rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-15
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2744/17
KIO 2744/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z
siedzibą w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 1 Wojskowy
Szpital Kliniczny z
Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie,
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z
siedzibą w Puławach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 1 Wojskowy
Szpital Kliniczny z
Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z siedzibą w Puławach oraz zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z siedzibą w Puławach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
P
rzewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2744/18
Uzasadnienie
Zamawiający – 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostawę wyposażenia kwaterunkowego wraz z rozładunkiem, wniesieniem, montażem,
zainstalowaniem, uruchomieniem do centralnego bloku operacyjnego z zapleczem,
oddzia
łami szpitalnymi i lądowiskiem (numer referencyjny: DZP/PN/26/2017)„.
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września
2017 r. pod nr 2017/S 179-366075.
Odwołujący wykonawca A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol
Meble A.K.
z siedzibą w Puławach (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r., wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu
w zakresie Zadania nr 2
—
Dostawa mebli biurowych, medycznych, stanowisk roboczych oraz wyposażenia
meblowego
(dalej jako „Postępowanie”), polegających na naruszeniu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wykazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. nakazani
e Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w
zakresie Zadania nr 2;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
przeprowadzenia
procedury
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
oraz o;
3.
dopuszczenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Unieważnienie postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Tym samym nie budzi wątpliwości
kwestia legitymacji do wniesienia przez Odwołującego środka ochrony prawnej, zgodnie z
treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego
odwołania, dotyczących bezzasadnego i bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadania nr 2 w dniu 22 grudnia 2017 r. Tego samego dnia Odwołujący powziął informację o
objętej zakresem odwołania czynności Zamawiającego. W związku z tym, termin na
wniesienie odwołania został zachowany.
Uzasadniając zarzutu odwołania Odwołujący wyjaśnił, iż W następstwie czynności badania i
oceny złożonych w toku postępowania ofert, Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 2 - Dostawa mebli biurowych,
medycznych, stanowisk robo
czych oraz wyposażenia meblowego, oferty Wykonawcy —
Kerro K.J.
. Oferta to została przez Zamawiającego, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert, oceniona najwyżej, otrzymując maksymalną liczbę punktów, tj. 100. Na kolejnych
miejscach uplasowały się oferty Odwołującego i KONKRET D.F., M.M. Spółka Jawna z
odpowiednio 93,94 punktami i 43,80 punktami.
W dniu 20 listopada 2017 r. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę - STARPOL MEBLE A.K.. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Wykonawcy, nakazując Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty KERRO K.J. jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 2
2 grudnia 2017 r. Zamawiający, nie kończąc procedury badania i oceny ofert,
poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Zadania nr 2,
podając jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania przepis art. 93 ust. 1
pkt 6 i 7 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr
2, Zamawiający wskazał, że zgodnie z umową zawartą z Dotującym - Ministerstwem Obrony
Narodowej, miał obowiązek dostarczyć do dnia 8 grudnia 2017 r. wniosek dokumentujący
realiza
cję zamówienia, potwierdzony protokołem odbioru usług wykonanych przez
Wykonawcę. „Wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu i jego przedłużenie sprawiło,
iż niemożliwe stało się sfinansowanie zadania z przyznanej na ten cel dotacji, z uwagi na
brak m
ożliwości dotrzymania terminów określonych w umowie z Dotującym. Jednocześnie
Zamawiający nie dysponuje innymi źródłami umożliwiającymi mu sfinansowanie tego
zadania”. Aby zrealizować zamówienie Zamawiający — jak podaje - musiałby zabezpieczyć
kwotę w wysokości 1.400.000,00 zł ze środków własnych szpitala, co godzi w interes
publiczny placówki służby zdrowia, bowiem narazi pacjentów na brak ciągłości leczenia.
Zamawiający zaznaczył, że ma możliwość ponownie w roku 2018 r. ubiegać się o przyznanie
dotacji pr
zez organ założycielski, nie narażając jednocześnie zdrowia pacjentów. Niezależnie
od powyższego Zamawiający podniósł, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwagi na upływ terminu realizacji umowy. Zdaniem
Zamawiającego, zawarta umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe, co skutkowałoby
jej nieważnością.
Odwołujący podniósł, iż zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe
w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych
przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 p.z.p., mających charakter numerus clausus
(katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp
wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione kumulatywnie, aby
zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia: po pierwsze -
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie - spowodowała, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego, po trzecie -
nie można było przewidzieć. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest w
pierwszej kolejności stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi mieć
ponadto
charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie
jest niezależne od samego zamawiającego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12
lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 99/16, KIO 110/16) oraz
musi mieć charakter okoliczności
trwałej, nieodwracalnej. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka
zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Przesłanki unieważnienia
postępowania powinny zaistnieć kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje,
że unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Zgodnie z powyższym, w odniesieniu
do przedmiotowego postępowania, działanie Zamawiającego mogłoby być uzasadnione w
sytuacji, gdyby rzeczywiście miał on pewność, że nie zrealizuje już w ogóle zamówienia i że
przedmiotowe zamówienie nie będzie leżało w interesie publicznym. Tymczasem w treści
uzasadnienia swojej decyzji Zamawia
jący nie wykazał, że nie przeprowadzi ponownie
postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę mebli biurowych, medycznych,
stanowisk roboczych oraz
wyposażenia meblowego. Przeciwnie, Zamawiający wprost
wskazuje, że „może ponownie w 2018 r. ubiegać się o przyznanie środków przez organ
założycielski”, co w ocenie Odwołującego wskazuje, na zamiar Zamawiającego ponownego
rozpisania przetargu na dostawę mebli do wybudowanego centralnego bloku operacyjnego.
Trudno z resztą wyobrazić sobie sytuację, w której nowo wybudowany blok operacyjny
pozostałby bez niezbędnego szpitalnego wyposażenia meblowego — braki wyposażenia
meblowego uniemożliwiłyby prawidłowe funkcjonowanie bloku, a tym samym realizację przez
Zamawiającego zadań związanych z ratowaniem zdrowia i życia ludzkiego. W ocenie
Odwołującego, to właśnie unieważnienie postępowania nie leży w interesie publicznym,
bowiem odsunie w czasie możliwość skorzystania przez pacjentów z nowoczesnego
zaplecza medycznego
— z uwagi na konieczność rozpisania nowego postępowania
przetargowego, zabezpieczenia dodatkowych środków finansowych na przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania przetargowego — bez jakiejkolwiek pewności, że w jego
następstwie Zamawiający zawrze umowę zapewniającą realizację celu w postaci oddania do
d
yspozycji pacjentów i personelu medycznego w pełni wyposażonego bloku operacyjnego.
Skoro Zamawiający w celu oddania bloku operacyjnego do dyspozycji pacjentów będzie
musiał blok wyposażyć/umeblować, to oznacza równocześnie, że udzieli zamówienia w
zakresi
e objętym przedmiotowym postępowaniem (w ramach nowego przetargu oraz, że
przedmiotowe postępowanie pozostaje zgodne z interesem publicznym. W żadnym razie nie
można zatem mówić, że zaistniała zmiana, na którą powołuje się Zamawiający, ma charakter
trwały, nieodwracalny, a w konsekwencji istotny, zaś tylko tego typu zmiana uzasadnia
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, w uzasadnieniu Zamawiający cytuje zapisy łączącej go z
Dotującym umowy, które jednakże w żaden sposób nie potwierdzają, że Zamawiający, nie
składając dotującemu wniosku do dnia 8 grudnia 2017 r. utracił możliwość częściowego
sfinansowania zamówienia ze środków pochodzących z dotacji celowej. Z powołanych przez
Zamawiającego postanowień umowy dotacyjnej wynika jedynie, że Zamawiający miał
obowiązek złożyć wymagane przez Dotującego dokumenty w zakreślonym przez niego
terminie, nie wynika jedn
akże jaki był skutek niezłożenia tych dokumentów w terminie. Nie
jest wykluczone, że Dotujący i Zamawiający uprawnieni byli do zawarcia aneksu do umowy,
zmieniającego termin złożenia przez Zamawiającego wniosku wraz z dokumentami. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie wykazał, aby w chwili unieważniania
postępowania zmiana okoliczności, w postaci utraty możliwości sfinansowania zamówienia z
przyznanej na ten cel dotacji, na którą Zamawiający się powołuje wystąpiła albo, że nie
posiada środków finansowych z innych źródeł na realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywiście błędny utożsamiał kwestię
niedysponowania środkami finansowymi na realizację zamówienia — przy założeniu, że
rzeczywiście ich przyznanie przez Dotującego jest niemożliwie z powodu naruszenia
powołanych przez Zamawiającego postanowień umowy dotacyjnej i Zamawiający nie ma
innego źródła finansowania - z brakiem interesu publicznego w jego udzieleniu i realizacji.
Umknęło uwadze Zamawiającego, że co do zasady brak środków finansowych na realizację
zamówienia stanowi odrębną podstawę unieważnienia postępowania i to wyłącznie w
sytuacji, w której oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), względnie w
szczególnych sytuacjach, o których mowa w art. 93 ust. la i lb Pzp. Natomiast wypełnienie
przesłanki wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp musi polegać na tym, że wykonanie
zamówienia, czyli w tym przypadku realizacja dostaw objętych przedmiotowym
postępowaniem, nie leży z jakichś powodów, w interesie publicznym. Nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Jak potwierdził Odwołujący, Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie być pewny,
czy b
ędzie miał możliwość sfinansowania zamówienia z dotacji z Ministerstwa Obrony
Narodowej, co nie jest równoznaczne z udowodnieniem braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza, że gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku
(2018r)
Zamawiający będzie już dysponował nową pulą środków finansowych w ramach
budżetu MON na rok 2018r.
Nadto
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie podnosił argumentu braku własnych
środków na realizację przedmiotowego zamówienia, z czego należy wywodzić fakt, ze na
dzień 21.12.2017 dysponował kwotą co najmniej wystarczającą na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający bardzo ogólnikowo stwierdza, że wydatkowanie własnych
środków finansowych, przeznaczonych w budżecie szpitala na prowadzenie bieżącej
działalności, spowoduje zakłócenie płynności finansowej i w konsekwencji może stanowić
zagrożenie życia i zdrowia hospitalizowanych pacjentów, nie dowodzi natomiast realności
zaistnienia takiej sytuacji ani braku możliwości jej zapobieżenia. Zamawiający nie wykazuje
tym samym, że okoliczności uzasadniające zaistnienie braku interesu mają charakter trwały,
czyli nie można ich przezwyciężyć.
Odwołujący argumentował, iż nie może być uznany za usprawiedliwiony argument, iż
„Wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu i jego przedłużenie sprawiło, iż
niemożliwe stało się sfinansowanie zadania z przyznanej na ten cel dotacji”. Przygotowując
postępowanie przetargowe Zamawiający powinien był uwzględnić również ewentualne
składanie przez uczestników postępowania środków ochrony prawnej i z tego też względu
sam fakt wniesienia odwołania nie może być uznany za okoliczność, której nie można było
przewidzieć w chwili ogłaszania przetargu.
W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że przesłanka
ta
może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji
dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po
pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, która można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wa
da postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Mając powyższe na względzie należy Odwołujący stwierdził, że w
przedmiotowej sprawie, Z
amawiający uzasadniając unieważnienie postępowania nie
wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek wady w postępowaniu, która
mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Wada musi być bowiem dotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. Upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o
zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem
zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Odwołujący w zakresie powyższego stanowiska wskazał szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej dot. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wnosi o oddalenie odwołania.
Ponadto Zamawiający argumentował, iż Zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie
był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia
nastąpią i faktycznie uniemożliwią realizację zamówienia według dotychczasowych założeń.
Zamawiający wszczął i prowadził niniejsze postępowanie z dołożeniem należytej staranności
i oczywiście zależało mu na udzieleniu niniejszego zamówienia, tj. na zawarciu i
zrealizowaniu umowy. Niestety, merytoryczne rozstrzygnięcie postępowania i zaciągnięcie
zobowiązania finansowego poprzez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe na skutek utraty źródła finansowania dla niniejszego zamówienia w
postaci dotacji celowej. Oczywiście, okoliczności takiej Zamawiający wcześniej nie
przewidywał, gdyż jego celem było udzielenie zamówienia, tyle że w terminie
umożliwiającym jego sfinansowanie z dotacji celowej.
Zgodnie z postanowieniami umowy Nr 87/ONadz./3300008778/297/DWSZdr./2017IB z dnia
31 maja 2017 r. o udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie zakupu wyposażenia
kwaterunkowego wraz z rozładunkiem, wniesieniem, montażem, zainstalowaniem,
uruchomieniem do CBO z zapleczem, oddziałami szpitalnymi i lądowiskiem dla śmigłowców,
zawartej z Ministrem Obrony Narodowej, Zamawiający miał obowiązek w terminie do dnia 4
grudnia 2017 r. (z możliwością przedłużenia do dnia 8 grudnia 2017 r.) dostarczyć
Dotującemu - Ministrowi Obrony Narodowej wniosek dokumentujący realizację i rozliczenie
przedmiotowego zamówienia, potwierdzony protokołem odbioru i montażu dostaw
wykonanych przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 2 umowy o udzielenia dotacji, wniosek
ten był warunkiem sine gua non przekazania środków finansowych Zamawiającemu.
Ostateczny termin jego dostarczenia upływał w dniu 4 grudnia 2017 r. (§ 6 ust. 7 umowy o
udzielenie dotacji), a w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Inwestora za
zg
odą Dotującego termin ten mógł zostać
przedłużony nie później jednak niż do dnia 8
grudnia 2017 r. (§ 6 ust. 8 umowy o udzielenie dotacji). W przypadku niedotrzymania w/w
terminu Dotujący zastrzegł sobie prawo niedokonania wypłaty wnioskowanej dotacji celowej
(§ 6 ust. 8 umowy o udzielenie dotacji).
W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż to dotacja celowa miała być źródłem finansowania
niniejszego zamówienia. Stąd też Zamawiający określił w SIWZ precyzyjnie termin realizacji
umowy, zaznaczając, iż jego wydłużenie jest niemożliwe z uwagi na wiążącą umowę z MON
-
Dotującym, która ma determinujący wpływ na realizację umowy i jej terminy.
Zamawiający podkreślił, że Szpital nie posiada środków finansowych na zakup
wysokocennego sprzętu medycznego oraz realizację inwestycji budowlanych (budowa wraz
z wyposażeniem). Dofinansowanie do tych inwestycji jest w gestii Ministra Obrony
Narodowej jako organu założycielskiego, co potwierdza art. 114 ustawy z 15 kwietnia 2011
roku o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1638). Przepis ten określa zasady
przekazywania środków publicznych i wskazuje, jaka może być ich maksymalna wysokość w
danym roku budżetowym. Jednocześnie przepis ten określa, jaką wysokość środków
finansowych Szpital musi wydatkować ze środków własnych. Od kilku lat wskaźnik ten
wynosi około 4% planowanej wartości kosztorysowej zadania. Tym samym brak podstaw do
finansowania inwestycji z własnych środków w wyższej wartości.
Jak wskazał Zamawiający, umowy o udzielenie dotacji celowej Szpital podpisuje zazwyczaj
w okresie marzec-
maj danego roku i jest to decyzja organu założycielskiego. Powyższe
uzależnione jest od tzw. Decyzji Budżetowej MON. Zamawiający otrzymuje informację o
wysokości przyznanych na dany rok środków finansowych - Wyciąg z Planu Inwestycji
budowlanych. Co do zasady, żeby móc sfinansować zakupy inwestycyjne z dotacji MON,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podpisanie umowy i dostawa z
instalacją muszą odbyć się w danym roku budżetowym. Tak też było w tym przypadku, co
po
twierdza to § 5 w/w umowy o udzielenie dotacji celowej.
Zamawiający wskazał, iż źródłem finansowania inwestycji budowlanych i zakupu
wysokospecjalistycznego sprzętu może być wyłącznie dotacja celowa. Środki otrzymane z
Narodowego Funduszu Zdrowia, które zresztą nie pokrywają faktycznych kosztów realizacji
procedur medycznych, przeznaczane są na realizację i zabezpieczenie bieżących,
podstawowych potrzeb pacjentów, w tym głównie zakupu leków, żywności, wynagrodzenia
dla kadry medycznej i niemedycznej Szpital
a. Pula tych środków nie wystarcza na
sfinansowanie zakupu sprzętu wysokospecjalistycznego i realizacji inwestycji budowlanych.
Dlatego Szpital, jeśli nie ma przyznanych środków z dotacji, to nie kupuje
wysokospecjalistycznego sprzętu, ani nie realizacje inwestycji budowlanych. Środki z NFZ
stanowią 96% przychodów Szpitala ze sprzedaży usług zdrowotnych a więc Szpital nie
posiada innych znaczących źródeł przychodów, z których mógłby sfinansować zakupy
inwestycyjne. Ponadto, z uwagi na fakt, że NFZ nie zapłacił Szpitalowi za wszystkie
wykonane świadczenia medyczne, w Szpitalu narosły zobowiązania wymagalne. Na dzień
30 listopada 2017 r. Szpital nie otrzymał z NFZ zapłaty za wykonane usługi w wysokości 3,9
min zł., z czego na podstawie doświadczenia łat poprzednich jest w stanie odzyskać kwotę
1,7 mln. zł. Jednocześnie w tym czasie w księgach rachunkowych Szpitala było 1,5 mln zł.
zobowiązań wymagalnych (po terminie płatności). Zamawiający nie dysponuje zatem innymi
źródłami umożliwiającymi mu sfinansowanie tego zadania. Zamawiający, aby zrealizować
zamówienie w warunkach utraty dotacji celowej, musiałby bowiem zabezpieczyć kwotę w
wysokości ok. 1 400 000,00 zł ze środków własnych Szpitala. Przeznaczenie jednak takiej
kwoty wydatków na realizację zadania w postaci wyposażenia kwaterunkowego naraziłoby
pacjentów Szpitala na brak ciągłości leczenia, co ewidentnie godzi w interes publiczny
placówki ochrony zdrowia. Z pewnością uzasadnione jest oddanie do użytkowania nowego
budynku Szpitala z przeznaczeniem na centra
lny blok operacyjny z zapleczem, oddziałami
szpitalnymi
lądowiskiem dla śmigłowców. Realizacja tej inwestycji nie może jednak zakłócić
bieżącego funkcjonowania Szpitala i realizacji jego zadań. Nie może zatem odbyć się
kosztem lokalnej społeczności chorych, oczekujących na hospitalizację. Wydatkowanie przez
Szpital w najbliższych dwóch miesiącach środków w wysokości 1.4 mln zł z własnych
funduszy naraziłoby Szpital na nie wypłacenie w terminie wynagrodzeń dla 700 osób,
niezrealizowanie zobowiązań wobec ZUS i Urzędu Skarbowego, nie wspominając już o
kontrahentach
, którzy przy braku płatności wstrzymują Szpitalowi bieżące dostawy
materiałów medycznych, w tym leków. Ponadto, działanie takie byłoby naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych, gdyż zgodnie z ustawą z 27 sierpnia 2009 roku o
finansowych publicznych jed
nostka sektora finansów publicznych ma obowiązek w pierwszej
kolejności zabezpieczyć w planie finansowym środki na w/w zobowiązania - por. art. 46
ustawy o finansach publicznych. Zgodnie natomiast z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych wydatki pub
liczne powinny być dokonywane w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest natomiast zarówno wydatkowanie dotacji niezgodnie z przeznaczeniem
określonym przez udzielającego dotację, nierozliczenie w terminie otrzymanej dotacji,
niedokonanie w terminie zwrotu dotacji w należnej wysokości, jak również zaciągniecie
zobowiązania ponad kwoty przewidziane planem finansowym danej jednostki (por. art. 9 - 11
ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, Dz. U. z 2017 r., poz. 1311 z późn. zm.).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż Wykonawcy w niniejszym postępowaniu mieli
wiedzę, iż udzielenie niniejszego zamówienia może nastąpić tylko do dnia 4 grudnia 2017 r.,
gdyż po tym terminie traci ono dla Zamawiającego uzasadnienie, co wynikało zarówno z
postanowień projektu runowy w zakresie terminu realizacji, jak i z SIWZ. Zmiana okoliczności
ma przy tym charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej
zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego. Upływ terminów wynikających z
umowy o udzielenie dotacji celowej spowodował bowiem utratę środków przeznaczonych na
sfinansowanie niniejszego zamówienia. Jednocześnie na okoliczność tę Zamawiający nie ma
żadnego wpływu. Brak jest bowiem możliwości aneksowania umowy dotacyjnej w zakresie
wydłużenia terminu złożenia dokumentacji finansowej celem otrzymania środków.
W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż W pełnej
korelacji z w/w umową o udzielenie dotacji celowej pozostały także postanowienia wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Mianowicie, w § 2 ust. 1 wzoru umowy został
określony termin jej realizacji maksymalnie do dnia 4 grudnia 2017 r., Tym samym w chwili
obecnej nie jest możliwe zawarcie umowy, w której wykonawca zobowiązał się do wykonania
zamówienia w terminie, który w momencie jej zawarcia już upłynął. Jednocześnie nie ma
podstaw prawnych zmiany tego terminu na tym etap
ie postępowania. Zawarta umowa byłaby
zatem umową o świadczenie niemożliwe, co skutkowałoby jej nieważnością na podstawie
art. 387 § 1 k.c., który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
„Zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe ze wstecznym terminem realizacji zamówienia,
jest niedopuszczalne w świetle przepisów k.c. i prowadzi do konieczności unieważnienia
postępowania” (uchwala KIO z 19 sierpnia 2009 r., KIO/KD 22/09). W istniejącym stanie
faktycznym mamy zatem do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia, która
winna skutkować unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art 387 § 1 k.c. (wyrok KIO z 16 lipca 2009 r., KIO/UZP 839/09).
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie ma prawnej możliwości zmiany tego terminu,
nawet przy „odpowiednim” zastosowaniu przypadków zmiany umowy przewidzianych we
wzorze umowy. Ponadto, termin realizacji byłby zmianą istotną w rozumieniu art 144 ustawy
Pzp, gdyż bez wątpienia mógłby mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy wzięliby udział w
postępowaniu. Był to bowiem termin raczej krótki, wymagający dużego zaangażowania
potencjału wykonawców, obwarowany nota bene dość wysokimi karami umownymi za
zwłokę oraz za odstąpienie w sytuacji zwłoki.
Izba post
anowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji postępowania, a także złożonej
przez Strony umowy o dotację celową z MON (wraz z aneksami złożonymi przez
Odwołującego), a także pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2017 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzi
ałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
us
tawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. W przypadku
uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, gdyż Zamawiający dokonałby wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oferty,
która pozostała w postępowaniu.
W zakresie zarzutów odwołania:
- zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
oraz;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia;
Izba
nie uwzględniła powyższych zarzutów. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Izba uznała, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
która sprawia, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Szanując uprawnienia wykonawców w procedurach zamówieniowych, w tym przede
wszystkim prawo wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnych w celu ochrony
swych interesów, należy wskazać, iż prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle o
ile nie godzą znacząco w interes publiczny. Korzystanie przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej, które zostały im przyznane w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych
w wyniku implementacji tzw. dyrektyw odwoławczych, znacząco przyczynia się do
rzetelnego prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiających. Wykonawcy mają prawo żądać przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie ma prawa
udzielić zamówienia żadnemu wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Należy
pod
kreślić, iż środki ochrony prawnej służą przede wszystkim ochronie interesów
ekonomicznych wykonawców. Ustawodawstwo unijne jak i krajowe chroni te interesy,
uznając je za filar rozwoju uczciwej konkurencji w gospodarce wolnorynkowej, jednak nie jest
to oc
hrona bezgraniczna. Procedura udzielania zamówień publicznych służyć ma przede
wszystkim
realizacji interesów publicznych oraz zaspokajaniu potrzeb publicznych.
W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
, należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w
interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy,
ale generalnie o udzielenie tego
zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście
unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy,
którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej,
powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego
realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu
pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy
interes publiczny
dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad
interesem wykonawcy.
Zastosowanie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie może
podlegać automatycznej weryfikacji, ale każdorazowo wymaga wnikliwej analizy i wyważenia
interesów wykonawców i interesu publicznego. Nieuzasadnione korzystanie z ww. przesłanki
przez zamawiających, powinno być korygowane przez Izbę w ramach środków ochrony
prawnej.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w dniu 31 maja 2017 r. zawarł z Ministerstwem
Obrony Nar
odowej umowę o dotację celową. Zgodnie z postanowieniami tej umowy,
Zamawiający, aby uzyskać dany zakres dotacji, musiał udzielić zamówienia do 8 grudnia
2017 r. Niezależnie od sporu Stron czy kolejne aneksy włączyły ponownie w zakres
powyższej umowy przedmiotowe zamówienie, Izba stwierdziła, iż z upływem grudnia 2017 r.
nie jest możliwe uzyskanie przez Zamawiającego finansowania na przedmiotowe
zamówienie z umowy z dnia 31 maja 2017 r. Wniosek taki płynie choćby z treści § 6 ust. 7 i 8
wskazanej umowy, zg
odnie z którą:
„7. Ostateczny termin dostarczenia Dotującemu Wniosku, o którym mowa w ust. 2 [wniosku
o środki finansowe] upływa z dniem 4 grudnia 2017 r.
8. W szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Inwestora za zgodą Dotującego
termin, o którym mowa w ust, 7 może być przedłużony nie później jednak niż do dnia 8
grudnia 2017 r.
”.
Ponadto zgodnie z treścią § 5 ust. 1 i 2 umowy z dnia 31 maja 2017 r.:
„1. Termin wykorzystania dotacji przez Inwestora poprzez zapłatę Wykonawcy zamówienia
publicznego z
a zrealizowane Zadanie upływa z dniem 31 grudnia 2017 r.
2. Strony umowy ustalają termin zwrotu przez Inwestora niewykorzystanej części dotacji na
rachunek bankowy Płatnika nr (…) do dnia 15 Stycznia 2018 r.”
A zatem, wraz z upływem grudnia 2017 r. pozyskanie dotacji na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia z umowy na dotacje celowa z dnia 31 grudnia 2017 r. stało się
niemożliwe. Ponadto, Izba stwierdziła iż, nie możliwe było uzyskanie takiego finansowania w
dniu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w zakresie Zadania 2, czyli w dniu
22 grudnia 2017 r.
Izba, nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż przedmiotowe zamówienie, co do zasady
może być finansowe tylko i wyłącznie z dotacji celowej. Ustawa o działalności leczniczej
zawiera katalog źródeł finansowania podmiotów świadczących taką działalność, jednak jak
słusznie podkreślił Odwołujący zawiera tylko maksymalny poziom finansowania z dotacji a
nie jej minimalną wartość. Odwołujący słusznie podkreślał, iż istnieje prawna możliwość
sfinansowania
tego zamówienia ze środków własnych Zamawiającego.
Pytanie, na które Izba powinna odpowiedzieć brzmi czy w przedmiotowej sprawie (przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności) Odwołujący może żądać, a Izba poprzez
unieważnienie czynności unieważnienia pośrednio nakazać, sfinansowanie tego zamówienia
ze
środków własnych Zamawiającego. Przy czym należy podkreślić, iż wyrok Izby nie może
prowadzić do absurdów, polegających na tym, iż Izba wprawdzie nakaże de facto dalsze
prowadzenie postępowania, ale bez uwzględniania okoliczności faktycznych dotyczących
danego zamówienia, w tym przede wszystkim potrzeb realizacji interesu publicznego, czy też
godzących w interes publiczny. Na rynku zamówień publicznych, zdarzają się przypadki tzw.
zamówień zawieszonych, czyli formalnoprawnie nie zakończonych, ale też bez możliwości
zawarcia umowy. Brak możliwości zawarcia umowy wynika z braku środków lub ze zmiany
potrzeb, które leżały u podstaw wszczęcia danego postępowania. Oczywistym jest, iż
przepisy prawa nie mogę zezwalać zamawiającym na samowolne i dowolne unieważnienia
postępowań w sytuacji, gdy z różnych względów dane postępowanie nie leży w interesie
zamawiającego. Ale gdy, ten interes zamawiającego jest tożsamy z interesem publicznym, a
udzielenie zamówienia godziłoby w ten interes publiczny, należy dane postępowanie
unieważnić, temu zadaniu właśnie służy przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę, stwierdza ponadto, iż unieważnienie
postępowania, w wyniku, którego zostałoby udzielenie zamówienie wbrew interesowi
publicznemu, powinno nastąpić niezależnie od proceduralnych błędów zamawiającego
popełnionych etapach wcześniejszych. Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie
wspomina o n
iezawinionych przez zamawiającego okolicznościach, a jedynie o
okolicznościach, których nie można było przewidzieć. Przy czym należy powtórzyć, iż
i
nteresów zamawiających nie można automatycznie utożsamiać z interesem publicznym.
Ochronie interesów wykonawców w sytuacji unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, co do zasady służy art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: w
przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po
stronie zamawiaj
ącego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w
szczególności kosztów przygotowania oferty, a nie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wykonawca który wykaże, przesłanki z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, może uzyskać
odpowiednie odszkodowanie w celu zaspokojenia swych interesów ekonomicznych.
Znaczące jest, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiającym jest szpital, czyli jednostka
powołana do wykonywania działalności leczniczej. Bez wątpienia ochrona zdrowia jest
przejawem realizacji interesu publicznego
w najwyższej postaci i powinna mieć prymat nad
innymi
przejawami interesu publicznego czy też nad uzasadnionymi interesami
ekonomicznymi wykonawców. Ponadto, szpital jako jednostka zobowiązana do
przestrzegania ustawy o finansach publicznych, powinna wydatkować środki zgodnie z ich
planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na który zostały przekazane i zaplanowane.
Naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, wiążą się z negatywnymi
konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają się takich naruszeń.
Izba stwierdziła, iż niezależnie od kłopotów finansowych Zamawiającego (w tym ew. długów
szpitala)
opisanych powyżej, godzącym w interes publiczny byłoby nakazanie
Zamawiającemu sfinansowanie tego zamówienia ze środków własnych przeznaczonych na
działalność leczniczą. Zakup wyposażenia kwaterunkowego nie może podważać, czy też
nawet tylko zakłócać, skuteczności prowadzenia działalności leczniczej, której w
przedmiotowej sprawie nale
ży przyznać prymat zgodnie z interesem publicznym. Środki
własne szpitala służą zakupowi leków, przeprowadzaniu zabiegów czy też pokrywane są z
nich wynagrodzenia pracowników. Ewentualne nadwyżki środków własnych wypracowane
przez szpital, powinny służyć poprawianiu skuteczności prowadzenia działalności leczniczej,
a tylko w przypadku takiego uznania przez władze szpitala zgodnie z interesem publicznym i
danymi możliwościami, powinny być przeznaczone na działalność inwestycyjną. Na
marginesie należy wskazać, iż uprawnienia wykonawców w postępowaniu odwoławczym
przyznane przez ustawę Prawo zamówień publicznych nie mogą ingerować w budżet
zamawiających, poza weryfikacją sytuacji opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 86 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż na dzień wyrokowania, w sytuacji braku
możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia z dotacji celowej, prowadzenie
postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Udzielenie
przedmiotowego zamówienia, godziłby w prowadzenie działalności leczniczej przez szpital,
a działalności ta stanowi najwyższą formę realizacji interesu publicznego.
Przy czym, jak wskazał Odwołujący i Zamawiający ukończenie danej inwestycji w dalszym
ciągu pozostaje w interesie publicznym, to jednak jest uzależnione od uzyskania
odpowiednich środków z MON. Na dzień dzisiejszy nie jest wiadome czy takie środki w
zakresie przedmiotowego zamówienia, czyli Zadania 2 – dostawy sprzętu kwaterunkowego,
zostaną przyznane (ewentualnie, kiedy zostaną przyznane) oraz w jakiej wysokości. Izba
uznała, iż w sytuacji, kiedy Zamawiający uzyska dotacje celową na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia, jego udzielenie będzie zgodne z interesem publicznym.
Natomiast do momentu istnienia braku takich
środków, jego udzielenie nie leży w interesie
publicznym
, gdyż prowadziłoby do podważenia skuteczności prowadzenia działalności
leczniczej. Izba
wydając wyrok zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. A zatem, nie może brać pod uwagę przyszłych i
co należy podkreślić niepewnych okoliczności. Co oznacza, iż oparte tylko na własnym
przekonaniu twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający na pewno uzyska taką dotację, nie
mogły być wzięte pod uwagę. Przede wszystkim nie została zawarta umowa o dotacje
celową i nie jest znana jej ew. treść, a umowa ta określa zakres i wysokość dotacji. W dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania istniała możliwość jego sfinansowania ze środków
z dotacji celowej, natomiast w d
niu jego unieważnienia taka możliwość nie istniała, co
zostało wykazane powyżej. A zatem Izba uznała, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie umowa o dotacje celową została zawarta dopiero w dniu 31 maja
2017 r. Na podstawie tej umowy, Zamawiający chcąc uzyskać finansowanie musiał udzielić
zamówienia i je zrealizować właściwie do 8 grudnia 2017 r. A zatem, na przygotowanie
postępowania, jego przeprowadzenie oraz realizację zamówienia miał ok. 6 miesięcy. Należy
podkreślić, iż okres ten był dość krótki uwzględniając, iż Zadanie 2 stanowiło jedynie część
znacznie większej inwestycji. Okoliczność ta była niezależna od Zamawiającego, gdyż
została uregulowana w umowie z MON, a należy przypuszczać, iż dążył on do jak
najszybszego zawarcia umowy o dotacje i wyznaczenie jak najdłuższych terminów na
składanie wniosków o dofinansowanie. Nawet gdyby Zamawiający wszczął przedmiotowe
postępowanie w dniu 1 czerwca 2017 r., nie miałby pewności, iż przy uwzględnieniu
procedur odwoławczych zdołałby zrealizować zamówienie do dnia 8 grudnia 2017 r. Z całą
pewnością wszczynając przedmiotowe zamówienie, Zamawiający liczył, iż uda mu się
dochować terminów z umowy o dotacje celową z dnia 31 maja 2017 r. Przyjmując
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający mógł przewidzieć, iż w przedmiotowym
postępowaniu będą składane odwołania, to jednak przewidując pełny wachlarz odwołań,
Zamawiający w ogóle nie powinien wszczynać przedmiotowego postępowania. Izba uznała,
iż wprawdzie, Zamawiający mógł przewidzieć, że będą prawdopodobnie składane odwołania,
to jednak nie mógł przewidzieć, czego będą dotyczyły, w jakim zakresie będą składane oraz
z jakim skutkiem.
Z całą pewnością Zamawiający nie angażowałby środków na
przygotowanie
i prowadzenie postępowania, kiedy w momencie jego wszczęcia
przewidywałby, iż wystąpią okoliczności sprawiające, że nie uzyska finansowania na
przedmiotowe zamówienie. Oczywiście takie zagrożenie istniało, to jednak takie zagrożenie
zawsze istnieje, kiedy
jest z góry wyznaczony termin na realizację zamówienia.
W ocenie Izby,
sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, iż wystąpiła istotna zmiana
okoliczności (…) czego nie można było wcześniej przewidzieć należy w rozumieć, w ten
sposób, iż przyszłe wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub wielce
prawdopodobne
w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie może być
przewidywane, jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego poglądu,
doprowadziłoby do braku możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
niemalże każde zmiany okoliczności mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co
jednak nie oznacza, iż rzeczywiście wystąpią. Wykazanie, że zamawiający mógł
przewidywać, iż dane zmiany okoliczności wystąpią a inne, że nie wystąpią, byłoby
niemożliwe i oparte jedynie na spekulacjach a nie na faktach. Potwierdza to także treść
przepisu, gdyż Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej
przewidzieć, a nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać.
Mając na uwadze powyższe, Izbie nie uwzględniła wyżej wskazanych zarzutów, a w
konsekwencji nie uwzględniła odwołania.
-
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy post
ępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu, ze względu na brak wpływu jego uwzględnienia
na wynik postępowania.
Odwołujący słusznie podkreślał, iż wskazanie w projekcie umowy daty wykonania
zamówienia, która już ubiegła, samo w sobie nie stanowi wady postępowania niemożliwej do
usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w rozumieniu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jak się wydaje, w ostatnich latach powyższe stanowisko potwierdza dominująca linia
orzecznicza Izby.
W sytuacji gdy termin wykonania zamówienia nie był jednym z kryteriów
oceny oferty, brak przeszk
ód aby Zamawiający ustalił odpowiedni inny termin na wykonanie
zamówienia. Oczywiście istotnym jest, aby ustalenie nowego terminu nie stawiało w sytuacji
uprzywilejowanej
wyłonionego wykonawcy.
Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach, iż "(…) istotnie, żaden
przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia
na etapie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie
oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany (...)
" (Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach
z dnia 16 października 2007 r. o sygn. akt: X Ga 158/0/Iza). Przy uwzględnianiu, iż
wprowadzenie takie zmiany nastąpi przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Niemniej jednak, ze względu na brak uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do utrzymania przez Izbę w mocy czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pozostałoby bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W przedmiotowej sprawie postępowanie, pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w dalszym ciągu pozostanie unieważnione.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O koszt
ach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę A.K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z siedzibą w Puławach oraz zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A.K. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Starpol Meble A.K. z siedzibą w Puławach tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
P
rzewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2744/18
Uzasadnienie
Zamawiający – 1 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką SP ZOZ z siedzibą w Lublinie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na:
„Dostawę wyposażenia kwaterunkowego wraz z rozładunkiem, wniesieniem, montażem,
zainstalowaniem, uruchomieniem do centralnego bloku operacyjnego z zapleczem,
oddzia
łami szpitalnymi i lądowiskiem (numer referencyjny: DZP/PN/26/2017)„.
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 września
2017 r. pod nr 2017/S 179-366075.
Odwołujący wykonawca A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Starpol
Meble A.K.
z siedzibą w Puławach (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2017 r., wobec czynności i
zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu
w zakresie Zadania nr 2
—
Dostawa mebli biurowych, medycznych, stanowisk roboczych oraz wyposażenia
meblowego
(dalej jako „Postępowanie”), polegających na naruszeniu:
1) art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
Zamawiający nie wykazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy
postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia zamówienia.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. nakazani
e Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w
zakresie Zadania nr 2;
2.
nakazanie
Zamawiającemu
przeprowadzenia
procedury
wyboru
oferty
najkorzystniejszej;
oraz o;
3.
dopuszczenie dowodów załączonych do niniejszego odwołania;
4.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Unieważnienie postępowania
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Tym samym nie budzi wątpliwości
kwestia legitymacji do wniesienia przez Odwołującego środka ochrony prawnej, zgodnie z
treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów niniejszego
odwołania, dotyczących bezzasadnego i bezpodstawnego unieważnienia postępowania,
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania zamówienia.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w zakresie
Zadania nr 2 w dniu 22 grudnia 2017 r. Tego samego dnia Odwołujący powziął informację o
objętej zakresem odwołania czynności Zamawiającego. W związku z tym, termin na
wniesienie odwołania został zachowany.
Uzasadniając zarzutu odwołania Odwołujący wyjaśnił, iż W następstwie czynności badania i
oceny złożonych w toku postępowania ofert, Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 2 - Dostawa mebli biurowych,
medycznych, stanowisk robo
czych oraz wyposażenia meblowego, oferty Wykonawcy —
Kerro K.J.
. Oferta to została przez Zamawiającego, zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny
ofert, oceniona najwyżej, otrzymując maksymalną liczbę punktów, tj. 100. Na kolejnych
miejscach uplasowały się oferty Odwołującego i KONKRET D.F., M.M. Spółka Jawna z
odpowiednio 93,94 punktami i 43,80 punktami.
W dniu 20 listopada 2017 r. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wniesione
odwołanie przez Wykonawcę - STARPOL MEBLE A.K.. Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Wykonawcy, nakazując Zamawiającemu
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty KERRO K.J. jako
nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W dniu 2
2 grudnia 2017 r. Zamawiający, nie kończąc procedury badania i oceny ofert,
poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania w zakresie Zadania nr 2,
podając jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania przepis art. 93 ust. 1
pkt 6 i 7 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr
2, Zamawiający wskazał, że zgodnie z umową zawartą z Dotującym - Ministerstwem Obrony
Narodowej, miał obowiązek dostarczyć do dnia 8 grudnia 2017 r. wniosek dokumentujący
realiza
cję zamówienia, potwierdzony protokołem odbioru usług wykonanych przez
Wykonawcę. „Wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu i jego przedłużenie sprawiło,
iż niemożliwe stało się sfinansowanie zadania z przyznanej na ten cel dotacji, z uwagi na
brak m
ożliwości dotrzymania terminów określonych w umowie z Dotującym. Jednocześnie
Zamawiający nie dysponuje innymi źródłami umożliwiającymi mu sfinansowanie tego
zadania”. Aby zrealizować zamówienie Zamawiający — jak podaje - musiałby zabezpieczyć
kwotę w wysokości 1.400.000,00 zł ze środków własnych szpitala, co godzi w interes
publiczny placówki służby zdrowia, bowiem narazi pacjentów na brak ciągłości leczenia.
Zamawiający zaznaczył, że ma możliwość ponownie w roku 2018 r. ubiegać się o przyznanie
dotacji pr
zez organ założycielski, nie narażając jednocześnie zdrowia pacjentów. Niezależnie
od powyższego Zamawiający podniósł, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z uwagi na upływ terminu realizacji umowy. Zdaniem
Zamawiającego, zawarta umowa byłaby umową o świadczenie niemożliwe, co skutkowałoby
jej nieważnością.
Odwołujący podniósł, iż zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe
w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych
przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 p.z.p., mających charakter numerus clausus
(katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Z art. 93 ust. 1 pkt 6
Pzp
wynikają następujące przesłanki, które muszą być spełnione kumulatywnie, aby
zaistniała ta podstawa unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia: po pierwsze -
wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która, po drugie - spowodowała, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego, po trzecie -
nie można było przewidzieć. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. nieodzowne jest w
pierwszej kolejności stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej
wystąpienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. musi mieć
ponadto
charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie
jest niezależne od samego zamawiającego (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12
lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 99/16, KIO 110/16) oraz
musi mieć charakter okoliczności
trwałej, nieodwracalnej. Nie może być zatem uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka
zmiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron. Przesłanki unieważnienia
postępowania powinny zaistnieć kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje,
że unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Zgodnie z powyższym, w odniesieniu
do przedmiotowego postępowania, działanie Zamawiającego mogłoby być uzasadnione w
sytuacji, gdyby rzeczywiście miał on pewność, że nie zrealizuje już w ogóle zamówienia i że
przedmiotowe zamówienie nie będzie leżało w interesie publicznym. Tymczasem w treści
uzasadnienia swojej decyzji Zamawia
jący nie wykazał, że nie przeprowadzi ponownie
postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę mebli biurowych, medycznych,
stanowisk roboczych oraz
wyposażenia meblowego. Przeciwnie, Zamawiający wprost
wskazuje, że „może ponownie w 2018 r. ubiegać się o przyznanie środków przez organ
założycielski”, co w ocenie Odwołującego wskazuje, na zamiar Zamawiającego ponownego
rozpisania przetargu na dostawę mebli do wybudowanego centralnego bloku operacyjnego.
Trudno z resztą wyobrazić sobie sytuację, w której nowo wybudowany blok operacyjny
pozostałby bez niezbędnego szpitalnego wyposażenia meblowego — braki wyposażenia
meblowego uniemożliwiłyby prawidłowe funkcjonowanie bloku, a tym samym realizację przez
Zamawiającego zadań związanych z ratowaniem zdrowia i życia ludzkiego. W ocenie
Odwołującego, to właśnie unieważnienie postępowania nie leży w interesie publicznym,
bowiem odsunie w czasie możliwość skorzystania przez pacjentów z nowoczesnego
zaplecza medycznego
— z uwagi na konieczność rozpisania nowego postępowania
przetargowego, zabezpieczenia dodatkowych środków finansowych na przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania przetargowego — bez jakiejkolwiek pewności, że w jego
następstwie Zamawiający zawrze umowę zapewniającą realizację celu w postaci oddania do
d
yspozycji pacjentów i personelu medycznego w pełni wyposażonego bloku operacyjnego.
Skoro Zamawiający w celu oddania bloku operacyjnego do dyspozycji pacjentów będzie
musiał blok wyposażyć/umeblować, to oznacza równocześnie, że udzieli zamówienia w
zakresi
e objętym przedmiotowym postępowaniem (w ramach nowego przetargu oraz, że
przedmiotowe postępowanie pozostaje zgodne z interesem publicznym. W żadnym razie nie
można zatem mówić, że zaistniała zmiana, na którą powołuje się Zamawiający, ma charakter
trwały, nieodwracalny, a w konsekwencji istotny, zaś tylko tego typu zmiana uzasadnia
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, w uzasadnieniu Zamawiający cytuje zapisy łączącej go z
Dotującym umowy, które jednakże w żaden sposób nie potwierdzają, że Zamawiający, nie
składając dotującemu wniosku do dnia 8 grudnia 2017 r. utracił możliwość częściowego
sfinansowania zamówienia ze środków pochodzących z dotacji celowej. Z powołanych przez
Zamawiającego postanowień umowy dotacyjnej wynika jedynie, że Zamawiający miał
obowiązek złożyć wymagane przez Dotującego dokumenty w zakreślonym przez niego
terminie, nie wynika jedn
akże jaki był skutek niezłożenia tych dokumentów w terminie. Nie
jest wykluczone, że Dotujący i Zamawiający uprawnieni byli do zawarcia aneksu do umowy,
zmieniającego termin złożenia przez Zamawiającego wniosku wraz z dokumentami. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie wykazał, aby w chwili unieważniania
postępowania zmiana okoliczności, w postaci utraty możliwości sfinansowania zamówienia z
przyznanej na ten cel dotacji, na którą Zamawiający się powołuje wystąpiła albo, że nie
posiada środków finansowych z innych źródeł na realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób oczywiście błędny utożsamiał kwestię
niedysponowania środkami finansowymi na realizację zamówienia — przy założeniu, że
rzeczywiście ich przyznanie przez Dotującego jest niemożliwie z powodu naruszenia
powołanych przez Zamawiającego postanowień umowy dotacyjnej i Zamawiający nie ma
innego źródła finansowania - z brakiem interesu publicznego w jego udzieleniu i realizacji.
Umknęło uwadze Zamawiającego, że co do zasady brak środków finansowych na realizację
zamówienia stanowi odrębną podstawę unieważnienia postępowania i to wyłącznie w
sytuacji, w której oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), względnie w
szczególnych sytuacjach, o których mowa w art. 93 ust. la i lb Pzp. Natomiast wypełnienie
przesłanki wynikającej z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp musi polegać na tym, że wykonanie
zamówienia, czyli w tym przypadku realizacja dostaw objętych przedmiotowym
postępowaniem, nie leży z jakichś powodów, w interesie publicznym. Nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Jak potwierdził Odwołujący, Zamawiający rzeczywiście na ten moment może nie być pewny,
czy b
ędzie miał możliwość sfinansowania zamówienia z dotacji z Ministerstwa Obrony
Narodowej, co nie jest równoznaczne z udowodnieniem braku możliwości sfinansowania
przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza, że gdyby dostawy zakończyły się w przyszłym roku
(2018r)
Zamawiający będzie już dysponował nową pulą środków finansowych w ramach
budżetu MON na rok 2018r.
Nadto
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający nie podnosił argumentu braku własnych
środków na realizację przedmiotowego zamówienia, z czego należy wywodzić fakt, ze na
dzień 21.12.2017 dysponował kwotą co najmniej wystarczającą na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający bardzo ogólnikowo stwierdza, że wydatkowanie własnych
środków finansowych, przeznaczonych w budżecie szpitala na prowadzenie bieżącej
działalności, spowoduje zakłócenie płynności finansowej i w konsekwencji może stanowić
zagrożenie życia i zdrowia hospitalizowanych pacjentów, nie dowodzi natomiast realności
zaistnienia takiej sytuacji ani braku możliwości jej zapobieżenia. Zamawiający nie wykazuje
tym samym, że okoliczności uzasadniające zaistnienie braku interesu mają charakter trwały,
czyli nie można ich przezwyciężyć.
Odwołujący argumentował, iż nie może być uznany za usprawiedliwiony argument, iż
„Wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu i jego przedłużenie sprawiło, iż
niemożliwe stało się sfinansowanie zadania z przyznanej na ten cel dotacji”. Przygotowując
postępowanie przetargowe Zamawiający powinien był uwzględnić również ewentualne
składanie przez uczestników postępowania środków ochrony prawnej i z tego też względu
sam fakt wniesienia odwołania nie może być uznany za okoliczność, której nie można było
przewidzieć w chwili ogłaszania przetargu.
W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że przesłanka
ta
może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się z koniunkcji
dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po
pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia
(wada
postępowania) - w odróżnieniu od wady, która można przypisać umowie. Po drugie,
dopiero ta wa
da postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą
obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego
pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być
niemożliwa do usunięcia. Mając powyższe na względzie należy Odwołujący stwierdził, że w
przedmiotowej sprawie, Z
amawiający uzasadniając unieważnienie postępowania nie
wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek wady w postępowaniu, która
mogłaby mieć wpływ na jego wynik. Wada musi być bowiem dotknięte samo postępowanie o
zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający
wpływ na umowę. Upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o
zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem
zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania,
jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Odwołujący w zakresie powyższego stanowiska wskazał szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej dot. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż wnosi o oddalenie odwołania.
Ponadto Zamawiający argumentował, iż Zamawiający w czasie ogłaszania postępowania nie
był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności i nie mógł spodziewać się, że takie zdarzenia
nastąpią i faktycznie uniemożliwią realizację zamówienia według dotychczasowych założeń.
Zamawiający wszczął i prowadził niniejsze postępowanie z dołożeniem należytej staranności
i oczywiście zależało mu na udzieleniu niniejszego zamówienia, tj. na zawarciu i
zrealizowaniu umowy. Niestety, merytoryczne rozstrzygnięcie postępowania i zaciągnięcie
zobowiązania finansowego poprzez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe na skutek utraty źródła finansowania dla niniejszego zamówienia w
postaci dotacji celowej. Oczywiście, okoliczności takiej Zamawiający wcześniej nie
przewidywał, gdyż jego celem było udzielenie zamówienia, tyle że w terminie
umożliwiającym jego sfinansowanie z dotacji celowej.
Zgodnie z postanowieniami umowy Nr 87/ONadz./3300008778/297/DWSZdr./2017IB z dnia
31 maja 2017 r. o udzielenie dotacji celowej na dofinansowanie zakupu wyposażenia
kwaterunkowego wraz z rozładunkiem, wniesieniem, montażem, zainstalowaniem,
uruchomieniem do CBO z zapleczem, oddziałami szpitalnymi i lądowiskiem dla śmigłowców,
zawartej z Ministrem Obrony Narodowej, Zamawiający miał obowiązek w terminie do dnia 4
grudnia 2017 r. (z możliwością przedłużenia do dnia 8 grudnia 2017 r.) dostarczyć
Dotującemu - Ministrowi Obrony Narodowej wniosek dokumentujący realizację i rozliczenie
przedmiotowego zamówienia, potwierdzony protokołem odbioru i montażu dostaw
wykonanych przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 2 umowy o udzielenia dotacji, wniosek
ten był warunkiem sine gua non przekazania środków finansowych Zamawiającemu.
Ostateczny termin jego dostarczenia upływał w dniu 4 grudnia 2017 r. (§ 6 ust. 7 umowy o
udzielenie dotacji), a w szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Inwestora za
zg
odą Dotującego termin ten mógł zostać
przedłużony nie później jednak niż do dnia 8
grudnia 2017 r. (§ 6 ust. 8 umowy o udzielenie dotacji). W przypadku niedotrzymania w/w
terminu Dotujący zastrzegł sobie prawo niedokonania wypłaty wnioskowanej dotacji celowej
(§ 6 ust. 8 umowy o udzielenie dotacji).
W tym miejscu Zamawiający podkreśla, iż to dotacja celowa miała być źródłem finansowania
niniejszego zamówienia. Stąd też Zamawiający określił w SIWZ precyzyjnie termin realizacji
umowy, zaznaczając, iż jego wydłużenie jest niemożliwe z uwagi na wiążącą umowę z MON
-
Dotującym, która ma determinujący wpływ na realizację umowy i jej terminy.
Zamawiający podkreślił, że Szpital nie posiada środków finansowych na zakup
wysokocennego sprzętu medycznego oraz realizację inwestycji budowlanych (budowa wraz
z wyposażeniem). Dofinansowanie do tych inwestycji jest w gestii Ministra Obrony
Narodowej jako organu założycielskiego, co potwierdza art. 114 ustawy z 15 kwietnia 2011
roku o działalności leczniczej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1638). Przepis ten określa zasady
przekazywania środków publicznych i wskazuje, jaka może być ich maksymalna wysokość w
danym roku budżetowym. Jednocześnie przepis ten określa, jaką wysokość środków
finansowych Szpital musi wydatkować ze środków własnych. Od kilku lat wskaźnik ten
wynosi około 4% planowanej wartości kosztorysowej zadania. Tym samym brak podstaw do
finansowania inwestycji z własnych środków w wyższej wartości.
Jak wskazał Zamawiający, umowy o udzielenie dotacji celowej Szpital podpisuje zazwyczaj
w okresie marzec-
maj danego roku i jest to decyzja organu założycielskiego. Powyższe
uzależnione jest od tzw. Decyzji Budżetowej MON. Zamawiający otrzymuje informację o
wysokości przyznanych na dany rok środków finansowych - Wyciąg z Planu Inwestycji
budowlanych. Co do zasady, żeby móc sfinansować zakupy inwestycyjne z dotacji MON,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podpisanie umowy i dostawa z
instalacją muszą odbyć się w danym roku budżetowym. Tak też było w tym przypadku, co
po
twierdza to § 5 w/w umowy o udzielenie dotacji celowej.
Zamawiający wskazał, iż źródłem finansowania inwestycji budowlanych i zakupu
wysokospecjalistycznego sprzętu może być wyłącznie dotacja celowa. Środki otrzymane z
Narodowego Funduszu Zdrowia, które zresztą nie pokrywają faktycznych kosztów realizacji
procedur medycznych, przeznaczane są na realizację i zabezpieczenie bieżących,
podstawowych potrzeb pacjentów, w tym głównie zakupu leków, żywności, wynagrodzenia
dla kadry medycznej i niemedycznej Szpital
a. Pula tych środków nie wystarcza na
sfinansowanie zakupu sprzętu wysokospecjalistycznego i realizacji inwestycji budowlanych.
Dlatego Szpital, jeśli nie ma przyznanych środków z dotacji, to nie kupuje
wysokospecjalistycznego sprzętu, ani nie realizacje inwestycji budowlanych. Środki z NFZ
stanowią 96% przychodów Szpitala ze sprzedaży usług zdrowotnych a więc Szpital nie
posiada innych znaczących źródeł przychodów, z których mógłby sfinansować zakupy
inwestycyjne. Ponadto, z uwagi na fakt, że NFZ nie zapłacił Szpitalowi za wszystkie
wykonane świadczenia medyczne, w Szpitalu narosły zobowiązania wymagalne. Na dzień
30 listopada 2017 r. Szpital nie otrzymał z NFZ zapłaty za wykonane usługi w wysokości 3,9
min zł., z czego na podstawie doświadczenia łat poprzednich jest w stanie odzyskać kwotę
1,7 mln. zł. Jednocześnie w tym czasie w księgach rachunkowych Szpitala było 1,5 mln zł.
zobowiązań wymagalnych (po terminie płatności). Zamawiający nie dysponuje zatem innymi
źródłami umożliwiającymi mu sfinansowanie tego zadania. Zamawiający, aby zrealizować
zamówienie w warunkach utraty dotacji celowej, musiałby bowiem zabezpieczyć kwotę w
wysokości ok. 1 400 000,00 zł ze środków własnych Szpitala. Przeznaczenie jednak takiej
kwoty wydatków na realizację zadania w postaci wyposażenia kwaterunkowego naraziłoby
pacjentów Szpitala na brak ciągłości leczenia, co ewidentnie godzi w interes publiczny
placówki ochrony zdrowia. Z pewnością uzasadnione jest oddanie do użytkowania nowego
budynku Szpitala z przeznaczeniem na centra
lny blok operacyjny z zapleczem, oddziałami
szpitalnymi
lądowiskiem dla śmigłowców. Realizacja tej inwestycji nie może jednak zakłócić
bieżącego funkcjonowania Szpitala i realizacji jego zadań. Nie może zatem odbyć się
kosztem lokalnej społeczności chorych, oczekujących na hospitalizację. Wydatkowanie przez
Szpital w najbliższych dwóch miesiącach środków w wysokości 1.4 mln zł z własnych
funduszy naraziłoby Szpital na nie wypłacenie w terminie wynagrodzeń dla 700 osób,
niezrealizowanie zobowiązań wobec ZUS i Urzędu Skarbowego, nie wspominając już o
kontrahentach
, którzy przy braku płatności wstrzymują Szpitalowi bieżące dostawy
materiałów medycznych, w tym leków. Ponadto, działanie takie byłoby naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych, gdyż zgodnie z ustawą z 27 sierpnia 2009 roku o
finansowych publicznych jed
nostka sektora finansów publicznych ma obowiązek w pierwszej
kolejności zabezpieczyć w planie finansowym środki na w/w zobowiązania - por. art. 46
ustawy o finansach publicznych. Zgodnie natomiast z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach
publicznych wydatki pub
liczne powinny być dokonywane w wysokości i terminach
wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Naruszeniem dyscypliny finansów
publicznych jest natomiast zarówno wydatkowanie dotacji niezgodnie z przeznaczeniem
określonym przez udzielającego dotację, nierozliczenie w terminie otrzymanej dotacji,
niedokonanie w terminie zwrotu dotacji w należnej wysokości, jak również zaciągniecie
zobowiązania ponad kwoty przewidziane planem finansowym danej jednostki (por. art. 9 - 11
ustawy z dnia 17 grudnia 2004
r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, Dz. U. z 2017 r., poz. 1311 z późn. zm.).
Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż Wykonawcy w niniejszym postępowaniu mieli
wiedzę, iż udzielenie niniejszego zamówienia może nastąpić tylko do dnia 4 grudnia 2017 r.,
gdyż po tym terminie traci ono dla Zamawiającego uzasadnienie, co wynikało zarówno z
postanowień projektu runowy w zakresie terminu realizacji, jak i z SIWZ. Zmiana okoliczności
ma przy tym charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej
zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego. Upływ terminów wynikających z
umowy o udzielenie dotacji celowej spowodował bowiem utratę środków przeznaczonych na
sfinansowanie niniejszego zamówienia. Jednocześnie na okoliczność tę Zamawiający nie ma
żadnego wpływu. Brak jest bowiem możliwości aneksowania umowy dotacyjnej w zakresie
wydłużenia terminu złożenia dokumentacji finansowej celem otrzymania środków.
W zakresie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż W pełnej
korelacji z w/w umową o udzielenie dotacji celowej pozostały także postanowienia wzoru
umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ. Mianowicie, w § 2 ust. 1 wzoru umowy został
określony termin jej realizacji maksymalnie do dnia 4 grudnia 2017 r., Tym samym w chwili
obecnej nie jest możliwe zawarcie umowy, w której wykonawca zobowiązał się do wykonania
zamówienia w terminie, który w momencie jej zawarcia już upłynął. Jednocześnie nie ma
podstaw prawnych zmiany tego terminu na tym etap
ie postępowania. Zawarta umowa byłaby
zatem umową o świadczenie niemożliwe, co skutkowałoby jej nieważnością na podstawie
art. 387 § 1 k.c., który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
„Zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe ze wstecznym terminem realizacji zamówienia,
jest niedopuszczalne w świetle przepisów k.c. i prowadzi do konieczności unieważnienia
postępowania” (uchwala KIO z 19 sierpnia 2009 r., KIO/KD 22/09). W istniejącym stanie
faktycznym mamy zatem do czynienia z obiektywną niemożliwością świadczenia, która
winna skutkować unieważnieniem postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93
ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art 387 § 1 k.c. (wyrok KIO z 16 lipca 2009 r., KIO/UZP 839/09).
Wbrew temu, co twierdzi Odwołujący, nie ma prawnej możliwości zmiany tego terminu,
nawet przy „odpowiednim” zastosowaniu przypadków zmiany umowy przewidzianych we
wzorze umowy. Ponadto, termin realizacji byłby zmianą istotną w rozumieniu art 144 ustawy
Pzp, gdyż bez wątpienia mógłby mieć wpływ na krąg wykonawców, którzy wzięliby udział w
postępowaniu. Był to bowiem termin raczej krótki, wymagający dużego zaangażowania
potencjału wykonawców, obwarowany nota bene dość wysokimi karami umownymi za
zwłokę oraz za odstąpienie w sytuacji zwłoki.
Izba post
anowiła dopuścić dowód w postaci dokumentacji postępowania, a także złożonej
przez Strony umowy o dotację celową z MON (wraz z aneksami złożonymi przez
Odwołującego), a także pismo Zamawiającego z dnia 20 września 2017 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udzi
ałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
us
tawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do
wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W
ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. W przypadku
uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, gdyż Zamawiający dokonałby wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oferty,
która pozostała w postępowaniu.
W zakresie zarzutów odwołania:
- zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
oraz;
- zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz zaniechanie udzielenia
zamówienia;
Izba
nie uwzględniła powyższych zarzutów. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
Zamawiający unieważnia postępowania w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Izba uznała, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
która sprawia, iż prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym.
Szanując uprawnienia wykonawców w procedurach zamówieniowych, w tym przede
wszystkim prawo wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnych w celu ochrony
swych interesów, należy wskazać, iż prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle o
ile nie godzą znacząco w interes publiczny. Korzystanie przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej, które zostały im przyznane w postępowaniach powyżej tzw. progów
unijnych
w wyniku implementacji tzw. dyrektyw odwoławczych, znacząco przyczynia się do
rzetelnego prowadzenia
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez
zamawiających. Wykonawcy mają prawo żądać przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w tym zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie ma prawa
udzielić zamówienia żadnemu wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Należy
pod
kreślić, iż środki ochrony prawnej służą przede wszystkim ochronie interesów
ekonomicznych wykonawców. Ustawodawstwo unijne jak i krajowe chroni te interesy,
uznając je za filar rozwoju uczciwej konkurencji w gospodarce wolnorynkowej, jednak nie jest
to oc
hrona bezgraniczna. Procedura udzielania zamówień publicznych służyć ma przede
wszystkim
realizacji interesów publicznych oraz zaspokajaniu potrzeb publicznych.
W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
, należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w
interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy,
ale generalnie o udzielenie tego
zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście
unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy,
którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej,
powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z
przepisami ustawy Pzp
, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego
realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji konfliktu
pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy
interes publiczny
dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad
interesem wykonawcy.
Zastosowanie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie może
podlegać automatycznej weryfikacji, ale każdorazowo wymaga wnikliwej analizy i wyważenia
interesów wykonawców i interesu publicznego. Nieuzasadnione korzystanie z ww. przesłanki
przez zamawiających, powinno być korygowane przez Izbę w ramach środków ochrony
prawnej.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający w dniu 31 maja 2017 r. zawarł z Ministerstwem
Obrony Nar
odowej umowę o dotację celową. Zgodnie z postanowieniami tej umowy,
Zamawiający, aby uzyskać dany zakres dotacji, musiał udzielić zamówienia do 8 grudnia
2017 r. Niezależnie od sporu Stron czy kolejne aneksy włączyły ponownie w zakres
powyższej umowy przedmiotowe zamówienie, Izba stwierdziła, iż z upływem grudnia 2017 r.
nie jest możliwe uzyskanie przez Zamawiającego finansowania na przedmiotowe
zamówienie z umowy z dnia 31 maja 2017 r. Wniosek taki płynie choćby z treści § 6 ust. 7 i 8
wskazanej umowy, zg
odnie z którą:
„7. Ostateczny termin dostarczenia Dotującemu Wniosku, o którym mowa w ust. 2 [wniosku
o środki finansowe] upływa z dniem 4 grudnia 2017 r.
8. W szczególnie uzasadnionych przypadkach na wniosek Inwestora za zgodą Dotującego
termin, o którym mowa w ust, 7 może być przedłużony nie później jednak niż do dnia 8
grudnia 2017 r.
”.
Ponadto zgodnie z treścią § 5 ust. 1 i 2 umowy z dnia 31 maja 2017 r.:
„1. Termin wykorzystania dotacji przez Inwestora poprzez zapłatę Wykonawcy zamówienia
publicznego z
a zrealizowane Zadanie upływa z dniem 31 grudnia 2017 r.
2. Strony umowy ustalają termin zwrotu przez Inwestora niewykorzystanej części dotacji na
rachunek bankowy Płatnika nr (…) do dnia 15 Stycznia 2018 r.”
A zatem, wraz z upływem grudnia 2017 r. pozyskanie dotacji na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia z umowy na dotacje celowa z dnia 31 grudnia 2017 r. stało się
niemożliwe. Ponadto, Izba stwierdziła iż, nie możliwe było uzyskanie takiego finansowania w
dniu unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w zakresie Zadania 2, czyli w dniu
22 grudnia 2017 r.
Izba, nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż przedmiotowe zamówienie, co do zasady
może być finansowe tylko i wyłącznie z dotacji celowej. Ustawa o działalności leczniczej
zawiera katalog źródeł finansowania podmiotów świadczących taką działalność, jednak jak
słusznie podkreślił Odwołujący zawiera tylko maksymalny poziom finansowania z dotacji a
nie jej minimalną wartość. Odwołujący słusznie podkreślał, iż istnieje prawna możliwość
sfinansowania
tego zamówienia ze środków własnych Zamawiającego.
Pytanie, na które Izba powinna odpowiedzieć brzmi czy w przedmiotowej sprawie (przy
uwzględnieniu wszystkich okoliczności) Odwołujący może żądać, a Izba poprzez
unieważnienie czynności unieważnienia pośrednio nakazać, sfinansowanie tego zamówienia
ze
środków własnych Zamawiającego. Przy czym należy podkreślić, iż wyrok Izby nie może
prowadzić do absurdów, polegających na tym, iż Izba wprawdzie nakaże de facto dalsze
prowadzenie postępowania, ale bez uwzględniania okoliczności faktycznych dotyczących
danego zamówienia, w tym przede wszystkim potrzeb realizacji interesu publicznego, czy też
godzących w interes publiczny. Na rynku zamówień publicznych, zdarzają się przypadki tzw.
zamówień zawieszonych, czyli formalnoprawnie nie zakończonych, ale też bez możliwości
zawarcia umowy. Brak możliwości zawarcia umowy wynika z braku środków lub ze zmiany
potrzeb, które leżały u podstaw wszczęcia danego postępowania. Oczywistym jest, iż
przepisy prawa nie mogę zezwalać zamawiającym na samowolne i dowolne unieważnienia
postępowań w sytuacji, gdy z różnych względów dane postępowanie nie leży w interesie
zamawiającego. Ale gdy, ten interes zamawiającego jest tożsamy z interesem publicznym, a
udzielenie zamówienia godziłoby w ten interes publiczny, należy dane postępowanie
unieważnić, temu zadaniu właśnie służy przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę, stwierdza ponadto, iż unieważnienie
postępowania, w wyniku, którego zostałoby udzielenie zamówienie wbrew interesowi
publicznemu, powinno nastąpić niezależnie od proceduralnych błędów zamawiającego
popełnionych etapach wcześniejszych. Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie
wspomina o n
iezawinionych przez zamawiającego okolicznościach, a jedynie o
okolicznościach, których nie można było przewidzieć. Przy czym należy powtórzyć, iż
i
nteresów zamawiających nie można automatycznie utożsamiać z interesem publicznym.
Ochronie interesów wykonawców w sytuacji unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego, co do zasady służy art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: w
przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po
stronie zamawiaj
ącego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w
szczególności kosztów przygotowania oferty, a nie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wykonawca który wykaże, przesłanki z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, może uzyskać
odpowiednie odszkodowanie w celu zaspokojenia swych interesów ekonomicznych.
Znaczące jest, iż w przedmiotowej sprawie Zamawiającym jest szpital, czyli jednostka
powołana do wykonywania działalności leczniczej. Bez wątpienia ochrona zdrowia jest
przejawem realizacji interesu publicznego
w najwyższej postaci i powinna mieć prymat nad
innymi
przejawami interesu publicznego czy też nad uzasadnionymi interesami
ekonomicznymi wykonawców. Ponadto, szpital jako jednostka zobowiązana do
przestrzegania ustawy o finansach publicznych, powinna wydatkować środki zgodnie z ich
planowanym przeznaczeniem, zgodnie z celem na który zostały przekazane i zaplanowane.
Naruszenia przepisów ustawy o finansach publicznych, wiążą się z negatywnymi
konsekwencjami prawnymi dla osób, które dopuszczają się takich naruszeń.
Izba stwierdziła, iż niezależnie od kłopotów finansowych Zamawiającego (w tym ew. długów
szpitala)
opisanych powyżej, godzącym w interes publiczny byłoby nakazanie
Zamawiającemu sfinansowanie tego zamówienia ze środków własnych przeznaczonych na
działalność leczniczą. Zakup wyposażenia kwaterunkowego nie może podważać, czy też
nawet tylko zakłócać, skuteczności prowadzenia działalności leczniczej, której w
przedmiotowej sprawie nale
ży przyznać prymat zgodnie z interesem publicznym. Środki
własne szpitala służą zakupowi leków, przeprowadzaniu zabiegów czy też pokrywane są z
nich wynagrodzenia pracowników. Ewentualne nadwyżki środków własnych wypracowane
przez szpital, powinny służyć poprawianiu skuteczności prowadzenia działalności leczniczej,
a tylko w przypadku takiego uznania przez władze szpitala zgodnie z interesem publicznym i
danymi możliwościami, powinny być przeznaczone na działalność inwestycyjną. Na
marginesie należy wskazać, iż uprawnienia wykonawców w postępowaniu odwoławczym
przyznane przez ustawę Prawo zamówień publicznych nie mogą ingerować w budżet
zamawiających, poza weryfikacją sytuacji opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 i art. 86 ust. 3
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż na dzień wyrokowania, w sytuacji braku
możliwości sfinansowania przedmiotowego zamówienia z dotacji celowej, prowadzenie
postępowania oraz wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Udzielenie
przedmiotowego zamówienia, godziłby w prowadzenie działalności leczniczej przez szpital,
a działalności ta stanowi najwyższą formę realizacji interesu publicznego.
Przy czym, jak wskazał Odwołujący i Zamawiający ukończenie danej inwestycji w dalszym
ciągu pozostaje w interesie publicznym, to jednak jest uzależnione od uzyskania
odpowiednich środków z MON. Na dzień dzisiejszy nie jest wiadome czy takie środki w
zakresie przedmiotowego zamówienia, czyli Zadania 2 – dostawy sprzętu kwaterunkowego,
zostaną przyznane (ewentualnie, kiedy zostaną przyznane) oraz w jakiej wysokości. Izba
uznała, iż w sytuacji, kiedy Zamawiający uzyska dotacje celową na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia, jego udzielenie będzie zgodne z interesem publicznym.
Natomiast do momentu istnienia braku takich
środków, jego udzielenie nie leży w interesie
publicznym
, gdyż prowadziłoby do podważenia skuteczności prowadzenia działalności
leczniczej. Izba
wydając wyrok zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. A zatem, nie może brać pod uwagę przyszłych i
co należy podkreślić niepewnych okoliczności. Co oznacza, iż oparte tylko na własnym
przekonaniu twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający na pewno uzyska taką dotację, nie
mogły być wzięte pod uwagę. Przede wszystkim nie została zawarta umowa o dotacje
celową i nie jest znana jej ew. treść, a umowa ta określa zakres i wysokość dotacji. W dniu
wszczęcia przedmiotowego postępowania istniała możliwość jego sfinansowania ze środków
z dotacji celowej, natomiast w d
niu jego unieważnienia taka możliwość nie istniała, co
zostało wykazane powyżej. A zatem Izba uznała, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności w
rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie umowa o dotacje celową została zawarta dopiero w dniu 31 maja
2017 r. Na podstawie tej umowy, Zamawiający chcąc uzyskać finansowanie musiał udzielić
zamówienia i je zrealizować właściwie do 8 grudnia 2017 r. A zatem, na przygotowanie
postępowania, jego przeprowadzenie oraz realizację zamówienia miał ok. 6 miesięcy. Należy
podkreślić, iż okres ten był dość krótki uwzględniając, iż Zadanie 2 stanowiło jedynie część
znacznie większej inwestycji. Okoliczność ta była niezależna od Zamawiającego, gdyż
została uregulowana w umowie z MON, a należy przypuszczać, iż dążył on do jak
najszybszego zawarcia umowy o dotacje i wyznaczenie jak najdłuższych terminów na
składanie wniosków o dofinansowanie. Nawet gdyby Zamawiający wszczął przedmiotowe
postępowanie w dniu 1 czerwca 2017 r., nie miałby pewności, iż przy uwzględnieniu
procedur odwoławczych zdołałby zrealizować zamówienie do dnia 8 grudnia 2017 r. Z całą
pewnością wszczynając przedmiotowe zamówienie, Zamawiający liczył, iż uda mu się
dochować terminów z umowy o dotacje celową z dnia 31 maja 2017 r. Przyjmując
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający mógł przewidzieć, iż w przedmiotowym
postępowaniu będą składane odwołania, to jednak przewidując pełny wachlarz odwołań,
Zamawiający w ogóle nie powinien wszczynać przedmiotowego postępowania. Izba uznała,
iż wprawdzie, Zamawiający mógł przewidzieć, że będą prawdopodobnie składane odwołania,
to jednak nie mógł przewidzieć, czego będą dotyczyły, w jakim zakresie będą składane oraz
z jakim skutkiem.
Z całą pewnością Zamawiający nie angażowałby środków na
przygotowanie
i prowadzenie postępowania, kiedy w momencie jego wszczęcia
przewidywałby, iż wystąpią okoliczności sprawiające, że nie uzyska finansowania na
przedmiotowe zamówienie. Oczywiście takie zagrożenie istniało, to jednak takie zagrożenie
zawsze istnieje, kiedy
jest z góry wyznaczony termin na realizację zamówienia.
W ocenie Izby,
sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, iż wystąpiła istotna zmiana
okoliczności (…) czego nie można było wcześniej przewidzieć należy w rozumieć, w ten
sposób, iż przyszłe wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub wielce
prawdopodobne
w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie może być
przewidywane, jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego poglądu,
doprowadziłoby do braku możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż
niemalże każde zmiany okoliczności mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co
jednak nie oznacza, iż rzeczywiście wystąpią. Wykazanie, że zamawiający mógł
przewidywać, iż dane zmiany okoliczności wystąpią a inne, że nie wystąpią, byłoby
niemożliwe i oparte jedynie na spekulacjach a nie na faktach. Potwierdza to także treść
przepisu, gdyż Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej
przewidzieć, a nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać.
Mając na uwadze powyższe, Izbie nie uwzględniła wyżej wskazanych zarzutów, a w
konsekwencji nie uwzględniła odwołania.
-
zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie postępowania w
sytuacji, gdy post
ępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu, ze względu na brak wpływu jego uwzględnienia
na wynik postępowania.
Odwołujący słusznie podkreślał, iż wskazanie w projekcie umowy daty wykonania
zamówienia, która już ubiegła, samo w sobie nie stanowi wady postępowania niemożliwej do
usunięcia i uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w rozumieniu
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jak się wydaje, w ostatnich latach powyższe stanowisko potwierdza dominująca linia
orzecznicza Izby.
W sytuacji gdy termin wykonania zamówienia nie był jednym z kryteriów
oceny oferty, brak przeszk
ód aby Zamawiający ustalił odpowiedni inny termin na wykonanie
zamówienia. Oczywiście istotnym jest, aby ustalenie nowego terminu nie stawiało w sytuacji
uprzywilejowanej
wyłonionego wykonawcy.
Izba podziela pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Gliwicach, iż "(…) istotnie, żaden
przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia
na etapie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie
oznacza to jednak zakazu wprowadzenia takiej zmiany (...)
" (Wyrok Sądu Okręgowego w
Gliwicach
z dnia 16 października 2007 r. o sygn. akt: X Ga 158/0/Iza). Przy uwzględnianiu, iż
wprowadzenie takie zmiany nastąpi przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Niemniej jednak, ze względu na brak uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, co w konsekwencji prowadzi do utrzymania przez Izbę w mocy czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, uwzględnienie zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
pozostałoby bez wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
W przedmiotowej sprawie postępowanie, pomimo uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w dalszym ciągu pozostanie unieważnione.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O koszt
ach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2738/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2740/17 z dnia 2018-01-17
