rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 66/18
KIO 66/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 r. przez Paramedica Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2018 r. przez Paramedica Polska
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie
orzeka:
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Lotniczemu Pogotowiu
Ratunkowemu w Warszawie
– unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Paramedica Polska Spółkę
z ogran
iczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lotniczego Pogotowia Ratunkowego w Warszawie na rzecz
Paramedica Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 66/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę defibrylatorów transportowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 stycznia 2018 roku wykonawca
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
od:
1.
czynności unieważnienia przez zamawiającego postępowania w Zadaniu nr 1 z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechania przez zamawia
jącego czynności wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
unieważnienie postępowania na tejże podstawie pomimo tego, że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zanie
chanie czynności wyboru oferty odwołującego w
p
ostępowaniu, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że brak jest podstawy do unieważnienia
postępowania, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, odwołujący nie podlega zaś
wykluczeniu z p
ostępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza w rankingu ofert.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości poprzez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego;
2)
wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z faktu
rą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem, gdyby
z
amawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., oferta odwołującego
byłaby wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów P.z.p.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów).
Przed upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty:
1) Schiller Poland Sp. z o.o.
z ceną 835.380,00 zł
2)
Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł
W dniu 29 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował wykonawców, iż jako
najkorzy
stniejszą ofertę w zadaniu nr 1 uznał ofertę złożoną przez Schiller. W wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17) z
amawiający został zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o.
W dniu 05.01.2018 r.
zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący:
„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie
w zakresie zadania nr 1,
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Niniejsze postępowanie jest finansowane z dotacji celowej udzielonej Zamawiającemu z
obowiązkiem rozliczenia do końca 2017 roku. Informacja o nieprzekraczalnym terminie
realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania,
była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach
umowy. Wskutek procedury odwoławczej i terminu uzyskania postanowienia w tej sprawie
Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był
ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do
umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji
zamówienia to zgodnie z art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Ponadto
zgodnie z art. 144 ust. 1
e pkt 2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za
istotną, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni
wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje
Zamawiającemu w takiej sytuacji przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę
mógłby zawrzeć w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Stwierdził, że w praktyce
często zdarza się, że określa się termin wykonania zamówienia publicznego nie w drodze
wskazania dni, tygodni czy miesięcy licząc od dnia podpisania umowy, ale poprzez wskazanie
konkretnej daty dostawy - tutaj 28.12.2017 r. W konsekwencji termin ten niejednokrotnie
upływa przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Ponieważ nie jest możliwy do
przewidzenia precyzyjnego terminu zakończenia postępowania, chociażby ze względu na
wnoszenie środków ochrony prawnej, wystąpienie takiej sytuacji jest dość prawdopodobne,
jeżeli termin dostawy nie jest odległy od wszczęcia postępowania.
Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy z terminem wykonania, który już upłynął,
byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe, co skutkuje koniecznością uznania takiej
umowy za nieważną. Zgodnie z art. 387 § 1 K.c., umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Zamawiający nie może zawrzeć umowy z terminem wykonania zamówienia
wynikającym z s.i.w.z., który upłynął. Jednak dopuszczalne jest zawarcie umowy pomiędzy
zamawiającym a odwołującym z innym terminem niż wskazany przez zamawiającego w
s.i.w.z. Za
mawiający i odwołujący mogliby bowiem od razu po wyborze oferty
najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy,
wskazać w podpisywanej umowie inny termin
wykonania zamówienia, a nie wprowadzać go poprzez aneks do umowy.
W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy ustawy P.z.p., w tym w szczególności
art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p.
, nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił
postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin, możliwy
do zachowania przez o
dwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w opinii
prawnej zatytułowanej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z
ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)": „(...) art. 144 ust. 1 ustawy PZP
może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie
określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej
zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych
oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do
następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy PZP, tj. zawarcia
aneksu.
Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających ze zdarzeń
określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły
przed datą zawarcia umowy. Normatywna podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi
art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zgodnie z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus.
Jeżeli bowiem w tych samych okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już
umowy, to tym bardzi
ej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy."
Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów powszechnych, w tym: wyrokiem KIO z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1089/10,
wyrokiem z 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 210/10, wyrokiem z 10 lutego 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 125/09, wyrokiem S
ądu Okręgowego w Nowym Sączu w wyroku z 02 czerwca
2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) i in.
W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w
trybie nieistotnej zmiany umowy. Także bowiem w takim przypadku, zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania, gdyż nie będzie spełniona przesłanka
uzasadniająca jego unieważnienie, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za taką
przesłankę nie można uznać upływu terminu wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 10 lutego 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 125/09), z 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09) i inne.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2018 r. doręczona Prezesowi Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2018 r. zamawiający wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania, ewentualnie
2)
oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołujący
nie ma interesu prawnego do złożenia odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia w
tym po
stępowaniu z uwagi na fakt, że zamawiający po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już
środkami finansowymi na ten cel. Zamawiający nie posiada obecnie środków finansowych i
nie ma możliwości wszczęcia nowego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
u
nieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1, ponieważ postępowanie to obarczone jest
wadą niemożliwą do usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta ma charakter obiektywny i nie zależy od
zamawiającego i nie ma on możliwości usunięcia wady.
Zamawiający poinformował, że w dniu 27.10.2017 r. zawarł z Ministrem Zdrowia
umowę nr 657/1 1 12, której przedmiotem było udzielenie przez Ministra dotacji celowej na
zakupy inwestycyjne w kwocie do 6.056.
569 zł. Zgodnie z 2 ust. 4 zamawiający został
zobowiązany do wykorzystania dotacji w terminie do 31 12.2017 r., a niewykorzystaną do tego
dnia dotacje zobowiązany był zwrócić na konto bankowe Ministerstwa Zdrowia.
Przedmiotowe
postępowanie miało zostać sfinansowane z ww. dotacji celowej.
Informacja o nieprzekraczalnym terminie realizacji umowy (do dnia 28 grudnia 2017 roku),
który był powiązany z ww. źródłem finansowania, była zawarta w Specyfikacji Istotnych
Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do
SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że wskutek późnego terminu otrzymania dotacji oraz
procedury odwoławczej i terminu uzyskania orzeczenia KIO w tej sprawie, zamawiający nie
mógł już zawrzeć umowy z wybranym wykonawcą na warunkach zawartych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był ostatecznym terminem
realizacji zamówienia. Zamawiający nie przewidział żadnych zmian do umowy w tym zakresie,
a jeżeli mimo to zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji zamówienia to zgodnie z
art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie bowiem z art. 144 ust. 1e pkt
2 lit. a,
zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli zmiana
wprowadz
a warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty
innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje zamawiającemu w takiej sytuacji
przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę mógłby zawrzeć w terminie nie
krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
czyli dopiero w dniu 2 stycznia 2018 r. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w terminie określonym w SIWZ spowodował wadę postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 us
tawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający mógł dokonać
przelewu
płatności na rzecz odwołującego za dostarczony przedmiot zamówienia najpóźniej
w dniu 29.12.2017 r. Twierdzenie o
dwołującego, jakoby zamawiający mógł w tym
postępowaniu zmienić termin realizacji umowy, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących
przepisach prawa,
a taka zmiana mogłaby prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
który stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Można bowiem
zasadnie stwierdzić, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że termin wykonania umowy
ulegnie wydłużeniu po wyborze najkorzystniejszej oferty to mogliby wziąć udział w
postepowaniu. W ocenie z
amawiającego, zmiana terminu wykonania umowy była w tym
postępowaniu niedopuszczalna i niemożliwa, przede wszystkim z uwagi na konieczność
wydatkowania środków z dotacji budżetowej w nieprzekraczalnym terminie do 31.12.2017 r.
Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo KIO albo dotyczy innego stanu faktycznego
albo orzeczenia zostały wydane w innym stanie prawnym.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów).
Przed
upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty:
3)
Schiller Poland Sp. z o.o. z ceną 835.380,00 zł
4)
Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł
W dniu 29 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował wykonawców, iż jako
najkorzy
stniejszą ofertę w zadaniu nr 1 uznał ofertę złożoną przez Schiller. W wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17), z
amawiający został zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o.
W dniu 5 stycznia 2018 r.
zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący:
„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie
w zakresie zadania nr 1,
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Niniejsze postępowanie jest finansowane z dotacji celowej udzielonej Zamawiającemu z
obowiązkiem rozliczenia do końca 2017 roku. Informacja o nieprzekraczalnym terminie
realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania,
była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach
umowy. Wskutek procedury o
dwoławczej i terminu uzyskania postanowienia w tej sprawie
Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był
ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do
umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji
zamówienia to zgodnie z art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Ponadto
zgodnie z art. 144 ust. le pkt
2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za
istotną, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni
wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje
Zamawiającemu w takiej sytuacji przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę
mógłby zawrzeć w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniej
szej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż odwołujący nie ma interesu prawnego w
złożeniu odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia z uwagi na fakt, iż zamawiający
po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już środkami finansowymi na ten cel.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Z powyższego wynika, iż wykonawca ma interes w złożeniu odwołania wówczas, gdy
zachodzą kumulatywnie dwie przesłanki:
-
ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
-
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w
uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący środek ochrony
prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę
uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szko
dy przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez
poszkodowanego (damnum emergens),
oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji
majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co
poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie
na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący spełnia wskazane wyżej przesłanki. Z całą pewnością ma
on interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta spełnia warunki postawione w
s.i.w.z. i jako jedyna z ofert złożonych w postępowaniu, nie podlega odrzuceniu. Może on
również ponieść szkodę w wyniku unieważnienia postępowania, polegającą na utracie
korzyści, jakie by mu przysługiwały z tytułu udzielenia zamówienia. Wskazany przepis nie
przewiduje sytuacji, w których – w ocenie zamawiającego – nie ma możliwości udzielenia
zamówienia z powodu braku środków finansowych.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia
postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego, jest to okoliczność
powodująca, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.).
Katalog przesłanek z art. 93 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i
nie
może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez
podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych
w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).
Izba wskazuje, że zamawiający nie wykazał, że niemożność wykonania zamówienia w
terminie
określonym w s.i.w.z. i w projekcie umowy jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W ocenie Izby,
zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 ustawy P.z.p,
zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1–1b, 1d i 1e podlega
unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej
wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów, ale
umów już zawartych, co wynika z zawartego w ust. 1 tegoż artykułu sformułowania: „zakazuje
się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej”. Na marginesie zaś jedynie Izba
wskazuje, że w przypadku zmiany umowy z naruszeniem ust. 1 – 1b sankcją nieważności
objęta byłaby jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.
Co do innych przesłanek unieważnienia umowy, Izba wskazuje, co następuje:
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. skorelowany jest z art. 146 ust. 1,
określającym
przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się konkretnych
uchybień w procedurze udzielania zamówień. I tak, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym
systemem;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie
ofert w procedurze kon
kurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o
ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
W rozpoznawanej sprawie żadna ze wskazanych wyżej okoliczności nie miała miejsca.
W myśl art. 146 ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez
zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny.
Zgodnie z § 1 wskazanego przepisu, organizator oraz uczestnik aukcji
albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na
cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została
zawarta, lub dający zlecenie.
Powyższy przepis również nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie.
Zamawiający, unieważniając postępowanie nie przywołał wskazanego przepisu, jak również
nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki.
Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w
art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
Podkreślić należy, iż poza przypadkami nieważności względnej umowy
(unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień
publicznych określonych w ustawie P.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy P.z.p.), mogą zachodzić
także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń
procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena, czy zachodzi przypadek
nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 K.c. (arg. z art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p.).
W ocenie Izby nie znajdzie tu zastosowania
art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z p
óźn. zm.) Kodeks cywilny (K.c.), zgodnie z którym umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA 185/12, który
wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387 K.c. okoliczność, iż
jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem.
Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387
K.c. reguluje skutki prawne
niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony,
a nie skutki
niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu
spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego nie
stanowi obiektywnej
niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest rzeczywiście
obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ.
Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie
publik.).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Lotniczemu Pogotowiu
Ratunkowemu w Warszawie
– unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
2.
Kosztami postępowania obciąża Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie i:
2
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Paramedica Polska Spółkę
z ogran
iczoną odpowiedzialnością Spółkę komandytową w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lotniczego Pogotowia Ratunkowego w Warszawie na rzecz
Paramedica Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki
komandytowej w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 66/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Lotnicze Pogotowie Ratunkowe w Warszawie – prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę defibrylatorów transportowych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 12 stycznia 2018 roku wykonawca
Paramedica Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
od:
1.
czynności unieważnienia przez zamawiającego postępowania w Zadaniu nr 1 z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.;
2.
zaniechania przez zamawia
jącego czynności wyboru oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej w p
ostępowaniu z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
P.z.p.:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji
unieważnienie postępowania na tejże podstawie pomimo tego, że postępowanie nie jest
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. poprzez zanie
chanie czynności wyboru oferty odwołującego w
p
ostępowaniu, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że brak jest podstawy do unieważnienia
postępowania, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, odwołujący nie podlega zaś
wykluczeniu z p
ostępowania, a jego oferta jest najkorzystniejsza w rankingu ofert.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości poprzez nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy P.z.p.:
1)
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania przez zamawiającego;
2)
wyboru oferty o
dwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto o
dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z faktu
rą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podniósł, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów ustawy P.z.p. ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem, gdyby
z
amawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy P.z.p., oferta odwołującego
byłaby wybrana, jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów P.z.p.
Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów).
Przed upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty:
1) Schiller Poland Sp. z o.o.
z ceną 835.380,00 zł
2)
Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł
W dniu 29 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował wykonawców, iż jako
najkorzy
stniejszą ofertę w zadaniu nr 1 uznał ofertę złożoną przez Schiller. W wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17) z
amawiający został zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o.
W dniu 05.01.2018 r.
zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący:
„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie
w zakresie zadania nr 1,
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Niniejsze postępowanie jest finansowane z dotacji celowej udzielonej Zamawiającemu z
obowiązkiem rozliczenia do końca 2017 roku. Informacja o nieprzekraczalnym terminie
realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania,
była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach
umowy. Wskutek procedury odwoławczej i terminu uzyskania postanowienia w tej sprawie
Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był
ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do
umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji
zamówienia to zgodnie z art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Ponadto
zgodnie z art. 144 ust. 1
e pkt 2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za
istotną, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni
wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje
Zamawiającemu w takiej sytuacji przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę
mógłby zawrzeć w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego. Stwierdził, że w praktyce
często zdarza się, że określa się termin wykonania zamówienia publicznego nie w drodze
wskazania dni, tygodni czy miesięcy licząc od dnia podpisania umowy, ale poprzez wskazanie
konkretnej daty dostawy - tutaj 28.12.2017 r. W konsekwencji termin ten niejednokrotnie
upływa przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Ponieważ nie jest możliwy do
przewidzenia precyzyjnego terminu zakończenia postępowania, chociażby ze względu na
wnoszenie środków ochrony prawnej, wystąpienie takiej sytuacji jest dość prawdopodobne,
jeżeli termin dostawy nie jest odległy od wszczęcia postępowania.
Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy z terminem wykonania, który już upłynął,
byłoby zawarciem umowy o świadczenie niemożliwe, co skutkuje koniecznością uznania takiej
umowy za nieważną. Zgodnie z art. 387 § 1 K.c., umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Zamawiający nie może zawrzeć umowy z terminem wykonania zamówienia
wynikającym z s.i.w.z., który upłynął. Jednak dopuszczalne jest zawarcie umowy pomiędzy
zamawiającym a odwołującym z innym terminem niż wskazany przez zamawiającego w
s.i.w.z. Za
mawiający i odwołujący mogliby bowiem od razu po wyborze oferty
najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy,
wskazać w podpisywanej umowie inny termin
wykonania zamówienia, a nie wprowadzać go poprzez aneks do umowy.
W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy ustawy P.z.p., w tym w szczególności
art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p.
, nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił
postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin, możliwy
do zachowania przez o
dwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w opinii
prawnej zatytułowanej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z
ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)": „(...) art. 144 ust. 1 ustawy PZP
może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie
określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej
zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych
oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do
następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy PZP, tj. zawarcia
aneksu.
Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających ze zdarzeń
określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły
przed datą zawarcia umowy. Normatywna podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi
art. 144 ust. 1 ustawy P.z.p.,
zgodnie z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus.
Jeżeli bowiem w tych samych okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już
umowy, to tym bardzi
ej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy."
Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów powszechnych, w tym: wyrokiem KIO z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1089/10,
wyrokiem z 22 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 210/10, wyrokiem z 10 lutego 2009 r., sygn.
akt KIO/UZP 125/09, wyrokiem S
ądu Okręgowego w Nowym Sączu w wyroku z 02 czerwca
2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) i in.
W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w
trybie nieistotnej zmiany umowy. Także bowiem w takim przypadku, zamawiający nie jest
uprawniony do unieważnienia postępowania, gdyż nie będzie spełniona przesłanka
uzasadniająca jego unieważnienie, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za taką
przesłankę nie można uznać upływu terminu wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 10 lutego 2009 r.
(sygn. akt KIO/UZP 125/09), z 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09) i inne.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2018 r. doręczona Prezesowi Krajowej
Izby
Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2018 r. zamawiający wniósł o:
1)
odrzucenie odwołania, ewentualnie
2)
oddalenie odwołania w całości.
Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający podniósł, że odwołujący
nie ma interesu prawnego do złożenia odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia w
tym po
stępowaniu z uwagi na fakt, że zamawiający po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już
środkami finansowymi na ten cel. Zamawiający nie posiada obecnie środków finansowych i
nie ma możliwości wszczęcia nowego postępowania.
Zamawiający stwierdził, że działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.,
u
nieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 1, ponieważ postępowanie to obarczone jest
wadą niemożliwą do usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada ta ma charakter obiektywny i nie zależy od
zamawiającego i nie ma on możliwości usunięcia wady.
Zamawiający poinformował, że w dniu 27.10.2017 r. zawarł z Ministrem Zdrowia
umowę nr 657/1 1 12, której przedmiotem było udzielenie przez Ministra dotacji celowej na
zakupy inwestycyjne w kwocie do 6.056.
569 zł. Zgodnie z 2 ust. 4 zamawiający został
zobowiązany do wykorzystania dotacji w terminie do 31 12.2017 r., a niewykorzystaną do tego
dnia dotacje zobowiązany był zwrócić na konto bankowe Ministerstwa Zdrowia.
Przedmiotowe
postępowanie miało zostać sfinansowane z ww. dotacji celowej.
Informacja o nieprzekraczalnym terminie realizacji umowy (do dnia 28 grudnia 2017 roku),
który był powiązany z ww. źródłem finansowania, była zawarta w Specyfikacji Istotnych
Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach umowy, stanowiących załącznik do
SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że wskutek późnego terminu otrzymania dotacji oraz
procedury odwoławczej i terminu uzyskania orzeczenia KIO w tej sprawie, zamawiający nie
mógł już zawrzeć umowy z wybranym wykonawcą na warunkach zawartych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był ostatecznym terminem
realizacji zamówienia. Zamawiający nie przewidział żadnych zmian do umowy w tym zakresie,
a jeżeli mimo to zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji zamówienia to zgodnie z
art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie bowiem z art. 144 ust. 1e pkt
2 lit. a,
zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli zmiana
wprowadz
a warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty
innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje zamawiającemu w takiej sytuacji
przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę mógłby zawrzeć w terminie nie
krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty,
czyli dopiero w dniu 2 stycznia 2018 r. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w terminie określonym w SIWZ spowodował wadę postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 us
tawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający mógł dokonać
przelewu
płatności na rzecz odwołującego za dostarczony przedmiot zamówienia najpóźniej
w dniu 29.12.2017 r. Twierdzenie o
dwołującego, jakoby zamawiający mógł w tym
postępowaniu zmienić termin realizacji umowy, nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących
przepisach prawa,
a taka zmiana mogłaby prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
który stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Można bowiem
zasadnie stwierdzić, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli, że termin wykonania umowy
ulegnie wydłużeniu po wyborze najkorzystniejszej oferty to mogliby wziąć udział w
postepowaniu. W ocenie z
amawiającego, zmiana terminu wykonania umowy była w tym
postępowaniu niedopuszczalna i niemożliwa, przede wszystkim z uwagi na konieczność
wydatkowania środków z dotacji budżetowej w nieprzekraczalnym terminie do 31.12.2017 r.
Przywołane przez Odwołującego orzecznictwo KIO albo dotyczy innego stanu faktycznego
albo orzeczenia zostały wydane w innym stanie prawnym.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem w Zadaniu nr 1 jest dostawa defibrylatorów transportowych (12 zestawów).
Przed
upływem terminu składania ofert, następujący wykonawcy złożyli swoje oferty:
3)
Schiller Poland Sp. z o.o. z ceną 835.380,00 zł
4)
Odwołujący z ceną 1.275.069,60 zł
W dniu 29 listopada 2017 r. z
amawiający poinformował wykonawców, iż jako
najkorzy
stniejszą ofertę w zadaniu nr 1 uznał ofertę złożoną przez Schiller. W wyniku
odwołania wniesionego przez odwołującego i zapadłego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 19.12.2017 r. (sygn. akt KIO 2590/17), z
amawiający został zobowiązany do odrzucenia
oferty złożonej przez Schiller Poland Sp. z o.o.
W dniu 5 stycznia 2018 r.
zamawiający unieważnił postępowanie z powołaniem się na
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.
oraz wystąpienie rzekomej niemożliwej do usunięcia wady
postępowania uniemożliwiającej zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.
Zamawiający uzasadnił czynność unieważnienia postępowania w sposób następujący:
„Zamawiający działając zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Ustawy unieważnia postępowanie
w zakresie zadania nr 1,
ponieważ postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do
usunięcia i wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Niniejsze postępowanie jest finansowane z dotacji celowej udzielonej Zamawiającemu z
obowiązkiem rozliczenia do końca 2017 roku. Informacja o nieprzekraczalnym terminie
realizacji (do dnia 28 grudnia 2017 roku), który jest powiązany z ww. źródłem finansowania,
była zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia oraz istotnych postanowieniach
umowy. Wskutek procedury o
dwoławczej i terminu uzyskania postanowienia w tej sprawie
Zamawiający nie mógłby zawrzeć umowy z wybranym Wykonawcą na warunkach zawartych
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Termin 28 grudnia 2017 roku był
ostatecznym terminem realizacji zamówienia. Zamawiający nic przewidział żadnych zmian do
umowy w tym zakresie, a jeżeli mimo to Zamawiający dokonałby zmiany warunków realizacji
zamówienia to zgodnie z art. 144 ust. 2 taka zmiana podlegałaby unieważnieniu. Ponadto
zgodnie z art. 144 ust. le pkt
2 lit. a) zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za
istotną, jeżeli zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni
wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Ustawa w art. 144 ust. 3 wprost nakazuje
Zamawiającemu w takiej sytuacji przeprowadzić nowe postępowanie. Zamawiający umowę
mógłby zawrzeć w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o
wyborze najkorzystniej
szej oferty. Tak więc brak możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w terminie określonym w SIWZ powoduje wadę postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż odwołujący nie ma interesu prawnego w
złożeniu odwołania, ponieważ nie może uzyskać zamówienia z uwagi na fakt, iż zamawiający
po dniu 31.12.2017 r. nie dysponuje już środkami finansowymi na ten cel.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p., środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Z powyższego wynika, iż wykonawca ma interes w złożeniu odwołania wówczas, gdy
zachodzą kumulatywnie dwie przesłanki:
-
ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia,
-
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p.
Odwołujący musi zatem dowieść, że posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej
utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Ponadto norma prawna wskazuje na interes w
uzyskaniu danego zamówienia, a zatem interes ten dotyczyć musi tego konkretnego
postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest stosowany. Wnoszący środek ochrony
prawnej jest zobligowany wykazać, że obiektywnie w konkretnym postępowaniu ma potrzebę
uzyskania danego zamówienia, będącego przedmiotem określonego postępowania
Oprócz interesu w uzyskaniu danego zamówienia, wykonawca, którzy korzysta ze
środka ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, obowiązany
jest wykazać, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego
przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo
zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy P.z.p., czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szko
dy przez wnoszącego odwołanie. Szkodą są zarówno straty poniesione przez
poszkodowanego (damnum emergens),
oznaczające każde pogorszenie się jego sytuacji
majątkowej, jak i korzyści utracone przez niego (lucrum cessans), stanowiące stratę tego, co
poszkodowany by uzyskał, gdyby mu szkody nie wyrządzono.
A zatem wykonawca, który zamierza skorzystać ze środków ochrony prawnej, musi
wykazać, że chce lub chciał uzyskać dane zamówienie publiczne, a zamawiający swoim
działaniem lub zaniechaniem niezgodnym z przepisami ustawy P.z.p., albo pozbawił go
możliwości uzyskania tego zamówienia, albo w sposób istotny je utrudnił, w wyniku czego
wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda wykonawcy najczęściej polegać będzie
na utracie korzyści wynikających z realizacji tego zamówienia.
W ocenie Izby, odwołujący spełnia wskazane wyżej przesłanki. Z całą pewnością ma
on interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta spełnia warunki postawione w
s.i.w.z. i jako jedyna z ofert złożonych w postępowaniu, nie podlega odrzuceniu. Może on
również ponieść szkodę w wyniku unieważnienia postępowania, polegającą na utracie
korzyści, jakie by mu przysługiwały z tytułu udzielenia zamówienia. Wskazany przepis nie
przewiduje sytuacji, w których – w ocenie zamawiającego – nie ma możliwości udzielenia
zamówienia z powodu braku środków finansowych.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia
postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego, jest to okoliczność
powodująca, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p.).
Katalog przesłanek z art. 93 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest zamknięty i
nie
może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez
podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie
z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych
w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16).
Izba wskazuje, że zamawiający nie wykazał, że niemożność wykonania zamówienia w
terminie
określonym w s.i.w.z. i w projekcie umowy jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu.
W ocenie Izby,
zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 ustawy P.z.p,
zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1–1b, 1d i 1e podlega
unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej
wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów, ale
umów już zawartych, co wynika z zawartego w ust. 1 tegoż artykułu sformułowania: „zakazuje
się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej”. Na marginesie zaś jedynie Izba
wskazuje, że w przypadku zmiany umowy z naruszeniem ust. 1 – 1b sankcją nieważności
objęta byłaby jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.
Co do innych przesłanek unieważnienia umowy, Izba wskazuje, co następuje:
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. skorelowany jest z art. 146 ust. 1,
określającym
przesłanki unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający dopuści się konkretnych
uchybień w procedurze udzielania zamówień. I tak, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli
zamawiający:
1)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2)
nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych
albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3)
zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4)
uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym
systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym
systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym
systemem;
5)
uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie
ofert w procedurze kon
kurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o
ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
W rozpoznawanej sprawie żadna ze wskazanych wyżej okoliczności nie miała miejsca.
W myśl art. 146 ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania przez
zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70
5
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. - Kodeks cywilny.
Zgodnie z § 1 wskazanego przepisu, organizator oraz uczestnik aukcji
albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny
uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu
w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na
cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została
zawarta, lub dający zlecenie.
Powyższy przepis również nie znajdzie zastosowania w niniejszej sprawie.
Zamawiający, unieważniając postępowanie nie przywołał wskazanego przepisu, jak również
nie wykazał, że wystąpiły zawarte w nim przesłanki.
Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w
art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może
wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego
czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało
lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
Podkreślić należy, iż poza przypadkami nieważności względnej umowy
(unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień
publicznych określonych w ustawie P.z.p. (art. 146 ust. 1 i 6 ustawy P.z.p.), mogą zachodzić
także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń
procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena, czy zachodzi przypadek
nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 K.c. (arg. z art. 139
ust. 1 ustawy P.z.p.).
W ocenie Izby nie znajdzie tu zastosowania
art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z p
óźn. zm.) Kodeks cywilny (K.c.), zgodnie z którym umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Sądu
Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy sygn. akt XXIII GA 185/12, który
wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art.387 K.c. okoliczność, iż
jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem.
Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29.11.2013r. I CSK 124/13 przesądził, iż art. 387
K.c. reguluje skutki prawne
niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony,
a nie skutki
niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu
spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego nie
stanowi obiektywnej
niemożliwości świadczenia tj. że świadczenie jest rzeczywiście
obiektywnie niewykonalne (por. wyrok SN z 22.04.2010r. VCSK 379/09nie publ.
Z 20.03.2009r. II CSK IICSK 611/08, nie publik. : z dnia 8..02.2002r. IICKN 1015/99 nie
publik.).
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 63/18 z dnia 2018-01-26
- Sygn. akt KIO 45/18 z dnia 2018-01-26
