do koncentracji zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji
ma charakter zupełnie dowolny i nie ma funkcjonalnego i klinicznego (medycznego)
uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
Podkreślił, że w związku z właściwościami przedmiotowego radiofarmaceutyku, który
traci swoje właściwości w przeciągu kilku godzin od wytworzenie/pobrania, kluczowe
znaczenie ma bowiem kwestia czasu na dostarczenie przedmiotu zamówienia do
zamawiającego (czas transportu). Wprowadzenie powyższego wymogu, w sposób
nieuprawniony preferuje wykonawców mających siedziby blisko zamawiającego, przez co
narusza fundamentalne zasady równego traktowana wykonawców oraz uczciwej
konkurencji; budzi podejrzenie, że został wprowadzony do SIWZ wyłącznie celem eliminacji
niektórych wykonawców.
Uwzględniając powyższe uwagi, podał, że należy także uznać kryterium punktowej
oceny ofert zawarte w SIWZ pkt. XIV kryterium „Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie
15%" („Wykonawca otrzyma 15 pkt jeżeli koncentracja na czas kalibracji zaoferowanej
fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała się w przedziale <800MBq/ml; 1400MBq/ml>.
W innym przypadku Wykonawca otrzyma 0 pkt".) za arbitralne kryterium, nieuzasadnione
specyfiką przedmiotu zamówienia i obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a przez co
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści SIWZ poprzez usunięcie pkt III ust. 14 SIWZ oraz pkt XIV w zakresie
„Kryterium koncentracji na czas kalibracji - znaczenie 15%" wraz z dokonaniem odpowiedniej
modyfikacji formularza asortymentowo -
cenowego (zał. nr 3 do SIWZ) i „Projektu Umowy -
Dostawa" (zał. nr 4 do SIWZ).
W trakcie posiedzen
ia przed KIO Odwołujący złożył pismo procesowe które miało
stanowić odpowiedź Odwołującego na stanowisko Zamawiającego, jakie przedstawił w
odpowiedziach
na pytania wykonawców w zakresie związanym z treścią tego odwołania.
Jednakże w tym zakresie należy zauważyć, że w odpowiedzi na pytanie 5 i 7 Zamawiający
udzielił odpowiedzi negatywnej tzn. oświadczył, iż nie dokona zmian SIWZ, a tym samym
stan prawny odnoszący się do zakresu odwołania nie uległ zmianie od chwili ogłoszenia
treści SIWZ. Dlatego też przedmiotowe pismo jako zawierające szereg nowych treści co do
zasadności wniesionego odwołania nie może być postrzegane inaczej, jak próba
częściowego uzupełnienia już wniesionego odwołania, po upływie terminu na jego
wniesienie, w
szczególności w zakresie drugiego kryterium oceny tj. kryterium „wymiar fiolki”.
W zakresie odniesienia się do negatywnej odpowiedzi Zamawiającego na ww. pytania
Odwołujący wskazał m. inn. na kwestię, iż podtrzymanie stanowiska co do tego, że
wymaganie dot. koncentracji fluorowanej deoksyglukozy na czas kalibracji wynika z potrzeb
Zamawiającego
jest
zupełnie
niezasadne.
Zdaniem
Odwołującego
określenie
przedmiotowego wymogu ma charakter zupełnie dowolny i nie ma funkcjonalnego i
klinicznego (medycznego) uzasadnienia. Jednocześnie w sposób oczywisty wpływa na krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Podał, że powyższą kwestię należy
rozpatrywać łącznie w zakresie postanowień SIWZ zawartych w pkt III ust. 7, pkt III ust. 14 i
pkt XIV kryterium koncentracja na czas kalibracji, uwzg
lędniając także XIV kryterium wymiary
fiolki
, za które Zamawiający dodatkowo przyznaje 25 punktów, tj. za dostarczanie produktu w
fiolkach o maksymalnej pojemności 15 ml.
Zwrócić należy uwagę na kwestię, iż szeroko opisywana w złożonym piśmie
procesowym
kwestia wymiarów fiolki w której miałby być dostarczany specyfik nie ma
żądanego nawiązania do treści zarzutów odwołania, gdzie kwestia kryterium wielkości fiolek
nie występuje. Tak więc jest to nowy zarzut odwołania.
Odnosząc się do stężenia w jakim Odwołujący zamierzał by dostarczać zamawiany
produkt podał, że dostawa w wykonaniu Odwołującego będzie następować w pojemnikach
osłonowych zbudowanych z wolframu zapewniających bezpieczną eksploatację nawet przy
aktywności całkowitej fiolki 129 GBq co odpowiada stężeniu ponad 8600 MBq/ml dla
punktowanej fiolki. Jednakże Zamawiający wymaga i punktuje zupełnie odmienne wartości
tego parametru.
Zatem charakterystyka pojemnika osłonowego nie uzasadnia wyboru
zarówno kryteriów wymaganych, jak i punktowanych. Podał, że Zamawiający będzie
rozdozo
wywał radiofarmaceutyk z użyciem automatycznego systemu rozdozowywania
ALTHEA, który posiada osłony o grubości 50 mm Pb a ściany czołowej nawet 60 mm.
Osłony te zapewniają odpowiednie bezpieczeństwo personelu nawet wtedy gdy wewnątrz
systemu znajduje się aktywność 100 GBq. Tak więc kryterium stężenia aktywności nie może
być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie rozdozowania radiofarmaceutyku.
Z charakterystyki technicznej urządzenia ALTHEA wynika, że przy rozdozowywaniu
dawki pacjenta 370 MBq maksymalne stężenie aktywności w fiolce macierzystej nie może
przekraczać ok 3000 MBq/ml. Jednakże zamawiający wymaga i punktuje zupełnie odmienne
wartości tego 'parametru. Zatem charakterystyka urządzenia ALTHEA nie uzasadnia wyboru
zarówno kryteriów wymaganych, jak i punktowanych.
Zamawiający będzie podawał niezmienną dawkę 370 MBq pacjentowi, a więc bez
związku z pierwotnym stężeniem aktywności w fiolce. Tak więc punktowanie stężenia
aktywności nie może być tłumaczone ochroną radiologiczną personelu w czasie podawania
radiofarmaceutyku pacjentowi.
Podał, że Odwołujący sam prowadząc sześć pracowni PET/TK i posiadając podobne
wyposażenie nie znajduje żadnego uzasadnienia dla postawienia takich warunków.
Nadzwyczajne punktowanie
stężeń aktywności w zakresie 800-1400 MBq/ml nie znajduje
żadnego uzasadnienia.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie zarzutów,
dotyczących naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust, 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz
art.
7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp i art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp.
W uzasadnieniu
podał, że Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. ogłosił postępowanie
na dostawę fluorowanej deoksyglukozy (18F-FDG). W Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia, opisał wymagania bezwzględne dotyczące przedmiotu zamówienia oraz
kryteria punktowej oceny ofert Wykonawców. W pkt. III ust. 14 SIWZ Zamawiający zawarł
następujący wymóg: „Koncentracja zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy na czas
kalibracji ni
e może być mniejsza niż 500 MBq/ml i nie może być większa niż 1600 Mbq/ml.".
W pkt. XIV SIWZ Zamawiający określił jedno z punktowych kryteriów oceny na następujące:
„Kryterium Koncentracja na czas kalibracji - znaczenie 15%".
W zakresie zarzutu naruszenia
w opisie przedmiotu zamówienia przepisu art. 29 ust. 1 i
2 w związku z art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
ut
rudniający uczciwą konkurencjję nieuzasadnionych jego specyfiką i obiektywnymi
potrzebami Zamawiającego podał że dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
kierował się obiektywnymi potrzebami Zakładu Medycyny Nuklearnej z uwzględnieniem
zachowania
najwyższej
jakości
i
bezpieczeństwa
wykonywanych
świadczeń
diagnostycznych.
Podkreślił, że sformułowanie wymagania dotyczącego koncentracji kalibracji na
poziomie nie mniejszym niż 500 MBq/ml oraz nie większym niż 1600 MBq/ml znajduje swoje
istotne uzasadnienie w specyfice pracy Zakładu Medycyny Nuklearnej. Im mniejsza
koncentracja aktywności na czas kalibracji, czyli godzinę 8.30, tym wcześniej personel
medyczny Zakładu Medycyny Nuklearnej Zamawiającego rozpoczyna rozdozowywanie
konkretnej dawki na więcej niż jedną strzykawkę. Dzielenie danej dawki pomiędzy
strzykawkami zwiększa potencjalne ryzyko popełnienia błędu przez personel medyczny, zaś
wynikająca ze sposobu przygotowania zwiększona sumaryczna objętość roztworu zwiększa
ryzyko uszkodzenia żyły podczas iniekcji oraz wydłuża czas podawania, a tym samym
kontaktu personelu z izotopem promienio
twórczym. Ponadto, im mniejsza koncentracja
aktywności tym dłuższy czas napełniania strzykawki przez system Althea, co także przekłada
się na dłuższy czas pracy personelu w warunkach narażenia na promieniowanie jonizujące,
Podał, że jakiekolwiek wydłużenie czasu pracy z preparatem promieniotwórczym powiększa
sumaryczną dawkę pochłoniętą przez pracownika, która sumuje się w ciągu całego życia
podnosząc ryzyko niekorzystnych zdarzeń zdrowotnych.
Z drugiej strony im większa koncentracja aktywności na czas kalibracji, tym więcej
radiofarmaceutyku zostaje przeznaczone na odpowietrzenie zestawu węży w dyspenserze.
Ta cześć preparatu jest bezpowrotnie stracona, kosztem aktywności faktycznie podawanej
badanym chorym. Kwestionowana przez Odwołującego maksymalna koncentracja
aktywności warunkuje minimalną możliwą do nabrania dawkę przez system rozdozowywania
(Althea), która odpowiada 1/8 wartości koncentracji (wg/g specyfikacji technicznej
producenta). W przypadku Zamawiającego jest to bardzo istotna kwestia, ponieważ w jego
ośrodku wykonuje się badania dzieci. U pacjentów pediatrycznych, jest obowiązek
redukowania aktywności w stosunku do dawek przewidzianych dla osób dorosłych (n.p.
zgodnie z wytycznymi Komitetu Pediatrycznego Europejskiego Towarzystwa Medycyny
Nuklea
rnej). Jeśli koncentracja jest zbyt wysoka, fizycznie nie ma możliwości nabrania
odpowiednio dopasowanej (zredukowanej dawki). Badania u dzieci wykonywane są jako
pierwsze w ciągu dnia. Wynika to z potrzeby odpowiedniego przygotowania małego
pacjenta. Wydłużone oczekiwanie na badanie i pozostawanie na czczo nie tylko potęguje
stres ale także zmniejsza chęć do współpracy z personelem medycznym, co przekłada się
na jakość badania. Dodatkowo u części pacjentów pediatrycznych wykonuje się
znieczulenia, które ze względów przyjętych procedur mogą być przeprowadzane tyko rano.
W ocenie Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia został dokonany zgodnie z
wymaganiami ustawowymi i nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców. Podkreślił, że w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z
ograniczeniem konkurencji w taki sposób, że do postępowania może przystąpić tylko jeden
Wykonawca. Świadczy o tym chociażby fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu
odwoławczym udział bierze kilku Wykonawców, mogących zrealizować przedmiotowe
zamówienie.
Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy:
Life Radiopharma f-con GmbH, Nicolaus-August-Otto 7a, D-56357 Holzhausen oraz Monrol
Poland Ltd. Sp. z o. o., ul. Piękna 15/lok. 12, 00-549 Warszawa w stanowisku
prezentowanym na rozprawie wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej na postanowienia specyfikacji. Odw
ołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o
udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawców w postępowaniu oraz
złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści
postanowień SIWZ ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w
uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego
samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. Również interes wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie podlegał kwestionowaniu przez strony
postępowania.
Na wstępie wskazać należy iż osią sporu w postepowaniu, po wycofaniu zarzutu wobec
ustalenia wysokości i sposobu naliczania kar umownych pozostała kwestia przyjęcia w
ramach kryterium oceny ofert punktowania za dostarczenie fluorowanej deoksyglukozy w
odpowiednim stężeniu i w odpowiednim czasie.
W tym zakresie w
skazać należy, że Zamawiający w rozdz. XIV podał opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i w tym zakresie wskazał, że wykonawca może otrzymać 15 pkt jeżeli
koncentracja na czas k
alibracji zaoferowanej fluorowanej deoksyglukozy będzie znajdywała
się w przedziale <800MBq/ml; 1400MBq/ml>. W innym przypadku Wykonawca otrzyma 0
pkt.
Dodać należy, że w zakresie kryterium oceny ofert Zamawiający ustalił dwa kryteria tj.
ww. „kryterium koncentracja na czas kalibracji” oraz „kryteriumwymiary fiolki”.
Odwołujący w odwołaniu kwestionuje tylko prawidłowość kryterium „koncentracja na
czas kalibracji
”, a dopiero w piśmie złożonym na posiedzeniu przed KIO wskazał na
nieprawidłowości w zakresie kryterium wymiary fiolki. W tym zakresie Izba wskazuje, że
wykonawca może wnieść odwołanie od czynności zamawiającego lub zaniechania czynności
przez zamawiającego do których był zobowiązany w terminach wskazanych w przepisie art.
182 ust.1-3 Pzp. We wni
esionym odwołaniu zgodnie z przepisem art. 180 ust.3 Pzp
wykonawca wskazuje między innymi zarzuty i żądania kierowane pod adresem
Zamawiającego. Nie jest możliwe, aby wykonawca po upływie terminu na wniesienie
odwołania w składanym piśmie procesowym(niezależnie jak zatytułowanym) zawarł
dodatkowe-
niesprecyzowane w odwołaniu zarzuty i żądania wobec Zamawiającego.
Wnoszone do Prezesa KIO odwołanie winno zawierać wszystkie zarzuty i żądania kierowane
pod adresem
Zamawiającego. Nie jest dopuszczalne uzupełnianie zarzutów odwołania po
terminie na jego wniesienie.
Złożone pismo procesowe niewątpliwie w znacznej części
dotyczy kwestii nie podniesionych w zarzutach sformułowanych w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ustalenia jako kryterium oceny ofert
„
koncentracja
na czas kalibracji” podkreślić należy, że Odwołujący na rozprawie jednoznacznie oświadczył,
że nie ma on żadnego problemu, aby wyprodukować i dostarczyć Zamawiającemu
fluorowaną deoksyglukozę o stężeniu w przedziale pomiędzy 800MBq/ml a 1400MBq/ml.
Natomiast problemem w tym zakresie jest
kwestia dostarczenie jej w zakresie wartości
zadeklarowanych w § 1pkt 7 projektu umowy. W tej materii Odwołujący podał, iż odległość
od miejsca wytworzenia fluorowanej deoksyglukozy, czyli w Krakowie, do siedziby
Zamawiającego wynosi około 580 km, a np. odległość ta dla przystępujących wynosi około
300 km. Tak duża odległość ze względu na możliwość różnorakich zdarzeń w trakcie
transportu radiospecyfiku
może spowodować wydłużenie czasu transportu, a tym samym
spowoduje to automatycznie dostarczenie przedmiotu zamówienia w mniejszym stężeniu, ze
względu na ciągły rozpad cząsteczek fluorowanej deoksyglukozy. Powoduje to z jednej
strony niedostarczenie jej w zadeklarowanym stężeniu, co spowoduje z kolei naliczenie kary
umownej. Dlatego też podał, że dla Odwołującego zasadnym byłaby możliwość
dopuszczenia dostarczania tego radiospecyfiku o mniejszym stężeniu.
Odnosząc do stanowiska Zamawiającego, że istotną dla niego jest kwestia o jakim
stężeniu otrzyma fluorowaną deoksyglukozę, gdyż to warunkuje prawidłowe i szybkie
badanie pacjentów – w zakresie wyżej opisanym, Izba uznaje, że chociażby z tego względu
postawione kryterium jest zasadne. Inną kwestią jest, czy ustalenie wagi tego kryterium na
takim poziomie jest
zasadne. Być może wystarczająca byłaby inna, niższa waga tego
kryterium.
Jednakże w sytuacji tego odwołania Odwołujący postawił wyłącznie żądanie
całkowitego wykreślenia tego kryterium, nie wnosząc np. o zmniejszenie jego wagi.
Wskazać należy, iż żądanie wykreślenia danego kryterium z „układanki” kryteriów przy
pomocy których Zamawiający zamierza dokonać wyboru wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, jest żądaniem najdalej idącym. Tym samym, aby
uwzględnić takie żądanie Odwołujący musi wykazać Izbie całkowitą bezzasadność jego
zastosowania
, a także wskazać które z pozostałych kryterium winno być zwiększone tak, aby
waga wszystkich
pozostałych kryteriów wynosiła 100%.
Podkreślić należy, iż Zamawiający winien mieć zawsze na względzie, że kryteria
pozacenowe ustalone w zbyt wysokiej proporcji do kryterium cenowego mogą niezasadnie
faworyzować określonych wykonawców, np. mających swoją siedzibę bliżej od miejsca
wykonywania zamówienia.
Niewątpliwym jest, ze przedmiotowe kryterium w żaden sposób nie uniemożliwia
Odwołującemu złożenia oferty. Niewątpliwym jest fakt, że ze względu na odległość siedziby
Odwołującego od miejsca wykonywania zamówienia ta odległość jest utrudnieniem dla
realizacji tego zamówienia, ale jest to sytuacja obiektywna w żaden sposób niezależna od
Zamawiającego. W takiej samej sytuacji są wszyscy potencjalni wykonawcy i ten powód nie
może być podstawą do przyjęcia, że bardziej kosztowny transport dla Odwołującego winien
skutkować wyeliminowanie przedmiotowego kryterium oceny ofert. Wskazać należy także,
jak ustalono w trakcie rozprawy, że Odwołujący już świadczył na rzecz Zamawiającego takie
dostawy w przeszłości. Zamawiający podał, że przedmiot dostawy może być dostarczany od
Odwołującego do Zamawiającemu drogą lotniczą, a powszechnie wiadomym jest, że Kraków
posiada bezpośrednie połączenie z Gdańskiem, co może nawet czynić dostawę przedmiotu
zamówienia
łatwiejszą, niż w przypadku innych wykonawców nie mających takich
możliwości.
Izba po analizie stanowiska Zamawiającego dotyczącego przyczyn wprowadzenia do
kryterium oceny ofert punktowanego kryterium
koncentracja na czas kalibracji,
uznała, że
wprowadzenie takiego kryterium było zasadne i w nie powoduje ono nieuzasadnionego
faworyzowania wykonawców mających siedziby w pobliżu siedziby miejsca dostawy.
Podkreślić należy, iż Zamawiający wykazał obiektywną konieczność otrzymywania
radiofarmaceutyku o odpowiednim stężeniu i w zadeklarowanym terminie, co jest
uzasadnione także tym, iż dostarczana fluorowana deoksyglukoza służy najczęściej do pilnej
diagnostyki osób z chorobami nowotworowymi, wymagającymi szybkiego leczenia. Zdaniem
Izby d
opuszczenie do wykreślenia tego kryterium oceny ofert mogłoby doprowadzić do
realizacji dostaw farmaceutyku o różnym stężeniu, co w sposób niewątpliwy
destabilizowałoby możliwość realizacji z góry zaplanowanych badań.
Kluczowe znaczenie ma
także kwestia
przestrzegania zadeklarowanego czasu na
dostarczenie przedmio
tu zamówienia do Zamawiającego.
Wprowadzenie powyższego
przedmiotowego kryterium nie preferuje
– jak twierdzi Odwołujący, wykonawców mających
siedziby blisko Z
amawiającego, gdyż jak wykazano powyżej Odwołujący w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia może korzystać z różnych środków transportu.
Na marginesie powyższego rozstrzygnięcia podać należy, iż wg. informacji
Zamawiającego, niezaprzeczonych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający już od
ponad 7 lat udziela zamówień na dostawę fluorowanej deoksyglukozy i ustalone kryteria
oceny ofert
są niezmienne od lat i dotychczas nie były przeszkodą dla wykonawców, aby w
sposób prawidłowy wykonywać dostawy.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o powołanie biegłego. Przeprowadzenie tego
dowodu na okoliczności wskazane w tezach nie jest niezbędne dla oceny zasadności
zarzutów odwołania. Wskazać należy, iż Odwołujący oświadczył, że jest w stanie dostarczać
rdiofarmaceutyk w ilościach i stężeniu jak tego oczekuje Zamawiający. Nadto brak było
jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalone w SIWZ kryteria oceny ofert naruszają
prawo lub w spo
sób niedozwolony ograniczają konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238ze zm.).
Przewodniczący ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
