rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2430/17
KIO 2430/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Beata Konik, Daniel Konicz, Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o., F.-F.,
rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…), w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…)
przy udziale wykonawcy P. U. T. I. Sp. z o.o.,
(…), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o., F.-F.,
rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…), w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…)
przy udziale wykonawcy P. U. T. I. Sp. z o.o.,
(…), zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T. I.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w C.,
(…)
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o.,
F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-
B. Sp. z o.o., F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…) kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2430/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa (…) w C., dla procedury zaprojektuj i
wybuduj«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.04.2016 r. pod nrem 2016/S 077-135652.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 10.11.2017 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy wykonawca P. U. T. I. Sp. z o.o. z
siedzibą w Z., (…).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Konsorcjum pomiotów:
[1] D.-B.
Sp. z o.o. z siedzibą w C., (…) [pełnomocnik],
[2] F.-F.
, rekonstrukce stavby a.s. z siedzibą w B., Czechy, (…) oraz
[3] N. M.
Sp. z o.o. z siedzibą w D., (…)
– zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 20.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie
na:
1)
badanie i ocenę ofert;
2)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę P. U. T. „I.” Sp. z
o.o. z siedzibą w Z. (dalej wykonawca I.), zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy I.
, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu pana T. K. i
sposobie realizacji udostępnienia tego potencjału osobowego na dzień składania
ofert;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobry-
mi obyczajami tj. posługiwanie się sfałszowanym dokumentem tj. Porozumieniem
z 5.05.2016 r. w celu dowiedzenia sposobu realizacji dysponowania udzielonym dla
wykonawcy I. zasobem osobowym przez podmiot T. W. Sp. z o.o.;
3) art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności polegającej na wezwaniu wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K.;
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp
tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału w przetargu
i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny, ale
i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów
art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T.
„I.” Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy I.;
3) nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
Jednocześnie odwołujący wnosi o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych wraz z odwołaniem oraz dowodów przedstawionych na rozprawie w za-
kresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.
Dodatkowo wnoszę o dołączenie przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 2019/17.
Argumentacja
odwołującego
Stan prawny
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 28 lipca
2016 r., w związku czym do niego stosuje się przepisy Pzp obowiązujące przed wejściem
w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (art. 16 tej ustawy).
Rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, dotychczasowy przebieg postępowania
przetargowego
Pismem z 10.11.2017 r. (znak MZDiT.ZP.3411-191/2016) przekazanym faksem
odwołujący został powiadomiony o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zawierającego informację o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, którą
w ocenie
zamawiającego złożył wykonawca P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej I.).
Czynność ta została dokonana po uprzednim unieważnieniu pierwszego rozstrzygnięcia,
w którym wybrana została oferta odwołującego.
Należy tutaj wskazać, że wyrokiem z 11.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17) Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, wykluczenia
odwołującego (I.) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz
nakazała ponowne badania i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego.
Dowód: wyrok KIO z 11 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17).
Zamawiający wykonał wyrok KIO unieważniając ww. czynności oraz przystąpił do
badania i oceny, co dokonał tego samego dnia i tego samego dnia tj. 10.11.2017 r.
rozstrzygnął przetarg.
Dowód: unieważnienie czynności – pismo zamawiającego z 10.11.2017 r. (znak
MZDiT.ZP.3411-191/2016).
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Odwołujący kwestionuje prawidłowość oraz zgodność z przepisami czynności
polegających na ponownym badaniu i ocenie ofert oraz dokonanym na ich skutek wyborze
oferty wykonawcy I..
W ocenie
odwołującego zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego
wykonawcy
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmia-
nie ust
awy Pzp), który stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Przechodząc do stanu faktycznego sprawy, należy wskazać, że podczas postępowania
przed KIO
prowadzonego z odwołania wykonawcy I., o którym mowa we wskazanym wyżej
wyroku wykonawca ten reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika w trakcie
mowy
podsumo
wującej swoje stanowisko doręczył Izbie, zamawiającemu oraz
przystępującemu
(obecny
odwołujący)
uwierzytelniony
za
zgodność
z oryginałem odpis „Porozumienia” zawartego 5.05.2016 r. pomiędzy wykonawcą I. a
Przedsiębiorstwem Telekomunikacyjnym T. W. Sp. z o.o. (dalej jako T.).
W porozumieniu tym podmiot T.
zobowiązuje się w razie udzielenia wykonawcy I.
zamówienia oddelegować p. T. K. do pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia tj. do
pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci teletechnicznych.
Zgodnie z treścią tego „Porozumienia” oddelegowanie miało nastąpić na zasadach
określonych przepisami ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1666 ze zm.). Podmiot T.
oświadczył również, że uzyskał zgodę p. K. na oddelegowanie
go do pracy przy realizacji Zamówienia. Podmiot T. zobowiązał się również przekazać
wykonawcy I.
wszelkie dokumenty i informacje niezbędne do złożenia przez wykonawcę I.
oferty na realizacje zamówienia. Dokument ten został przedstawiony w formie jednostronnie
podpisanej przez prokurentów spółki T..
Dowód: Porozumienie z 5.05.2016 r. pomiędzy wykonawcą I. a T. W. Sp. z o.o.
Co ważne, porozumienie datowane jest na 5.05.2016 r., tj. z identycznej daty jak
oświadczenie podmiotu T. o zobowiązaniu do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy I.
stanowiące załącznik do oferty wykonawcy I. (okoliczność bezsporna).
Dowód: Oświadczenie potwierdzające dysponowanie zasobami innego podmiotu z dnia
5 maja 2016 r.
Odwołujący stwierdza, że dokument „Porozumienie” z 5.05.2016 r. jest dokumentem
sfałszowanym i sporządzonym z całą pewnością po dacie składania ofert. Celem powołania
tego dokumentu było potwierdzenie przyjętego na potrzeby odwołania stanowiska
wykonawcy I.
, że oddelegowanie p. T. K. nastąpi zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy tj. w
trybie art. 174
1
Kp
taka bowiem forma gwarantowałaby realność udostępnienia potencjału
osobowego.
O nieprawidłowościach tego dokumentu tj. jego antydatowaniu świadczy niezbicie to, że
jego autor powołuje się na tekst jednolity Kodeksu Pracy ogłoszony obwieszczeniem
Marszałka Sejmu z 8 września 2016 r. w Dzienniku Ustaw z 2016 r. poz. 1666, który został
opublikowany
12 października 2016 r., czyli ponad dwa miesiące po dacie otwarcia ofert,
które to otwarcie ofert miało miejsce 26 czerwca 2016 r.
Powołanie się na oznaczenie konkretnego numeru Dziennika Urzędowego, który nie
istniał w dacie sporządzenia porozumienia, tj. w dacie, kiedy nie było wiadomo o dacie
publikacji obwieszczenia tekstu jednolitego Kodeksu
pracy nie może być w naturalny sposób
przyjęte za oczywistą omyłką lub błąd pisarski. Nie jest obiektywnie możliwe ustalenie
numeru wydania organu promulgacyjnego na 2 miesiące przed jego opublikowaniem. Tym
samym działanie polegające na sporządzeniu dodatkowego dokumentu po dacie otwarcia
ofert, jest działaniem niewątpliwie zamierzonym i celowym, które należy odczytywać w kon-
tekście dat, zdarzeń oraz okoliczności w jakich wykonawca I. się na nie powołał.
Dowód: wyciąg z Dziennika Ustaw z 2016 r. poz. 1666,
informacja z otwarcia ofert z 26.06.2016 r.
Powyższe oznacza, że w dacie udzielenia zobowiązania do udzielenia zasobów, nie
istniało żadne porozumienie ani zobowiązanie, na mocy którego pracownik T. K. miałby
zostać oddelegowany do pracy u wykonawcy I.. Nie było też zgody T. K. na oddelegowanie,
ponieważ 5.05.2016 r. takie oświadczenie lub zapewnienie nie zostało złożone. Nie istniało
również zobowiązanie do przekazania wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych do
złożenia przez wykonawcę I. oferty na realizację zamówienia.
Powyższe również oznacza, że na dzień składania ofert zobowiązania spółki T. do
udzielenia swoich zasobów przez oddelegowanie pracownika na zasadach określonych
w kodeksie pracy było zgoła nieprawdziwe i nierealne, o czym świadczy fakt, że takie
zobowiązanie powstało dopiero po dacie składania ofert.
Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny, ale również bezpośredni wpływ na
wynik postępowania. Brak zapewnienia oddelegowania p. T. K. na dzień składania ofert
przesądza o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu wykonawcy I..
Odwołujący stwierdza, że wykonawca I. w sposób umyślny przekazał nieprawdziwe
informacje, w trakcie postępowania w ramach składanych wyjaśnień zgodnie, z którymi p. T.
K.
miał być oddelegowany, a jak następnie przekonywano w trakcie postępowania
odwoławczego miało to nastąpić w trybie kodeksu pracy, czyli zgodnie z dyspozycją art. 174
1
Kodeksu Pracy
. Zobowiązanie takie zostało dopiero realnie udzielone wykonawcy I. po dacie
składania ofert.
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy I. – pismo z 11.08.2017 (znak 112/08/2017)
odwołanie I. z 25.09.2017 r. – w aktach sprawy KIO 2019/17),
protokół rozprawy w sprawie KIO 2019/17 – w aktach sprawy KIO 2019/17.
W związku z powyższym wobec dokonania wyboru oferty wykonawcy I. niewątpliwie
doszło do naruszenia dyspozycji przepisu art. 24 ust. 3 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podnosi również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym
sfałszowanym dokumentem w celu uzyskania zamówienia niewątpliwie stanowi czyn
nieuczci
wej konkurencji. Fałszerstwo dokumentu nastąpiło, w celu uzyskania korzyści
majątkowej, ponieważ zostało ono przekazane zamawiającemu w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i miało dowodzić przyjętego przez wykonawcę I.
sposobu realiza
cji zobowiązania do udzielenia zasobów podmiotu trzeciego. Taki czyn jest
wprost sprzeczny z przepisami prawa, w szczególności prawa karnego tj. przepisami art. 297
§ 1 Kk, art. 270 Kk oraz niewątpliwie dobrymi obyczajami.
Tym samym taki czyn należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, który stanowi „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
odwołującego zachodzi tutaj podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy I. z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
służy eliminacji z postępowania wykonawców,
którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk jak to ma miejsce w przypadku
wykonawcy I.
. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego zamówienia
podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnym posługiwaniem sfałszowanym
dokumentem. W przeciwnym wypadku zapewnienie zasad uczciwej konkurencji na gruncie
ustawy Pzp
będzie fikcją.
Już tylko z daleko posuniętej ostrożności zamawiający przeprowadzając ponowne
badanie ocenę ofert, w przypadku gdyby miał jakiekolwiek wątpliwość co do braku
umyślności działania wykonawcy I., zamawiający powinien był dokonać wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp
i wezwać wykonawcę I. do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty, jak również wezwać do dalszych wyjaśnień i złożenia dokumentów
w zakresie sposobu realizacji udostępnienia zasobów osobowych przez spółkę T. oraz
ustalenia realności tego zobowiązania.
Zgodnie z art 26 ust. 2b Pzp wykonawca
musi udowodnić zamawiającemu, nie tylko że
podmiot udostępniający dany zasób (potencjał) rzeczywiście go posiada, ale również że jego
udostępnienie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie nastąpi w sposób realny – na
potrzeby wykonania zamówienia publicznego.
Z pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego powinno zatem wynikać, że
udostępnienie zasobu jest rzeczywiste i sposób korzystania z niego przez wykonawcę
zapewni należyte wykonanie zamówienia publicznego. W świetle przywołanych wyżej
okoliczności oraz wobec lakonicznej treści zobowiązania spółki T., w którym widnieje jedynie
niejasne oświadczenie o oddelegowaniu T. K. bez określenia jego faktycznego sposobu
realizacji nie sposób w sposób obiektywny stwierdzić, że zobowiązanie to jest realne.
W sytuacji kiedy odpada przesłanka oddelegowania pracownika na podstawie art. 174
1
Kp
, o czym była mowa wyżej, z całą pewnością wykonawca I. oraz T. nie mógł zastosować
art. 42 § 4 Kp, chociażby z uwagi na bardzo krótki okres, o którym mowa
w tym przepisie (tj. 3 miesiące], co oznacza że niemożliwym byłoby wykonanie zamówienia,
którego realizacja ma trwać 4 lata.
Ponadto oddelegowanie takie (a więc sytuacja, w której nie dochodzi do zmiany
pracodawcy a jedynie miejsca bądź charakteru świadczonej pracy] wymagałoby zawarcia
pomiędzy firmami umowy o świadczenie usług, na podstawie której jedna podejmie się
świadczenia usług na rzecz drugiej.
Ważne jest jednak, aby spółka świadcząca usługę zachowała w jej trakcie pełny nadzór
nad swoimi pracownikiem i aby pozostał on w jej dyspozycji. Musi to być autentyczna usługa
świadczona przez firmę, a nie oddanie swojego pracownika do dyspozycji drugiej firmy.
Takiej formy współpracy jednak w ocenie odwołującego wykonawca I. w ogóle nie zakładał,
gdyż przedłożone sfałszowane Porozumienie, zakładało niewątpliwie zmianę pracodawcy,
ponieważ tylko w takim przypadku wymagana jest zgoda pracownika.
Należy również zauważyć, że takie oddanie pracownika do dyspozycji innego
pracodawcy ma charakter usługi pracy tymczasowej, którą świadczyć mogą zgodnie z prze-
pisami tylko zarejestrowane agencje. Należy tutaj przypomnieć, że zgodnie z art. 18 ust. 1
pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy
, działalność agencji
pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy o działalności
gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru p
odmiotów prowadzących agencje zatrudnienia.
Według wiedzy odwołującego podmiot T. nie jest zarejestrowaną agencją pracy tymczasowej
i nie może zgodnie z przepisami świadczyć tego rodzaju usługi, co czyni jego zobowiązanie
do udostępnienia potencjału osobowego jako zobowiązanie o pozornym charakterze.
Przedstawione powyżej wątpliwości zamawiający winien był wziąć pod uwagę w trakcie
badania oferty wykonawcy I.
skoro sam tego rodzaju stanowisko prezentował na etapie
wykluczania tego wykonawcy wyrokując, że podmiot T. będzie podwykonawcą. Wobec tego,
że Izba prawomocnie orzekła, że podmiot T. podwykonawcą nie będzie, pozostaje
niewątpliwie do wyjaśnienia jak w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych oraz
prawnych ma zostać zrealizowane udostępnienie potencjału osobowego w zakresie p. T. K.,
ponieważ jest to obecnie stanowczo bardziej wątpliwe niż na etapie poprzedniego
rozstrzygnięcia.
Nakazanie przez
Izbę ponownego badania oferty wykonawcy I., w żaden sposób nie
ograniczało zamawiającego w ponownym i rzetelnym wyjaśnieniu tej kwestii, tym bardziej, że
uzyskał on dodatkowe nowe informacje związane z posłużeniem się przez tego wykonawcę
sfałszowanym dokumentem.
W ocenie odwołującego zamawiający bezsprzecznie zaniechał czynności badania oferty
wykonawcy I.
w tym zakresie wiedząc o fałszerstwie dokumentu, co było jego obowiązkiem
skoro przyjęty przez niego sposób realizacji udostępnienia zasobów okazał się nieprawdziwy
na dzień składania ofert. Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego rozstrzygnięcia
przeta
rgu w części objętej orzeczeniem Izby nie podjął żadnej dodatkowej czynności wobec
oferty wykonawcy I.
, nie wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów np.
przez zażądanie złożenia oryginału Porozumienia z dnia 5 maja 2016 r. w celu zlecenia
wy
konania ekspertyzy przez biegłego, czy też zażądanie wyjaśnień dlaczego zostało ono
podpisane jednostronnie etc.
Zamawiający zapewne nie chcąc przedłużać postępowania
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty poprzestając na złożeniu zawiadomienia do
prokur
atora o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający jest świadomy umyślnego działania wykonawcy
I.
, o czym świadczy fakt złożenia przez zamawiającego zawiadomienia o uzasadnionym
podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Okoliczność podania fałszywych informacji nie opiera
się przy tym na subiektywnych przypuszczeniach, ale na dowodach.
Odwołujący zastrzega prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO stosownych
dowodów na potwierdzenie przywołanych zarzutów, czego nie może uczynić na tym etapie
odwołania z uwagi nieudostępnienie informacji przez właściwe organy.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazuje, że przywołana argumentacja
dowodzi, że zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonych w odwołaniu przepisów
Pzp
, wobec czego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.11.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.11.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
23.11.2017 r. wykonawca P. U. T. I.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z., (…) złożył (1) Prezesowi
KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o rozpoznanie odwołania przez Izbę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
j
est posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Iz
ba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(po
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby:
zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy I.
, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, w szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu p. T.
K.
i sposobie realizacji udostępnienia tego potencjału osobowego na dzień składania ofert
oraz
zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp
tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału
w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny,
al
e i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26
ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp
– zasługują na uwzględnienie.
Zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań
sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami tj. posługiwanie się sfałszowanym dokumentem
tj. Porozumieniem z 5.05.2016 r. w celu dowiedzenia sposobu realizacji dysponowania
udzielonym dla wykonawcy I. (obecnego
przystępującego) zasobem osobowym przez
podmiot T. W. Sp. z o.o. oraz
zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez
zaniechanie dokonania czynności polegającej na wezwaniu wybranego wykonawcy do
z
łożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K.
– nie potwierdziły się.
Izba stwierdza, że w postępowaniu wykonawca I. (obecny przystępujący)
w celu wykazania realności udostępnienia zasobów osobowych przez inny podmiot (T. W.
Sp. z o.o.
) posłużył się dokumentem z 5.05.2016 r. Zamawiający nie wziął pod uwagę
znajdującej się w tym dokumencie sprzeczności. Otóż autor dokumentu zawarł w
dokumencie z 5.05.2016 r.
informację, że oddelegowanie p. T. K. nastąpi zgodnie z
przepisami Kodeksu Pracy, tj. w trybie art. 174
1
Kp, taka bowiem
forma gwarantowałaby
realność udostępnienia potencjału osobowego. Jednak przytaczając przepis art. 174
1
Kp
autor wskazał miejsce publikacji tekstu jednolitego Kodeksu Pracy w Dzienniku Ustaw z
2016 r. poz. 1666
. Rzeczywiście we wskazanym akcie promulgacyjnym zostało
opublikowane obwieszczenie Marszałka Sejmu z dnia 8 września 2016 r., a obwieszczenie
to zostało opublikowane 12 października 2016 r.
Izba musi stwierdzić, że nie ma możliwości, aby w piśmie z 5.05.2016 r. autor mógł co
do dnia przewidzieć ukazanie się tekstu jednolitego ustawy – Kodeks Pracy i aby autor
przytoczył dokładny numer Dziennika Ustaw, który został opublikowany 12.10.2016 r. W
związku z tym zamawiający powinien uznać, że dokument z 5.05.2016 r. nie jest wiarygodny
i nie został sporządzony 5.05.2016 r., ale znacznie później i zwłaszcza później niż upłynął
termin składania ofert – 26.06.2016 r. Wobec tego zamawiający powinien stwierdzić, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i powinien wykluczyć tego wykonawcę (obecnego przystępującego) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmiał »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«. Mimo, że obecnie
przepis ten jest uchylony nowelizacją z czerwca 2016 r., jednak ze względu na publikację
ogłoszenia o tym postępowaniu 15.04.2016 r. do postępowania należy stosować przepisy w
brzmieniu opublikowanym w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 2164, co nie jest sporne i
zostało potwierdzone ustnie do protokołu przez strony i uczestnika postępowania na
posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Izba podkreśla, że przepis stanowiący podstawę
wykluczenia
wykonawcy
I.
(ob
ecnego przystępującego) należy stosować
do
rozpoznawanego postępowania zgodnie z przepisem art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. poz. 1020). Przepis ten brzmi »Do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się
przepisy dotychczasowe«.
Ponadto Izba podkreśla, że zapadły w tym samym postępowaniu przetargowym wyrok
z 11 października 2017 r., sygn. akt KIO 2019/17, nakazywał zamawiającemu cyt. »…
unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego
(
obecnego przystępującego) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego [obecnego przystępującego]«
(str. 1 ust. 1 wyroku o sygn. akt KIO 2019/17). Zamawiający nie był na podstawie tego
wyroku zobowiązany do wyboru oferty żadnego konkretnego wykonawcy, ale zamawiający
został zobowiązany do ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do ponownego badania i oceny ofert,
a w trakcie tych wszystkich czynności zamawiający powinien wziąć pod uwagę ofertę
odwołującego. Jednak Izba nie wskazała, że wykonawca ten i jego oferta mają być jakoś
szczególnie traktowani, a zwłaszcza, że oferta tego wykonawcy ma zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Przed przystąpieniem do badania i oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdyż przytaczany wyrok nakazywał zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postepowania, które następuje w fazie oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność ze względu
na oczywistość jej przeprowadzenia nie została w wyroku wyeksponowana. Izba wskazuje,
że w ramach czynności ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu zamawiający nie mógł pominąć złożonego w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 2019/17 dokumentu porozumienia z 5.05.2016 r.
, jako że stanowił on
podstawę uwzględniania odwołania w tamtej sprawie i nakazania zamawiającemu dokonania
określonych w sentencji tego orzeczenia czynności.
O kolejności czynności zamawiającego po otwarciu ofert stanowi art. 20 ust. 1 Pzp, który
to przepis brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika
zamawi
ającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert«. Ponadto ze
względu na zarzuty poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 2019/17) Izba nie rozpoznawała
wszystkich aspektów i przesłanek wykluczenia wykonawcy (obecnego przystępującego),
dlatego nie mogła wskazać wykazanej obecnie przyczyny wykluczenia tego wykonawcy,
a ogólnie Izba nakazała ponowne badanie wszystkich ofert, bez zastrzegania, że dotyczy to
ofert, które podlegają badaniu, bo jest to naturalne.
Z przytoczonych wyżej powodów zamawiający nie powinien stosować art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, który stanowi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
W rozpoznawanej sprawie oferta wykonawcy (obecnego przystępującego) nie może już
dojść do etapu badania ofert, gdyż wcześniej zamawiający powinien wykluczyć tego
wykonawcę (obecnego przystępującego) z postępowania, o czym wyżej. Następnie taką
ofertę zamawiający powinien traktować jako odrzuconą i nie poddawać tej oferty dalszemu
badaniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Odwołujący nie dowiódł, że zamawiający w trakcie
postępowania przetargowego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bo nie powinien stosować
tego przepisu i nie zastosował go. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale nie ma to wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp
– przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wezwaniu wybranego
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K. – nie może
zasługiwać na uwzględnienie.
Zdaniem Izby
przepisy te nie znajdują zastosowania w razie stwierdzenia
nieprawdziwych informacji w dokumencie, który miałby następnie podlegać wyjaśnieniu,
bądź uzupełnieniu.
Ponadto Izba,
wobec treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym
w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym, musi stwierdzić, że zamawiający powinien
traktować ofertę wykonawcy (obecnego przystępującego) za odrzuconą. Przepis art. 26 ust.
3 Pzp w brzmie
niu obowiązującym w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym stanowi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy
, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«. W związku
z koniecznością uznania oferty wykonawcy (obecnego przystępującego) za odrzuconą, na
podstawie wyżej cytowanego art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut trzeci złożony przez odwołującego nie
może być uwzględniony, gdyż zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy
(obecnego
przystępującego) do złożenia oświadczeń bądź dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
(obecnego przystępującego) do złożenia wyjaśnień dotyczących jakichkolwiek oświadczeń
lub dokumentów co wynikałoby z art. 26 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp tj. podmiotowi, który nie
spełniał warunków udziału w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami
ma
jącymi nie tylko potencjalny, ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec
podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń
przepisów art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być uznana za
odrzuconą stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Przepisy te stanowiły (art. 7 ust. 1
Pzp
) »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców« i (art. 7 ust. 3 Pzp) »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
Po zakończeniu rozprawy przystępujący wniósł pismo – uzupełnienie protokołu, jednak
ze względu na wniesienie tego pisma po zakończeniu rozprawy pismo nie było brane pod
uwagę przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T. I.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu
w C.,
(…)
i:
2.1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-B. Sp. z o.o.,
F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: D.-
B. Sp. z o.o., F.-F., rekonstrukce, stavby a.s., N.-M. Sp. z o.o.,
(…) kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 2430/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Transportu w C., (…) wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Przebudowa (…) w C., dla procedury zaprojektuj i
wybuduj«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.04.2016 r. pod nrem 2016/S 077-135652.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 10.11.2017 r. o:
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy wykonawca P. U. T. I. Sp. z o.o. z
siedzibą w Z., (…).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Konsorcjum pomiotów:
[1] D.-B.
Sp. z o.o. z siedzibą w C., (…) [pełnomocnik],
[2] F.-F.
, rekonstrukce stavby a.s. z siedzibą w B., Czechy, (…) oraz
[3] N. M.
Sp. z o.o. z siedzibą w D., (…)
– zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 20.11.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie
na:
1)
badanie i ocenę ofert;
2)
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę P. U. T. „I.” Sp. z
o.o. z siedzibą w Z. (dalej wykonawca I.), zaniechanie wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy I.
, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, w
szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu pana T. K. i
sposobie realizacji udostępnienia tego potencjału osobowego na dzień składania
ofert;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań sprzecznych z prawem i dobry-
mi obyczajami tj. posługiwanie się sfałszowanym dokumentem tj. Porozumieniem
z 5.05.2016 r. w celu dowiedzenia sposobu realizacji dysponowania udzielonym dla
wykonawcy I. zasobem osobowym przez podmiot T. W. Sp. z o.o.;
3) art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności polegającej na wezwaniu wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K.;
4) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami Pzp
tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału w przetargu
i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny, ale
i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów
art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy P. U. T.
„I.” Sp. z o.o. z siedzibą w Z.;
2)
wykluczenia z postępowania wykonawcy I.;
3) nakazanie przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
Jednocześnie odwołujący wnosi o dopuszczenie do rozpoznania przez KIO dowodów
przedstawionych wraz z odwołaniem oraz dowodów przedstawionych na rozprawie w za-
kresie okoliczności wskazanych w odwołaniu i zarzutów w nim stawianych.
Dodatkowo wnoszę o dołączenie przeprowadzenie dowodu z akt sprawy KIO 2019/17.
Argumentacja
odwołującego
Stan prawny
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przed 28 lipca
2016 r., w związku czym do niego stosuje się przepisy Pzp obowiązujące przed wejściem
w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (art. 16 tej ustawy).
Rozstrzygnięcie postępowania przetargowego, dotychczasowy przebieg postępowania
przetargowego
Pismem z 10.11.2017 r. (znak MZDiT.ZP.3411-191/2016) przekazanym faksem
odwołujący został powiadomiony o rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zawierającego informację o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, którą
w ocenie
zamawiającego złożył wykonawca P. U. T. I. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. (dalej I.).
Czynność ta została dokonana po uprzednim unieważnieniu pierwszego rozstrzygnięcia,
w którym wybrana została oferta odwołującego.
Należy tutaj wskazać, że wyrokiem z 11.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17) Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, wykluczenia
odwołującego (I.) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz
nakazała ponowne badania i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego.
Dowód: wyrok KIO z 11 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2019/17).
Zamawiający wykonał wyrok KIO unieważniając ww. czynności oraz przystąpił do
badania i oceny, co dokonał tego samego dnia i tego samego dnia tj. 10.11.2017 r.
rozstrzygnął przetarg.
Dowód: unieważnienie czynności – pismo zamawiającego z 10.11.2017 r. (znak
MZDiT.ZP.3411-191/2016).
Uzasadnienie zarzutów odwołania
Odwołujący kwestionuje prawidłowość oraz zgodność z przepisami czynności
polegających na ponownym badaniu i ocenie ofert oraz dokonanym na ich skutek wyborze
oferty wykonawcy I..
W ocenie
odwołującego zamawiający miał bezwzględny obowiązek wykluczenia tego
wykonawcy
zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp (tj. w brzmieniu
obowiązującym przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmia-
nie ust
awy Pzp), który stanowi, że „Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub
mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania”.
Przechodząc do stanu faktycznego sprawy, należy wskazać, że podczas postępowania
przed KIO
prowadzonego z odwołania wykonawcy I., o którym mowa we wskazanym wyżej
wyroku wykonawca ten reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika w trakcie
mowy
podsumo
wującej swoje stanowisko doręczył Izbie, zamawiającemu oraz
przystępującemu
(obecny
odwołujący)
uwierzytelniony
za
zgodność
z oryginałem odpis „Porozumienia” zawartego 5.05.2016 r. pomiędzy wykonawcą I. a
Przedsiębiorstwem Telekomunikacyjnym T. W. Sp. z o.o. (dalej jako T.).
W porozumieniu tym podmiot T.
zobowiązuje się w razie udzielenia wykonawcy I.
zamówienia oddelegować p. T. K. do pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia tj. do
pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci teletechnicznych.
Zgodnie z treścią tego „Porozumienia” oddelegowanie miało nastąpić na zasadach
określonych przepisami ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1666 ze zm.). Podmiot T.
oświadczył również, że uzyskał zgodę p. K. na oddelegowanie
go do pracy przy realizacji Zamówienia. Podmiot T. zobowiązał się również przekazać
wykonawcy I.
wszelkie dokumenty i informacje niezbędne do złożenia przez wykonawcę I.
oferty na realizacje zamówienia. Dokument ten został przedstawiony w formie jednostronnie
podpisanej przez prokurentów spółki T..
Dowód: Porozumienie z 5.05.2016 r. pomiędzy wykonawcą I. a T. W. Sp. z o.o.
Co ważne, porozumienie datowane jest na 5.05.2016 r., tj. z identycznej daty jak
oświadczenie podmiotu T. o zobowiązaniu do udostępnienia swoich zasobów wykonawcy I.
stanowiące załącznik do oferty wykonawcy I. (okoliczność bezsporna).
Dowód: Oświadczenie potwierdzające dysponowanie zasobami innego podmiotu z dnia
5 maja 2016 r.
Odwołujący stwierdza, że dokument „Porozumienie” z 5.05.2016 r. jest dokumentem
sfałszowanym i sporządzonym z całą pewnością po dacie składania ofert. Celem powołania
tego dokumentu było potwierdzenie przyjętego na potrzeby odwołania stanowiska
wykonawcy I.
, że oddelegowanie p. T. K. nastąpi zgodnie z przepisami Kodeksu Pracy tj. w
trybie art. 174
1
Kp
taka bowiem forma gwarantowałaby realność udostępnienia potencjału
osobowego.
O nieprawidłowościach tego dokumentu tj. jego antydatowaniu świadczy niezbicie to, że
jego autor powołuje się na tekst jednolity Kodeksu Pracy ogłoszony obwieszczeniem
Marszałka Sejmu z 8 września 2016 r. w Dzienniku Ustaw z 2016 r. poz. 1666, który został
opublikowany
12 października 2016 r., czyli ponad dwa miesiące po dacie otwarcia ofert,
które to otwarcie ofert miało miejsce 26 czerwca 2016 r.
Powołanie się na oznaczenie konkretnego numeru Dziennika Urzędowego, który nie
istniał w dacie sporządzenia porozumienia, tj. w dacie, kiedy nie było wiadomo o dacie
publikacji obwieszczenia tekstu jednolitego Kodeksu
pracy nie może być w naturalny sposób
przyjęte za oczywistą omyłką lub błąd pisarski. Nie jest obiektywnie możliwe ustalenie
numeru wydania organu promulgacyjnego na 2 miesiące przed jego opublikowaniem. Tym
samym działanie polegające na sporządzeniu dodatkowego dokumentu po dacie otwarcia
ofert, jest działaniem niewątpliwie zamierzonym i celowym, które należy odczytywać w kon-
tekście dat, zdarzeń oraz okoliczności w jakich wykonawca I. się na nie powołał.
Dowód: wyciąg z Dziennika Ustaw z 2016 r. poz. 1666,
informacja z otwarcia ofert z 26.06.2016 r.
Powyższe oznacza, że w dacie udzielenia zobowiązania do udzielenia zasobów, nie
istniało żadne porozumienie ani zobowiązanie, na mocy którego pracownik T. K. miałby
zostać oddelegowany do pracy u wykonawcy I.. Nie było też zgody T. K. na oddelegowanie,
ponieważ 5.05.2016 r. takie oświadczenie lub zapewnienie nie zostało złożone. Nie istniało
również zobowiązanie do przekazania wszelkich dokumentów i informacji niezbędnych do
złożenia przez wykonawcę I. oferty na realizację zamówienia.
Powyższe również oznacza, że na dzień składania ofert zobowiązania spółki T. do
udzielenia swoich zasobów przez oddelegowanie pracownika na zasadach określonych
w kodeksie pracy było zgoła nieprawdziwe i nierealne, o czym świadczy fakt, że takie
zobowiązanie powstało dopiero po dacie składania ofert.
Okoliczności te mają zatem nie tylko potencjalny, ale również bezpośredni wpływ na
wynik postępowania. Brak zapewnienia oddelegowania p. T. K. na dzień składania ofert
przesądza o niespełnianiu warunków udziału w postępowaniu wykonawcy I..
Odwołujący stwierdza, że wykonawca I. w sposób umyślny przekazał nieprawdziwe
informacje, w trakcie postępowania w ramach składanych wyjaśnień zgodnie, z którymi p. T.
K.
miał być oddelegowany, a jak następnie przekonywano w trakcie postępowania
odwoławczego miało to nastąpić w trybie kodeksu pracy, czyli zgodnie z dyspozycją art. 174
1
Kodeksu Pracy
. Zobowiązanie takie zostało dopiero realnie udzielone wykonawcy I. po dacie
składania ofert.
Dowód: wyjaśnienia wykonawcy I. – pismo z 11.08.2017 (znak 112/08/2017)
odwołanie I. z 25.09.2017 r. – w aktach sprawy KIO 2019/17),
protokół rozprawy w sprawie KIO 2019/17 – w aktach sprawy KIO 2019/17.
W związku z powyższym wobec dokonania wyboru oferty wykonawcy I. niewątpliwie
doszło do naruszenia dyspozycji przepisu art. 24 ust. 3 pkt 2 Pzp.
Odwołujący podnosi również, że posługiwanie się w postępowaniu przetargowym
sfałszowanym dokumentem w celu uzyskania zamówienia niewątpliwie stanowi czyn
nieuczci
wej konkurencji. Fałszerstwo dokumentu nastąpiło, w celu uzyskania korzyści
majątkowej, ponieważ zostało ono przekazane zamawiającemu w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i miało dowodzić przyjętego przez wykonawcę I.
sposobu realiza
cji zobowiązania do udzielenia zasobów podmiotu trzeciego. Taki czyn jest
wprost sprzeczny z przepisami prawa, w szczególności prawa karnego tj. przepisami art. 297
§ 1 Kk, art. 270 Kk oraz niewątpliwie dobrymi obyczajami.
Tym samym taki czyn należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji w myśl art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, który stanowi „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie
odwołującego zachodzi tutaj podstawa do odrzucenia oferty wykonawcy I. z
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, czego zamawiający zaniechał.
Wskazany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
służy eliminacji z postępowania wykonawców,
którzy podejmują się skrajnie nieuczciwych praktyk jak to ma miejsce w przypadku
wykonawcy I.
. Nie może być bowiem nagradzany uzyskaniem wielomilionowego zamówienia
podmiot, który dopuszcza się co najmniej umyślnym posługiwaniem sfałszowanym
dokumentem. W przeciwnym wypadku zapewnienie zasad uczciwej konkurencji na gruncie
ustawy Pzp
będzie fikcją.
Już tylko z daleko posuniętej ostrożności zamawiający przeprowadzając ponowne
badanie ocenę ofert, w przypadku gdyby miał jakiekolwiek wątpliwość co do braku
umyślności działania wykonawcy I., zamawiający powinien był dokonać wezwania w trybie
art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp
i wezwać wykonawcę I. do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty, jak również wezwać do dalszych wyjaśnień i złożenia dokumentów
w zakresie sposobu realizacji udostępnienia zasobów osobowych przez spółkę T. oraz
ustalenia realności tego zobowiązania.
Zgodnie z art 26 ust. 2b Pzp wykonawca
musi udowodnić zamawiającemu, nie tylko że
podmiot udostępniający dany zasób (potencjał) rzeczywiście go posiada, ale również że jego
udostępnienie wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie nastąpi w sposób realny – na
potrzeby wykonania zamówienia publicznego.
Z pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego powinno zatem wynikać, że
udostępnienie zasobu jest rzeczywiste i sposób korzystania z niego przez wykonawcę
zapewni należyte wykonanie zamówienia publicznego. W świetle przywołanych wyżej
okoliczności oraz wobec lakonicznej treści zobowiązania spółki T., w którym widnieje jedynie
niejasne oświadczenie o oddelegowaniu T. K. bez określenia jego faktycznego sposobu
realizacji nie sposób w sposób obiektywny stwierdzić, że zobowiązanie to jest realne.
W sytuacji kiedy odpada przesłanka oddelegowania pracownika na podstawie art. 174
1
Kp
, o czym była mowa wyżej, z całą pewnością wykonawca I. oraz T. nie mógł zastosować
art. 42 § 4 Kp, chociażby z uwagi na bardzo krótki okres, o którym mowa
w tym przepisie (tj. 3 miesiące], co oznacza że niemożliwym byłoby wykonanie zamówienia,
którego realizacja ma trwać 4 lata.
Ponadto oddelegowanie takie (a więc sytuacja, w której nie dochodzi do zmiany
pracodawcy a jedynie miejsca bądź charakteru świadczonej pracy] wymagałoby zawarcia
pomiędzy firmami umowy o świadczenie usług, na podstawie której jedna podejmie się
świadczenia usług na rzecz drugiej.
Ważne jest jednak, aby spółka świadcząca usługę zachowała w jej trakcie pełny nadzór
nad swoimi pracownikiem i aby pozostał on w jej dyspozycji. Musi to być autentyczna usługa
świadczona przez firmę, a nie oddanie swojego pracownika do dyspozycji drugiej firmy.
Takiej formy współpracy jednak w ocenie odwołującego wykonawca I. w ogóle nie zakładał,
gdyż przedłożone sfałszowane Porozumienie, zakładało niewątpliwie zmianę pracodawcy,
ponieważ tylko w takim przypadku wymagana jest zgoda pracownika.
Należy również zauważyć, że takie oddanie pracownika do dyspozycji innego
pracodawcy ma charakter usługi pracy tymczasowej, którą świadczyć mogą zgodnie z prze-
pisami tylko zarejestrowane agencje. Należy tutaj przypomnieć, że zgodnie z art. 18 ust. 1
pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy
, działalność agencji
pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy o działalności
gospodarczej i wymaga wpisu do rejestru p
odmiotów prowadzących agencje zatrudnienia.
Według wiedzy odwołującego podmiot T. nie jest zarejestrowaną agencją pracy tymczasowej
i nie może zgodnie z przepisami świadczyć tego rodzaju usługi, co czyni jego zobowiązanie
do udostępnienia potencjału osobowego jako zobowiązanie o pozornym charakterze.
Przedstawione powyżej wątpliwości zamawiający winien był wziąć pod uwagę w trakcie
badania oferty wykonawcy I.
skoro sam tego rodzaju stanowisko prezentował na etapie
wykluczania tego wykonawcy wyrokując, że podmiot T. będzie podwykonawcą. Wobec tego,
że Izba prawomocnie orzekła, że podmiot T. podwykonawcą nie będzie, pozostaje
niewątpliwie do wyjaśnienia jak w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych oraz
prawnych ma zostać zrealizowane udostępnienie potencjału osobowego w zakresie p. T. K.,
ponieważ jest to obecnie stanowczo bardziej wątpliwe niż na etapie poprzedniego
rozstrzygnięcia.
Nakazanie przez
Izbę ponownego badania oferty wykonawcy I., w żaden sposób nie
ograniczało zamawiającego w ponownym i rzetelnym wyjaśnieniu tej kwestii, tym bardziej, że
uzyskał on dodatkowe nowe informacje związane z posłużeniem się przez tego wykonawcę
sfałszowanym dokumentem.
W ocenie odwołującego zamawiający bezsprzecznie zaniechał czynności badania oferty
wykonawcy I.
w tym zakresie wiedząc o fałszerstwie dokumentu, co było jego obowiązkiem
skoro przyjęty przez niego sposób realizacji udostępnienia zasobów okazał się nieprawdziwy
na dzień składania ofert. Zamawiający po unieważnieniu poprzedniego rozstrzygnięcia
przeta
rgu w części objętej orzeczeniem Izby nie podjął żadnej dodatkowej czynności wobec
oferty wykonawcy I.
, nie wezwał do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów np.
przez zażądanie złożenia oryginału Porozumienia z dnia 5 maja 2016 r. w celu zlecenia
wy
konania ekspertyzy przez biegłego, czy też zażądanie wyjaśnień dlaczego zostało ono
podpisane jednostronnie etc.
Zamawiający zapewne nie chcąc przedłużać postępowania
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty poprzestając na złożeniu zawiadomienia do
prokur
atora o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający jest świadomy umyślnego działania wykonawcy
I.
, o czym świadczy fakt złożenia przez zamawiającego zawiadomienia o uzasadnionym
podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Okoliczność podania fałszywych informacji nie opiera
się przy tym na subiektywnych przypuszczeniach, ale na dowodach.
Odwołujący zastrzega prawo przedłożenia podczas rozprawy przed KIO stosownych
dowodów na potwierdzenie przywołanych zarzutów, czego nie może uczynić na tym etapie
odwołania z uwagi nieudostępnienie informacji przez właściwe organy.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazuje, że przywołana argumentacja
dowodzi, że zamawiający dopuścił się naruszenia przytoczonych w odwołaniu przepisów
Pzp
, wobec czego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 20.11.2017 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.11.2017
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
23.11.2017 r. wykonawca P. U. T. I.
Sp. z o.o. z siedzibą w Z., (…) złożył (1) Prezesowi
KIO,
z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.12.2017
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o rozpoznanie odwołania przez Izbę.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega częściowemu uwzględnieniu.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
j
est posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.
Iz
ba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(po
stanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby:
zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez dokonanie wyboru oferty
wykonawcy I.
, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania, w szczególności przez składania fałszywych informacji o oddelegowaniu p. T.
K.
i sposobie realizacji udostępnienia tego potencjału osobowego na dzień składania ofert
oraz
zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp
tj. podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału
w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami mającymi nie tylko potencjalny,
al
e i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń przepisów art. 26
ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp
– zasługują na uwzględnienie.
Zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
przez podejmowanie działań
sprzecznych z prawem i dobrymi obyczajami tj. posługiwanie się sfałszowanym dokumentem
tj. Porozumieniem z 5.05.2016 r. w celu dowiedzenia sposobu realizacji dysponowania
udzielonym dla wykonawcy I. (obecnego
przystępującego) zasobem osobowym przez
podmiot T. W. Sp. z o.o. oraz
zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez
zaniechanie dokonania czynności polegającej na wezwaniu wybranego wykonawcy do
z
łożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K.
– nie potwierdziły się.
Izba stwierdza, że w postępowaniu wykonawca I. (obecny przystępujący)
w celu wykazania realności udostępnienia zasobów osobowych przez inny podmiot (T. W.
Sp. z o.o.
) posłużył się dokumentem z 5.05.2016 r. Zamawiający nie wziął pod uwagę
znajdującej się w tym dokumencie sprzeczności. Otóż autor dokumentu zawarł w
dokumencie z 5.05.2016 r.
informację, że oddelegowanie p. T. K. nastąpi zgodnie z
przepisami Kodeksu Pracy, tj. w trybie art. 174
1
Kp, taka bowiem
forma gwarantowałaby
realność udostępnienia potencjału osobowego. Jednak przytaczając przepis art. 174
1
Kp
autor wskazał miejsce publikacji tekstu jednolitego Kodeksu Pracy w Dzienniku Ustaw z
2016 r. poz. 1666
. Rzeczywiście we wskazanym akcie promulgacyjnym zostało
opublikowane obwieszczenie Marszałka Sejmu z dnia 8 września 2016 r., a obwieszczenie
to zostało opublikowane 12 października 2016 r.
Izba musi stwierdzić, że nie ma możliwości, aby w piśmie z 5.05.2016 r. autor mógł co
do dnia przewidzieć ukazanie się tekstu jednolitego ustawy – Kodeks Pracy i aby autor
przytoczył dokładny numer Dziennika Ustaw, który został opublikowany 12.10.2016 r. W
związku z tym zamawiający powinien uznać, że dokument z 5.05.2016 r. nie jest wiarygodny
i nie został sporządzony 5.05.2016 r., ale znacznie później i zwłaszcza później niż upłynął
termin składania ofert – 26.06.2016 r. Wobec tego zamawiający powinien stwierdzić, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i powinien wykluczyć tego wykonawcę (obecnego przystępującego) na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmiał »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania«. Mimo, że obecnie
przepis ten jest uchylony nowelizacją z czerwca 2016 r., jednak ze względu na publikację
ogłoszenia o tym postępowaniu 15.04.2016 r. do postępowania należy stosować przepisy w
brzmieniu opublikowanym w Dzienniku Ustaw z 2015 r. poz. 2164, co nie jest sporne i
zostało potwierdzone ustnie do protokołu przez strony i uczestnika postępowania na
posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.
Izba podkreśla, że przepis stanowiący podstawę
wykluczenia
wykonawcy
I.
(ob
ecnego przystępującego) należy stosować
do
rozpoznawanego postępowania zgodnie z przepisem art. 16 ust. 1 ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. poz. 1020). Przepis ten brzmi »Do postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się
przepisy dotychczasowe«.
Ponadto Izba podkreśla, że zapadły w tym samym postępowaniu przetargowym wyrok
z 11 października 2017 r., sygn. akt KIO 2019/17, nakazywał zamawiającemu cyt. »…
unieważnienie: czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia odwołującego
(
obecnego przystępującego) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę ofert wraz z ofertą odwołującego [obecnego przystępującego]«
(str. 1 ust. 1 wyroku o sygn. akt KIO 2019/17). Zamawiający nie był na podstawie tego
wyroku zobowiązany do wyboru oferty żadnego konkretnego wykonawcy, ale zamawiający
został zobowiązany do ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do ponownego badania i oceny ofert,
a w trakcie tych wszystkich czynności zamawiający powinien wziąć pod uwagę ofertę
odwołującego. Jednak Izba nie wskazała, że wykonawca ten i jego oferta mają być jakoś
szczególnie traktowani, a zwłaszcza, że oferta tego wykonawcy ma zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Przed przystąpieniem do badania i oceny ofert zamawiający powinien dokonać oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
gdyż przytaczany wyrok nakazywał zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postepowania, które następuje w fazie oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność ze względu
na oczywistość jej przeprowadzenia nie została w wyroku wyeksponowana. Izba wskazuje,
że w ramach czynności ponownej oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu zamawiający nie mógł pominąć złożonego w postępowaniu odwoławczym
o sygn. akt KIO 2019/17 dokumentu porozumienia z 5.05.2016 r.
, jako że stanowił on
podstawę uwzględniania odwołania w tamtej sprawie i nakazania zamawiającemu dokonania
określonych w sentencji tego orzeczenia czynności.
O kolejności czynności zamawiającego po otwarciu ofert stanowi art. 20 ust. 1 Pzp, który
to przepis brzmi »Komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika
zamawi
ającego powoływanym do [1] oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do [2] badania i [3] oceny ofert«. Ponadto ze
względu na zarzuty poprzedniego odwołania (sygn. akt KIO 2019/17) Izba nie rozpoznawała
wszystkich aspektów i przesłanek wykluczenia wykonawcy (obecnego przystępującego),
dlatego nie mogła wskazać wykazanej obecnie przyczyny wykluczenia tego wykonawcy,
a ogólnie Izba nakazała ponowne badanie wszystkich ofert, bez zastrzegania, że dotyczy to
ofert, które podlegają badaniu, bo jest to naturalne.
Z przytoczonych wyżej powodów zamawiający nie powinien stosować art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp, który stanowi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.
W rozpoznawanej sprawie oferta wykonawcy (obecnego przystępującego) nie może już
dojść do etapu badania ofert, gdyż wcześniej zamawiający powinien wykluczyć tego
wykonawcę (obecnego przystępującego) z postępowania, o czym wyżej. Następnie taką
ofertę zamawiający powinien traktować jako odrzuconą i nie poddawać tej oferty dalszemu
badaniu na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Odwołujący nie dowiódł, że zamawiający w trakcie
postępowania przetargowego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bo nie powinien stosować
tego przepisu i nie zastosował go. Dlatego nie można stwierdzić, że zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, ale nie ma to wpływu na wynik postępowania.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 26 ust. 3 lub ust. 4 Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b Pzp
– przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wezwaniu wybranego
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień lub złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w celu potwierdzenia realności sposobu
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego tj. spółki T. W. co do osoby p. T. K. – nie może
zasługiwać na uwzględnienie.
Zdaniem Izby
przepisy te nie znajdują zastosowania w razie stwierdzenia
nieprawdziwych informacji w dokumencie, który miałby następnie podlegać wyjaśnieniu,
bądź uzupełnieniu.
Ponadto Izba,
wobec treści przepisu art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym
w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym, musi stwierdzić, że zamawiający powinien
traktować ofertę wykonawcy (obecnego przystępującego) za odrzuconą. Przepis art. 26 ust.
3 Pzp w brzmie
niu obowiązującym w rozpoznawanym postępowaniu przetargowym stanowi
»Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy
, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o do
puszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«. W związku
z koniecznością uznania oferty wykonawcy (obecnego przystępującego) za odrzuconą, na
podstawie wyżej cytowanego art. 24 ust. 4 Pzp, zarzut trzeci złożony przez odwołującego nie
może być uwzględniony, gdyż zamawiający nie był zobowiązany do wzywania wykonawcy
(obecnego
przystępującego) do złożenia oświadczeń bądź dokumentów na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
(obecnego przystępującego) do złożenia wyjaśnień dotyczących jakichkolwiek oświadczeń
lub dokumentów co wynikałoby z art. 26 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
– przez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp tj. podmiotowi, który nie
spełniał warunków udziału w przetargu i który posłużył się nieprawdziwymi informacjami
ma
jącymi nie tylko potencjalny, ale i bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz wobec
podejmowania przez
wykonawcę I. czynów nieuczciwej konkurencji, a także wobec naruszeń
przepisów art. 26 ust. 3 lub 4 w zw. z art 26 ust. 2b Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna być uznana za
odrzuconą stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Przepisy te stanowiły (art. 7 ust. 1
Pzp
) »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców« i (art. 7 ust. 3 Pzp) »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy«.
Odwołujący wykazał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
Po zakończeniu rozprawy przystępujący wniósł pismo – uzupełnienie protokołu, jednak
ze względu na wniesienie tego pisma po zakończeniu rozprawy pismo nie było brane pod
uwagę przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2421/17 z dnia 2017-12-13
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
